“民间文学艺术”最早是由英国著名的考古学家托马斯在1846年使用的。1976年世界知识产权组织和联合国教科文组织共同制定的《发展中国家突尼斯版权示范法》（以下简称《突尼斯示范法》）①将“民间文学艺术”定义为：在某一国家领土范围内可认定由该国国民或者种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产之基本组成部分的全部文学、艺术和科学作品。②

　　一、民间文学艺术作品是版权作品

　　版权法的保护对象是“文学、科学和艺术作品”已为各国所公认，《伯尔尼公约》第2条表述为：“文学和艺术作品一词包括文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何”。民间文学艺术作品是文学艺术和科学作品之一，是文学艺术的一个类别，与一般的文学艺术作品具有种属关系。所以，给予民间文学艺术作品版权保护在逻辑上不存在任何问题。民间文学艺术作品是集体创作的智力成果，是有关群体的思想的表现，是具有外在表现形式的智力活动结果。根据“版权只保护思想的表现形式不保护思想本身”的原则，民间文学艺术作品显然是具有可版权性的，是可版权作品。

　　各国版权的立法，一般是结合本国的历史、政治、经济、文化、宗教、传统道德观念等具体国情，在可版权作品的概念的基础上附加一定的肯定或否定条件。③可版权作品满足了这些条件，便成为版权作品。肯定条件在英美法系是作品的独创性和可固定性，大陆法系国家并不将可固定性作为作品版权保护的肯定条件。而文化多元的国家是针对民间文学艺术作品集体性、传承性等法律特征，为其进入版权法保护范围设置适当的肯定或否定条件，使民间文学艺术作品成为版权法意义上的版权作品。④民间文学艺术作品具有民族传承性、群体独创性、可复制性、保护期限不确定性等元素。

　　除此之外，民间文学艺术作品在立法上，还须明确其内涵和保护范围。版权法保护的民间文学艺术作品是指由某一地域的群体集体创作或由群体的成员创作并为群体认可的，通过口传心授、模仿等方式在传统和习惯的背景下世代相传，具有相对稳定的内容和表现形式又不断地为群体发展，成为承载群体精神、表象群体特征的文学和艺术作品。借鉴《突尼斯示范法》，可以纳入版权法保护范围的一是口头或书面表达的民间文学作品，如民间故事、民间诗歌、民间谜语和谚语、民间传说和神话、民间俚语、秘语和箴言等；二是音乐表达形式，如民歌民谣和民间器乐曲等；三是活动表达形式，如民间舞蹈、民间说唱、民间戏曲、民间游戏、民间体育活动、类似表演的节日庆典活动和宗教礼仪方式等；四是民间艺术作品，如民间穿戴服饰、民间装饰、民间绘画、民间建筑、民间工艺品和民间乐器等。

　　二、民间文学艺术版权保护的现状

　　民间文学艺术作为一种文化现象和民间的习惯实践，陪伴人类从远古走到了今天。在漫长的历史岁月里，民间文学艺术作品在习惯法的保护下，在部族共同体及民间流传, 成为该部族共同体的精神纽带和象征。然而在全球化和商业化背景下的今天，西方国家认为民间文学艺术属于公有领域，任何人都无须征得同意即可以无偿使用，这就使得不仅创作了民间文学艺术作品的部族共同体没有获得文化和经济利益的回报，而且出现了这些作品在传统流传范围之外被有悖于部族共同体的习惯和原创目的使用的现象。

