尽管平等的问题在法律层面上得到了确认，平等权是一种宪法和法律上确认的权利，但是在现实生活中，要实现这样一种平等权，把这样一种法定权利转化成为现实权利，还要付出很多的努力。每一个问题的进展，首先是理论的层面、思想的层面。理论层面首先要解决应有权利的属性问题，就是说一种权利是否属于应有权利是要经过大家论证的，而不是生来就有的，即使是生来就有的，也是需要大家发现的。比如说给人权下的定义，“人权是人作为人应该享有的权利”，大家现在都接受这样的说法。但是人应该享有哪些权利，这还是需要人来发现的，上帝不会创造出那些权利种类摆在那里。所以，我们还是首先要解决认识层面的问题。实际上人权在很大意义上是和人的认识分不开的，人的认识进展到哪个阶段，人权才能相应地发展到哪个阶段。从这个意义上讲，人权是一种客观权利和主观权利。即使存在，没有发现也不可能享有。

　　我们讲这个概念的时候，都是在制定法这个意义上来说的，就是在宪法和法律上靠成文法来把它确认下来，确认下来以后，再把它由法定权利转化成为一种现实权利，这个中间的差距仍然是相当大的。但是我这些年越来越现实地认为，有这个差距是正常的。在法定权利和现实权利之间有差距恰恰是一个社会的常态，所有法定权利都能实现的完美社会是不存在的。另外，在应有权利和法定权利之间的这个阶段也是一个非常艰难的阶段，一项权利能否被法律确定下来是一个非常艰巨的过程。比如说隐私权，侵权责任法颁布之前，在我们的法律体系里找不到隐私权的规定，一直到侵权责任法的制定，才将隐私权的概念列入法律，但未有展开。有人把隐私权看得非常重要，不仅仅主张将它放到民法里面，还主张把它放到宪法的基本权利里面去。而哪一种权利能成为基本权利也是一个变化的过程，这个变化取决于这种权利在当下社会的重要性，这个重要性程度影响着这种权利的归属。权利放在宪法中和放在部门法中是不一样的，放在宪法中的是基本权利，而放在刑法和民法等里面的，被称为普通法权利。但是这牵扯到另外一个话题，这样是不是意味着基本权利一定高于这些普通法权利？这是人们很自然会得出的结论，但我不这样认为。这是一个专门的话题，即所谓“权利位阶”问题。

　　（五) 权利主体平等与权利类型平等问题

　　在讨论权利平等问题的时候，我发现了两个方面的含义：第一是权利主体的平等；第二是权利类型的平等。本来这两个问题应该是一个问题，平等保护就意味着权利主体的平等。但是这几年在学术讨论中，引发出了另一个我们要重视的问题，即权利类型的平等保护问题。两个本应该是一体的问题现在却被分割开来，因为很少有人说权利主体不应该平等，这是和法治理念相去甚远的。问题变异到权利类型的平等保护问题。

