过去几十年，中国经济取得了巨大发展，在人权推动方面也有长足进步。中国曾经将人权视为资产阶级思想，当时某些西方国家总是批评中国的人权状况，但这些批评的基础更多的却是偏见。

　　幸运的是，在政治家、外交家、学者以及人权领域所有人的共同努力下，经常性的跨文化交流使相互理解成为可能，我自己就是受益者。通过对中国的几次访问和与中国学者的定期讨论，我们更加深切地意识到，在面对共同的问题以及努力改善人权等方面我们有很多相似之处。因此，永远都不应低估跨文化交流的重要性。

　　中国和西方关于人权的传统和理念有一些明显的不同之处。首先，中国关于人权的理念源自于“礼”，而欧洲的理念始自于“法”的建立；其次，中国的人权理念以义务为本，而欧洲的人权理念以权利为本；中国更注重团体的权利，欧洲更关注个人的权利。

　　跨文化交流并不意味着我们可以否认这些差别；正如孔子所说，“君子和而不同”，我完全同意他的观点，我们应该在改善人权的同时还要考虑到不同国家各异的传统和条件。

　　实际上，这与欧洲的情形也十分类似。我想在本文中与各位分享欧洲是如何处理这一问题的，即我们法学界的裁量余地原则。

　　《欧洲人权公约》和欧洲人权法院
　　
　　《欧洲人权公约》的源头可以追溯到自古代以来人权的发展路线，不过第二次世界大战以及其间发生的大屠杀事件是促成该公约的直接因素。二战以后，欧洲人权运动在所有欧洲民主国家同时、自发地得以崛起，应对战争期间笼罩整个欧洲大陆、针对人权和政治自由的威胁。欧洲理事会于1948年5月5日设立，其各缔约国于1950年11月4日通过了《保护人权与基本自由公约》，即后来广为人知的《欧洲人权公约》。自1998年11月1日始，新成立的永久性机构——欧洲人权法院，取代了原来的委员会和法院机制。

　　在大多数情况下，《欧洲人权公约》保障公民权利和政治权利。但是第一议定书的第一条对财产权的保护以及第二条对教育权的保障均是这一原则的有限例外。《公约》第一部分更加详细地阐述了《世界人权宣言》中涵盖的大部分基本公民及政治权利，同时第一、第四、第六、第七、第十二和第十三议定书则保障了其它权利和自由。其它议定书对《公约》的程序规定进行了修订。第十四议定书则为改善《公约》的执行方法奠定了基础。虽然《公约》以及各议定书中所规定的权利源自《人权宣言》，它对这些权利的内容及合法限制做了更加明确的规定。

　　公约机制的适用体现为个案性，案件可能由公约成员国管辖区内的任何个人或法人实体向法院提交，因此其数量十分巨大：大欧洲区的居民以及第三国在此居住或暂住的人口总数为八亿，有数以百万计的协会、基金会、政治党派、公司等，此外还有因为公约缔约国在其领土以外地区从事域外法权行为但服从其管辖权的人员。

　　国家裁量余地的概念

　　冷战结束以后，欧洲理事会接纳了更多成员国，至今已有47个成员国，它们全部是《欧洲人权公约》的缔约国，因为签署公约是加入理事会的先决条件。这些国家的文化和法律传统迥异：有些共和国已有数百年的历史，有些则刚刚独立；有些国家拥有普通法传统，更多国家则采用民事法律制度……更不用说在政治制度、经济发展以及宗教信仰等方面也存在着巨大差异。那么，我们的人权法院是如何在这一背景上进行运作的呢？

　　为了回答这一问题，值得注意的一点是，诉诸法院是保护人权的最后手段，因为人权保护的最主要责任仍在各成员国身上，因此只有当申请人穷尽所有国内方法以后才能求助人权法院。

　　裁量余地这一概念就是根据这一原则发展起来的，指欧洲人权法院给各国政府留出空间，以期这些国家能够履行《欧洲人权公约》所规定的义务。这就意味着在斯特拉斯堡的监管之下，成员国在公约权利领域采取立法、行政、或司法行动的时候被授予一定程度的自由裁量权。

　　这一原则使法庭将以下事实纳入考量范围，即鉴于不同成员国法律和文化传统不同，它们对《公约》的阐释也会有所不同。此外，这一原则还赋予法庭必要的灵活性，以平衡各成员国的主权及其履行《公约》规定义务之间的关系。

