一、规制间接性别歧视的必要性及相关概念界定

　　《公民权利和政治权利国际公约》规定，平等和不受歧视的权利是一项基本的公民权利和政治权利。①现代各国宪法也普遍赋予平等权以基本权利的性质。这充分说明平等权是一项不可剥夺的基本人权。《维也纳宣言》确认了女性的人权是普遍性人权中不可缺少的组成部分，因此全面反对歧视女性，促进男女平等，是保障基本人权的题中之义。工作是谋生的基本手段，工作权是最基本的经济权利，也是人全面发展、维持尊严所必需的。作为享有平等权的人，女性理应与男性平等地享有工作权。但是，当今全球范围内的女性在工作场所都面临着形形色色的性别歧视，导致其平等的工作权不能实现。只有消除各种形式的性别歧视，女性的平等工作权才可能实现。因此，性别歧视成了国内法与国际法上都禁止的对象。

　　《消除对妇女的一切形式歧视公约》第1条规定，以下措施构成对妇女的歧视：任何以性别为理由、目的在于或在结果上导致妇女被认可能力、获取工作的权益被损害或被剥夺的差别、排斥和限制措施，而不管她们的婚姻地位如何；任何破坏男女平等基本原则的差别、排斥和限制措施；任何损害妇女政治、经济、社会、文化、公民权利等基本人权和自由的差别、排斥和限制措施。②歧视的种类很多，如性别歧视、年龄歧视、疾病歧视、国籍歧视、种族歧视等。

　　关于性别歧视，本文不否认男性也可以成为性别歧视的受害者。但是，众所周知，由于历史和文化的原因，女性面临的性别歧视更为广泛和严重。本文中所言“性别歧视”特指“女性”在“工作”场所面临的性别歧视，这种歧视又可分为直接性别歧视与间接性别歧视，前者是明显基于自然性别或与自然性别不可分割的特征产生的，后者是指一项措施、标准或做法，表面上看是中立、性别无涉的，但产生了与前者一样的对女性不利的后果，导致女性实际上仍然不能与男性平等的情况。例如，招聘单位在招聘广告中公然声称某职位(男、女都能胜任)不要女性的做法构成对女性求职者的直接性别歧视；而针对同样的职位，虽不公然声称不要女性，但实际招聘结果显示在男女工作技能、个人素质相同的情况下，被录用的大部分是男性，没有或只有很少女性被录用，而招聘单位又不能说出“性别”之外的正当理由，则它的招聘行为涉嫌对女性求职者的间接性别歧视。 

　　在欧盟，因为反歧视法的普遍和强力推行，明显的、直接的性别歧视逐渐演变为隐蔽的、间接的性别歧视。表面看来男女在工作场所享受平等的权益，但实际上并非如此。这在事实上违反了男女平等的基本原则，侵犯了女性在社会、经济方面的基本人权。对此，欧盟运用判例法和制定法两套制度做了规制。

　　二、欧盟规制间接性别歧视的判例法

　　在欧洲共同市场建立的过程中，非歧视原则起到了关键作用，欧洲法院的判决能够作为“先例”据以审判后来的案件。建立在《罗马条约》第6条和第119条基础之上的欧洲法院的非歧视判例法，在欧盟法律中居于规范核心的地位。欧盟反工作场所的间接性别歧视的实践最早也开始于判例法。为了避免对同一规定的解释出现分歧，成员国法院可以、有时候必须，先请求欧洲法院对欧盟法律的某一规定作出解释。之后欧洲法院会做出裁判、给出意见，成员国法院会据此对国内法庭上的案件作出判决。这就是欧洲法院的“先行裁判”。③从20世纪70年代开始，欧洲法院通过“先行裁判”陆续审判了一些涉及“间接性别歧视”的案件，包括求职、工资、退休金、病假待遇、晋升与培训、职业保险等多方面，以下将重点剖析两个典型判例。

　　1、关于工资的反间接性别歧视判例

　　1981年英国的詹金斯诉金丝盖特服装公司案(以下简称“詹金斯案”)是关于工资的反间接性别歧视的典型案例，由英国劳动上诉法庭按照《欧洲共同体条约》第177条在诉讼期间提请欧洲法院进行先行裁判，请求法院解释与男女同工同酬有关的《欧洲共同体条约》第119条和共同体理事会1975年颁布的《同工同酬指令》第1条。④

　　金丝盖特的男工中只有1个从事非全职工作，女工则有5个。法院查明，在男女同工同酬的法律出台之前，金丝盖特给女性支付较低的小时工资，之后它调整了工资标准：全职工人(每周工作满40个小时)不论男女，小时工资都一样；非全职工人小时工资低10%。理由是：全职工作与非全职工作之间有根本差别，这跟性别没关系。