　　朱苏力教授在分析“秋菊打官司案”和“邱氏鼠药案”曾发表过自己的观点。在《秋菊打官司》电影中，张艺谋用实景拍摄的方式拍到了一个村民贾桂花的4秒钟的镜头，电影放映后贾桂花很气愤，以肖像权被侵害起诉电影制片厂，这个案子的结果是法官判处电影制片厂没有达到侵权，原告败诉。朱苏力教授把这个问题变成一个理论问题，说法官不判电影制片厂败诉的原因是，在这个诉讼中有两种权利，一种是电影厂的表达自由权，另外一种是贾桂花的肖像权，如果法官判决电影制片厂败诉，那么以后的电影制作人根本就不敢再放开手脚来创作了，会严重影响到表达自由。最后他得出的结论是，表达自由是高于肖像权的，在这两种权利里面存在着一种权利比另外一种权利高的情况。这样一来，不同的权利种类在诉讼过程中的意义是不一样的，由于两个意义不同，所以法官权衡后判决一方败诉。虽然法官在阐述中也说了没有达到侵权标准的问题，但是重点还是在权利类型的高低不平上。另外还有一个河北灭鼠大王邱满囤的案件，当年全国都在用他的灭鼠药，非常灵，但是中国科学院六名科学家写了一篇文章发表在《科技日报》上，说他的老鼠药有超过国家标准的毒素，是有危害的。文章发表后，邱满囤认为其侵犯了他的名誉权，影响了他企业的产值和经济效益，于是起诉了这六名科学家。一审判决科学家败诉，因为经过司法鉴定，鉴定书说这种药里面没有超过国家标准的毒素。在这种案件中，鉴定书一般起着决定性的意义，法官的判断是要建立在技术鉴定上的。科学家们经过一年多的上诉，终审判决他们胜诉，理由在于另外一份司法鉴定书，鉴定书中认为灭鼠药中存在着科学家们所说的超过国家标准的毒素。这个案件也是属于原告的名誉权和被告行使言论自由权的问题，法官的判定是要建立在被诉侵权的文章到底有没有事实根据的基础上，这个事实根据是靠司法鉴定来说话的 。但是朱苏力教授认为，如果在这个案件中法官判决科学家们败诉，今后还有谁敢写文章呢？没人敢写了，言论自由等于在诉讼中遭到了很大的遏制。言论自由对一个发展中国家来说太重要了，朱教授的结论是，就因为言论自由的重要性，在这个案件中法官就不能判科学家们败诉。

　　我们都承认言论自由的重要性，但是不能得出这样的结论。如果按照这样一个分析思路走的话，那在所有的诉讼、所有的判决中就不会出现主张言论自由或表达自由这一方败诉的案件。但是现实中，有很多所谓的言论自由主体败诉的案件。有一个比较典型的案例，就是湖北有一个所谓的“女张二江”案件。一个女县委书记由于贪污受贿被判刑罚，被判刑罚以后有一张小报就报道她的犯罪，其中很大篇幅是关于其私生活的。当事人在监狱中看到这个报道后非常气愤，精神受到很大刺激，于是就起诉这家报纸，提出了二十几万元的比较高的赔偿额。后来这个案件经过法院的审理后认定，报纸关于其私生活的报道绝大部分都没有根据，严重失实。最后，法院判决报纸败诉，然后要求被告补偿原告精神损失21万元。当时这样一个判决在中国涉及媒体的判决中是判得最高的，引起大家非常热烈的讨论，因为原告本身是个受刑罚的人，还得到了很高的补偿金。这个案件就反映出了法治的进步。如果在过去的年代，像这种受刑罚的人连提出民事起诉的勇气都没有。在中国的传统里，一个人犯了罪，他的其他权利也都没有了。相似的一个案例：一个受监禁的人，收不回自己的借款，监狱的管理人员还鼓励其起诉。早些年我们会讨论怎么保护罪犯的权利，现在更具体化了，就是刑事罪犯的民事权利怎么保护。公安部颁布过一个文件，判处拘役的和有期徒刑还有一年就执行期满的，每个月可以回家两天。刑事罪犯的民事权利保护问题还存在很多问题，刑事罪犯能不能补办结婚证，以便给非婚生子女办户口，在有些监狱是不行的。

　　在秋菊打官司和邱满囤的案子中，每个案件都有自己的情节，但是朱苏力教授在分析的时候把它们引入到一个理论的公式中，说如果两种权利在诉讼中发生较量或者冲突，法官判决的时候要考虑不同权利的重要程度，因而导出有些权利类型比另外一些权利类型要重要的结论。至少在这两个案子里，说言论自由权是高于名誉权的，表达自由权是高于肖像权的，这样一种理论分析在司法中是很可怕的。法官在接手到一个案件后，关键点就是事实，即证据，另外就是对法律的理解。如果按照朱教授的观点，它会把法官的思维引向理论，就是法官要建立在理论基础上来判案。照这样的话，许多案子在没有上法庭之前胜负就已经有结果，根本不用上法庭了，因为这种观点认为权利之间是不一样的，权利的重要程度不一样。

