人权，即人之为人所应享有的权利。作为一个抽象的概念，人权所指涉的权利是一种具有多维度指向的权利的集合，并可划分为三个层级：首先，人权是一种道德意义上的权利，属于应有权利的范围，是指作为人应享有的权利；其次，人权就实质而言，是国内管辖的问题，又是一种法律权利；最后，人权还必须是一种实有权利。①一般认为人权分为三类，即以传统的自由权与平等权为核心的第一类人权；以保障生存权、发展权等积极权利为核心的第二类人权；以及以特定群体，如老年人、妇女儿童、少数族裔等为核心的第三类集体人权。

　　改革开放以来，人权在中国已经逐渐从一个敏感的政治问题转化成为一个热点的法律问题。2004年“人权入宪”曾引起国人广泛关注，而2012年全国人民代表大会将“尊重和保障人权”明确写入修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》，使得与人权保障和法律之治相伴而生的人权法迎来了又一个里程碑。在人们的希冀中，“人权入法”已经开始担当人权法治化的重任。

　　“人权入法”往往具有一种信号功能或者自我承诺功能，具有极大的积极作用。②但目前的情况是，人们似乎困入“言必称‘入法’”的路径依赖中，不可避免地陷入艰难的境地。

　　其一，当代社会是一个三类人权并存的社会，在这样一个“权利的时代”，③众多权利之间也有着显著的分别，甚至存在着对冲与博弈的紧张关系，因此将所有的权利都纳入立法似乎是一种不切实际的想法。现实的情况也告诉我们，由于人权概念所呈现出的诸种面相，与之相应的，不同类型的人权也需要不同的保障方式，权利的法定化其实是一个极度审慎的过程。④

　　其二，即使是那些进入立法的应然权利，也不一定能够与严格清晰的责任制度与惩戒制度相连，获得真正意义上的国家强制力保护。很多痼疾难除的重点领域，一刀切的“命令-服从”式规定在面对错综复杂的现实情况时显得捉襟见肘。硬法很难对每一项法定权利都规定严格的法律责任，使其获得真正意义上的国家强制力保护。不少情况下，硬法要么寥寥数语，要么泛泛而谈，并不能保障每一项权利都能获得充分的司法救济。也正因为如此，以“治理过程”而不是以“司法审查”为中心的软法工具，就在硬法根本无法一力扛起人权保障大旗的情况下越来越为人们所倚重。

　　其三，那些已然在硬法中规定以国家强制力为后盾保障的权利，通过硬法之治也只能获得最低限度的正义。如若每个人都仅以“不违反硬法规定”为行为准则，那么人权就只能徘徊在“底线竞争”的最低水平上。

　　因而，将人权保障全部寄希望于硬法，是根本行不通的。面对当今复杂交错与多元并存的权利类型与权利主体，作为权利集合的人权，对规范多样化的需求越来越大。人权法治，既包括硬法之治，也包括软法之治，虽然在人权保障领域，软法之治还没有引起足够的关注，但现实告诉我们，承载了过多的人权保障和社会治理义务的硬法，已经无力将保障人权的任务大包大揽，可以说，作为权利集合体的人权，是软法生发的沃土。从宏观的角度观察，现实中，软法对消极人权、积极人权、集体人权的保障程度呈现递增的态势，而硬法在三类人权的保障上呈现角色重要性递减的态势，而三类人权作为不可割裂的政府义务，为软法之治的勃兴提供了极好的契机。从微观的角度审视，在权利冲突与交错的领域（譬如经济发展权与环境权冲突的时刻），利益平衡难度越大，硬法的形成越趋于困难，而软法的作用力则越强。

　　一、软法之治与第一类人权

　　第一类人权——消极人权，可以理解为英国学者以赛亚·伯林提出的消极自由，即“一个人能够不被别人阻碍地行动的领域”，⑤是一种主体不受他人控制干涉而自由支配是否行使其权利的自由。消极人权是最早进入硬法的实定化的权利：传统的民法通过具体的法律规则保障民事活动中公民的人身权和财产权，传统的刑法运用国家公权力对严重侵犯公民权利的行为给予刑事处罚，传统的行政法保障了公民权利免受国家公权力的侵害，而诉讼法则保障了诉讼过程中人权得到充分实现。

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　　硬法对自由权的保障基于以下逻辑：公民权利的自由支配不受其他任何主体的干涉。在这一命题中，公民主体与公民以外的他者构成一种针锋相对的对立关系，而国家扮演守夜人的角色，每一个权利主体以自我为核心构成一个个权利孤岛，防止他者的干涉与入侵。因此，硬法对传统自由权的保障更多地是排除他者的干涉。但是现代国家在坚持不僭越公民权利、政治权利这些消极人权的同时，却不能对生命权、财产权、言论自由、政治自由等等采取消极的态度，国家在遵守底线的同时，也需要更好地保障这些权利。