　　对发达国家文化科技成果的有偿利用和对发展中国家的民间文学艺术的无偿使用，造成了发达国家与发展中国家在版权贸易方面的严重失衡，国际社会以及历史文化遗产丰富的发展中国家对这种文化新殖民主义做出了回应。1886年的《伯尔尼公约》是最早涉及民间文学艺术知识产权保护规定的国际公约。该公约第15条第4款规定：“(a)对于作品未曾出版，作者身份未详，但却有足够理由推定该作者系本联盟某成员国国民的情况，该成员国可自行以立法指定代表作者的主管当局，以便在各成员国中保护及行使作者的权利。(b)按本款作出上述指定的本联盟成员国，须以书面形式通知总干事，详细开列被指定的主管当局的全部情况。总干事须立即将声明通报所有其他成员国。”⑤目前，已有50多个国家在国内知识产权法中使用这一条来保护民间文学艺术作品。⑥除了《伯尔尼公约》外，其他有关版权、邻接权的国际公约也对民间文学艺术提供了间接保护。在非洲，有关知识产权最为重要的法律文件是1977年3月2日由非洲12个国家在班吉签订的《非洲知识产权组织公约》。而后，非洲知识产权组织于1999年又对公约进行了修改，称为《关于<1977年3月2日关于建立非洲知识产权组织班吉协定>修改协定》（简称新《班吉协定》）。新《班吉协定》由10个附件组成，每一个附件都涉及知识产权的一个领域，其中只有附件7涉及民间文学艺术的直接保护。

　　与国际社会的努力相呼应，一些民族多样、文化多元的国家也在积极地进行民间文学艺术作品保护的国内立法。1967 年，突尼斯颁行了《文学艺术产权法》，成为第一个利用版权法保护民间文学艺术作品的国家。已有的50多个将民间文学艺术作品的保护纳入版权法框架的国家，主要来自亚非拉。在有大量原住民的太平洋地区，许多国家正在建立或修订版权法，以保护原住民传统民间文化。

　　我国对保护民间文学艺术的立法工作一直都有所关注。1990年颁布的《著作权法》第六条规定: “民间文学艺术作品的著作权保护办法, 由国务院另行规定。”该法在2001 年修订时对此条未作修改，可见我国立法者在当时已经意识到了民间文学艺术与作为著作权保护对象的作品之间的差别, 而没有贸然将其在版权法中进行规定。1982 年颁布的《中华人民共和国文物保护法》和1984 年文化部颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》、1997 年国务院颁布实施的《传统工艺美术保护条例》等法律法规也在保护民间文学艺术中发挥着重要的作用。其中,《传统工艺美术保护条例》规定了国家保护传统工艺美术的原则、认证制度、保护措施、法律责任等, 是有关民间文学艺术保护方面的重要文件。除此之外, 云南、贵州、宁夏、浙江、江苏、福建、安徽省淮南市、云南省丽江市等地方也相继制定了一些民间文学艺术专项保护的地方性法规和规范性文件。⑦另外, 在实践中我国还通过商标法保护民间文学艺术, 有关民间文学艺术的地理名称可以注册为证明商标, 如将“景德镇”、“青田石雕”和“虫草青稞酒”⑧等具有民间文学艺术特色的地理标志注册为证明商标, 受商标法的保护。

　　从上述国际公约的规定以及一系列的国内立法实践来看，各个国家对民间文学艺术的版权保护采取了不同的立法态度，大致可以划分为明确保护、不明文规定和明确拒绝保护三种立法类型。鉴于不同国家对民间文学艺术知识产权保护的立场各异，除区域性的《班吉协定》属于保护民间文学艺术版权的已经发生法律效力的国际条约外，其他知识产权国际条约对民间文学艺术保护采取的态度要么是十分原则而缺乏可操作性，要么只保护民间文学艺术的表演者等传播主体，要么对民间文学艺术的保护沉默不语而只能视为仅提供了间接保护。世界知识产权组织、联合国教科文组织等有关国际组织或区域组织对民间文学艺术的保护态度十分积极，做了许多国际努力，制定了一些保护民间文学艺术的示范法或建议案，并召开了一系列国际性或地区性会议。

　　三、民间文学艺术保护存在的困境

　　依据现有的国内外立法实践，学术界一般认为民间文学艺术的保护模式有版权保护、特殊权利保护、邻接权保护、商标法保护（地理标志保护）、反不正当竞争法保护等几种。其实，在这些模式中，邻接权保护的对象是民间文学艺术传承人的传承活动，并不是民间文学艺术，这种保护模式不能作为直接保护民间文学艺术的选择模式。反不正当竞争法保护和商标法保护（地理标志保护）等只能在市场环境中从一个侧面发挥作用，属于辅助性的保护手段，如地理标志保护只能在市场竞争中保护注册了证明商标或者地理标志的民间文学艺术；反不正当竞争法只能赋予权利人在市场环境中排除不当竞争行为的权利，不能规定权利人的积极权利，而不正面确定权利人的权利内容，就无法准确认定他人的行为是否属于不正当竞争行为；版权保护就是将民间文学艺术作为版权法所规范的作品的一种，在版权制度中对其进行保护。