　　权利类型的平等保护本来是一个不应该出现的问题，但是现在出现了。而当我们表达某一种权利类型高于另一种权利类型的时候，我们需要注意到：每一种权利类型都是有主体的，没有离开主体的权利类型。研究权利冲突的美国法学家沃尔德伦就讲道：“权利是与主体相关的。” 换而言之，就是当人们说某一种权利类型高于另一种权利类型的时候，实际上是说某一个权利主体高于另外一个权利主体，这样等于又回到权利主体的平等保护问题上了。如果说权利类型是不平等的，等于说法律允许特殊的权利主体存在，但权利主体是平等的又是大家的共识，这就是个悖论了。权利类型的讨论最后又回到主体，所以我说它们实际上是一个问题，被学者们人为割裂了。当然这种割裂有助于我们深入地思考权利平等问题，单纯讨论权利主体解决不了什么问题，对权利类型的讨论有助于我们对一些细节问题进行深入的思考。

　　权利主体的平等也可以划分为两个层面：一是法律层面；一是现实层面。法律层面和现实层面又表现出差异。法律层面怎么判断呢？我们只能说基本上得到解决，就是在中国的实体法和程序法中，主体的平等保护基本上得到解决，但是还没有完全解决，比如说同龄退休问题。更重要的是现实层面的主体平等保护问题，这个面临的问题更严重，任务更加艰巨。因为中国是一个官本位文化非常严重的国家，这种官本位的文化渗透在各个领域，其中也不排除司法领域。立法方面的任务比较容易，而贯彻下去却非常艰巨。

　　（六) “权利位阶”——一个未能证实的虚幻命题

　　权利类型问题的讨论导出了一个虚幻的命题，即有人提出的所谓“权利位阶”命题。我认为“权利位阶”是一个需要我们非常谨慎对待的问题。“权利位阶”意味着权利是可以排序的，而且顺序一旦排出来，上位阶的权利是要高于下位阶的权利的。能这样得出结论吗？不能。这个概念怎么来的？它是从法律位阶简单地模仿出来的。这样的简单模仿混淆了法律和权利的不同性质，有一点望文生义的感觉。法律因为是由不同的制定机关制定的，而不同的制定机关在国家权力体系的地位是不一样的，它制定出来的法律效力也就不同。法律位阶是和其效力紧密结合的，所以说下位法必须服从上位法，上位法高于下位法。一旦在立法中出现了两者冲突的情况，必须按照这个原则来对待。但是权利怎么可以以及怎么可能排序呢？这种位阶是由谁来安排？是由立法来安排，还是由法官或学者或当事人来安排？这样的安排有法律意义吗？这些都是权利位阶的倡导者需要回答的问题。有些学者认为不同的权利之间有大小高低，一种权利优于另一种权利，有些权利好像一直处在一个很弱小、很下位的地位。但是权利和法律是不一样的，权利有一种独立性。就拿母权利和子权利来说，一旦一个子权利产生，它就脱离母权利而成为一个独立的个体，有其独立价值了，并不是永远要依附于这个母权利。另外，“权利位阶”理论没法解释处在同一位阶的权利如何排序，不能简单地说宪法权利就高于普通法权利。我们承认每一种权利对于社会都有其重要性，这个重要程度可能是有差异的。但是这并不意味着这种重要性可以替代它的独立性，也承认这种重要性的差异并不意味着它是某一种权利可以高于另一种权利的依据。比如说肖像权，在现实生活中易和肖像权发生冲突的大多数都和媒体相关，这种侵权情况大量存在。如果说按照这种权利优位理论来处理，这样的案子就根本没有胜诉的可能，但是现实中还是有胜诉的。还有一点，法官判案主要是靠事实，而不是靠理论。如果法官判案建立在一个理论基础上，这是比较危险的。但是另一方面，法官的判案肯定会受到一定的理论影响。我们中国法官的层次不断地提高，他们也会关注到理论的变化。在法律不是非常明确的情况下，法官需要做出自己的判断，这种判断需要一个理由的支持，在这种情况下，他可能接受了某种观点，然后这种观点会直接影响到他的判决。所以权利优位理论需要我们作更深入的讨论。

　　（刘作翔  中国社会科学院法学研究所）