　　其一，软法对生命权的保障。生命权可分为三个维度，分别是生命安全维护权、防止生命危害发生以及改变生命危险环境的权利。⑥刑法与刑事诉讼法是保障生命权的坚实屏障，行政法也起到了重要的作用。以意见或指南等形式出现的软法，在生命权保障，尤其是改变生命危险环境的领域也发挥了重要作用。如国务院针对所有行业发布的《关于进一步加强企业安全生产工作的通知》；黑龙江省安全生产监督管理局《关于印发2007年全省非煤矿山及相关行业安全执法检查工作指导意见的通知》，等等。

　　其二，软法对财产权的保障。从基本人权的角度来理解财产权，它既是任何公民平等地享有对于财产的权利，同时又要求国家公权力负有不得任意侵犯财产权的义务和积极维护、保障财产权的责任。⑦在我们的传统印象中，财产权的保护仅仅依靠民法和刑法，而事实上，软法早已经进入了财产权保护的领域之中。欧盟通过以行业协会为主导制定的行为规范、自律规则、协同行动以及经由消费者和供应商代表协商制定的标准合同等软法形式来保护消费者权益。⑧中国《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》等一系列鼓励民间投资的意见或指南，也是典型的集激励性与指导性于一身的软法规范。

　　其三，软法保障政治权利。通常认为政治权利包括选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由以及监督权，及公民对国家机关及其工作人员批评、控告、申诉或者检举的权利。政治权利通常是由硬法保障的，但软法也发挥了重要的作用。

　　二、软法之治与第二类人权

　　随着社会的发展，传统上单纯的主观性自由权已经无法单独构成人权的核心范畴，人权呈现出社会化的趋势，作为积极人权的第二类人权开始成为各国政府人权保障的重点。

“关爱老人，温暖行动”为主题的志愿服务活动，为老年人的日常生活增添一些不同的色彩

　　较之排除他人干涉的传统自由权，社会权利体系中包括经济权利、狭义的社会权力、文化权利等，呈现出更强的多样性。如以劳工保障为核心的经济权利根本上属于雇主与雇员的契约自由范畴，英国社会学家安东尼·吉登斯即认为，与其将经济权利、公民自由和政治权利视为公民身份权利发展的三个阶段，不如将其理解为“斗争或冲突的三个舞台”，而“经济权利的斗争所集中的场所是工作场所”。与之相比，以社会保障、社会福利为核心的社会权利和以受教育权为核心的文化权利更多地来源于实质平等的要求。社会保障、教育权、劳动权已经充分参与文化生活，因此这些都需要国家提供必要的支出来创造相应的条件，这也是社会权利较之传统的自由权利而独自构成一类权利体系的原因。

　　对于国家公权力通过积极作为来实现人权与自由的观点，以哈耶克、波普尔、伯林为代表的一批古典自由主义政治学者和经济学者持谨慎和否定的态度。哈耶克在分析计划经济与法治时提出，“任何旨在实现公平分配的重大理性的政策，必定会导致法治的破坏”，“只有在自由主义时代，法治才被有意识地加以发展”。⑩伯林在论述积极自由时提出，“就‘积极的’自由的自我而言，这种实体可能膨胀成某种超人的实体……被视为比经验的自我更真实的属性主体。”克劳斯•奥菲则在一系列研究中指出福利国家内部存在着“尽管资本主义不能与福利国家共存，然而资本主义又不能没有福利国家”的矛盾。实践中，20世纪70年代资本主义国家经济全面衰退、凯恩斯主义失败；政府从积极作为，广泛参与国内经济、文化和社会事务，到“规制缓和”运动中政府从上述领域中撤出；以及政治上自由主义党派重新上台执政，则都验证了哈耶克等人的观点。