　　詹金斯夫人是金丝盖特的一个机械工，每周工作30个小时左右。与同样从事机械工工作的全职男同事相比，她每小时的工资低了10%。詹金斯认为这损害了她的权利，但劳动法庭驳回了她的诉讼请求，支持了金丝盖特。她不服，上诉到英国劳动上诉法庭，劳动上诉法庭认为本案的争议引起了与解释共同体条约有关的问题，因此就以下两个问题向欧洲法院提请先行裁判：第一个问题是，男女同工同酬原则是否要求在每周工作时间不同的情况下，小时工资应该相同？是否要求，即便支付给全职工人更高的小时工资能鼓励工人更长时间的工作并因此给雇主带来更大的商业效益，小时工资也应该是相同的？第二个问题是，如果有证据表明只有相当小比例的女工人每周可工作40小时以获取全额小时工资，那么答案会有什么不同？

　　詹金斯夫人认为，如果同工同酬原则不适用于非全职工作者，那么就背离了公约的经济、社会目的，并且会造成对女性的歧视。因为受限于家庭责任，女性通常很难与男性一样拥有充裕的工作时间，很多都会从事非全职工作。小时工资的差别只能基于工作的性质和劳动者的技能，不能基于每周工作时间。她还认为歧视行为不但包括“有意识的”歧视女性的行为，而且也包括对女性产生歧视性“影响或后果”的行为，她雇主的工资标准给女性带来了歧视性的影响和后果，应该被禁止。

　　欧洲法院的先行裁决是：全职工人与非全职工人在小时工资上的差别“一般”来说不构成《欧洲共同体公约》第119条所禁止的性别歧视，除非这种差别基于非全职工作者全部或大多数由女性组成的事实，且以间接的方式对女性造成了不利影响。法院认为第119条的目的在于确保男女同工同酬，全职工作者与非全职工作者小时工资上的差别理由不能是“性别”，而应该是“客观、正当的经济需要”。如果相比男工，仅有相当小比例的女工可以达到全额小时工资要求的周工作时数，考虑到女性因为家庭和孩子的缘故可能会遇到困难，雇主如没有与性别无关的客观、正当的理由，把小时工资与每周工作时间挂钩就构成了性别歧视。

　　2、关于退休金的反间接性别歧视判例

　　1986年德国的哈茨夫人诉巴卡案是关于退休金的反间接性别歧视判例。⑤巴卡是一个百货商店，哈茨曾是它的一个雇员。巴卡对它的员工有一个退休金计划，内容是雇员至少15年从事全职工作才能获得退休金。哈茨夫人在1961年至1972年曾在巴卡从事全职工作，之后至1976年从事非全职工作。因为她只从事了11年全职工作，不足15年，巴卡拒绝给予她退休金。哈茨夫人在德国劳工法院提起了诉讼，提出巴卡的退休金计划违背了男女同工同酬的原则，强化了使女性经济不能独立的传统的性别角色分工。巴卡则认为它的行为正当。

　　一审败诉后，哈茨夫人向德国联邦最高劳工法院提起了上诉。最高劳工法院认为本案涉及到共同体公约的解释问题，决定中止诉讼，就与案件有关的、涉及到《欧洲共同体条约》第119条的两个问题，向欧洲法院提请先行裁判。第一，大多数工人都是女性的百货商店将非全职工人排除在退休金计划之外，并因此影响了更多女工的行为是否构成违反《欧洲共同体条约》第119条的间接性别歧视？第二，如果雇主说上述待遇标准是为了减少雇佣非全职工人，但是又无证据显示这种政策确有维护商业利益的“必要性”，那么此种将更多女性置于不利地位的待遇标准能否被认为是正当的？

　　对于第一个问题，欧洲法院认为必须要援引1981年詹金斯案的判决。在那个判决中，法院考虑的问题是支付给非全职工人较低的小时工资是否违反了《欧洲共同体条约》第119条。本案与詹金斯案具有某种可比性：虽然在不计退休金的情况下，巴卡给全职工人与非全职工人的小时工资没有差别。但是将退休金加入得出每个工人的总报酬，再算出每个人的总工作时数，求每小时的平均工资，就会发现非全职工人的报酬还是较低。所以，法院在詹金斯案中的解释对于本案同样有效。因此，如果一项计划使非全职工人不能获得退休金，且从事非全职工作的女工的比例比男工高很多，考虑到女工可能会因为家庭和孩子的缘故更多的从事非全职工作，故这项计划的存在如果没有性别之外的“客观、正当的经济理由”，那么它就违背了男女同工同酬的原则。