　　最初对民间文学艺术进行保护时，许多国家都选择了版权保护。1966年2月，突尼斯颁布《文学和艺术产权法》，在版权法体系下规定了民间文学艺术保护问题，成为世界上第一个以法律形式保护民间文学艺术的国家。继突尼斯之后，一大批发展中国家纷纷通过版权法来保护民间文学艺术，我国现行《著作权法》第6条也明确规定将民间文学艺术纳入版权保护体系。在学术界，国内外都不乏主张对民间文学艺术实施版权保护的学者。⑨这些学者大都认为，民间文学艺术与版权的客体具有契合性，民间文学艺术表达与作品有很多共同点，如都是人类的文化创造，都具有某种程度的独创性，都有某种表达形式。这些学者认为，保护民间文学艺术的主要目的是防止创作主体遭受精神和物质上的双重侵害，保障双重利益的实现，这与版权制度的权利内容是一致的。⑩

　　但是，民间文学艺术毕竟是一种特殊的传统文化表达，与现代版权制度所保护的普通作品有着重大差异: 一是版权权利主体和作品权利的归属难以确定。传统观点认为版权属于个人，而民间文学艺术作品的权利主体是国家、民族、群体还是个人？二是民间文学艺术作品是否具有个人独创性。传统版权保护的作品须是个人的独创，而民间文学艺术作品是一个集体的和漫长的创作过程的产物。三是许多民间文学艺术作品是以未经“固定”的非物质形式存在，不能满足作品“须可固定复制”的要求; 四是民间文学艺术作品一直处于流传及发展的过程中，无法确定是何时完成创作的。因此，对它的保护期不能具体化，而传统版权的保护是有期限的；五是作品属于公有领域还是私有领域难以界定等。因而国内外有不少学者认为版权法在保护民间文学艺术方面原则上是不适用的。（11）有学者从版权保护个人权利的核心思想与民间文学艺术的群体性特点相冲突的角度，说明以版权保护民间文学艺术不是最好的选择；（12）认为一些国家之所以在版权法或者其他的知识产权立法中规定了对传统知识的保护，其实只是一种无奈的选择，而且这类选择只能是在没有找到根本解决办法之前的一种变通措施。（13）

　　四、特殊版权是连接版权与民间文学艺术相对合理的路径

　　特殊版权保护是指将民间文学艺术与作品区分开来，根据民间文学艺术的特点，摆脱传统版权制度框架下的羁绊，构建一个新的法律保护体系。《示范法》、《传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）》等示范法规或草案都采用了这种保护模式。国内也有不少学者主张采用这种特殊版权保护模式。这些学者认为，通过扩大版权体系的兼容性、缩小可受保护的传统文学艺术范围来使民间文学艺术适合在版权体系中得到保护的做法并不可取，最合理的做法应当是承认民间文学艺术的特殊性，在版权体系之外采取单行立法模式，构建一种特殊的人权保护法则来保护民间文学艺术。

