内容提要:“合理便利”起源于20世纪六七十年代美国反就业歧视的法律实践,美国关于“合理便利”的立法为世界范围内“合理便利”的发展树立了典范。加拿大是“合理便利”的另一个发源地。在加拿大,义务主体提供“合理便利”的义务主要是从《加拿大权利和自由宪章》第15条以及联邦和省《人权法案》关于平等权的法律规范中推导出来的。《联合国残疾人权利公约》对“合理便利”概念的定型化具有重要作用,该公约的订立过程更是“合理便利”的含义、特征和保障制度等得以明确的过程。
关键词:合理便利 《联合国残疾人权利公约》 反歧视
无论在国内法还是国际法中,“合理便利”①都是一个较为年轻的概念。在内国法中,“合理便利”起源于20世纪六七十年代美国反就业歧视的法律实践,后来逐渐扩展到教育、医疗、公共交通等其他领域,并逐渐在其他一些国家反歧视的法律实践中得到承认。在国际法中,2006年12月通过的《联合国残疾人权利公约》(下文简称《公约》) ②对“合理便利”具有十分重要的意义,因为《公约》是最早的也是目前唯一的将“合理便利”纳入其中的联合国核心人权公约,《公约》的制定过程更是“合理便利”的含义、特征、标准和保障制度等得以明确的过程。随着《公约》在世界范围内获得广泛的批准,目前已经有包括中国在内的159个《公约》缔约国对“合理便利”负有保障义务。了解“合理便利”的起源和历史发展,以及《公约》将“合理便利”纳入其中的立法过程,对我们全面理解“合理便利”具有积极意义。
一、“合理便利”在美国和加拿大的起源及早期发展
在西方国家中,英国关于残障模式转型的讨论引领了时代潮流,③而美国则率先提供了比较成熟的关于“合理便利”的概念与立法实践。
1964年美国通过了《民权法》(Civil Rights Act of 1964),在各个领域全面禁止基于种族、肤色、宗教、性别、国籍等方面的歧视。尽管该法案最初并未涉及残疾歧视以及除上述歧视之外的基于其他事由的歧视,但其反歧视的精神对社会产生了非常积极的影响,其反歧视的手段和方法也为之后其他类型的反歧视提供了指引。1966年,该《民权法》被修正,这次修正的一个重大成果就是增加了要求雇主在职场中包容雇员或潜在雇员基于宗教信仰的特殊需求,并在不造成过度负担的前提下为其宗教活动提供“合理便利”。这是“合理便利”概念首次在法律中获得明确规定。④1973年“合理便利”的概念开始进入反残疾歧视的法律,这一年美国通过了《康复法案》(Rehabilitation Act of 1973)。这是美国第一部专门保障残疾人权益、促进残疾人就业的重要法律,其中的许多概念被后来的美国《残疾人法案》(Americans with Disabilities Act of 1990)所采纳。《康复法案》第501条指出,委员会应当定期检查残疾人在联邦部门以及其他机构是否得到充分的雇佣、实习和晋升,并且要“保证他们的特殊需求得到满足(to insure that the special needs of such individuals are being met)”。这一规定具有非常重要的意义,因为“满足残疾人的特殊需求”中包含着要求雇主采取积极行动为残疾人提供便利的要求。
1988年,美国修订了1968年《民权法》的部分内容,由此产生了《公平住宅法案》(Fair Housing Act)。⑤这次修订的显著意义是将住房平等保护的范围扩展到残疾人,并明确使用了“合理便利”(reasonable accommodations)这一概念。该法案提出,提供合理便利的目的是使残疾人能够平等地、与非残疾人一样享用住宅的室内空间和室外公共区域。例如法案第804条(f)款规定,如果“拒绝残疾人自费对住宅进行必要的合理改造”,或者“拒绝在规则、政策、实践或服务中提供必要的合理便利,以使残疾人获得享用该住宅的平等机会”,都将构成本法案中的歧视。⑥在1993年的一个案例中,该法案关于合理便利的规定被解释为,除非提供相关便利将导致经济上或行政上的严重负担,或者需要改变项目的基本性质,否则不得拒绝。⑦另外,如果残疾人在提出关于提供合理便利的相关申请后,一段时间内没有获得回复,这种拖延回复的行为也可被视同为拒绝提供合理便利。⑧
1990年,《美国残疾人法案》获得通过。它是美国联邦第一部综合性的禁止残疾歧视的法律,当时在整个世界处于领先地位,影响巨大。《美国残疾人法案》明确使用了“合理便利”(reasonable accommodation)这一概念,且详细界定了义务主体提供“合理便利”的义务。⑨该法规定,除非所涉及的机构实体能够证明,为适格的申请者或雇员提供合理便利将会给该机构实体的运行施加不适当的负担,或者拒绝适格的申请者或雇员正是基于该机构实体为有身心障碍的申请者或雇员提供合理便利的需要,⑩或者提供合理便利将会从实质上改变商品、服务、场所等等的性质,否则拒绝提供合理便利就构成歧视。《美国残疾人法案》关于“合理便利”的条文为之后其他国家和地区将合理便利的概念写入反歧视法提供了模板和范式,也成为了《公约》中“合理便利”的原型。⑪
加拿大和美国同被誉为“合理便利”概念的出生地(birthplaces),加拿大是另一个为“合理便利”概念的发展作出重要贡献的国家。⑫在加拿大,义务主体提供“合理便利”的义务是从《加拿大权利和自由宪章》第15条以及联邦和省《人权法案》关于平等权的法律规范中推导出来的。尤其是《加拿大权利和自由宪章》第15条既保障形式上的平等,又保障实体上的平等,既反对目的歧视,又反对结果歧视,且支持旨在增进实体平等的纠偏行动(affirmative action),为加拿大的残疾权利保障提供了宪法基础,还促进了加拿大的残疾模式转型。⑬加拿大联邦最高法院关于该第15条的一系列判例,使义务主体提供“合理便利”的义务在反歧视和保障宪法平等权的框架中得以明晰化和具体化。另外,加拿大《公平就业法》(Employment Equity Act)第5(b)条关于“雇主义务”的条款(employer obligations)还明确规定,雇主有义务提供“合理便利”以实现就业公平,使社会群体在不同的职业中有能够反映他们的社会存在的比例相适的代表。身心障碍人是该《公平就业法》所保障的对象之一。⑭
在加拿大,“合理便利”理念最早出现于劳动法领域,尤以加拿大联邦最高法院1985年的安大略人权委员会案(Ont.Human Rights Comm.v.Simpsons-Sears)的重要判决为典型。⑮该案判决指出,雇主的一项合理的工作安排,可能会给原告这样的有着真诚的宗教信仰的雇员带来歧视性的后果,这就是“不利影响歧视”(adverse effect discrimination)。在这种情况下,雇主有义务为原告这样的雇员改变一般性规则,前提是这种改变并不会给雇主强加“过度困难”(undue hardship)。但如果雇主已经采取了合理步骤而仍然不能满足雇员的需求,那么雇员就只能自己作出选择,要么牺牲信仰要么牺牲职业。在该案判决中,加拿大联邦最高法院已经提出了“合理便利”的核心要素,即在不造成过度困难的前提下采取措施调整一般性规则以适应当事人的特殊需要。