　　对于第二个问题，欧洲法院认为成员国法院实际上想知道，本案中经营状况还不错的百货商店，在没有“必要性”(不这么做企业可能会破产)的情况下，将从事非全职工作的人排除在退休金计划外的做法，能否因有“客观、正当的经济理由”，而被免责？对此，欧洲法院的判决是：第一，“退休金”属于《欧洲共同体条约》第119条中的“报酬”范围。百货商店将非全职工人排除在退休金计划之外的做法，使更多的女工人受到了影响。除非它能够证明这种做法是基于与性别无关的客观、正当的经济理由，否则它就违背了第119条的同工同酬原则。第二，根据公约第119条，如果百货商店能够证明它不分性别的、将非全职工人排除在退休金计划之外的措施，仅是为了尽可能少的雇佣非全职工作人员，为达到这个目的的措施也是出于企业的“真实”需要，且措施对于达到这个目的来讲是“适当”且“必要”的，那么它的做法就有可能被免责。

　　关于可作为免责事由的客观经济理由，欧洲法院在巴卡案中做了更为详细的说明，限制了客观经济理由的范围，即经济理由只有在满足以下三个条件时，才能被认为是正当的：首先，必须客观存在着一种与性别无关的经济因素；其次，雇主必须有做差别安排的“真实”需要；最后，为达到雇主正当经济目的所采取的措施应该是适当且必要的(符合“比例原则”)。前两个因素是有关差别待遇的目的的，第三个是有关达到目的的手段的。但欧洲法院的表述还是比较抽象，需要由成员国法院在法律适用中具体解释雇主什么样的业务目的是正当的，所采取的措施是否适当，以及在多大程度上是必要的。需要注意的是，第三个因素中所包含的“比例原则”并非首次出现，它是贯穿于欧盟法各领域的一般原则。

　　三、欧盟规制间接性别歧视的制定法

　　欧盟规制间接性别歧视的制定法包括作为欧盟基本法的条约、涉及性别歧视的一般指令和专门规定间接性别歧视的指令。

　　1、条约和一般指令

　　条约是欧盟法的基础，也是最早规制性别歧视的法律。1957年的《罗马条约》第119条最早规定了男女同工同酬的原则，1992年《马斯特里赫特条约》对第119条进行了修订，倡导用积极行动来纠正以往使女性处于不利情况的措施。1997年的《阿姆斯特丹条约》也有反对性别歧视的规定。2000年的《欧盟基本权利宪章》，规定平等权是公民的基本权利，并规定各成员国对于基于性别、种族等因素产生的各种歧视应该通过立法来禁止。指令也是欧盟规制性别歧视的重要法律渊源。依据《罗马条约》第141条，欧盟已制定了20多个直接关涉性别歧视的指令，如《平等待遇指令》、《关于农业从业人员、个体经营者在妊娠和抚育子女方面男女平等的指令》、《育儿假指令》等。

　　2、《举证责任指令1997》

　　长期以来，在欧盟的成文法中，都没有出现对“间接性别歧视”的明确法律定义，一般都是由欧洲法院通过对欧盟条约进行解释，给出对间接性别歧视案件的意见。

　　《举证责任指令1997》在欧洲法院判例法的基础上，最早给出了“间接性别歧视”的定义。其中，第2条第2款规定，为了落实平等待遇原则，间接性别歧视在以下情况下成立：一个表面上中立的规定、标准或做法使较高比例的女性相比男性处于更不利的境遇，并且这个规定、标准或做法不具备业务必要性，且不能被与性别无关的客观因素证明为正当。第3条规定，在有关间接性别歧视的诉讼中，实行举证责任倒置的原则，即如果被告(一般指雇主)拿不出充足、有效的证据证明存在免责事由，它就要承担举证不能的责任即败诉。鉴于在劳动关系中，雇主与女性劳动者所掌握的资源和信息严重不对称，尤其是在劳动力市场供大于求的情况下，女性劳动者相比用人单位处于更加弱势的地位。因此，这一程序设计有利于平衡劳资关系，促进男女平等，保障女性工作权的实现。

　　3、《平等待遇指令二》(修订本)

　　《举证责任指令1997》之后，在越来越多的法律中都出现了“间接性别歧视”的法律概念。2002年的《平等待遇指令二》(修订本)就是其中之一，它由1976年的《平等待遇指令二》(涉及在获取工作、职业培训、晋升、工作条件等方面的性别歧视)修订而来。