　　无论是在版权体系下保护民间文学艺术抑或是构建独立的民间文学艺术特殊版权保护体系，都是在承认民间文学艺术特殊性的基础上展开具体保护模式探讨的。以上两种主张在出发点上具有相当的一致性。它们的区别仅仅在于具体保护路径上，主张版权保护模式的学者强调版权体系的包容性，认为在版权体系内建立特殊版权制度即可妥善处理该问题；主张特殊版权保护模式的学者则认为民间文学艺术保护客体的特殊性使其难以被包容于既有的法律保护制度之中，主张摆脱已经发展成熟、具有较固定保护范围的版权体系而对民间文学艺术进行独立的制度构建。相比之下，特殊版权保护模式更具有优势。毕竟法律制度的使命在于确认和保护权利，而不在于维持现有的制度。因为，特殊版权保护模式，是有别于传统知识产权的一种特别知识产权。就像计算机软件不同于普通作品，民间文学艺术版权实际上是版权体系下的一种特殊版权，软件版权也是版权体系下的一种特别版权一样。如波兰作者和曲作者协会的布莱申斯基先生发表意见称，民间文学艺术应该受到类似保护数据库法律的保护，该设想得到了众多学者的支持。（14）1982年《示范条款》、1997年《班吉协定》、2002年《太平洋地区保护传统知识和民间文学艺术体系》以及1997年菲律宾《原住民权利法案》、2001年巴拿马法与1990年美国《印地安文化与工艺法》等法律框架下的保护模式即是一种特别权利保护体系。联合国教科文组织在2001年的报告中认为，由联合国教科文组织和世界知识产权组织的会议提出知识产权没有给予民间文学艺术适当的保护，应当创设一种特殊的制度。该报告强调说著作权保护模式不足以提供必要的保护，一个保护民间文学艺术的特殊制度将是最好的选择。世界知识产权组织“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”从成立以来也一直致力于在世界范围内建立起民间文学艺术保护的专门制度，该专门制度是一种在知识产权体系内、类似于著作权制度的特别权利保护体系。

　　根据民间文学艺术的性质和法律特征构建特殊版权保护模式，主要从以下几个方面作出规定：（1）明确其保护的政策目标为“承认价值与增进尊重、有利于保持文化的多样性、促进文化的交流与创新”。（2）确认其权利主体的多元性与群体性，允许“群体”所有权的存在。（3）保护权利人的精神权利与经济利益，规定以营利目的使用民间文学艺术应取得权利人的许可并在获得经济利益后向权利人支付使用费。（4）基于私权保护与公共利益的平衡对民间文学艺术权利人的权利进行一定限制，规定族群内部成员基于习惯法或实践的使用、为创作原创作品的使用以及为公共利益目的的使用可以不用取得权利人的许可，也不必支付使用费，但应当指明民间文学艺术的来源。（5）民间文学艺术的保护期不受限制。（6）民间文学艺术专有权不得转让。（7）国务院及地方各级文化行政管理部门依法对民间文学艺术进行行政保护，并采取相关措施保存、传承与弘扬民间文学艺术。

　　民间文学艺术采用特殊人权法则保护模式有诸多优势，例如，有助于民间文学艺术的保存与发展；可以控制对民间文学艺术的获取、披露和使用；可以行使对任何获取或披露和使用民间文学艺术事先知情同意的权利；旨在确保对利用民间文学艺术所取得的惠益进行公平和公正的惠益分享制度，并通过有效的机制防止未经授权的利用；可以确保继续对民间文学艺术的合理开发和利用并避免发生不良效应；可以防止第三方声称对民间文学艺术拥有知识产权。这样不仅有利于民间文学艺术的所有人，还有利于整个社会。

　　当然，民间文学艺术的特殊人权法则保护也面临着一定的困难，主要体现在：（1）影响知识产权法律体系的相对稳定性。假如每出现一个新的保护对象就建立专门保护制度，势必使知识产权制度体系越来越繁杂。（2）建立一种新制度的立法成本较高。（3）专门制度的执法成本也高，这主要源于人们对新法律的不熟悉。（4）专门制度保护的国际化难度较大，很难在世界范围内达成一致意见。（15）