此后,加拿大又通过一系列判例丰富了“合理便利”的理念。1989年的安德鲁斯一案(Andrews vLaw Society of British Columbia)是其中一个重要的案例,也是第一个对《加拿大权利和自由宪章》第15条作出有力解释的案件。⑯该案判决对于保障平等权利的重要性在于,其采纳了安大略人权委员会一案关于“不利影响歧视”的意见,将之作为一种新的分析工具和思维方法,在具体案件中结合案件背景进行结果考察,把当事人所处的劣势和所承受的不利结果作为判断是否构成歧视的关键。⑰该案判决指出,相同对待并不一定导致平等,差别对待也并不一定导致不平等。该案法官麦金太尔(J.McIntyre)明确表示,“包容不同是真正平等的精髓”(accommodation of differences…is the essence of true equality)。⑱这些观念在理论上为“合理便利”提供了依据,因为给身心障碍人提供“合理便利”正是对身心障碍人给予区别对待。法律的平等保障并不止步于消除歧视性的障碍,而是进一步要求社会能够包容不同的人的不同需要,包括为不同的人采取多元化、多样性的措施。
1999年加拿大联邦最高法院梅奥瑞一案(British Columbia Public Service Employee Relations Commission v.British Columbia Government and Service Employees 'Union)的重要判决对就业领域包容不同、消除歧视作出了新的贡献,促进了“合理便利”理论的发展。⑲在联邦最高法院审理该案之前,仲裁庭的意见已经采纳了前述1985年安大略人权委员会一案的判决观点,指出在该案中政府未能证明它已经为原告提供了力所能及的便利。在加拿大联邦最高法院对该案的判决中,麦克拉克林法官(J.McLachlin)提出了应予考虑的6个问题:雇主是否调查研究过其他不具有歧视效果的替代性方案,例如对被测试者进行单独测试;如果替代性方案曾经被考虑并被证明能够达到雇主的目的,为什么没有实施替代性方案;为完成雇主的合法目的,是否有必要让所有雇员都达到统一的标准,或者能否建立能够反映个体或群体差异与能力的标准;能否找到更少歧视差别同时也能够达到雇主合法目的的工作方法;标准的设计是否合适,既能确保该标准的适用者拥有工作所需的资格又不会给标准的适用者施加太大的负担;是否还有其他主体有义务寻找可能提供的便利,例如在决定如何容纳个体差异时,雇员以及存在集体合同情况下的工会也有义务作出努力。⑳加拿大联邦最高法院对该案的最终判决批评了“直接歧视”和“不利影响歧视”这两个概念工具和分析方法,提出了取而代之的“梅奥瑞标准”(Meiorin test),以检验一个表面上具有歧视性的录用标准实质上是不是一项合理的职业要求。根据该检验方法,任何涉嫌歧视的录用标准都要经过三步检验:首先,雇主必须证明其设置该录用标准的目的与要完成的工作是合理联系的(rationally connected);其次,雇主必须证明其设置该录用标准是基于真诚的善良的信念(in an honest and good faith belief),即雇主真诚地善意地认为该标准对完成正当的工作目标是必要的;最后,雇主必须证明该录用标准对达成正当的工作目标是合理必要的(reasonably necessary)。为证明该录用标准是合理必要的,雇主必须证明,其不可能在不承担过度困难(undue hardship)的情况下提供合理便利,接纳和包容与原告具有同样个人特质的人。(21)
加拿大联邦最高法院1997年的伊顿案(Eaton v.Brant County Board of Education)是将“合理便利”适用于保障身心障碍人平等权的一个重要案件。在该案判决中,加拿大联邦最高法院明确指出,有身心障碍的儿童接受教育的一般方式应当是融合性教育,即在普通教室里与其他儿童一起受教育而不是被处置于隔离的场所之中。如果学校要将有身心障碍的儿童隔离,则学校有义务证明这样的作法是符合该儿童的最大利益的。(22)该案的显著意义在于,联邦最高法院在判决中进一步指出,社会没有为身心障碍人提供适当的“合理便利”以使其融入社会生活,才是导致其在社会中受到歧视的原因,这一判断明确了提供“合理便利”的正当性及其对保障身心障碍人平等权的重要性。(23)同年的埃尔德里奇一案(Eldridge vBritish Columbia)是加拿大将“合理便利”用于保障身心障碍人的另一个里程碑式的案例。(24)加拿大联邦最高法院在该案判决中指出,如果义务主体没有采取积极措施确保处于不利地位的人获得与他人同等的受法律保障的利益,即构成歧视。判决又进一步指出,“表面上中立的政策或规则给某些人施加了不利影响,为这些受影响的人提供‘合理便利’的义务,应扩展到并仅限于‘过度困难’的地步。……‘合理便利’大致上相当于‘合理限制’。” (25)通过上述一系列法律规定和司法实践,加拿大在理论与实践两个方面推动了“合理便利”的发展。
二、“合理便利”在联合国、欧盟及其他国家的初步发展
在联合国系统内,联合国经济、社会和文化权利委员会于1994年通过了专门针对身心障碍人的第5号一般性意见。虽然该一般性意见没有明确使用“合理便利”概念,但是其多处表述都可以解读出“提供合理便利”的含义。例如,第5段指出“只要有必要提供特殊待遇,缔约国就须酌情采取措施,尽最大可能利用拥有的资源,使残疾人能够在享受《公约》明确规定的权利方面克服残疾带来的种种不利因素”;第9段规定缔约国有义务“采取积极行动,减少结构性不利条件,并酌情给予残疾人优惠待遇”;第22段(针对与工作有关的权利)规定,“政府也应制定政策,提倡并规定灵活的和可替代性的工作安排,以照顾残疾人的需要”,第23段(针对与工作有关的权利并特别针对交通方式)规定,“提供便利,使这些人(指残疾人)能利用适当的乃至专门的交通方式,对于残疾人落实公约确认的所有权利来说至关重要”。该一般性意见肯定了缔约国酌情采取措施为残疾人提供特殊待遇的积极义务,并举出了“灵活的和可替代性的工作安排”这样的示例,体现了合理便利的精神。该一般性意见后来被视为《公约》“合理便利”条款的直接来源。