　　它的第2条第2款规定：表面上中立的规定、标准或做法将一种性别的人置于较为不利的地位，除非这种规定、标准或做法在客观上能够被合法的目的证明为正当，并且为达到目的所运用的手段是适当且必要的，否则这种规定、标准或做法构成间接性别歧视。这个定义与《举证责任指令1997》中“间接性别歧视”的最大不同在于提到了“合法目的”。这样在成文法领域就产生了两个同时有效、但不尽相同的规定。并且，这两种规定与欧洲法院的判例也有所不同。

　　4、酝酿中的一般指令

　　欧盟规制间接性别歧视的法律文件错综复杂，要想全面、清晰地了解，不仅要翻阅各种公约、指令，而且要查找卷帙浩繁的判例。这对专业法律人士来说都不是一件简单的事，对于普通公众更是如此。并且，法律适用过程中有时会出现法规竞合与冲突的问题。因此，欧盟正在通过法典编纂等方式对这些规范性法律文件进行系统化处理。

　　2004年4月，欧盟委员会认为对于工作场所的男女机会平等与待遇平等问题，需要制定一个一般指令，以简化性别平等领域的立法。在这个指令中要规定明确、统一的直接性别歧视与间接性别歧视的概念。统一的概念要全面适用于获取工作、获得薪酬、职业培训、晋升、职业保险等多种事项，不仅包括实体事项，也要包括程序事项。一般的指令生效后，先前的专门指令都要被废除。但是，很遗憾，欧盟委员会的建议还没有被欧洲议会和欧盟理事会采纳。可见，欧盟反间接性别歧视的统一立法要想得以通过，必须要经过各方力量多轮的利益博弈。

　　四、欧盟法对反间接性别歧视的作用及意义

　　虽然欧盟对间接性别歧视的法律规制措施并非完美，但其作用和意义也不容忽视。它有利于建立和发展男女平等的社会关系，恢复、弥补、救济被侵害的女性的平等工作权。⑥在法的创制阶段，它有利于宣示男女平等的价值原则；在法的实施和实现阶段，它有利于保障男女平等原则在社会生活中反复实践、贯彻执行，使人们逐渐认同这一原则和理念。进而，它可以促进女性平等工作权的实现，保障女性的基本人权，维护女性的人格尊严和人格自由。具体来说，它可以深化人们对性别歧视的认识。它会使人们认识到，判断一项措施是否具有歧视性，不仅要关注措施的“形式”，更要关注它所产生的实际“结果”。它也提醒人们要注意正确处理各种价值冲突。例如，要正确处理发展、效率与平等、公平之间的冲突，要在经济发展与社会公平之间寻找一个恰当的平衡点。实现男女平等、消除歧视需要付出一定成本，无论这个成本是由企业还是由国家承担，短期内，都会在一定程度上放慢经济发展的速度。但是，女性劳动力是宝贵的人力资源，在许多方面有着男性劳动力不可比拟的优势，应该得到实现个人价值和社会价值的工作机会。

　　欧盟对间接性别歧视的法律规制可为中国提供一些经验。一方面，要注意立法的多层次性，即中国的反歧视立法既要有基本法作为框架和一般统帅，又要有专门法作为具体支撑和操作手段，还要充分发挥最高法院案例指导制度的积极作用。欧盟就充分注意到了这一点，其反间接性别歧视法遍布条约、法院判例和专门指令。另一方面，欧盟实践中的法规竞合和法律冲突问题，提醒中国今后进行反歧视立法要注意法律体系的协调性和统一性。

　　总之，消除对女性劳动者的“间接”性别歧视，为她们提供一个平等、和谐的工作环境，有利于在更深层次上保障女性的基本人权，维护其法律主体、社会主体地位，对社会、国家与民族也都有着深远的影响。

　　(作者系中国人民大学法学院博士研究生)

　　主要参考文献：

　　1、Christa Tobler , Indirect Discrimination, Oxford：Intersentia Publisher，2005.

　　3、朱景文主编《法理学》，中国人民大学出版社2008年版。

　　4、胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2004年版。

　　5、周伟、李薇薇等：《禁止就业歧视的法律制度与中国的现实》，法律出版社2008年版。

　　注释：

　　① 参见朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2008年版，第258页。

　　② 考虑到针对妇女的歧视违反权利平等和尊重人的尊严的原则，并使妇女很难充分发挥为国家和人类服务的潜力，联合国大会1979年12月18日通过了《消除对妇女的一切形式歧视公约》。

　　⑥ 参见朱景文主编《法理学》，中国人民大学出版社2008年版，第55-57页。