　　此时，面对市场失灵与政府失灵同时发生的难解困境，国家和社会必须有新的保障手段来承担起保证公民社会权利的责任，不能因为任何困境就从社会权利领域中撤出，否则人权保障将出现“真空地带”。那么，既然传统的政府通过硬法来加强对社会政体的计划与规制的方法已经证明不可行，以指导性和激励性规则为主导的软法之治的兴起也就在情理之中了。例如，在劳动权保障领域，一套完整的国际层面、区域层面、国家层面的软法保障机制业已成型，软法已经初步构建了一个“共担的责任”体系，其中包括：雇主、私人企业、消费者、国家以及国际机构。有学者将这种错综复杂的权利义务关系体系称为“多重的劳工联系”。国际层面的软法规范以国际劳工组织发布的标准为代表，国际劳工标准可以分为正式标准与非正式标准两大类。正式标准即狭义的国际劳工标准，包括公约和建议书两种形式。国际劳工公约具有国际条约的性质，但其法律约束力则源于成员国的自愿批准，而建议书作为各国立法和采取行动的参考，并不具有法律约束力，也无需批准。欧盟和美洲是区域层面软法规范的引领者。欧盟发布了数量众多的雇佣指南、社保指南以及经济政策指南，其大多数成员国都遵从欧盟软法稳步地降低失业率，增加就业率，增加妇女就业率；在北美，《北美自由贸易区劳工与环境协定》对于各方主体都无法设置具有约束力的义务，是典型的软法规范，综合了政治策略与法律策略的公众的抱怨机制，对其发挥动员效力起到了重要作用。中国保护劳动权的软法规范更是贯穿了从中央到地方的各个层级。在就业权方面，我们可以举出很多的例子，如国务院发布的《关于批转促进就业规划（2011-2015年）的通知》、《关于进一步做好普通高等学校毕业生就业工作的通知》、《关于加强职业培训促进就业的意见》。而劳动条件权方面，中央更侧重于安全，如国务院发布的《关于坚持科学发展安全发展促进安全生产形势持续稳定好转的意见》，国务院办公厅转发发展改革委、安全监管总局《关于进一步加强煤矿瓦斯防治工作若干意见的通知》，等等。中国地方政府在关注安全的同时，已经开始关注和谐劳动关系的建构，如《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》以及浙江省杭州市萧山区政府发布的《中共萧山区委、萧山区人民政府关于深入发展和谐劳动关系的实施意见》。

　　与第一类人权相比，硬法对第二类人权的保护已经不够有力。硬法在面对社会权之时，必须卸下强有力又冷冰冰的脸谱，接纳软法带给这个社会的多元治理和对社会权的全面保护。

　　三、软法之治与第三类人权

　　区别于将人权社会化的第二类人权，以和平权、发展权、环境权与食物权为代表的第三类人权强调人权的人类化。战争、贫困、环境污染、食品风险……当这些超越地域与国界的难题一再拷打世人的神经之时，软法义不容辞地担负起保护第三类人权的重任。这是多重因素促成的结果：

　　其一，集体人权往往具有超越国界和超越地区的性质，与强调对话性与协商性的软法之治相契合。在世界范围内，集体人权的保障不能仅仅依靠某一个国家或某一个地区的力量。面对复杂的平衡、对话、协商和妥协过程，僵化的、自上而下的硬法规范的订立或许永远遥遥无期。譬如，在国际气候治理领域，软法就是一个达成协议的必要工具，灵活的、自下而上的软法路径更有利于达成共识。

　　其二，集体人权的保障措施需要根据社会发展不断调整，这与强调动态性与回应性的软法之治相契合。譬如，在食品领域，我国政府近两年发布了《2010年食品安全整顿工作安排的通知》、《关于进一步加强乳品质量安全工作的通知》、《关于严厉打击食品非法添加行为切实加强食品添加剂监管的通知》、《2012年食品安全重点工作安排的通知》等文件，这些软法规范的共同特点是针对性强、回应性强，能够区分不同阶段和问题保护食品权益。

　　其三，集体人权并没有严格的界分，集体本身的多样性与组合性与更为灵活自由、针对性强的软法之治相契合。譬如，国务院办公厅印发的《农村残疾人扶贫开发纲要（2011-2020年）》关注的就是农民与残疾人两个集体的竞合人群的权益，硬法之中则鲜见类似的规定。

　　其四，在应对严重侵害集体人权的重大突发事件方面，软法保障的快速性更加彰显其价值。譬如，国务院发布的《关于做好玉树地震灾后恢复重建工作的指导意见》以及《关于支持玉树地震灾后恢复重建政策措施的意见》都是对震后人权严重受损状态的迅速回应。

　　其五，在以食品权、环境权为代表的新兴人权保护领域中，技术性要求和治理主体多元化需求显著提高，多中心的治理模式亟需软法之治。在风险社会的背景下，行业标准、行业自律准则这些软法规范犹如雨后春笋般迅速生长。国家固然在人权保障中占据主导地位，但其他参与者也积极投入进来，如很多企业就以承担社会责任的方式，承担了高于硬法要求的劳动权和环境权保障义务。

　　正是由于这些原因，保护第三类人权的软法规范不胜枚举。

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　　其一，以老年人、妇女儿童、少数族群等为核心的特定群体人权保护的软法规范数量众多。譬如，《中华人民共和国老年人权益保障法》就是一部充满了软性条款的法律，我们可以将之称为硬法文本中的软规则，其中的“常回家看看”入法，受到了社会和学界的大量关注。