　　该原则最早起源于1958年，即欧洲人权法院设立的前一年。前欧洲人权委员会于1958年9月26日关于希腊与英国就塞浦路斯之争所作决议中指出，根据《公约》第十五条之规定，就其减损措施，相应国家应能行使“一定的自由裁量权”。第十五条第一段文字如下：

　　“如果发生战争或其它威胁国家生活的公共紧急情况，任何缔约国均可采取不受本《公约》规定之义务限制的减损措施，但其程度必须严格限制在形势的迫切需要基础之上，且这些措施不得与国际法规定的其它义务相抵触。”

　　人权法院第一次明确使用“裁量余地”这一词汇是在爱尔兰与英国的案件中，关于英国对爱尔兰共和军被捕成员的一些审问行为，其中包括靠墙站立、带头罩以及剥夺睡眠和食物。法院判决，就紧急状况的判别与必要减损应对措施的性质及范围而言，各国政府更有决定权。

　　人权法院法理学中的裁量余地原则
　　
　　正如大家注意到的那样，本原则最早用于第十五条案件紧急状况下的减损措施。法院在这些案件中认定，法院有权裁定成员国的行为是否基于“形势的迫切需要”，是否应授予更大的裁量余地，考量因素包括受影响的权利性质、背景情况以及紧急情况的延续时间。这也表明人权法院一般情况下都会尊重各国政府所做的决定。

　　随着人权法院法学理论的发展，裁量余地原则的应用也逐渐延伸到《公约》规定的其它权利上。以下是几个有趣的实际案例。

　　在“比利时语言案”（2号）（1968年7月23日）中，比利时政府规定住在荷兰语地区、说法语的学生不得申请参加国家补贴的法语教育项目，因而被控侵犯了《公约》第八条规定的教育权、尊重个人及家庭生活权以及第十四条规定的禁止歧视权利。受到起诉的法案规定说荷兰语地区的教育语言必须是荷兰语，说法语地区的教育语言必须是法语，说德语地区的教育语言必须是德语。

　　《公约》第八条第一段明确规定：“每个人都有权要求尊重其个人和家庭生活、尊重其家园与通信。”

　　第十四条禁止歧视，明确规定“本《公约》所规定的权利与自由不受任何基于性别、种族、肤色、语言、地区，政治或其它意见，国家或社会起源，或与国家少数族裔、财产、出生及其它状态相关的任何歧视。”

　　最后，法院认为教育权并不意味着用父母选择的语言提供教育的权利，教育权仅限于在特定时间获得在现有教育机构接受教育的权利，是根据每个成员国的规定对已完成学业获取官方认可的权利。人权委员会指出，关于采取哪些措施保证人民享有权利，允许各国有 “一定的自由裁量权”，法庭认为政府补助的性质符合这一原则。

　　此外，法院还将该原则运用在有关《公约》第十条的案例中。该条规定保障言论自由：“每个人都享有言论自由。该项权利包括不受公共权威机构干扰、不分国界持有意见的自由以及接受和传播信息与观念的自由。本条款规定不阻止各国要求广播电视及影剧院企业必须持照经营。”

　　在“汉迪赛德诉英国”的诉讼案中，出版人在《红色的小教科书》中敦促年轻人对性爱持更加开放的态度，因此根据《淫秽出版物法案》对英国提出诉讼，主张这种行为违反了《公约》第十条的规定。

　　法庭最后裁决英国政府并未违反第十条之规定，因为国家有义务保护道德规范。因为“对道德的要求随时间地点不同而有所变化”，相比国际法官，各国政府更有权决定这些要求的具体内容，因为它们“和国内的各方重要力量有直接和持续的接触”。根据对成员国进行比较研究，人权法院还认为不存在“欧洲共识”可使各成员国拥有更大的裁量余地。

　　与上面例子相反的是，人权法院在另一个第十条款案例“《星期日泰晤士报》诉英国”的案件中，判定违反第十条规定的行为成立。本案中，英国法庭禁止《星期日泰晤士报》报道未裁决的沙利度胺诉讼案。政府认为，根据第十条第二段“维护司法权威性和公正性”之规定，法庭禁令是必要的。

