就业歧视直接影响着公民工作权的实现。为了反对就业歧视，《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《消除就业和职业歧视公约》、《罗马条约》等都对反就业歧视作了规定，并确立了就业歧视的判断标准。发达国家为了保护公民就业平等权的实现，也通过各种方式制定了适合本国具体情况的具体标准。从谱系上讲，工作权包括作为防御性的工作自由和给付性的工作机会两项基本内容，而这两项内容所涉及到的国家义务和责任也不同。相应地，在歧视问题上，防御性工作自由中歧视的判断标准和给付性工作机会中歧视的判断标准存在差异。中国自2006年正式批准《消除就业和职业歧视公约》以来，积极采取各种途径和方式来保障公民平等就业权的实现，并取得了一定的成绩。但是，中国既有的就业歧视研究往往是建立在将作为防御性的工作自由和作为给付性的工作机会相混淆的基础上的。这种研究往往将防御性的工作自由中歧视的判断标准和给付性的工作机会中歧视的判断标准混在一起。因此，从工作权角度出发加强就业歧视的判断标准研究具有重要现实意义。

　　一、工作权的谱系

　　工作权是人们的一项基本人权，无论是国内法还是国际人权法都将工作权放在一个较高的地位。甚至有学者提出“劳动宪法”来强调工作权的重要性。①从范围上讲，工作权包括作为防御性的工作自由和作为给付性的工作机会两项基本内容。

　　（一）作为防御性的工作自由

　　作为一种防御性工作自由而存在的工作权是工作权最早的存在形态，其强调的是公民有权选择职业自由及营业选择自由，所有人在劳动工作中都不得受到歧视，国家在工作权的实现过程中扮演消极的角色，即只有公民的工作自由受到侵犯时，国家才介入到公民的工作场合进行干预。从这种意义上讲，防御性的工作自由具有传统自由权的意义。按照德国慕尼黑大学法学博士蔡维音的研究，作为防御性的工作自由主要包括个人与个人间基于劳动者权而形成的防御权和国家与个人之间基于职业自由而形成的防御权。就个人与个人之间的防御权而言，主要包括契约自主性保障、集体协商权、共同决定权等内容。就国家与个人之间的防御权而言，它又包括客观职业选择自由、主观职业选择自由和职业活动内容自由三个方面的内容。②

　　（二）作为给付性的工作机会

　　20世纪初，随着社会主义的兴起，西方国家开始重视公民给付性工作机会保障方面的权利。特别是魏玛宪法规定了经济生活与社会生活，使经济宪法和劳动宪法成为了约定俗成的概念。在魏玛宪法看来，劳动宪法需要规范经营代表、劳工团体和雇主团体之间的关系。后来，鲁佩特·绍尔茨将劳动宪法看作是与宪法规定直接相关的整体，它规范劳动生活在事务上、人事上、功能上、个别法上及集体法上的秩序，并提出具体履行的原则性指示。③劳动宪法的理念得到了《世界人权宣言》和《经济、社会和文化权利国际公约》的强化。就劳动宪法理念的核心内容来看，它主要强调的是对给付性的工作机会进行保障，即公民有工作意愿时，有权要求政府以更为积极的行动来改善工作条件，维护公民利益，加强劳动团结。和作为防御性工作自由的工作权的不同，国家主要是作为给付性工作机会的工作权的义务主体。

　　二、防御性工作自由中歧视的判断标准

　　防御性工作自由中歧视是西方国家普遍较为关注的问题，并通过立法和司法等方式逐步形成了一系列歧视的判断标准。

　　（一）雇主与雇员之间歧视的判断标准

　　在美国，存在差别对待歧视和差别影响歧视两种基本类型。所谓差别对待歧视是指由于种族、肤色、宗教、性别、国籍或者年龄等原因，雇主没有像对待其他求职者或雇员一样对待作为原告的求职者或者雇员。所谓差别影响歧视是雇主的雇佣措施表面上看起来完全中立，但实质上会对某些受保护群体的成员产生不利影响和效果。④美国法院对差别对待的歧视进行司法审查时，要求原告证明雇主具有歧视的意图或动机。就差别影响歧视而言，美国并不以被告的主观故意为就业歧视的判断标准。在格里格斯诉杜克电力公司一案中，Duke电力公司在1955年出台了高薪工资的职位需要有高中文凭的规定。而非洲裔员工大多没有高中文凭，他们只能在较低薪金的工作部门工作。格里格斯认为这项规定构成了种族歧视。最高法院认为公司雇佣条件并不是胜任此项工作必须的，因此构成了对非洲裔员工的歧视，而不论该公司是否有歧视的主观故意。⑤


