诉讼法有一条重要的基本原则：以事实为依据,以法律为准绳。这个“事实”在法庭上通常以“证据”的形式表现出来。“证据是诉讼的脊梁”， 可以说民事诉讼的过程、结果与证据都有很密切的关系。早在最高人民法院制定的《人民法院五年改革纲要》（1999）中就提出，“要在总结经验的基础上，对证据适用规则作出规定。”2001年，最高人民法院出台《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），第一次对我国民事诉讼证据问题作出较为系统的规定。应当说《证据规定》的制定是及时的，但其施行至今，虽有正面意义，却也有诸多不足之处。 

　　《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“完善人权司法保障制度……严格实行非法证据排除规则”。然而，非法证据排除的边界何在？是要优先保护人权还是要先考虑当事人在诉讼中的实体权利？因此，很有必要在我国民事非法证据排除之规定的框架下，从我国民事非法证据的实施现状和趋势出发，结合国内立法和司法实践，探讨人权保障语境下建立我国民事非法证据排除之衡平，实现和谐司法。

　　一、检视：民事非法证据排除规则评析

　　（一）何谓民事非法证据

　　毋庸置疑，证据在民事诉讼中占有很重要的地位。所谓非法证据有广义和狭义之分。狭义的非法证据指违反法定程序、以非法手段取得的证据,即收集证据的程序不合法。本文即以狭义的民事非法证据为视角。相应地，本文所研究的民事非法证据排除是指对因违反法律规定，侵犯他人特定合法权利而收集的证据，由人民法院在民事诉讼中排除，使其不被采纳为认定案件事实的依据。

　　（二）我国民事非法证据法律规定的内容及不足

　　之所以会在司法实践中出现民事非法证据的“同”案不同判，是因为虽然我国在民事诉讼中初步确立非法证据排除规则，但是无论对非法证据排除的具体操作、民事审判中法官应当把握的原则，还是救济措施等均存在立法上的模糊不清和不尽合理，法官在对人权保障与诉讼权利保护进行抉择时面临两难。对我国民事非法证据排除的考量，应当在整体正义观下寻求诉讼价值的衡平与最优化组合，解决实体公正与程序正义的价值冲突。

　　1．《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）等法律规定未明确排除民事非法证据

　　《民诉法》并没有明确规定非法证据排除规则，但原则和精神还是存在的。《民诉法》第50条规定：“当事人及其诉讼代理人必须依法行使诉讼权利”；第64条规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,人民法院应当调查收集”；第65条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”。这些法条隐含着禁止当事人及其诉讼代理人非法取证的意思。尽管如此，这种推断离真正确立民事非法证据排除制度仍然有本质上的区别和遥远的距离。

　　2．《证据规定》等关于民事非法证据的规定之缺陷

　　《证据规定》是民事司法改革最重要的成果之一。其对英美法特别是美国证据规则进行了创造性地吸收，第68 条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据” 。在此之前, 我国对民事非法证据排除的规定是最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称《批复》）。

　　《批复》存在几个缺陷：一是规定过于绝对。法官面对民事审判中各种理由的私录资料，一律予以排除，这虽然看似保障了人权，却必然会影响到案件的审理；二是规定过于狭隘。《批复》只是对“未经对方当事人同意私自录制其谈话”做出规定,而未对偷拍取证、陷阱取证等各种民事非法取证行为做出规定；三是规定不具可操作性。现实生活中，对方当事人一般是不会同意对其录音的，即使同意，也不大可能做出对其不利的陈述。至于《证据规定》第68条，该规定有以下问题：第一，规定过于原则化、抽象化，实践中难以把握。什么是“侵犯他人合法权益”，“合法权益”是一个非常宽泛的概念，它包含哪些权益，合法权益有无大小之别，侵权造成的后果有无严重之分，是否只要侵犯了他人合法权益就一定适用排除规则；第二，“违反法律禁止性规定”中的“法律”也是概念外延不清。“法律”可以有多种理解。①

　　总的来说，我国关于民事非法证据排除的立法仍十分匮乏，由于存在上述缺陷，司法实践中往往导致法官处于尴尬状态，故在个案中，会出现对同一类证据认定的不统一，甚至导致“同”案不同判。

