依据联合国《儿童权利公约》，儿童权利保障的原则包括无歧视原则、尊重儿童原则、最大利益原则和多重保障原则。①从目前中国社会对儿童权利保障的状况来看，儿童权利保障原则已被人们所重视。但是，社会上还存在着一些未能很好地贯彻儿童权利保障原则的做法。

　　一、忽视和侵害儿童合法权利的问题

　　(一)儿童权利受到侵害的现状

　　1、儿童生存权受到侵害。教育部对中小学进行大规模布局调整，目的是让教育资源集中利用，让更多的孩子享受到优质的教育资源，这是一项善政。然而，孩子们上学路途远了，高危的 “超载车”、“黑校车” 便应运而生。 2011年11月16日发生在甘肃正宁县榆林子镇的一辆小面包校车事故，21人遇难，43人受伤。2011年12月12日下午，江苏一辆大型客车，搭载首羡镇中心小学放学回家的学生，因操作不当，造成车内23名学生伤亡。

　　教育部在全国范围内解决了学生的饮食问题。但是孩子们的吃饭出现了新问题，黄豆蒸饭，长黑毛的馍，渴了喝自来水，天不亮吃早饭天黑了才吃第二顿饭。有报道称，2010年10月13日，遵义市红花岗区东风小学食堂所采购的一车质量明显存在问题的蔬菜，部分西红柿、青椒已腐烂变质，甚至有液体流出，茄子干瘪发蔫，还有大量菜帮烂叶。

　　2011年7月7日深夜，长期被继母关在广州碧桂园家里二楼阳台的7岁女孩童童(化名)因饥饿难耐，从二楼阳台翻墙逃走，跑至小区便利店偷饼干吃，后被居委会、妇联和警方一起送至救助站。

　　2011年10月13日下午，广东佛山年仅两岁的女童小悦悦走在巷子里，被一辆面包车两次碾压，几分钟后又被一小型货柜车碾过。7分钟内在女童身边经过的18个路人，竟然对此不闻不问。最后，一位捡垃圾的阿姨把小悦悦抱到路边并找到她妈妈。

　　2013年6月21日，南京市江宁区泉水新村两名女童被发现在家中死亡，尸体腐烂，分别为2岁和4岁。根据随后记者的调查，这两名女童是被活活饿死的。

　　2、儿童人身权受到侵害。2009年7月24日，贵州省遵义市中级人民法院宣判，以强迫卖淫罪判处被告人袁荣惠(音)无期徒刑，其他犯罪嫌疑人则都以嫖宿幼女罪判处有期徒刑7年到14年。2011年底，陕西略阳也发生了村干部嫖宿女中学生的案件。2012年河南永城、浙江永康又陆续发生了嫖宿女学生案件。

　　2013年5月8日海南万宁发生“小学校长带女生开房”事件。据亲贝网不完全统计，在2012 年发生的89 起暴力虐童案件中，63起发生在学校，占总数的64%，虐童人员中属于幼儿园老师的占58%，温岭虐童案曝光将舆论对虐童的关注推到了高潮。北京市人民检察院在2010年1—7月间，审查起诉侵犯妇女、儿童权利类犯罪案件较上年同期上升了85%。

　　3、儿童受教育权受到侵害。当前中国教育经费投入和国际相比处于较低水平。在中国接受九年制义务教育的儿童中，每年约有50余万贫困儿童失学，经过希望工程救助，仍有50%左右的学子不能恢复学业。一些省、自治区农村因为贫困，初中生辍学率在5%以上，个别地区达15%左右。流动学龄儿童的受教育权还没有得到有效保障。残疾儿童的入学率一直很低，全国27.5 万适龄贫困残疾儿童尚未入学；特别是西部农村地区，特殊教育学校数量与质量都偏低，部分县乡没有一所特殊教育学校，使得残疾儿童的受教育权得不到切实的保障。②     