在欧洲,早在1986年,欧洲理事会《关于身心障碍者社区就业的建议》(Recommendation on the Employment of Disabled People in the Community)就建立了一个引导性的框架结构,为采取积极行动促进身心障碍者的雇佣和培训树立了榜样。(26)1999年欧洲理事会《关于身心障碍者平等就业机会的决议》(Resolution on Equal Employment Opportunities for People with Disabilities)又肯定了对身心障碍者的招聘、保留、培训和终身学习等事项给予特别注意的重要性。(27)2000年欧盟通过了《关于建立就业与职业平等待遇总体框架的指令》(EC Employment Equality Directive of 2000),其第5条明确规定了“合理便利”:“为保证遵守平等对待身心障碍者的原则,应该提供合理便利。这意味着雇主应当在需要的特定情况下,采取适当措施,使身心障碍者能够获得雇佣,或在就业领域得到晋升,或接受培训,除非这些措施将使雇主承担不合比例的负担。这种负担如果能够在成员国的残疾政策框架内得到充足的补偿,就不构成不合比例的负担。” (28)该条例明确了在身心障碍者的就业问题上,拒绝提供合理便利构成歧视。根据该指令,欧盟各成员国都有义务在6年时间内将包括合理便利在内的相关规定引入本国有关身心障碍者的法律领域。除了在第5条明确规定的“合理便利”,该指令的序言也多次表达了同样的意思。例如序言第20条规定,“应提供适当的措施,即有效的和实际的措施改造工作场所以适应身心障碍者,例如改造场地和设备,工作时间模式,任务的分配或提供培训与整合的资源。”第21条规定,“为确定所涉及的措施是否会导致不成比例的负担,特别应当考虑必需的财政或其他成本,机构或企事业的规模和金融资源,以及获得公共基金或其他援助的可能性。”该指令第10条还明确规定在关于直接歧视或间接歧视的诉讼中,由雇主一方承担公平对待的证明责任。
据不完全统计,除了美国、加拿大和欧盟,到《公约》起草之时已有澳大利亚、爱尔兰、瑞典、以色列、新西兰、菲律宾、南非、西班牙、英国、津巴布韦等国以不同的方式和措词,明确地或暗含地肯定了义务主体在特定情况下提供“合理便利”的义务,以及不造成“过度负担”的限定条件,并且把证明“过度负担”的证明责任分配给“合理便利”的提供者,不过,证明“合理便利”是“合理的”的证明责任则在寻求“合理便利”的一方。提供“合理便利”最常见的领域是雇佣就业和住房、公共商品或公共服务领域。(29)由此可见,“合理便利”的理念从20世纪六七十年代开始在美国的反歧视运动中萌芽,经过二三十年的时间,至《公约》起草之时已经至少在10多个国家发展成为了比较成熟的法律概念。这些实践为《公约》规定“合理便利”提供了模板,创造了十分有利的条件。
三、“合理便利”的定型化:进入《公约》的立法过程
(一)《公约》的制定
《公约》是人类历史上第一部专门为保障身心障碍人的人权而制定的有约束力的国际公约。在《公约》制定之前,从20世纪70年代开始,身心障碍人的权利保障问题就开始获得联合国的关注。1971年联合国大会通过了《智力迟钝者权利宣言》(30),之后又连续制定了若干以保障身心障碍人为主题的国际性文件,例如1975年通过的《残疾人权利宣言》(31)、1982年通过的《关于残疾人的世界行动纲领》(32)、1990年通过的《关于设立和发展国家残疾人问题协调委员会或类似机构的准则》、1991年通过的《保护精神病患者和改善精神保健的原则》、1993年通过的《残疾人机会均等标准规则》(33)。尽管这些文件都不具有法律约束力,但它们在提高社会意识、转变社会观念和倡导残疾人保障模式转型从医疗模式、照顾模式、福利模式向社会模式和人权模式转型(34)等方面做出了可贵的贡献,为《公约》的起草和通过奠定了坚实的基础。(35)
法律约束力是推动残疾人权利保障进一步发展不可或缺的因素。20世纪80年代末,意大利和瑞典就提议联合国考虑制定一个专门保障残疾人的具有法律约束力的文件。1989年联合国大会通过《儿童权利公约》,在第23条特别强调身心有残疾的儿童应获得特殊照顾和保障,并规定了缔约国的相应义务,这是联合国领域最早的具有法律约束力的保障身心障碍人权利的规范。1990年美国通过了《美国残障人法案》(ADA)。这部法律具有重要的意义,它不仅使美国的身心障碍人人权保障得到了极大改善,也为世界范围内的身心障碍人权利保障立法提供了灵感和参考。在20世纪90年代,越来越多的研究者、国家及国际组织认识到联合国已有的人权保障系统在身心障碍人权利保障方面存在的缺陷。与此同时,从权利保障角度而不是从传统的以医疗为基础、以慈善福利为导向的照顾角度对待身心障碍人也得到了联合国明确而肯定的回应。1993年世界人权大会通过的《维也纳宣言和行动纲领》专节强调“残疾人的权利”,呼吁各国政府在必要时通过或调整法律以保障残疾人的所有权利和基本自由。1994年联合国经济、社会和文化权利委员会提出了关于残疾人权利保障的第5号一般性意见,(36)该一般性意见为缔约国保障残疾人的社会权利提供了明确而详细的指导,标志着联合国在通过有约束力的核心国际人权公约保障身心障碍人人权方面迈出了一大步。1998年联合国顾问专家组在美国伯克利就残障的国际规范和标准问题进行会商,明确呼吁联合国考虑创立一个新的国际手段。1999年保障残疾人跨区域研讨和专题大会在香港召开,大会倡导要撰写一个保障身心障碍人权利的公约。(37)虽然也有一些质疑和反对的声音,(38)但制定一个具有法律约束力的专门保障身心障碍人的国际公约的主张在联合国内外获得越来越广泛的支持。
2001年底,联合国大会通过了墨西哥的建议,决定设立一个“拟订保护和促进残疾人权利和尊严的全面综合国际公约特设委员会”(Ad Hoc Committee,下文简称“特设委员会”),来考虑关于制定一个残障权利保障的新公约的问题。(39) 2002年8月,该特设委员会举行了第一届会议。(40)在特设委员会第一届和第二届会议期间,各国代表们对于自己的使命还存在着认识上的不统一。经过一系列讨论,第二届会议最终达成了一致意见:成立一个工作组,遵循联合国决议的精神,结合已有各类国际人权《公约》的模式和各国残障立法经验,起草一部综合性的保障身心障碍人的新公约。(41)《公约》的起草工作很快就轰轰烈烈地展开了。特设委员会从成立至2006年2月共举行了八届会议,每届会议约两周,终于不负重望,完成了《公约》的制定。
(二)《公约》关于“合理便利”的讨论
