人权的发展，从人权思想到人权理论再到人权制度，经历了漫长和曲折的道路，但其一旦被确认，人们便达成了一项基本共识：人权的保护主要是国家（政府）的基本义务。有权利必有义务，国家拥有权力因此也必须承当相应的义务，如违反义务则需要承担相应的责任。基于历史演进、人与国家关系、国家的国际法义务的考察，通过国家保障人权的国家义务的转变的展现，可以发现国家尊重和保障人权、积极履行人权保障义务，才能保证国家权力的正当性，国家保障人权是最佳人权保障机制。

　　一、国家保障人权

　　是历史演进的必然选择

　　国家侵害人权时，国家是否必须予以救济，也就是国家是否负有国家义务的问题，其理论回答从否定国家保障人权义务，到现在的全面肯定，大体可以分为三个阶段。

　　（一）古代：否定国家保障人权义务阶段——从上帝权威到世俗权威

　　1．上帝权威

　　处于萌芽状态早期国家形态中，国家权力被认为是来源于“上帝”或者“至上神”。在欧洲， “上帝基于仁慈给人善的统治者，基于愤怒给人恶的统治者，以此作为对人的罪的惩罚。在这种情况下，人民都应该服从于国王，因为他是上帝任命的。”①成为欧洲中世纪的统治之说。在中国，“有夏服（受）天命”②，等级化的身份社会和“集体责任”成为“家国同构”的核心治理模式。

　　2．世俗权威

　　另一方面，在欧洲，国王也要受制于教皇和教会，特别是到了罗马后期和中世纪晚期，在欧洲大陆教会行使世俗的“超国家”的权力。其后的文艺复兴和宗教改革，历史上出现了新的转机——民族国家的崛起，国家的权威由上帝权威转向世俗权威。法国思想家布丹的国家主权论及意大利政治思想家马基雅弗利主张的绝对君权论，成为这一转变的有力思想武器。君主可以使用法律和武力的方式实现统治，法国国王路易十四更是将其总结为“朕即国家”，将“政府权力集中国王”。③因此，古代国家享有至高无上的权力，不负担任何外部施加的义务和责任，当然不会保障人权。[page]

　　（二）近代：肯定国家保障人权义务阶段——从公法性质到私法性质

　　近代社会契约理论由自然法学派的代表人物格劳秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠提出，他们认为国家权力来自于“社会契约”，即社会成员同意将他们自然状态下“天赋”的“自然权利”按照与国家签订的“社会契约”，让与国家，人们进入社会状态，建立国家。在此基础上，保障人权成为国家与政府建立的逻辑基础与目的前提。

　　1．公法性质

　　自由主义兴起之后，国家与人民之间并非单纯权力与服从的关系，国家绝对主权理论亦被修正，国家对于公务员执行职务行为，均应加以负责。当公务员违法行使公权力时，公务员侵害人民权利即被视为国家侵害人民权利，国家必须负责。当国家侵害人民权利时，国家必须承担公法上的责任，国家必须负责，已经成为法治国家的基本观念。

　　2．私法性质

　　国家职能日渐膨胀的结果，造成权利受国家侵害情形日渐增加，若国家再不负责，显失公平，遂产生了“国库理论”。根据该理论，为保障人权，国家侵犯人权的案件被解释成具有私法性质。当人民与国家（国库身分）发生财产争讼时，可请求国库赔偿或补偿，国家必须负起私法上的责任。

　　（三）现代：完善国家保障人权义务阶段——从单维度保障到双维度保障

　　1．国家保障的单维度到国家国际保障的双维度

　　二战前，国家保障人权的义务是仅指向其人民，是单维度的。面对着两次世界大战惨痛的教训，随着国际人权条约体系的逐步完善和国际法突飞猛进的发展，国家又负有了另一维度的责任，即国际法上的责任。特别是在以经济全球化为先导的多视角的全球化的背景下，法治国家也成为法律全球化下的各国共同性话题，从国内和国际两个维度来保障人权，是完善国家保障人权义务的必然之举。[page]