　　4、儿童受保障的优先权受到忽视。儿童优先是中国处理儿童事务的准则，其含义是在处理涉及儿童的事务中，儿童的利益要得到优先考虑。实际上是中国尊老爱幼传统的延续，说明我们的社会、法律和政策已经承认儿童有利益需求。比如中国新近修订的《婚姻法》中比较引人注目的焦点之一就是它注重体现儿童优先的立法理念，将旧法中法院判决离婚时，应根据“照顾女方和子女权利的原则判决”改为“照顾子女和女方权利原则判决”，体现了父母离异以不降低未成年子女福利为前提的“儿童本位”的立法精神。在现实家庭中，父母也都本着爱护子女的思想来处理与孩子有关的事务，但是，许多在家长看来“全是为了孩子”的行为也是侵犯儿童权利的行为。比如儿童在成人的眼中必须依附于大人，需要被塑造，强调儿童对成人无条件服从，否则，成人就可以对儿童施加伤害。还有一些家长、监护人对不同儿童群体的歧视源于不同的性别，使一些儿童生存环境不佳，各种权利不能得到保障。

　　5、儿童表达权、参与权受到忽视。表达权、参与权是儿童的基本权利，联合国《儿童权利公约》中明文规定：应确保能够形成自己看法的儿童有权对影响儿童的一切事项自由发表自己的意见，儿童具有自由发言的权利，包括利用口头、书面或印刷、艺术形式或儿童所选择的其它媒介传递思想和意见。可是有些家庭的家长限制儿童的思想和意识的自由，压制孩子自由发表意见的权利，一切全听家长的；有的家长表面上鼓励和倾听儿童的意见，但在决策时，却把儿童的意见撇在一边不加考虑，限制了儿童的参与权。

　　(二)儿童权利保障缺失的问题

　　1、家庭监护受到削弱。近年来，媒体时有报道“留守儿童”或“流浪儿童”，城市低收入家庭儿童，贫困地区的儿童等问题。全国第六次人口普查数据显示:目前全国0-14岁人口为两亿两千多万人，占16.60%; 18岁及以下儿童则有4亿多，几乎占到全国总人口的三分之一，③根据全国妇联调查数据，全国留守儿童人数约为5800万，57.2%的留守儿童是父母一方外出，42.8%的留守儿童是父母同时外出。留守儿童中的79.7%由爷爷、奶奶或外公、外婆抚养，13%的孩子被托付给亲戚、朋友，7.3%为不确定或无人监护。由于是隔代抚养、监护权的缺失，大部分留守儿童的道德品质及行为习惯均存在问题，④造成了很多儿童在义务教育阶段学习成绩差、辍学率高等不正常的社会现象，并出现了儿童结成团伙，实施偷盗、抢劫、抢夺、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪问题。儿童犯罪的年龄平均下降2 岁，由17.6 岁变为15.7 岁；未成年人罪犯总数平均每年递增11.22%。⑤

　　2、国家责任有待强化。《儿童权利公约》规定了国家、社会和家庭对儿童权利的保障都负有责任和义务；国家是用法律来对家庭实施监管，用对家庭、对儿童援助的方法帮助儿童实现多项权利；用限制、剥夺父母权利的方法来禁止父母对儿童的虐待、忽视等犯罪行为。中国的《未成年人保障法》以及其它的法律规定了家庭、社会对儿童的保障义务，比如“父母或者其他监护人应当依法履行对儿童的监护职责和抚养义务，不得虐待、遗弃儿童。”可见，中国的儿童保障强调了国家、社会和家庭的多重责任，只是这些规定还十分简单，国家未形成行之有效的管理体系和机制。比如：学校尚未建立保障儿童权利的档案；随着传媒网络的普及，在文化传播媒体中，有不少庸俗、低劣、暴力、色情等腐蚀内容，对缺少亲情关爱、性格孤僻、苦闷无聊的儿童具有腐蚀性和诱惑力，使其沉迷其中而不能自拔，极大地影响儿童人格的健康发展，可是相关部门也未进行政策性的思考和有效控制；对有残疾儿童的家庭或家境贫寒的家庭来说，国家对家庭的援助和救济将极大地改善儿童权利的保障，但法律上并没有具体的规定；对家庭中忽视儿童的问题也没有具体规定，这些都有待于在立法中逐步完善。