　　二、运作：我国民事非法证据排除规则之实务运用

　　民事非法证据可能的常见表现形式主要有偷拍偷录、“侦探”取证、悬赏取证、陷阱取证等（限于篇幅，本文主要以前两种形式为例）。


　　（一）偷拍偷录

　　案例一：在一起侵权案中，某酒店诉某报社的报道失实。庭审中，被告提供了暗访时做的录音资料。法院以录音资料要征得对方同意才能作为有效证据为由对此录音不予采纳。

　　案例二：在一起继承案中，原告诉被告乘养父病危神志不清之际，胁迫其立下遗嘱继承了本应由原告继承的房屋。庭审中，被告提交了录音资料，经当庭播放，表明被告养父虽病重，但神志清醒。法院最终采纳了该录音作为证据。

　　对于偷拍偷录，不同法院出现的是两种并不一致的认定证据方法和判决结果。虽然，公民享有言论自由，这也是宪法所规定的公民基本权利之一。但是，我们究竟是保护实实在在的权利受到在先侵犯的一方，还是以公民享有言论自由的人权为理由保护在先侵犯他人合法权利的另一方？在实际生活中，私录视听资料合法性的认定通常涉及个人隐私的情形，应联系现代高科技的迅速发展和社会文明不断进步的社会大背景，考察和正确认识两者的关系以及各自的标准合理界限。②笔者认为，如果当事人及其诉讼代理人除了曝光对方当事人及其诉讼代理人的私生活别无它法，并且他所想要保护的权益相较隐私权等人权而言确实是更迫切更为重要的，法官可以根据生活经验，在充分考虑双方当事人及其诉讼代理人的实际情况下，谨慎地认可其证明力。广义上的的偷拍偷录可区分为两种情形：未经同意但未侵害他方合法权益的私自拍录（如银行摄像头的音像材料）；未经同意且又侵害他方合法权益的私自拍录（如到他人家中安装窃听器）。笔者认为，前者可以作为证据使用，后者若属情节严重的，应予排除。

　　（二）“侦探”取证

　　案例三：每年的2月14日，是情人节；然而，情人节有点变味了，有怨妇雇用了“私人侦探”，将情人节变成“擒人节”。这一天，丈夫刚出门，温州的李女士就来到某咨询调查事务所，要求“侦探”帮忙查一下情人节丈夫在忙什么？“侦探”通过调查发现她丈夫并没有出差，而是和一名女子进出宾馆，关系暧昧，这一切均被“侦探”通过安装在她丈夫小车内的针孔摄像头所掌握。类似的案例引发社会热议，“侦探”的调查取证行为是否合法？是维护了自身利益，补充调查证据，还是危害了个人隐私等人权和国家、企业的安全？

　　根据公安部于1993年发布的《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，“私人侦探”性质的民间机构都是违法的。《中华人民共和国刑法》第284条还专门规定了“非法使用窃听、窃照专用器材罪”。因此，“私人侦探所”、“私人侦探”以及“私人侦探”的调查取证行为都是违法的。但是，国家工商总局、商标局于2002年将“侦探公司”列入新的《商品和服务商标注册区分表》。退一步讲，即使尚未出现明确的“侦探公司”，在不少已经出现的信息咨询、调查公司中，“私人侦探”的业务是现实存在的。显然，“侦探”调查收集的证据也许能够扩张当事人及其诉讼代理人取证的途径，增加当事人及其诉讼代理人胜诉的可能，因此，对“侦探”调查收集的证据应区别对待：若其取证行为侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，应予排除，并可以追究其法律责任（例如，案例三提到的“侦探”通过安装在李女士丈夫小车内的针孔摄像头所拍摄的视频就不能作为证据使用）；反之，则不因取证主体是“侦探”而受到排除（例如，摄像头安装在自己家里的卧室），应视为合法证据。

　　综上，参加民事诉讼的双方当事人是平等的民事主体,而民事诉讼的最终目的就是使原本发生倾斜的天平重新恢复平衡,其中权利受到侵害的一方又往往处于相对弱势的地位,因此,对于其所提供的“非法证据”就不能简单地以“人权之上”为由完全予以否定。所以，对于偷拍偷录、“侦探”取证、悬赏取证、陷阱取证等这些民事非法证据可能的常见表现形式,是否予以排除应该具体问题具体分析。应结合我国国情，对民事非法证据的排除采取规制与平衡，而非一律绝对地不予采纳。