　　2．以自由权为中心价值的单维度到自由权与社会权并重的双维度

　　随着人权保障从自由权中心主义逐步转化为自由权与社会权并重的价值体系后，国家保障人权义务的范围、形式、程序和内容发生了变化。“随着人权实践的发展，‘实践中的人权’、‘规范化的人权’、‘运动中的人权’理念逐步变为社会的人权价值，人权的实践性表现为程序化、国际化与生活化的特点。在主权与人权关系的价值互动过程中，人权的价值日益走近实际生活，这对国家人权保护提出了新的要求。”④同时，国家人权保护的方式从以司法保护为主逐步转变为司法保护和非司法保护并重的新型保护模式。

　　二、国家保障人权

　　是国家与人关系的必然结果

　　（一）国家与人的天然联系

　　国家本身是一个多元化的概念，是包含民族、地理、法律等多个意蕴的概念，迄今为止国际法上尚无普遍接受的国家定义。但是国际社会有一般普遍接受的标准来判断一个实体是否具备了国家的要素。按照1933年美洲国家间《关于国家权利和义务的公约》的规定，国家的要素包括确定的领土、固定的居民、政府或政权组织、与他国交往的能力（或主权）4个方面。

　　作为国家要素之一的人，是国家不可或缺的重要组成部分，可以说，没有人即没有国家。人也并非存在于真空之中，绝大部分人和各种社会组织、不同群体都生活在具体和特定的国家或者地区之中，并且每一个社会，每一个国家都有自己衡量人权与安全的一些尺度。“我们应该考虑到人权概念的一些意识形态基础，这种基础规定了人在社会中的地位，设计了可以接受和不能允许的人类行为模式。特定的文明和意识形态框架有其基本原则，形成具有普遍重要意义的人权概念。” ⑤

　　（二）国家与人的法律联系

　　任何一个人作为居民一般是生活在一个主权国家内，由于国籍、住所和环境条件等影响，必然与一个国家或者几个国家（地区）保持着较稳定的法律联系。对于个体的人和集体的人的人权保障，主要是由与其密切联系的国内法来确定。一旦个体或者集体的人权受到他人、团体、民族甚至国家的侵害时候，受害者只能转由寻求国家的保护。[page]

　　国籍是指一个人具有一个国家的公民或者国民的资格，是国家与个人之间的一种固定的法律联系。在现代社会中，绝大多数人都至少有一个国籍，这不仅是国内法所要求的，也是国际法所要求的。就国内法来说，一个人取得某一国籍后，他就以一个国民或者居民的资格在该国享受和承担法律规定的权利和义务。就国际法来说，侨居国外的某国国民或公民，有忠于本国和承担一定义务的责任，他的国籍所属国有权行使国籍管辖和外交保护的权利，并有义务接受其回国。《世界人权宣言》第15条规定：“人人有权享有国籍”。因此，享有国籍是个人的基本权利之一，也是个人与国际法发生联系的必要纽带。国籍问题涉及国家的主权和重要利益，主要是国内法的范畴，每个国家都有权根据自己的法律决定谁是它的国民。这种确定也决定了人必然与国家之间发生法律联系。

　　（三）国家与人的对抗联系

　　人权的实质是个人权利与国家权力的对抗。“权利是通过或针对公共权威提出的要求，权利是对国家的要求。”⑥任何权力不受制约，必会导致滥用，这是一条普遍的客观规律。权利和权力这对关系与国家和政府的出现有关。隐藏在权利和权力这对关系背后的是国家权力的公共利益和个人权利的个人利益这对矛盾的博弈游戏。要降低这种博弈游戏的危险性，唯一的办法是通过法律确定国家权力和个人权利的合理范围，实现二者的平衡，即确保国家权力防止个人权利的滥用和增加公民福利，更重要是保障个人权利有效控制国家权力，以防止其滥用而损害个人权利。