　　3、社会救助亟待加强。儿童遭受虐待特别是直系亲属虐待，近年来频繁见诸报端，但在解决处理此类问题时又会遭遇诸多法律困境。2008年，西安一家儿童防虐救助机构曾联合西安交通大学，对该市300名小学生进行调查。调查结果显示：60.14%的孩子曾被父母处以打骂、罚站、不许吃饭或睡觉等形式的惩罚；49.64%的孩子反映被家长轻微体罚；6.52%的孩子反映曾经被家长严重体罚导致鼻青脸肿。很多家长保留着“不打不成材”、“棍棒之下出孝子”的传统思想观念，意识不到孩子自身的权利，有权利得到保障。⑥社会上还存在着父母(或其他监护人)以营利为目的带孩子乞讨或者同意他人带孩子乞讨的行为。

　　中国虽然颁布了一系列有关儿童保障的法律法规，明确规定了保障儿童权利的内容。但实际情况是，现行法律没有为儿童提供一个保障机制；也没有明确的、专门的儿童保障机构；没有制定强制报告制度；没有国家监护权的相关规定；现行法律缺乏惩戒性和可落实的司法程序。

　　二、儿童权利最大化原则的立法检视

　　2011年7月30日，国务院颁布了《中国儿童发展纲要(2011—2020年)》。纲要从儿童的健康、教育、福利、社会环境和法律保障5个领域提出了到2020年儿童发展应达到的目标，即：完善覆盖城乡儿童的基本医疗卫生制度，提高儿童身心健康水平；促进基本公共教育服务均等化，保障儿童享有更高质量的教育；扩大儿童福利范围，建立和完善适度普惠的儿童福利体系；提高儿童工作社会化服务水平，创建儿童友好型社会环境；完善保障儿童的法律体系和保障机制，依法保障儿童合法权利。儿童优先和儿童最大利益原则并列成为指导原则，儿童福利成为国家纲要重要组成部分，要求国家在制定法律法规、政策规划和配置公共资源等方面优先考虑儿童的利益和需求。将儿童优先和儿童最大利益原则并列提出，儿童福利成为国家纲要重要组成部分，写进国家儿童事业发展的新纲要，更有力地推进儿童权利在政策制定、立法、司法以及社会生活中的主流化，更有利于儿童权利的实现。

　　尽管中国在国际公约、宪法、儿童发展纲要和法律法规等方面对儿童权利保障有一系列的法律和政策措施，但仍存在各种严重的儿童问题，且此类问题无论从法律政策、理念观念还是解决途径上都没有形成完整体系。从总体来看立法技术较为落后，内容过于简单。主要表现为以下几个方面：

　　(一)“软法”的局限性：过于依赖政策文件倡导和推动儿童合法权利的保障，法律刚性不足。国际法特别是包括《儿童权利公约》在内的国际人权法常常被人们认为是“软法”，因为它们的实施有赖于各国政府的重视，由于缺乏强制措施，似乎用处不大。在国内法中，刑法、民法等生活中由司法机关经常判决、引用并加以执行的法律被视为 “硬法”，而社会立法，比如《未成年人保障法》、《妇女权利保障法》、《中国儿童发展纲要(2011—2020年)》等包含许多倡导性原则和社会工作安排的法律被看作是“软法”，所以受到轻视。“软法之治”更多关注的是人治色彩，需要行政的力量，以运动的方式，以指令性的传达和不同的社会力量参与和配合才能得到落实。因此，我们更需要在实体法和程序法上加强对儿童权利保障的法律规定，实现儿童权利保障常态化。

　　(二)保障系统缺陷，国家保障义务在发展规划等政府决策上体现不足。目前，中国特色社会主义法律体系已经形成。但是，中国有关儿童权利保障的法律规定仅有《未成年人保障法》和《预防未成年人犯罪法》二部，还未能形成独立、科学的、有机联系统一的法律保障系统。⑦后者还仅仅是对前者的补充。这就必然导致在内容上的法律空白。至于穿插、分散在不同门类、不同层次的法律中有关儿童权利保障的法律规定，虽然能对儿童权利的保障范围加以一定的补充，但是却重复过多且缺乏逻辑上的联系，也达不到内容上的充分协调与衔接。⑧比如讯问或审理时法定代理人在场的权利。刑诉法规定，在讯问和审判儿童时，可以通知其法定代理人到场，这里的“可以”属选择性的规定，与《北京规则》规定的少年“在诉讼的各个阶段”有要求父母或监护人在场的权利存有差距。中国在对儿童权利保障的法律规定上，一向是强调成人在法律上对儿童所承担的保障义务。然而，我们必须看到，“儿童不仅是保障的对象，也应该是积极主动的权利主体”，⑨对儿童权利的保障不应该停留在成人中心的模式上，儿童需要形成自我保障的意识，而这一方面的规定恰恰是我们所欠缺的。由于独立的少年司法制度缺位，使得司法实践中在处理儿童有关的案件时无法摆脱对成人模式的依附，导致司法实践的困境，从而使诸多问题无法得到解决，不利于对儿童司法权利的维护。