　　但是，民间文学艺术的特殊人权法则保护所面临的这些困难是可以克服的。知识产权法律体系本身是动态的、开放的，从人权保护视角建立民间文学艺术保护的专门制度不会影响知识产权法律体系的稳定性。回顾历史可以看到，在知识产权法律制度的发展过程中，其保护范围不断地扩展，在传统的著作权、专利权与商标权之外，因应现代科学技术的飞速发展与商品经济的高度发达，已增加了商业秘密权、集成电路布图设计权、地理标志权、域名权、反不正当竞争权、商号权等新的知识产权权利形态。就具体制度而言，随着新的知识形态的产生，各项传统知识产权的保护对象也在逐步增加。例如，早期的著作权保护领域仅限于图书，至19世纪末增加了音乐作品、戏剧作品、摄影作品等，20世纪以后，各种电子产品进入传统著作权的保护范围；随着生物技术的发展，专利法开始授予有生命的发明以专利权，并且淡化发明与发现的界限，给予基因技术以专利保护；商标法的保护范畴则经历了从商品商标扩大到服务商标、从平面商标扩大到立体商标的过程。世界知识产权组织有关传统知识与知识产权的一份报告（1998—1999年）指出，实际上1967年《成立世界知识产权组织公约》给知识产权下的定义就已经明确了“知识产权”是一个很宽泛的概念，知识产权的保护范围并不限于现有的知识产权类型，而是如定义中所指出的“源于工业、科学、文学或艺术领域的智力创造。”由此可见，知识产权法律制度的发展历程是处于动态之中的，那么，基于文化多样性的需要以及促进民间文学艺术的保存与发展，在知识产权法律体系中增加民间文学艺术的保护也是无可非议的。何况从1982年《示范条款》开始，人们已经有充分的时间来认识、思考民间文学艺术以特殊人权法则保护这一问题，在国际与国内法领域建立民间文学艺术的特殊版权保护体系的理论与时机已相对成熟，因而特殊版权保护应是我们的最佳选择。

　　（作者系浙江工业大学法学院教授）

　　注释：

　　① 示范条款及其后文中出现的建议案均不是具有法律效力的国际条约，其宗旨是鼓励和促进有关民间文学艺术的国内立法，并为国内立法的制定提供建设性的参考意见。

　　② [俄]E．P．加佛里洛夫：“民间文学艺术作品的法律保护”，载《版权参考资料》1984年第7期。

　　③金渝林，论版权理论中的作品的概念[A],刘春田,中国知识产权评论: 第1 卷[M],北京: 商务印书馆, 2002，213～226。

　　④否定条件是指将可版权作品排除于版权法保护范围之外的法律规定。如我国5著作权法6第4 条规定: “依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”本文主张民间文学艺术作品纳入版权法的保护范围, 因此，对否定条件不作详述。

　　⑤郑成思主编：《知识产权保护实务全书》，中国言实出版社1995年版，第1282页。

　　⑥[澳] 卡迈尔普里. 国家的法律对民间文学表现形式的保护[J]，著作权, 1993, (4) : 12～18。

　　⑦这一类法律性文件包括《云南省民族民间传统文化保护条例》、《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》、《苏州市民族民间传统文化保护办法》、《浙江省人民政府办公厅关于加强民族民间艺术保护工作的通知》等。

　　⑧参见许惠然等:《云南省民族民间文化中的知识产权保护初探》, 载郑成思主编:《知识产权文丛》第5 卷, 中国方正出版社2001年版,第475页。

　　⑨代表性的著述有：郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社1997年版，第124 ～137页；李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第50～52页。

　　⑩代表性著述有：梅臻：《中国民间艺术作品的版权保护》，载郑成思主编：《知识产权文丛》第10卷，中国方正出版社2004年版，第346～405页；李明德：《对传统知识、民间文学艺术、生物多样性等知识产权保护问题的探讨》，载郑成思主编：《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社2002年版，第139～140页等。

　　（11）代表性著述有：许家力：“防止传统知识的不当利用与知识产权保护的区别与联系”，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究》，知识产权出版社2006年版，第160～173页。

　　（12）张辰：“论民间文学艺术的法律保护”，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第8卷），中国方正出版社2002年版，第114页。

　　（13）唐广良：“遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述”，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第8卷），中国方正出版社2002年版，第70页。

　　（14）参见（加纳）A．O．阿梅加切尔：《著作权保护民间文学艺术——措辞的矛盾》，张林初译，《版权公报》2002年第2期。

　　（15）参见吴汉东、胡开忠等：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第51页。