　　执行“裁量余地”原则的时候，人权法院重申其比较方法和“欧洲共识”途径，将此案同“道德保护”的“汉迪赛德案”区别对待，因为对道德的保护需视具体情况而定，而一个国家的司法权威相比更为客观，并不适用这一原则，各缔约国的国内立法及执法均存在相当程度的共识。因此，法庭认为相对裁量余地应配合更加宽泛的欧洲监管。

　　最近“SAS诉法国案”中，人权法院裁定未违反第八及第九条款尊重个人及家庭生活的权利以及享有思想、意识和宗教自由之规定。

　　案件涉及一位法国国民，她是一位穆斯林，指控自2011年4月11日出台的法律规定禁止在公共场所遮掩面部以后，就不被允许在外出时候戴面纱。

　　法院强调，该争议立法规定的宗旨是尊重“人与人共存”的条件，关于这种大众意见出现严重分歧的一般性政策，各国政府拥有宽泛的裁量余地，因此出台法律禁令并不违反《人权公约》。

　　如上所述，虽然有第8-11条及第14-15条之规定，第一议定书第一条明确规定保护财产，第六条保障公平权利，法院仍在有关案件的审理中使用了这一原则。

　　但是，在与以下权利有关的案件中，该原则从未被使用过，其中包括受第二条规定保护的生命权，第三和第四条中禁止酷刑、奴役和强制劳动以及第五条规定的自由和安全的权利。这些权利通常被认为是绝对权利，因此保障它们是所有成员国的绝对义务，必须不打折扣地加以执行。

　　该原则的使用和阐释，其理论根据是在整个欧洲地区平衡国家主权和人权保护之间的关系。这是因为欧洲人权法院是一个国际性机构，建立在缔约国的共识这一基础之上，而这一基础有时十分脆弱。此外，法院裁决的具体执行取决于欧洲理事会部长委员会的工作，改善人权仍需经各成员国的国内流程方可最终实现。因此，我们的工作并非宣布某项行为违反《公约》规定这么简单，我们还必须保证这些违反《公约》的行为能够得到纠正，并且在将来不会再次出现。

　　此外，在接受人权概念具有普遍性的同时，我们也尊重欧洲各成员国的差异。我们的成员国中没有一个否认人权具有普遍性，这一点不仅体现在《欧洲人权公约》，还体现在无数国际公约中，其中包括《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会及文化权利国际公约》、《联合国消除一切形式种族歧视宣言》、《禁止酷刑公约》、《儿童权利公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等，中国政府签署了所有这些公约。

　　但是，正如中国一位前国家领导人说过，看待一个国家人权状况的时候，不能将其与这个国家的历史和文化传统、经济发展和社会体制割裂开来。人权法院相信，就某个特定问题而言，与国际法官相比，各国政府更有权判断欧洲各成员国是否存在共识。

　　如上所述，该原则的应用因《公约》条款不同而不同，需视具体案件而定。正如人权法院在“Schalk & Kopf诉奥地利”一案中指出的那样，“裁量余地的适用范围视具体环境、问题及其背景而定。”不少学者对我们的判例法进行的研究，总结出一些基本原则，其中包括：

　　1．取决于所涉及条款的性质、权利类别以及相关利益。正如我们之前所观察到的，如果是危及某个国家生存的例外情况，出现第15条规定的国家紧急状况，人权法院一般会赋予较大的裁量余地。如果涉及第一议定书第一条国家自由裁量权的问题，法院也会给予同样宽泛的裁量余地。但是，如果涉及不可克减的权利，如生命权以及禁止酷刑等绝对权利，则不会赋予国家政府任何裁量余地。

　　2．此外还取决于就该问题是否存在“欧洲共识”。对《星期日泰晤士报》和汉迪赛德这两个案件的裁决说明，如果缔约国的国内法律和执法显示在该领域存在充足的共识，则该国的自由裁量度就相对较为狭窄；反之亦然。

　　3．此外法院还会考虑被控干涉行为的目的和背景条件，并按比例性原则审视案件，参考国家高级法院对被控违反《公约》行为是否做过综合分析。

　　除此以外，根据法院的判例法，我们还能总结出几种成员国仅被赋予很小裁量余地的情况，其中包括个人的身份或生存受到威胁（伊万斯诉英国案）、牵涉种族或民族歧视（D.H.诉捷克共和国）、第八条规定的“私生活最隐秘部分”遭遇危险（达基恩诉英国案）。