在特设委员会举行第三届会议之前,工作组完成了起草新公约的任务。该公约草案第7条“平等与反歧视”条款中就规定了缔约国提供“合理便利”的义务,即“为了保障身心障碍人的平等权利,缔约国承担采取一切适当措施,包括立法,以提供合理便利”;并给出了“合理便利”的定义,即“必要的和适当的修改和调整以保障身心障碍人在平等的基础上享受或行使所有人权和基本自由,除非这些措施将会导致一个不合比例的负担”;(42)还以脚注的形式提出了后续进一步考虑“合理便利”这个术语时应该考虑的一些因素。(43)该公约草案同时又把“合理便利”列在公约草案第3条“定义”条款中,但却没有在该条款中再对“合理便利”作出任何定义,只是在脚注作了一个说明,即尽管工作组并没有在草案第7条“合理便利”的定义之外再做讨论,但是工作组认为有必要在第3条的“定义”条款中对合理便利作出定义。(44)
2004年5月24日至6月4日,特设委员会召开了第三届会议。在会议期间,委员会共举行了18次全体会议,对工作组提出的公约草案进行了详细的讨论。有关“合理便利”讨论的内容主要涉及下列几个方面:
(1)关于“合理便利”的个人化属性。在讨论草案第7条时,爱尔兰提出,由于各国代表对合理便利概念存在着理解上的模糊,因此大会有必要对合理便利作出一个清晰的定义。爱尔兰认为,合理便利是一个“具有个人主义色彩的概念(individualized concept)”,是指“在具体个案中做出必要的和适当的修改和调整,以确保残障者享有或行使在平等基础上的一切人权和基本自由,除非这些措施强加了不成比例的负担”。爱尔兰还提出,“对私营机构而言,如果代价太高的话,提供合理便利可能存在着有限的例外”。(45)欧洲残疾论坛(European Disability Forum,EDF)、世界盲人联盟(world blind union,WBU)、全球精神治疗使用者和幸存者网络(The World Network of Users and Survivors of Psychiatry,WNUSP)都指出,合理便利需要一个清晰的定义,合理便利不能被强加给残疾人,它必须是个人化的,必须是有效的、与其目的相符的。(46)
(2)关于“不合比例的负担”。一些代表不同意对“合理便利”作这样的限定。例如,哥斯达黎加支持“合理便利是与个人相联系的”,建议在“适当的”之前增加“充分的”一词,同时建议删除“不合比例的负担”的限定,以免把提供合理便利与经济因素联系起来考量从而影响残疾人的权利,因为如果把合理便利与经济因素考量联系起来,实际上就会使保护残疾人免于歧视的努力作废。(47)欧洲残疾论坛、世界盲人联盟、全球精神治疗使用者和幸存者网络同样指出,“不合比例的负担”是一个很困难的概念,因为它有可能被用来进行歧视,公约应该限制提供合理便利的例外。(48)国家人权机构组织也建议删除“不合比例的负担”,认为这样国家就没有借口不履行其义务。(49)中国则认为“不合比例的负担(disproportionate burden)”不够清楚,倾向于使用“不合理的困难”(unreasonable difficulties)这一概念。(50)以色列提出在“不合比例的负担”之后应该加上这样一句话“为决定所争议的负担是否是不合比例的,应该考虑所有相关因素,包括获得国家以提供便利为目的的基金的可能。”(51)
(3)关于是否应规定“拒绝提供合理便利构成歧视”。身心障碍人国际(Disabled Peoples International,DPI)认为草案的第27脚注对合理便利的考虑已经非常全面,但是其担忧草案没有明确规定拒绝提供合理便利构成歧视,因此请求特设委员会澄清合理便利,强调不提供合理便利构成歧视,因为身心障碍人的合理便利得不到满足会导致被排斥和难以参与到生活的各个方面。它还提出经济、社会和文化权利委员会的第5号一般性意见对解决这个问题也许有帮助。(52)欧洲残疾论坛、世界盲人联盟、全球精神治疗使用者和幸存者网络则强调,如同经济、社会和文化权利委员会第5号一般性意见所主张的,拒绝提供合理便利构成歧视。(53)但还有一些代表则认为,公约不应强制规定缔约国在相关国内立法中实现或使用“合理便利”这一概念,他们认为,一项主要用来约束缔约国的国际法律文书不宜把私人实体没有提供“合理便利”的行为定性为违反不歧视原则。(54)
(4)关于“提供合理便利的义务”。全国社区法律中心联盟(National Association Community Legal Centres,NACLC)、澳大利亚身心障碍人联合会(People with Disabilities Australia Incorporated)、澳大利亚联邦身心障碍人组织(Australian Federation of Disability Organizations)认为,不论政府实体还是非政府实体都有义务提供合理便利,需明确不提供合理便利构成歧视。(55)以色列则提出,应当把国家“提供”合理便利改为国家“确保”合理便利,因为在非公共部门内国家并没有直接控制权,但国家仍然可以通过法律对其予以规制。
经过讨论,工作组普遍同意,为了确保遵守不歧视的原则,有必要在公约中列入“合理便利”概念,并且需要使这一概念既宽泛又灵活(both general and flexible),以确保它易于适应不同的领域(如就业、教育等),且尊重不同法律传统的多样性。工作组同时认为,确定何为“合理便利”的过程既应当是个人化的,即应有意识地处理个人对便利的具体需要,又应当是在个人和有关实体之间互动的。不应允许一个实体强迫一个个人接受任何特定的“合理便利”。不过,如果存在一系列“合理便利”,且每一个便利按规定又是合理的,则个人无权根据个人喜好选择其他便利。工作组还强调,有了国家提供的资金支持,应限制使用“不合比例的负担”作为雇主和服务的提供者不提供合理便利的理由。除了上述普遍意见,工作组成员还有若干不同意见,有一些成员支持不提供“合理便利”本身即构成歧视的观点,而另一些成员表示反对。(56)
综上所述,工作组完成的草案条款虽然还有讨论的余地,但是已经建立了《公约》“合理便利”条款的基本框架,囊括了其主要内容;而特设委员会第三届会议又对“合理便利”进行了非常深入、广泛和富有成效的讨论,基本固定了合理便利条款的主要内容。此后特设委员会几届会议对“合理便利”条款的讨论都没有超出工作组的草案和特设委员会第三届会议提出的意见,而只是对已有讨论的某些方面进一步予以明确和强化,及调整“合理便利”条款在公约中的位置。