　　三、规制：建立我国民事非法证据排除之衡平


　　实体公正和程序公正都是民事诉讼所追求的价值目标,因此在具体制度的设计上,必须对两者进行兼顾，简单地一律排除的做法很可能导致片面强调程序公正而损害了实体公正。笔者认为，建立我国民事非法证据排除之衡平，不能对外国民事非法证据排除制度简单引入、照搬全抄，必须符合我国的基本国情并能够满足我国司法实践需求，还离不开相关配套制度的完善。

　　正如前文所述，《证据规定》存在固有缺陷，而且《民诉法》并未明确规定民事非法证据排除制度，仅仅依靠《证据规定》显然过于单薄。另外，以司法解释的形式来确立民事诉讼的非法证据排除规则有越权立法之嫌。前阶段的司法改革大多限于技术操作层面和工作管理层面，未触及体制层面，缺乏应有的深度和广度。③笔者认为，在时机成熟时有必要出台专门的法律——《民事证据法》，非法证据排除规则应该是一套完备的制度体系，仅凭一条司法解释不足以建立起这个体系。当然，制定法律需要较长的时间周期，在目前的情况下，可通过对《证据规定》进行修改、补充、完善来明确我国民事非法证据排除的边界。

　　（一）具体内容之设计——《证据规定》第68条的完善

　　寻求公正与效率的最佳平衡点是当今各国司法改革的潮流。何谓“合法利益”？现实生活错综复杂，与其确定一个精确表述的判断标准，不如给予法官在具体案件中的适度自由裁量权。如果仅仅因为取证手段不合法就败诉，表面上似乎是对程序正义的维护，但是判决结果很可能有违实体公正。穿行于民事非法证据排除规则的不是法律自身（“徒法不足以自行”），而是法官。应当明确的是，对违反禁止性规范、严重侵犯人权的情形是不容裁量的。在没有禁止性规范约束，又涉及证据是否侵害合法权益、侵害程度轻重的情形下，才允许法官行使裁量权。法官裁量不是规避法律，歪曲法律，更不是创造法律，而是法治语义下实现公正司法的智慧。具体而言，重大违法的民事证据显然应当予以排除适用，对于其他的一般违法的民事证据，法官在自由裁量时应当引入利益衡量的判断方法（两害相较取其轻），综合考虑如下因素:（1）非法取证人过错的大小（例如前文所述，陷阱取证有恶意和非恶意两种类型）,（2）非法取证人行为的性质、方式、情节（例如通过抢劫的方式比通过跟踪的方式获得证据显然严重得多，在私人领域偷拍比在公众场合偷拍严重得多）,（3）非法取证人所要保护的自身合法利益与非法取证行为给他方造成的损害的轻重衡量（例如宪法保护的利益层次高于刑法保护的利益，人身权层次高于财产权），以期实现程序公正和实体公正的价值协调。

　　（二）启动主体之设计——民事非法证据排除请求的主体

　　对非法证据的排除应当依当事人及其诉讼代理人的申请而非法院依职权进行，否则有违“不告不理”之嫌。法官应当保持中立和消极，不得主动予以排除。需要特别指出的是，非法取证行为可能没有损害到另一方当事人及其诉讼代理人的利益，而是损害到了案外人的利益，此时应如何处理？笔者认为，这种情况可由案外人另行起诉。④

　　值得注意的是，民事纷争归根到底是当事人利益的对立和冲突。因此，对于民事非法证据的排除，应考虑证据交换中的认可、庭审中对方当事人的承认、调解与和解等对非法证据处理方式的影响（限于篇幅，本文不详细展开）。

　　（三）相应程序之设计——民事非法证据排除的阶段

　　笔者认为，应当在审前阶段就将非法证据排除。作为例外，如果提出排除非法证据的一方的请求未能得到审前法官的许可(尤其是对某些法官有自由裁量的非法证据的排除)，或申请人由于意志以外的原因而未能及时提出排除的请求，在审理过程中，如果一方继续使用该证据，则另一方还可以在审理中提出排除请求，并由审理法官决定是否排除且在判决书中说明理由。当事人及其诉讼代理人提出排除民事非法证据请求的时间最迟应在案件评议前。这样做有利于法官做出公正的裁判，也有利于诉讼效率的提高。应当考虑完善我国庭前证据交换制度：（1）应规定除简易程序外的所有民事案件都必须进行庭前证据交换；（2）应规定将主持庭前证据交换的预审法官与案件的审理法官分离，以避免审理法官受“先入为主”思想的影响。