　　总之，国家权力和个人权利的关系反映了国家和个人之间的关系。首先，个人权利是国家权力的基础，国家权力来源于个人权利的授予，又受制于个人权利。其次，二者之间可以相互转化，一方面，当单个力量不足以保护自己的权利和自由时候，个人组成国家并委托国家而行使国家权利，以保障个人权利、增进个人福祉，个人权利转化为国家权力。另一方面，国家权力需要由单个人来行使，国家权力转换为个人权利。这种转化过程多是通过法律作为中介而实现的。最后，国家权力和个人权利是相互控制，防止国家权力的无限扩张和滥用，防止个人权力的滥用损害他人利益。[page]

　　三、国家保障人权

　　是国家的国际法义务

　　（一）国际人权法的兴起：人权的国际保护是人类社会进步的结果

　　人权的国际保护是指“国际社会按照公认的国际法原则，根据国家自愿承担的条约义务和国际强行法所赋予的普遍国际义务，在人权领域进行国际合作，并防止和惩治侵犯人权的行为，以促进世界范围内人权的普遍实现。” ⑦

　　人权运动的发展，经历了一个由国内向国际范围的扩大，最终形成一种国际运动，成为国际法的内容的过程，即人权问题国际化的现象。人权问题国际化是有其历史和现实原因的：一是第二次世界大战的惨痛教训告诉我们大规模的侵犯人权的行径不仅践踏了人权和基本自由，也对国际和平和安全构成了威胁；二是随着科学技术的发展，出现了许多带有普遍性的人权性质、影响整个人类和社会的全球的问题，其不仅存在于一国内部，也存在于国际关系之中，如环境污染、核问题、贩毒等等；三是加强促进和保护人权不仅是一国的专属事项，也应受到国际社会的监督和推动，联合国日益成为国际人权运动的中心舞台和最重要的人权组织；四是当国家和政府机关成为侵犯人权的主体时，国际干预成为必要。人权的国际保护的产生与发展是人类社会进步的结果。现代国际人权法是在人权问题国际化的进程中，国际社会试图以普遍立法形式保障人权的产物。

　　国际人权法被世界各国广泛支持和认可始于二战后，联合国的长期积极活动使得国际人权法在今天已构成国际法体系的不可分割的一部分。国际人权法主要是由一系列保护人权的条约组成，人权的实施途径主要是通过国内法实施的。国际人权条约一经国家签订，根据条约必须遵守的国际法基本原则，国际人权法就对缔约国具有约束力，因而国际人权法在一定程度也就促进了人权的国内保护。

　　（二）国际人权法的悖论：人权问题在本质上是一个国家主权范围内的问题

　　国际人权法中充满悖论，其中最经典的悖论之一是涉及其制度本身——“如果有一个高度完善的国内人权法律制度，就不需要国际人权法了。这个观点背后的主要依据是，终极而言，最佳保障人权的方式是创建一种坚实的国内法体系，这种国内法体系能够保证每个人的尊严和价值，并且有内在的机制严格和公正地解决和纠正侵害个人和群体人权的行为。” ⑧从根本上说，人权是一个深刻的国家问题，而非国际问题，人权是国家性的事务。国家是人权的保护者，也是人权的主要侵犯者，也是执行人权国际准则的主要行动者。国际性的人权保护所具有的影响十分有限，国际人权行动仅是建立在对道德依赖性的理解之上。[page]

　　1．国际人权法是保障人权的标准

　　“人权问题虽然有其国际性的一面，但主要是一个国家主权范围内的问题。” ⑨显然，国际人权法的作用定位于制定标准，而各国政府的作用在于在开始时参与标准的制定，接着关注于通过有效的国内立法来实施这些国际统一的标准。因此，国际人权法律制度是国家相互之间开展直接对话的平台。

　　2．国际人权法是“软法”