2004年8月特设委员会第四届会议明确了“合理便利”的义务主体。会议就“合理便利”由谁提供的问题达成了初步意见,即国家的责任是“确保”提供而不是完全“直接提供”,由此形成了一个更加清晰的新公约版本:“缔约国承诺采取一切适当步骤,以确保作出合理的调整;‘合理的调整’的定义是在特别的情况下,进行必要和适当的但不构成不相称的负担的改造和调整,以保障残疾人在与其他人平等的基础上享有或行使所有人权和基本自由。”(57)在这届会议上,仍有许多代表希望公约规定“拒绝提供合理便利构成歧视”,同时也有一些代表对规定“不相称的负担”这一条件仍然持保留态度。(58)
2015年1月特设委员会第五届会议尽管没有讨论“合理便利”条款,但讨论后的草案第7条第5款作了如下规定:“旨在加速实现残疾人事实上的平等的[特别][积极]措施不应视为基于残疾的歧视,[但这种措施无论如何不得产生维持不平等或单独标准的后果];[在机会和待遇平等的目标实现后,应当停止实施这些措施][当这些措施不再能以机会平等和待遇平等的目标作为实施理由时即应予以停止]。”(59)这一条款的意义在于,明确肯定了旨在实现身心障碍人与其他人事实上平等的特别积极措施的合法性,为提供“合理便利”的特别积极措施又增加了一条保障。
2005年8月特设委员会第六届会议的讨论有两处涉及到“合理便利”。一是,特设委员会注意到使用“便利”一词在语言学上不一定正确,决定在下一次讨论第15 条草案时再作审查。二是,会议普遍支持将第22条(e)项修改为:“(e)确保残疾人在工作场所获得合理的便利;”(60)
2006年1月特设委员会举行了第七届会议。在此届会议上,委员会收到了经济和社会事务部编写的背景文件《一些国家残疾人立法中的合理便利概念》,(61)供会议讨论时参考。也许是该背景文件所提供的各国法律文本和司法实践资料已经足以使“reasonable accommodation”的含义比较清晰,因此这一届会议并没有审查上一届会议建议其审查的“合理便利”的措词问题。会议最后形成的《残疾人权利国际公约(工作案文)》,其第2条关于“合理便利”的定义跟《公约》最终文本比较,只是少了一个限定词“or undue”;(62)其第5条第3款的规定与《公约》最后文本则完全一致,即“缔约国承诺采取一切适当步骤,确保提供合理便利”。(63)该案文还在第24条关于“教育”的条款、第27条关于“工作和就业”的条款中强调为残疾人提供“合理便利”,(64)这些也都与《公约》最后文本完全一致。
2006年8月和12月举行的第八届会议是特设委员会为起草《公约》而举行的最后一届会议,这届会议对“合理便利”的讨论集中在“合理便利”的限定词上。(65)例如,澳大利亚的代表提出用“unjustifiable hardship”替代“disproportionate burden”;联合国亚太经社理事会也提出用“undue hardship”来取代“disproportionate burden”,原因是把给身心障碍人提供合理便利作为一项负担(burden)是不合适的。但是会议没有采纳这些意见也没有说明理由,只是把“disproportionate burden”修改为“disproportionate or undue burden”。(66)至此,《公约》对“合理便利”的立法过程宣告完成。
《公约》对“合理便利”作了如下定义:“合理便利”是指根据具体需要,在不造成过度或不当负担的情况下,进行必要和适当的修改和调整,以确保残疾人在与其他人平等的基础上享有或行使一切人权和基本自由。(67)《公约》明确了“合理便利”的个人化特征,即“合理便利”要根据身心障碍人的“具体需要”来提供;也明确了“合理便利”的限定条件,即“不造成过度或不当负担”。《公约》同时还规定,“为促进平等和消除歧视,缔约国应当采取一切适当步骤,确保提供合理便利。”这一规定明确了缔约国对提供“合理便利”负有“确保”的义务,而不提供“合理便利”则构成歧视。
四、“合理便利”在中国的发展
中国不仅是《残疾人权利公约》的缔约国,还积极推动了《公约》的起草和通过。(68)当2007年3月30日《公约》开放给各国签署时,中国第一批签署了该《公约》。2008年6月26日全国人大常委会批准了《公约》,并且在批准《公约》时没有作出任何保留,这在中国批准或加入的人权公约中是唯一的。2008年8月31日起《公约》开始在中国正式实施。
为了与《公约》保持一致,在批准《公约》之前的2008年4月,全国人大常委会对1991年《中华人民共和国残疾人保障法》(下文简称《残疾人保障法》)进行了修订,以符合《公约》的要求。但是,也许是因为当时人们对《公约》中“合理便利”所涉及问题的广泛性和基本性没有足够重视,《残疾人保障法》在修订时既没有使用“合理便利”概念,也没有关于“合理便利”的概括性规定,只是在个别条文中规定了若干为残疾人提供“便利”的要求。例如第25条规定“普通教育机构对具有接受普通教育能力的残疾人实施教育,并为其学习提供便利和帮助”;第50条规定“县级以上人民政府对残疾人搭乘公共交通工具,应当根据实际情况给予便利和优惠”;第56条规定“组织选举的部门应当为残疾人参加选举提供便利”。尽管根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国残疾人保障法释义》一书,《残疾人保障法》第3条中“基于残疾的歧视”包括一切形式的歧视,“包括拒绝提供合理便利”,并且该书对“合理便利”的定义与《公约》中的定义完全一致。
2010年8月30日中国根据《公约》第35条关于缔约国提交报告的规定,向联合国残疾人权利委员会提交了《首次履约报告》(Initial Report of China) (70), 2012年10月残疾人权利委员会对中国的《首次履约报告》提出了《结论性意见》(Concluding Observations)。在该《结论性意见》中,委员会在肯定中国为履行《公约》所作出的努力和所取得的成就的同时,也对中国提出了一系列建议,其中一条建议就是关于“合理便利”。委员会表示中国法律还没有关于“合理便利”的明确规定,在为残疾人提供“合理便利”方面存在着不足,建议中国“在法律中加入对合理便利的定义”,并且“该定义应反映《公约》中的定义,涉及在特定案例中在超越一般性无障碍问题之外应用必要和适当的修改与调整。”委员会还建议中国“应确保在法律中明确承认,拒绝提供合理便利构成基于残疾的歧视。”