　　(三)监护机制缺损，对儿童权利的保障缺乏操作性和执行力度。中国现有的监护制度是以家庭监护为中心，在社会生活方式发生重大变革，而相应的法律制度没有作出回应的情况下，不可避免地出现了监护人缺位和监护人没有尽到监护职责的情况，甚至出现了监护人严重侵害被监护人合法权利的种种情况。譬如，《民法通则》和《婚姻法》中关于监护的规定实际上是亲权的内容，没有区分亲权与监护，由此造成监护人的主体资格、权利义务等重要法律关系的混乱；《民法通则》中关于儿童父母所在单位和行政机关作为监护人的做法，似乎他们的人身财产权利都会得到保障，实际上这种权利形同虚设，在当前基本上没有适用的余地。

　　责任主体是法律责任的承担者，是追究法律责任的前提。《未成年人保障法》中的责任主体不明确，没有明确监护人和被监护人之间的权利义务关系，不利于调动监护人的工作积极性；违法行为发生后没有明确由什么机构或部门采取什么措施追究责任，使得这一规定因不具操作性而难以产生保障儿童权利的实效。

　　三、强化儿童权利保障的立法

　　儿童的健康成长与社会各方面紧密联系，涉及众多复杂的社会关系，因此，在立法中，应当进一步完善有关的法律、法规，构建纵横交错、相互衔接配套的，保障儿童生存、健康和发展的立法体系。同时，要建立以政府为主导，家庭和学校为基础，社会各方参与，依法开展儿童权利保障工作的机制和监督机制。⑩具体而言，主要可以从以下几方面进行完善：

　　(一)强化儿童权利保障的立法理念和原则

　　1、儿童权利最大化原则

　　联合国《儿童权利公约》的基本原则之一就是：儿童的“最大利益”，包括儿童的健康、幸福和尊严，是决策者考虑一切问题的重要出发点。这一原则要求凡是涉及儿童的事宜，应当一切以有利于儿童的生存、保障和发展为首要考虑。在中国，尽管确立了“儿童优先”原则，但是由于种种原因，这一原则没有得到全面落实，突出表现在非常态亲子关系中的儿童权利保障上，如监护、探视、抚养、教育等等问题中的儿童权利，确立和强化对这些问题的处理是儿童最大利益原则突出表现。

　　2、履行国家义务的原则

　　据统计，中国“0—18岁”的儿童约占3.4亿，数量居世界第一。儿童权利保障工作牵涉到教育、卫生、司法、民政、宣传等诸多部门，唯有成立专门的机构，配置相关的工作人员，统筹管理，有计划、有目标地推动，才能真正实现保障儿童权利的目标。目前，中国采用跨部门合作、协调的方式开展儿童保障性工作，由于各部门并不专职做该项工作，部门职责和权限不明晰，缺乏一个管理机构去统筹规划和引领，使得儿童保障工作的开展不尽如人意。中国是发展中国家，政府需要投入和建设的领域很多，现阶段国家财政在儿童保障工作的资金投入上是有限的。从儿童保障的经验来看，采用项目运作方式，优先选择矛盾比较突出、对儿童发展影响比较大的方面进行先期立项和投入，采取迈小步、逐渐推进的方式，比较适合中国的国情。

　　3、法律系统性的原则

　　目前中国的儿童权利保障立法缺乏系统性，没有配套的规定和执行部门。应当尽快建立包括实体法、程序法、组织法和非刑罚处理方法的法律体系，使之与其它法律相协调，解决实践应用中的难题。在此基础上，若仍存有操作性问题，可以通过法律解释来达到目的。11