　　与美国不同的，英国在就业歧视的判断上采取的是一种客观主义立场，即在判断雇主行为是否构成歧视时，法院并不考虑雇主是否存在歧视的主观故意，而只考虑行为结果和因果关系。⑥例如在杰利迈亚诉国防部一案中，生产军需品的工作是一项卫生条件差的工作。工人在工作结束后需要淋浴。雇主不想让女性从事这项工作，理由是工作后淋浴会损害女性的发型。雇主为了让男性好好工作，遂支付一定的额外报酬。杰利迈亚还是向法院提出了诉讼，认为雇主的行为构成性别歧视。在庭审过程中，双方围绕不利待遇是否存在、是否具有歧视的恶意动机等问题展开辩诉。最后，上诉法院支持了杰利迈亚的主张，认为雇主无歧视的恶意动机并不能影响歧视的成立，因为这使女性失去了就业的机会，尽管雇主给男性工人支付了更多的薪金，但是，雇主没有用金钱来购买歧视雇员的权利。⑦


　　德国在二战后加大了对反就业歧视的重视。德国基本法第3条第1款对于一般平等原则的规定是德国有关反就业歧视的最基础的规定。然而，合同自由原则在德国的重要地位一定程度上阻碍了德国公民防御性工作自由的实现。而且，德国深受概念法学传统的影响，在公民防御性工作自由是否受到歧视这一问题上采取了严格解释。例如，在伽布林娜诉斯图加特某公司案中，伽布林娜向该公司投了一份简历，希望应聘该公司的会计职位。某天上午，她从信箱里取出一个厚厚的文件袋，打开一看是退回来的应聘材料。然而就当她看完拒绝信，顺手翻阅退回的材料时，惊讶地发现，就在她简历这一页的名字旁边，赫然标着“东德佬”的字样。伽布林娜以歧视东德人为理由，将该德国公司告上斯图加特的劳动法庭。审理该案的主审法官认为“东德佬”并不符合一个民族所必须具备的特征。民族的概念要大于区域的概念。一个民族的共同点往往体现在传统、语言、宗教、服饰、饮食习惯等各个方面。因此，东德人受歧视的问题不能套用《一般平等待遇法》中禁止人种和种族歧视的相关规定来获得法律的保护。⑧尽管在该案中主审法官也承认被告存在歧视的故意，并且这种歧视很让人难受。法官还是判决伽布林娜败诉。其实，德国判断某一行为构成对公民防御性工作自由的歧视既需要该行为主体具有歧视的主观故意，还需要考虑行为结果和因果关系。因此，德国在防御性工作自由中歧视的判断上坚持主观主义和客观主义相结合的标准。

　　（二）国家与个人之间歧视的判断标准

　　上文已经提到，国家与个人之间基于职业自由而形成的防御关系是作为防御性的工作自由的重要组成部分，因此，国家与个人之间也可能会发生歧视。具体而言，这类歧视主要表现为国家机关通过制定主观条件和客观条件来限制公民的职业选择自由。为了防止这类歧视的发生，西方主要国家都采取了司法审查机制，并通过这种努力，形成了较为稳定的歧视判断标准。美国在平等权司法审查中逐渐形成了“合理性审查标准”、“中度审查标准”和“严格审查标准”三重标准。⑨具体来讲，美国将种族、肤色、宗教、性别等归为一类，适用较为严格的审查标准。法院在司法审查时，需要审查所采取的分类立法措施是否对于所要达到的“重大的或迫切的政府利益”是必须的这一问题。美国将学历、专业、体能、经验、资格、财产、犯罪前科等归为另一类，一般采取合理性的审查标准。法院在审查这类分类立法是否违宪时，只审查是否是为了“合法利益”，而不会审查是否是为了“重大政府利益”。德国对于国家与个人之间防御性工作自由中的歧视主要采取比例原则来进行审查。1979年德国发生了“劳工企业参决案”。该案在比例原则的基础上提出了明显性审查、可支持性审查和强力的审查三种审查标准。具体而言，法院在审查客观条件限制是否构成歧视时，采取的是最强的审查标准；在审查职业执行自由限制是否构成歧视时，采取的是明显性的审查标准；在审查主观条件限制是否构成歧视时，采取的是可支持性的审查标准。⑩

　　三、给付性工作机会中歧视的判断标准

　　给付性工作机会更为强调的是国家以积极的姿态介入到公民工作权的实现过程，并为公民改善工作条件、提供失业救济、免费职业教育或职业培训、加强劳动团结等。因此，给付性工作机会中的歧视主要是一种国家对个人的歧视。为了反对给付性工作机会中的歧视，联合国人权公约、国际劳工组织以及欧盟都确定了一系列标准。

　　（一）联合国人权公约中的判断标准

　　尽管联合国人权公约并没有明确提出就业歧视的判断标准，但是，如果将联合国人权三公约和《消除一切形式种族歧视国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》结合起来作整体性理解，我们可以发现，就业歧视至少包含着以下三个方面的构成要件：第一，存在着区别待遇；第二，此种区别具有不良的效果；第三，该区别的理由是被禁止的。（11）并且，联合国人权公约所规定的就业歧视的判断标准主要是一种形式标准，即在就业过程中，如无正当理由，对地位平等的两个人给予不同的对待就构成了歧视，这种实现平等的方法被称做形式平等。（12）