2015年4月21日,教育部和残疾人联合会联合发布了《残疾人参加普通高等学校招生全国统一考试管理规定(暂行)》(下文简称《规定》),这是我国目前唯一明确规定“合理便利”的规范性法律文件。该《规定》要求各级招生考试机构应遵循高考基本原则,为残疾人参加高考提供平等机会和合理便利。例如为考生提供现行盲文试卷;提供大字号试卷;免除外语听力考试;优先进入考点、考场;考点、考场配备专门的工作人员(如引导辅助人员、手语翻译人员等)予以协助;允许视力残疾考生携带答题所需的盲文笔、盲文手写板、盲文作图工具、橡胶垫、无存储功能的盲文打字机、台灯、光学放大镜、盲杖等辅助器具或设备;允许听力残疾考生携带助听器、人工耳蜗等助听辅听设备;允许行动不便的残疾考生使用轮椅、拐杖,有特殊需要的残疾考生可以自带特殊桌椅参加考试;适当延长考试时间;例如设立环境整洁安静、采光适宜、便于出入的单独标准化考场;考点、考场设置文字指示标识、交流板等;配设单独的外语听力播放设备;提供能够完成考试所需、数量充足的盲文纸和普通白纸。(72)该《规定》还规定,招生考试机构应在保证考试安全和考场秩序的前提下,根据残疾考生的残疾情况和需要以及各地实际,为残疾考生提供“其他必要且能够提供的合理便利”。该《规定》已经对残疾人权利保障产生了积极影响。(73)
但是,该《规定》只涉及普通高等学校招生全国统一考试这一事项。而“合理便利”则不仅是残疾人权利保障的手段,还涉及财产权和经济自由等受宪法保障的公民基本权利,涉及教育、就业、医疗、交通、居住等生活的方方面面。“合理便利”的全面实施不仅会给普通社会生活带来影响,还会给司法活动带来新的挑战,在中国的法律体系中只有基本法律才能承担得起规定“合理便利”的任务。
“合理便利”作为传统的反歧视手段的新发展,在美国、加拿大等国的实践中也被证明是一项比较有效的工具。加快对“合理便利”的研究并通过立法、行政和司法等一切有效的措施和步骤推动确保提供合理便利既是我国履行《公约》的需要,也是我国进一步推动身心障碍人的权利保障和推动社会平等的需要。
Abstract: The concept of“Reasonable Accommodation”originated in relation to anti-discrimination in the area of employment in the US law,which eventually became a model law around the world.Canada is another“birthplace”of“Reasonable Accommodation”.In Canada,the obligation to provide“Reasonable Accommodation”was basically derived from Article 15 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms and those equality rights clauses articulated in federal and provincial Human Rights Acts.The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities has significant influence in defining“Reasonable Accommodation”,because the Convention not only expressly stipulates the concept of“Reasonable Accommodation”,but also clarifies the meaning,characters and guarantee system of“Reasonable Accommodation”during the negotiation process of the Convention.
(曲相霏,中国社会科学院法学研究所副研究员,法学博士。)
注释:
①《联合国残疾人权利公约》(以下简称《公约》)中文文本中的“合理便利”对应着英文文本中的“reasonable accommodation”。但是严格而言,“便利”与“accommodation”从词义上讲并不是恰当的对应词。这两个语词也都不是《公约》理念的最佳表达。其实,中文中的“合理调适”与英文中的“reasonable adjustment”不仅相互对应,也非常明确地体现了《公约》的精神和理念,更为适当。但是《公约》已经通过和生效,现在所能做的就是对《公约》的措词给予符合《公约》本意的清晰解释。值得注意的是,2012年10月残疾人权利委员会对中国《首次履约报告》提出的《结论性意见》的中文作准文本使用了“合理照顾”来对应英文中的“reasonable accommodation”,这是不恰当的,应予纠正。本文除在直接引用原文时尊重原文的表达方式,在中文行文中统一使用《公约》中文作准文本采用的“合理便利”这一表达。
②2006年12月13日该公约及其任择议定书经第61届联合国大会通过,2007年3月30日开放给各国签署,2008年5月3日正式实施。截止到2015年10月23日,该公约有160个签署国和159个缔约国,其任择议定书有92个签署国和88个缔约国。《公约》的英文版本使用的是“persons with disabilities”,只在引用《关于残疾人的世界行动纲领》(World Programme of Action concerning Disabled Persons)时使用了“disabled person”。《公约》的中文版本使用的是“残疾人”。中国法律法规通用“残疾人”。本文引用《公约》及相关法律法规文献资料时,使用原文称呼。其它情况下,视行文方便同等使用“残疾人”、“残障人士”、“身心障碍人”、“障碍人”、“障碍者”等称呼。
③Tom Shakespeare and Nicholas Watson,Defending the Social Model,Disability Studies:Past,Present and Future,Leeds:The Disability Press,1997;Tom Shakespeare,“The Social Model of Disability:An Outdated Ideology?”,2 Resarch in Social Science and Disability(2002),No.9;Rannveig Traustadottir,“Disability Studies,the Social Model and Legal Developments”,The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities:Europe,and Scandinavian perspectives,Martinus Nijhoff Publishers,2009.