　　国际人权文件对缔约国没有强制性的法律约束力，国际人权文件一般只是原则性的规定，签署国可以根据自己的意愿和需要决定对人权给予什么样和什么程度的保护。国际人权法是“软法”，它的执行机制，主要是靠主权平等的国家之间一种相互制约得到实施的。“条约必须信守”是国际法的一项基本原则。我国对国际公约的效力没有采用直接适用的模式，因此国际人权公约中的人权规定不能在我国国内法上产生直接法律效力。“国际人权公约中的人权应当基于国际人权公约和国际法的特征受到国内宪法的保障，而不是在国内法上产生直接的法律效力。普遍的人权应当得到每一个国家的尊重，但是，由于不同的适用条件，每个国家保障人权获得具体实现的方式和方法，其程度不得导致侵犯国内宪法的权威。” ⑩

　　3．国际人权法要求人权的国内保护

　　“最近几十年发生的人权法的巨大演复和广泛的立法编纂，产生了角色倒转的现象，即现今的人权法滋养了国家责任法。” 在联合国制定的国际人权文件中，多次提到人权必须受到国内法律保护。而在标准制定之后的执行和预防更主要是在国家一级依靠国家现有机构架构和民主政治来实现。正如《世界人权宣言》序言中强调的，“为使人类不至迫不得已铤而走险抵抗专横与压迫，人权须受法律规定之保障”。这里的法律保障主要是指国内法。《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》中都明确规定，“本公约缔约国内依法律、公约、条约或习俗而承认或存在之任何基本人权，不得借本公约未予确认或者确认之范围较狭，而加以限制或减免义务。”这是国际条约中确认的人权保护应依据国内法进行。[page]

　　人权从专属于国内管辖，到二战后进入国际领域，各国开始承担保护和促进人权的国际义务。但是人权主要是通过国内法加以实施和保障，保护人权的义务目前主要是在国内法中得以实现，主权国家有权根据本国的政治、经济、文化条件和历史、道德传统用国内法规定本国人权的内容和行为准则，履行保护本国公民和外国侨民等主体的人权的义务。并且未经一国政府明示同意，国际人权公约规定的国际监督程序对该国不发生约束力。根据1981年12月9日，联合国大会通过的《不容干涉和干预别国内政宣言》，不得利用人权干涉别国内政。因此，“国际保护程序只是维护该国人权的最后手段而不是首要或唯一手段”，人权问题在本质上是一个国家主权范围内的问题。

　　综上所述，通过对国家保障人权历史演变、国家与人的必然联系、国家的国际法上义务以及国家保障人权的国家义务的转的分析，综合说明一个基本事实：国家保障人权是最佳人权保障机制。

　　（作者系中国政法大学法学院副教授、法学博士，中国政法大学人权研究院兼职副教授）

　　注释：

　　①[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想史》，法律出版社2002年版，第89页。

　　②《尚书·召诰》。

　　③[瑞士]托马斯·弗莱纳：《人权是什么？》，谢鹏程译，中国社会科学出版社1999年版，第91页。

　　④韩大元：《国家人权保护义务与国家人权机构的功能》，《法学论坛》，2005年第6期。

　　⑤[白俄罗斯]加里宁：《正确认识人权概念》，《人民日报》，2006 年11 月24 日，第7 版。

　　⑥[美] 劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度：从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社 1994 年版，第266页。

　　⑦徐显明主编：《人权研究》第二卷，山东人民出版社2002年版，第457页。

　　⑧约书亚·卡斯特利诺：《人权非政府组织在促进国际人权法中的作用之评介》，孙世彦、威廉·莎巴斯执行主编：《中国人权年刊》（第二卷），社会科学文献出版社2006年版，第27页。

　　⑨中共中央宣传部研究室选编：《马克思恩格斯列宁斯大林毛泽东论人权》，中共中央党校出版社1992年版，前言第2页。

　　⑩莫纪宏、宋雅芳：《论国际人权公约与国内宪法的关系》，《中国法学》，1999年第3期，第60页。

　　[美]托马斯·伯根索尔：《国际人权法概论》，潘维煌、顾世荣译，中国社会科学出版社1996年版，第8页。

　　《为什么说人权问题在本质上是一个国家主权范围内的问题》，《人民日报》，2006年5月8日，第9版。