　　不过当涉及国家安全（克拉斯诉德国案）、道德保护（汉迪赛德）以及社会经济政策的立法（哈顿诉英国案）等领域时，成员国一般都会被赋予较为宽泛的裁量余地。

　　人权的跨文化交流
　　
　　通过上述，人们可能对欧洲人权法院的裁量余地原则有了一个大概的了解。《欧洲人权公约》体制据说是世界上保护个人人权最有效的国际体制，这主要得益于其设计良好的机制，其中就包括这个原则。不过有人可能会问：“这跟我们有什么关系？这跟欧洲以外的地区有什么关系呢？”

　　笔者认为这一原则的价值还在于它能够对人权领域跨文化交流的某些原则和指引产生启迪作用。当然，这些原则和指引已在全球范围内被公认是国际关系的规范；尽管如此，裁量余地原则已被证明可以运用在人权问题上，让我们了解它在国际人权实践中的作用，并对保障人权的事业带来积极的贡献。

　　首先，我们应在人权议题上进行开诚布公、诚恳积极的交流与合作。我们的机制尊重国家主权，同时相信欧洲体系是人权保护的最后保障。另一方面，我们的成员国尊重人权法院的裁判，并在国家层面积极执行裁决。不仅如此，人权是欧洲理事会的基本价值之一，是会议及日常工作的主要议题。

　　更广泛地说，欧洲与中国以及整个亚洲之间开诚布公的交流也是必不可少的。尽管有很多的差异和误解，我们拥有作为人的共同本质，这是人权最内在的依据。这就是长久以来一直深深植根于人类本质的人性。这是大家相互沟通的起点和最坚实的基础。

　　此外，我们还面临一些共同的问题，努力平衡各种权利，比如平衡保护公民权和保障国家安全之间的关系，一起探索实现这些平衡的可能途径。孔子曾经说过，“独学而无友，则孤陋而寡闻”。彼此学习借鉴，我们就能为这些人权问题找到更好的解决方法，就能因此改善国内的人权保护状况。同时，国际社会的对话与合作对改善全球范围内的人权也有很大帮助。

　　不论是所面临问题的不同还是处理方法的不同，我们绝对不能对彼此的差异视而不见，这一点是毋庸置疑的。没有哪个国家能够将自己的体制强加给任何别的国家，因为这与保障人权的初衷背道而驰。尽管如此，这并不是说某个国家能够以国家主权为借口避开整个国际社会。我们的体制中为成员国留出的裁量余地通常都不大，其根本原因就在于，尽管实际应用有细小差别，每个国家都必须在某个层面保障人权。

　　在此，也绝对不是建议大家拒绝来自西方的一切。我们应深信欧洲与中国有很多共同点，都应该尊重人权，应该在国内立法和执法领域努力改善人权状况。通过修订宪法并增加诸如“国家尊重并保障人权”这样的句子，中国已步入正轨。从现在开始，更为重要的是要将其付诸实施，保证人权不受侵犯，并严惩侵犯人权者。

　　当然，说永远比做容易。保护和改善人权是一个漫长、渐进的过程。想一下我们在欧洲花了多长时间才最终形成共识，一致认为人权应该得到保障。一个国家永远都不应该批评另外一个国家进展缓慢，当然也不应该这样批评中国，因为每个人都知道你们遭受了多少年的战争和贫困，知道你们拥有如此众多的人口和复杂的经济社会环境，发展会有多困难。

　　最重要的一点是永远都不应该停止改善人权，应该根据经济和社会的发展持续不断地提高对人权的保护。欧洲人权法院也在做同样的努力。1955至1957年间，人权委员会曾经拒绝接受同性恋者提出的几起诉讼。1981年，人权法院裁决北爱尔兰的这些反鸡奸法律违反了《公约》第八条关于私生活权利的规定，认为随着道德价值观的发展，各成员国已对同性恋合法化达成共识。（达基恩诉英国案）

　　不管多么微不足道，每个努力都很重要。大家应该投入到对人权的改善中；立法以及每个案件都有可能改善人权保护。

　　结论
　　
　　最后，我们应该在人权议题上进行开诚布公的交流与合作。在承认差异的前提下，最重要的是相互学习、从长远意义上逐渐改善人权保护状况。

　　我相信中国一定能够根据自己的传统、文化和社会发展最终建立起自己的人权保护机制。中国的人权保护一定会有更加光明的未来。

　　（作者系欧洲人权法院法官）