　　(二)健全儿童权利保障的立法设计和供给

　　1、要制定独立的少年司法制度

　　司法是法律运行的重要环节，没有完善的司法制度，再完美的立法也无法发挥作用。刑事诉讼法修正案增加了未成年刑事案件诉讼程序专章设置和刑法修正案(八)大大提高未成年犯罪嫌疑人、被告人司法保障的力度和司法保障的平等性。但是，要切实保障儿童权利，还必须建立严密而易行的少年司法制度。首先，要增设少年事件的专门司法程序。根据中国的具体情况以及参考有关国家少年司法的经验，必须建立少年法、少年审判规则，并明确规定少年事件的定义(主体年龄)及少年事件的提起、调查、立案、收押、审理、处理和执行等程序。其次，要完善少年刑事司法制度。把未成年人的特别司法程序延伸至侦察起诉阶段。构建与非关押化相配套的、可操作性强的制度和措施。据资料反映，在德国只有4%的少年犯被判处监禁刑，日本仅为1%，而中国只有20%的少年犯没有被判处监禁刑。因此，我们也要根据未成年人犯罪案件处理有关规定，尽量减少监禁刑，以使有一个较好的改造环境，从而使未成年犯罪人在相对自由缓和的氛围下恢复自信、改变自己，尽快回归主流社会。

　　2、以儿童需求为中心，补充自我保障规定，提供多元救助形式

　　我们应当在已有的《社会保障法》之中，将儿童权利保障作为社会法领域的一个重要组成部分，加快社会慈善法、社会福利法等的立法，将儿童权利保障、弱势儿童的救助等作为其中的专门章节。在儿童权利保障的法律制度上，还应当建立以儿童福利管理机关为主体的调查机构，建立处理儿童家庭暴力案件的程序或制度，包括儿童权利保障的举报法、调查与调查期间对儿童的保障措施、儿童虐待信息系统的档案室、家庭外照料安置措施以及少年法庭程序几方面。

　　缺少自我保障的儿童保障是不完整的。在《未成年人保障法》中应增加：儿童具有自我保障的权利。同时还要求社会帮助儿童提高自我保障意识和能力，对相关教育机构加以一定的强制要求，使得自我保障的权利能真正的为儿童所理解与掌握。12

　　结  语

　　中国在儿童权利司法保障的立法上有了很大进展，但我们必须清醒意识到，中国在儿童权利司法保障的立法上还有很多挑战，司法保障制度还落后于公民相关的意识水平，落后于社会文明的发展水平，也与经济发展水平不同步。梁启超先生说：少年强则国强。科学发展观中提到的可持续性发展，也包括孩子们的健康成长和未来发展的可持续性。最具发展潜力的民族，应该是那些最重视儿童权利保障的民族。对儿童而言，只有从小感受到国家的关心和爱护，他们才能成长为爱国的、健康快乐的一代。我们永远要记住一句话：他们的希望，就是国家的希望，人类的希望。

　　(作者系浙江工业大学法学院教授)

　　注释：

　　①王雪梅：儿童权利论：一个初步的比较研究。社会科学文献出版社，2005 年版，第 62页、第 97 页。

　　②中国教育经费投入不足，制约教育事业发展：2011年02月16日 17:13 。来源：中国新闻网。

　　③全国第六次人口普查数据。

　　④彭安岩、厉莉：《论监控制度在未成年人犯罪预防中的作用》【J】，载《检察论坛》2009年第三卷。

　　⑤ 2008 年 12 月 周虹：对中国儿童权利保护现状的思考—从立法不足及完善谈起，第 4 期(总第 38 期)。

　　⑥保护儿童权益法律缺失，公益机构“望而却步”。

　　⑦张文显：法理学【M】.北京，高等教育出版社，1999年第78页。

　　⑧刘金霞：我国青少年权益法律保护制度体系研究[J]，北京青年政治学院学报，2004第12期，第18页。

　　⑨王雪梅：儿童权利保护的“最大利益原则”研究(下)[J]，环球法律评论，2003(3)：114。

　　⑩宋戈：加强对儿童权利的法律保护[J]，江西教育科研，2002(5)：35。

　　11 陈兴良：刑法格言的展开[M]，北京：法律出版社，1999年第2期。

　　12 曹文嘉，闫硕，姜彦艳，李志刚：儿童自我保护九大权利[N]，新文化报，2007年5月14日第3期。