④联合国经济与社会事务部的背景材料认为,“合理便利”概念是在美国1968年《民权法》(Civil Rights Act of 1968)中首次出现的,该法要求雇主在职场中包容雇员或潜在的雇员基于宗教信仰的特殊需求,并在不造成过度负担的前提下为其宗教活动提供合理便利。但是笔者在1968年《民权法》中并未找到这一规定,而从1964年《民权法》中看到了这一规定,该规定是1966年修订1964年《民权法》时增补的。
⑤Fair Housing Amendments Act of 1988.Under Title VIII of the Civil Rights Act of 1968,as amended by the Fair Housing Amendments Act of 1988,codified in the United States Code at 42 U.S.C.§§36013619,and commonly known as the Fair Housing Act.
⑥Sec.804.“Discrimination in sale or rental of housing and other prohibited practices”.[42 U.S.C.§3604(f)(3)(B)];see also[24 C.F.R.§100.204(a)].
⑦HUD v.Ocean Sands,Inc.,HUDALJ 04-90-0231-1(September 3,1993).
⑨ADA Sec.12111.Definitions.
⑩ADA Section 12112.Discrimination(5).
⑪Lisa Waddington,“Reasonable Accommodation:Time to Extend the Duty to Accommodate Beyond Disability?”,36 NTM|NJCM-Bulletin(2011),No2,pp.186198.
⑫L De Campos Velho Marte,“Reasonable Accommodation:The New Concept from an Inclusive Constitutional Perspetive”,8 Sur Int J on Human Rights(2011)84,p.89.转引自Frederic Megret and Dianah Msipa,“Globle Reasonable Accommodation:how the Convention on the Rights of Persons with Disabilities Changes the Way we Think about Equality”,in 30 South African Journal on Human Rights(2014),No.2,pp.252-274.加拿大也在《公约》的起草过程中发挥了重要作用。
⑬H.Marcia and Frazee Catherine,“The Canadian Framework for Disability Equality Rights”,in Melinda Jones and Lee Ann Basser Marks et al.eds.,Disability,Divers-Ability and Legal Change,Leiden:Kluwer Law International,1999,p.172.
⑭Employer's duty 5.
⑮该案女雇员特里萨•奥马利(Theresa O'Malley)从1971年开始为辛普森西尔斯(Simpsons-Sears)公司工作,并被周期性地要求在周五晚上及周六上班,否则就不能成为全职雇员。1978年,她成为基督复临安息日会(Seventh Day Adventist Church)的成员,该宗教信仰要求她从周五日落时分到周六日落时分遵守安息日戒律。于是,她要么失去全职工作,要么背离宗教戒律。加拿大联邦最高法院对该案的最终判决认为,OMalley夫人的宗教信仰是真诚的,安息日戒律是其宗教信仰所严格要求的,她个人也并未在该宗教戒律之外向雇主要求其他任何优待。Ont.Human Rights Comm.v.Simpsons-Sears,[1985]2 SCR 536,1985 CanLII 18(SCC).
⑯安德鲁斯(Andrews)是居住在不列颠哥伦比亚省的加拿大永久居民,他符合在不列颠哥伦比亚省成为执业律师的所有条件,但只因为没有加拿大国籍而遭到拒绝。Andrews v.Law Society of British Columbia,[1989]1 SCR 143,1989 CanLII 2(SCC),http://canlii.ca/t/1ft8q,last visited on Mar.23,2015.
⑰同注⑬。
⑱Andrews v.Law Society of British Columbia,[1989.1 SCR 143,1989 CanLII 2(SCC).
⑲该案原告托尼•梅奥瑞(Tawney Meiorin)在7年前成为不列颠哥伦比亚省的一位森林消防员,在工作中表现出色。然而,在她工作3年后,政府通过了一项新的体能测试标准。尽管她成功地通过了4项测试标准中的3项,但在11分钟至少2.5公里的跑步测试中以49.4秒的差距失败。她认为该有氧活动的标准是按照男子的体能设计的,因为女性的生理结构整体上吸收氧气的能力低于男性,因而该标准对女性构成了“不利影响歧视”。British Columbia(Public Service Employee Relations Commission)v.British Columbia Government and Service Employees' Union(BCGSEU),[1999]3 SCR 3,1999 CanLII 652(SCC).
⑳同上注。
(21)同注。
(22)Eaton v.Brant County Board of Education(1997),Para.27,para.67.
(23)同注⑬;另参见 Marcia H.Rioux And Catherine Frazee,“The Canadian Framework for Disability Equality Rights”,in Melinda Jones and Lee Ann Basser Marks et al.Eds.,Disability,Divers-Ability and Legal Change,Leiden:Kluwer Law International,1999,p.178.
(24)该案三名原告都有先天性听力障碍。他们认为,由于省政府不为公立医院内的手语服务提供必要的资金支持,致使他们不能在公立医院享受到与其他人同等质量的医疗服务,这违反了《加拿大权利和自由宪章》第15条关于平等权的规定。该案原告之一罗宾•埃尔德里奇(Robin Eldridge)身患包括糖尿病在内的多种疾病,经常需要就医。在一些非常关键的场合例如接受手术的时候,她不得不自费请手语翻译,但是她负担不起每次就医都自费请手语翻译。她的医生也证实,在没有手语翻译在场的情况下,他和Eldridge女士的交流受到限制、令人沮丧。同注,Eldridge v.British Columbia(Attorney General) [1997],3 S.C.R.624.
(25)同注⑲,Eldridge v.British Columbia(Attorney General) [1997],3 S.C.R.624.Para.79.
(26)86/379/EEC of 24 July 1986.
(27)Resolution of 17 June 1999.
(28)Council Directive 2000/78/ EC.2000 O.J.(L 303/16)(EU)(Directive establishing a General Framework for Equal Treatment in Employment and Occupation 2000).
(29)Department of Economic and Social Affairs,“The Concept of Reasonable Accommodation in Selected National Disability Legislation”(A/AC.265/2006/CRP.1).