　　其二，以克服贫困、保障落后地区集体发展权的软法，近年来不断增加。譬如，国务院近年来发布了《关于中西部地区承接产业转移的指导意见》、《关于支持云南省加快建设面向西南开放重要桥头堡的意见》、《关于进一步促进贵州经济社会又好又快发展的若干意见》等文件，不断调整扶持战略，加速西部欠发达地区科学发展。

　　其三，关于环境权保障的软法规范蔚为大观。环境权是第三类人权的核心权利，有学者认为，人权发展的历史进入升华期的标志就是1972 年的人类环境会议。《联合国人类环境宣言》和在这之后形成的《里约环境与发展宣言》都是软法规范。国内法层面也开始越发重视通过软法保障环境权。目前，阻碍环境权从“人的权利”走向“人的责任”的最重要因素就是经济利益。无论是既得利益集团，抑或是潜在利益相关者，取得共识的基础都必须是妥协与商谈。如果缺少激励、引导、对话协商与妥协，即使具有强制约束力的硬法出台，其得到有效贯彻的可能性也令人堪忧。

　　四、结语

　　通过分析软法如何保障不同类型的人权，可以看出，在依靠硬法构建一套刚性的人权保障行为模式的同时，必须充分发挥软法的作用，真正形成一个刚柔相济的混合法结构和一个软硬并举的人权法体系，才能真正促进人权保障的更好实现。

　　（作者系北京大学法学院博士研究生）

　　注释：

　　①沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第190-191页。

　　② 郁光华:《经济增长与正式法律体系的作用》，《中外法学》2011年第1期。

　　③ 现今，“权利的时代”似乎已经成为一个约定俗成的通行说法，美国哥伦比亚大学教授、著名宪法学家路易斯·亨金所著《权利的时代》，以及夏勇教授主编的《走向权利的时代：中国公民权利发展研究》，都是对其极好的注解。参见[美]L·亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章等译，知识出版社1997年版；夏勇主编，高鸿钧、贺卫方、刘广安、张志铭副主编：《走向权利的时代：中国公民权利发展研究》，中国政法大学1997年版（后1999年修订版，并有社会科学文献出版社2007年版）。

　　④ 罗豪才、宋功德：《人权法的失衡与平衡》，《中国社会科学》2011年第3期。

　　⑤ [英]以赛亚·伯林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版，第189页。

　　⑥ 李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第123页。

　　⑦ 杨海坤 金亮新:《公私法视野中的财产权分析》，《法治研究》2007年第4期。

　　⑧ 杜志华，陆寰：《欧盟消费者保护的新工具——软法》，《法学评论》2010年第4期。

　　⑩ [英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元译，中国社会科学出版社1997年版，第79页、第82页。

　　[英]以赛亚·伯林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版，第200-203页。

　　[德]克劳斯·奥菲：《福利国家的矛盾》，郭忠华等译，吉林人民出版社2006年版，中文版序言第2页。

　　（13）Yossi Dahan, Hanna Lerner and Faina Milman-Sivan, Mapping the Hard law/Soft Law Terrain: Labor Rights and Environmental Protection: Labor Rights and Environmental Protection: Global Justice, Labor Standards and Responsibility, 12 Theoretical Inq. L. 439,2011.

　　（14）Mariely Lopez-Santana, The Differential Influences of European Soft Law on Employment Policies, Processes, and Institutional Configurations in EU Member States, University of Michigan, 2006.

　　（15）Jonathan Graubart，The Intersection of Transnational Activism and Soft Law: How Activists Exploit NAFTA' labor and environmental accords, University of Wisconsin--Madison, 2002.

　　（16）萧山区政府发布的《企业和谐劳动关系标准（试点版）》采用的企业主动申请、政府予以认证的模式，试图摆脱了强制、处罚的传统治理模式，转向柔性的、自愿的、广泛认同的软法机制。获得劳动报酬权、福利权、平等协商权都是劳动权的重要内涵，而劳动权又是生存权、发展权的核心权利，萧山区政府颁布的《和谐劳动关系标准》，作为一项软法实践，为保障劳动权权益提供了一道屏障，如果企业损害劳动者利益，将被取消“劳动关系和谐企业”的资格，这项机制能够有效激励企业切实保障劳动者权益。

　　（17）蒋建湘：《企业社会责任的法律化》，《中国法学》2010年第5期。

　　（18）Hiers, Rebecca H., Water: A Human Right or a Human Responsibility, 47 Willamette L. Rev. 467.