　　（四）配套制度之设计——相关保障和救济措施的建立

　　保障人权与保护当事人诉讼中的实体权利之间是相互影响、相互作用的。要实现二者的衡平，以期达至个案正义、司法公正，离不开配套制度的设计。

　　1．明确并拓宽当事人及其诉讼代理人合法收集证据的渠道。随着民事审判方式改革的推进，法院依职权取证在减少，更多的是由当事人承担举证责任。比如,使“私人侦探”合法化。因此，除建立民事非法证据排除规则外，还应明确并拓宽当事人及其委托代理人的合法取证方式。

　　2．建立例外规定制度。民事非法证据排除应当注重与民事诉讼发现案件真相实现实体公正目标的平衡。可以在以下几个方面纳入例外规定的范围：国家利益与社会公共利益例外；紧急情况例外；善意取得例外；对方自认的例外。

　　3．建立法院调查令制度。可考虑由当事人及其诉讼代理人提出申请，法院做出提供证据的命令，一方持该调查令向对方或第三方收集证据。如果对方或第三方拒绝提供证据，则持调查令的一方关于证据的主张可视为已得到证实。

　　4．建立证人强制出庭作证制度。证人本就有出庭作证的义务。可考虑由法院对无正当理由拒不出庭的证人给予罚款。

　　5．建立法官“心证公开”制度。对于证据是否排除，可考虑由法官在庭前证据交换中以及在裁判文书中说明理由，接受民众监督。通过温和的司法能动，有利于法官在非法证据排除中平衡司法能动与司法克制。

　　6．完善针对法官裁量权的制衡措施。对于法官是否排除证据，法律应当允许当事人可以以法官裁量不当为理由提起上诉或者再审，检察院也可以依法进行监督。通过这种程序上的制衡，可以在一定程度上避免法官裁量的任意性。

　　7．对“毒树之果”的排除。所谓“毒树之果”是指通过民事非法证据获得的证据。针对我国的司法实际，对“毒树之果”应加以排除。其理由在于，如不排除“毒树之果”，就会使非法证据排除的功能受到损害，也就会使当事人非法收集证据的行为受到变相的鼓励。

　　8．完善中国特色的案例指导制度。应当说，我国已经建立了与英美法系判例法相区别的具有中国特色的案例指导制度。笔者认为应当对其加以完善，以期在民事非法证据排除中能尽量做到同案同判、类案类判、异案异判，减少争议和误判，实现公正司法。

　　9．完善针对非法取证行为的救济措施。如果法院采信了民事非法证据，那么受到该非法取证行为损害的一方如何得到救济？笔者认为，法律应当规定非法取证方应当承担的民事、行政甚至刑事的侵权责任（例如强化《中华人民共和国刑法》对提供民事非法证据的惩罚作用），对该行为制裁。这样也会使更多的理性的当事人选择合法的取证方式而无形当中限制和避免了非法取证行为的发生。

　　（作者系福建省龙海市人民法院法官）

　　注释：

　　①王寨华著：《论民事诉讼非法证据排除规则》，载《行政与法》2009年第3期，第97页。

　　②杨正胜著：《对民事非法证据排除规则的思考》，载《人民司法.应有》2010年第23期，第102页。

　　③齐树洁著：《<民事证据规定>》的困境及其启示》，载《证据科学》2009年第17卷（第2期），第25页。

　　④四川省崇州市法院审理的一起案件证实了笔者的想法。在该案中，丈夫提起离婚诉讼，妻子明知丈夫与他人有不正当关系，为获取证据，妻子率人强行闯入第三者租住的房屋，并拍摄了丈夫与第三者的裸照，作为证据提交给法庭。这一取证行为，不能说不违法，但丈夫在诉讼中非但没有要求法院排除这一证据，而且对照片中的事实做出了承认。尽管第三者在事发的第二天就以侵害名誉权为由把妻子告上法院，法院并没有把照片作为非法证据排除。法院在判决离婚的同时，判决原告赔偿被告精神损害赔偿金3000元。参见王鑫等著:《“捉奸”惹出名誉权官司》，载《人民法院报》2005年8月24日第4版。