(30)UN General Assembly Resolution 2865(XXVI),20 December 1971.
(31)UN General Assembly Resolution 3447(XXX),9 December 1975.
(32)UN General Assembly Resolution 37/52,3 December 1982.
(33)UN General Assembly Resolution 48/96,20 December 1993.
(34)参见曲相霏:《〈残疾人权利公约〉与中国的残疾模式转换》,载《学习与探索》2013年第11期。
(35)例如《残疾人权利宣言》倡导的关于残疾人的事务应当征求残疾人意见的理念,发展成为残疾人权利保障的响亮口号:“没有我们的参与,不能做事关我们的决定”(Nothing about us without us)。
(36)委员会第十一届会议(1994年)通过,E/1995/22号文件。
(37)See Report of an Informal Consultative Meeting on International Norms and Standards for Persons with Disabilities,UN Division for Social Policy and Development,2001.
(38)其中一个比较有力的反对理由是,制定一个新公约是超前的和不必要的,现有的各种人权公约还需要更多的时间来实施以作用于残疾人。在联合国为解决该问题而于2001年底专门设立的特设委员会第一届和第二届会议期间,其实各国代表们对于自己的使命还存在着一些认识上的不统一,对于是否要制定一个新公约仍然存在着不同意见。例如,仍然有国家质疑制定一个新公约的必要性,认为现有的国际人权公约已经足够覆盖所有残疾人;有的国家认为另外出台一个新公约似乎与联合国正在推行的机构精简不相符,只在现有国际人权公约中增加一个关于保障残疾人的任择议定书更为可行;有的国家虽然不反对制定一个新公约,但建议新公约只需要针对歧视问题写上几条就足够了。See Gerard Quinn and Charles OMahony,“Disability and Human Rights:A New Field in the United Nations”,in C.Krause and M.Scheinin eds., International Protection of Human Rights:A Text Book,Turku/Abo:Abo Academi UnivErsity Institute for Human Rights,2nd revised ed.,2012,p.275.
(39)UN General Assembly Resolution 56/168,19 December 2001.联合国大会决议A/56/583/Add.2.
(40)这次大会开创了一个联合国公约制定过程中前所未有的创举,即允许不具有联合国咨商地位的残疾人社会组织和团体参与到《公约》的所有讨论和制定过程中,尽管它们不享有投票权。这一创举使《公约》具有其他所有国际人权公约都不具有的显著特色。
(41)Gerard Quinn et al.,Human Rights and Disability:The Current Use and Future Potential of United Nations Human Rights Instruments in the Context of Disability.
(42)公约草案第7条:“为了保障身心障碍人的平等权利,缔约国承担采取一切适当措施,包括立法,以提供合理便利,定义为必要的和适当的修改和调整以保障身心障碍人在平等的基础上享受或行使所有人权和基本自由,除非这些措施将会导致一个不成比例的负担。”
(45)UN Convention on the Rights of People with Disabilities,Third session of the Ad Hoc Committee-Daily summary of discussions related to Article 7.
(46)UN Convention on the Rights of People with Disabilities,Third session of the Ad Hoc Committee-Daily summary of discussions related to Article 7.
(47)同注。(46)
(48)同注。(46)
(49)同注。(46)
(50)同注。(46)
(51)同注。(46)
(52)同注。(46)
(53)同注。(46)
(54)“拟订保护和促进残疾人权利和尊严的全面综合国际公约特设委员会”第三届会议,《会议报告》的附件二《特设委员会成员就工作组提交供会员国和观察员在特设委员会中作为谈判基础的草案提出的订正案和修正案汇编》。
(55)同注。(46)
(56)“拟订保护和促进残疾人权利和尊严的全面综合国际公约特设委员会”第三届会议,《会议报告》的附件二《特设委员会成员就工作组提交供会员国和观察员在特设委员会中作为谈判基础的草案提出的订正案和修正案汇编》。
(57)A/59/360《拟订保护和促进残疾人权利和尊严的全面综合国际公约特设委员会第四届会议的报告》.
(58)Report of the Ad Hoc Committee on a Comprehensive and Integral International Convention on the Protection and Promotion of the Rights and Dignity of Persons with Disabilities on its fourth sessionhttp,foodnote b and e.
(59)A/AC.265/2005/2《拟订保护和促进残疾人权利和尊严的全面综合国际公约特设委员会第五届会议的报告》《附件三 特设委员会第五届会议讨论后的案文现况》。
(60)A/60/266《拟订保护和促进残疾人权利和尊严的全面综合国际公约特设委员会第六届会议的报告》。
(61)Department of Economic and Social Affairs,“The Concept of Reasonable Accommodation in Selected National Disability Legislation”(A/AC.265/2006/CRP.1).
(62)第七届会议关于“合理便利”的定义是:“合理便利”是指在根据具体情况,在不造成过度负担的情况下,按需要进行必要的适当修改和调整,以确保残疾人在与其他人平等的基础上享有或行使所有人权和基本自由。”(“Reasonable accommodation”means necessary and appropriate modification and adjustments not imposing a disproportionate burden,where needed in a particular case,to ensure to persons with disabilities the enjoyment or exercise on an equal basis with others of all human rights and fundamental freedoms.)
(63)A/AC.265/2006/2《拟订保护和促进残疾人权利和尊严的全面综合国际公约特设委员会第七届会议的报告》。
(64)同上注。
(65)Department of Economic and Social Affairs,“The Concept of Reasonable Accommodation in Selected National Disability Legislation”(A/AC.265/2006/CRP.1).
(67)《公约》中文作准文本第2条第4款。其英文作准文本为:“Reasonable accommodation means necessary and appropriate modification and adjustments not imposing a disproportionate or undue burden,where needed in a particular case,to ensure to persons with disabilities the enjoyment or exercise on an equal basis with others of all human rights and fundamental freedoms.”
(68)同注,p.275。
(69)参见信春鹰主编:《中国人民共和国残疾人保障法释义》,法律出版社2008年版,第15页。
(70)CRPD/C/CHN/1.
(71)同上注。
(72)参见教育部、残疾人联合会:《残疾人参加普通高等学校招生全国统一考试管理规定(暂行)》。
(73)《残疾高考生连出黑马 残疾考生应享“合理便利”》,载人民网。
(责任编辑叶传星)