　　（二）国际劳工组织的判断标准

　　国际劳工组织成立于 1919 年，其成立的初衷是制定和推动实施国际劳工公约和建议书，从而促进全世界劳动者基本权利的实现。 该组织制定的《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》和《就业和职业歧视公约》是反对就业歧视的两个核心公约。这些公约一方面规定了就业歧视的形式平等判断标准，即男女工人同工同酬，录用阶段的机会平等，就业后福利、培训、晋升等各方面平等等内容，也包括一些实质平等的判断标准。所谓实质平等强调的是必须承认合理的差别，并要求适当的差别对待。在国际劳工组织看来，劳动力不是商品，而是有尊严的行动主体，他们应当在自由、平等、安全和有尊严的前提下去有体面地和富有成效地工作。尽管形式平等对于人的解放和提升人的主体地位具有重要的意义，但是，往往容易形成强者更强、弱者更弱的局面。而且，既有的社会关系格局是建立在实质不平等基础上的，在这种情况还继续坚持形式平等本身就会带来更大的不平等。因此，国际劳工组织在强调形式平等判断标准的前提下，也强调建立在实质平等基础上的区别对待。具体而言，国际劳工组织认为以下几种区别对待并不构成就业歧视：第一，“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视”。第二，“针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视，只是有关个人应有权向按照本国惯例设立的主管机关提出申诉”。第三，“国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视”。第四，“凡会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）协商，得确定为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施应不被视为歧视”。 （14）

　　（三）欧盟的判断标准

　　欧盟是反就业性别歧视最积极的地区，早在上个世纪50年代末签订的《罗马条约》中就规定了男女同工同酬的一般原则。欧盟现行反就业歧视框架法律源于1997年的《阿姆斯特丹条约》，它成为了欧盟目前反歧视法律体系的立法基础。2000年欧盟又通过了《欧洲宪法》草案，进一步健全了反就业歧视的法律规制。在欧盟的就业歧视法律规制中，歧视按其表现形式被分为直接歧视和间接歧视两大类。就直接歧视而言，它采取了国际劳工组织的就业歧视的判断标准，即在坚持形式平等判断标准的同时，强调合理的区别对待标准。在欧盟看来，下列四种情况的区别对待不构成就业歧视：第一，劳动者的性别构成决定性的因素；第二，妇女需要保护，尤其是怀孕期和哺乳期妇女；第三，国家实施“积极性的行动”方案；第四，基于年龄方面考虑而采取正当的区别对待。（15）就间接歧视而言，欧盟采取了“正当理由”的判断标准。“正当理由”判断标准是由哈茨诉比尔卡公司案确立起来的。在该案中，比尔卡公司规定给公司全职人员在退休后发放一笔奖金，但是，兼职人员是无权享有的，除非兼职人员兼职时间能够达到15年。哈茨认为这一规定构成了对女性的一种歧视。因为多数女性过重的家庭负担致使其无法承担全职工作。欧洲法院支持了哈茨的主张，并认为欧盟成员国法院有权力评价雇主进行区别对待的理由是否具有正当性。在此基础上，欧盟法院认为正当理由包括以下几方面的内容：（1）区别对待是为了满足企业发展的真实需要；（2）企业所要达到的目标是合理的；（3）该区别对待对这一合理目标的实现而言是必须的。

　　（郑智航单位系山东大学法学院；郭继勇单位系冀州市职业技术教育中心）

　　注释：

　　①刘士毫：《我国之<劳动宪法>》，载《铭传大学法学论丛》2005年第4期。

　　②蔡维音：《工作权双轨式系谱化之尝试》，载《司法院大法官2012年度学术研讨会论文集》。

　　③同注释①。

　　④谢增毅：《美英两国就业歧视构成要件比较》，载《中外法学》2008年第4期。

　　⑤Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971).

　　⑥同注释4。

　　⑦Ministry of Defence v Jeremiah [1980] QB 87.

　　⑧参见安来：《“东德佬”是一个民族》，载《华商报》2011年5月18日。

　　⑨徐钢：《论平等就业权限制的合理性审查模式》，载《南京大学法律评论》2011年春季卷。

　　⑩同注释⑨。

　　（11）参见李薇薇：《论国际人权法中的平等与不歧视》，载《环球法律评论》2004年春季号。

　　（12）[芬]凯塔琳娜·佛罗斯特尔：“实质平等与非歧视法”，中欧人权网络秘书处译，载《环球法律评论》2005年第1期。

　　（13）林燕玲：《国际劳工标准》，中国劳动社会保障出版社 2007 年版，第 36 页。

　　（14）《消除就业和职业歧视公约》第一条和第五条。

　　（15）何琼裘：《论就业歧视的界定—欧盟“正当理由”理论对我国的启示》，载《法学》2006年第4期。