内容提要：对人民法院侵犯被告人诉讼权利的行为，我国规定了检察监督与上诉两种救济方式，但这两种救济方式均难以实现救济的目的。司法实践中出现的审辩冲突现象与有效救济机制的缺失有关。我国要解决法院侵犯被告人诉讼权利的救济问题，出路在于建立独立的程序性上诉机制。在建立这一机制的过程中，必须处理好与事实性上诉的关系。应当根据程序性上诉的特点，科学地设置程序性上诉的程序。

　　关键词：诉讼权利　救济　检察监督　法院

　　一、引言：权利救济与审辩冲突

　　审判程序是确定被告人犯罪事实有无及刑事责任大小的程序，是决定被告人最终命运的程序。被告人在这一程序中并非处于客体地位，而是拥有一系列诉讼权利的主体。①依靠这些权利，被告人能够影响审判的进程及结局。这既是程序公正的基本要求，也是实体公正的重要保障。但是，权利不会自动实现，再完备的权利也会面临被侵犯的危险，因此，权利离不开救济，否则就会形同虚设。作为审判机关的法院，居于中立裁判者的地位，属于保障公正的机关。法院有维护被告人诉讼权利从而实现程序公正的义务，但是程序公正不是法院的唯一价值追求，被告人的利益也不是法院所要维护的唯一利益。其他的价值追求和利益维护以及法院自身的利益考量等，都可能会导致法院偏离这一义务而忽视甚至侵犯被告人的诉讼权利。这在“重实体轻程序”、“重配合轻制约”、法院不具有必要的独立性等的我国更有可能。

　　虽然在诉讼的所有程序中，都可能会出现侵犯被告人诉讼权利的情况，并且在其他程序中可能比在审判程序更容易出现这种情况，但是在审判程序侵犯被告人的诉讼权利，更可能会产生不利后果。这主要是因为：一方面，在其他程序被侵犯诉讼权利，尚可能可以在后续的审判程序获得救济，②而在审判程序被侵犯诉讼权利，则难以通过其自身获得救济；另一方面，其他程序属于审前准备程序，并不直接确定被告人的命运，被告人离最终的定罪尚早，他面临可能被定罪的危险性尚不急迫，因此即使其诉讼权利被侵犯，也不会马上面临不利的现实后果。但是，一旦进入审判程序，被告人面临着马上就要被定罪的状况，因此其诉讼权利被侵犯，可能的不利后果马上就要出现。正因为如此，被告人在面对法院审判而其诉讼权利又被侵犯时，他有强烈的寻求救济的愿望，而如果他的这种愿望无法实现的话，他势必会选择与法院直接对抗，于是审辩冲突也就产生了。

　　近年来，这种审辩冲突现象在我国司法实践中时有发生，甚至呈愈演愈烈趋势。③在有些案件中，通过与法院的对抗，法院的侵权行为得到了纠正，被告人的权利得到了维护。但是，采用这种方式进行维权，成本过高，而且能否成功具有偶然性。更为严重的是，它使得本是中立裁判者的法官卷入了与辩护方的冲突之中，严重扭曲了法官居中裁判、控辩双方平等对抗的审判构造。这不仅损害了程序的公正性，而且破坏了法庭秩序，折损了法院的权威。因此，这种方式在个案上的部分成功无法掩饰、抵消其在整体上对法治造成的伤害，从长远来看这不是一种可取的维权方式。可以预测的是，随着程序意识的提高，这种因为法院侵权而被告人又无有效救济途径导致的审辩冲突现象会越来越多。如何防止这种现象的发生，是法治建设过程中亟待解决的问题。司法实践中的审辩冲突现象，已经引起了法律界的高度重视，有关的应对措施已经在立法和司法解释中有所体现，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的第250条、《刑法修正案(九)》的第36条。这些规定中应对审辩冲突的方式都是相似的，采用的都是强化法庭纪律的方式。但是，这种方式没有触及到造成审辩冲突的根源，因而也就无法根本解决审辩冲突问题。产生审辩冲突的根源是法院侵犯被告人的诉讼权利而被告人无法通过有效的救济途径获得救济，因此在法院侵犯诉讼权利时，只是通过强化法庭纪律的方式来限制甚至禁止被告方与法院对抗，而不给被告方提供有效的救济渠道，这对被告方来说是不公平的，也会使得法院成为法外之地，形成司法专横。④

　　治本的方法应该是对症下药，建立法院侵犯诉讼权利的救济机制，使得在法院侵犯诉讼权利时，被告人能够通过该机制获得救济，而无需采用与法院对抗这一极端的方式。我国已经意识到了建立这种救济机制的紧迫性，党的十八届四中全会明确提出：“强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障”。这里所说的制度保障就包括救济机制的建立。那么，如何建立这种救济机制呢？在其他程序中被侵犯诉讼权利，被告人尚可以期待在后续的审判程序中，请求法院予以救济，而如果在审判程序中被法院侵犯诉讼权利，那么由谁来救济、怎么救济呢？“如果法官本身就是控告者，那么只有上帝才能充当辩护人”，那么，这是不是也意味着，如果法官本身就是侵权者时，除了“上帝”就无法救济了呢？

　　二、我国目前法院侵犯被告人诉讼权利的救济方式

　　对于法院侵犯被告人诉讼权利的行为，我国并非没有给被告人提供救济途径。我国在法律上规定了两种救济方式：一种是检察监督救济，一种是上诉救济。

　　(一)检察监督救济

　　根据《宪法》与《刑事诉讼法》的规定，检察机关是我国的法律监督机关，有权对刑事诉讼进行监督，对于国家专门机关在诉讼中的违法，检察机关有权通知其予以纠正。我国的检察监督是一种全方位的监督，理论上对诉讼的所有环节都可以监督。虽然检察机关的这种权力，在理论界备受质疑，但是在立法及司法实践上，却呈明显的扩张、强化之势。⑤检察监督本质上是一种权力制约机制，而非权利救济机制。⑥由于在刑事诉讼中权力制约与权利救济两者在指向上具有同一性，即都指向权力，这种指向上的同一性使得两者存在相互利用的可能：利用权力制约机制，可以实现权利的救济，利用权利救济机制，可以实现权力的制约。因此，利用检察监督这种权力制约机制，也可以间接地实现权利救济的目的：当国家专门机关侵犯诉讼权利时，被侵权人可以申请检察机关进行监督，由检察机关通知有关国家专门机关纠正侵权行为，权利最终因此而获得了救济。由此可见，检察监督机制虽然本质上并非权利救济机制，但它内含了实现权利救济的因素，这种因素使得它能够间接的实现权利救济的目的。并且，这种因素还使得它本身存在被改造成为一种直接的权利救济机制的条件和可能。⑦2012年《刑事诉讼法》就将这种可能转化为了现实，该法第47条规定，辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。《人民检察院刑事诉讼规则》第57条、第58条对该规定进行了进一步细化，详细列举了可以申请检察监督救济的诉讼权利的范围，并详细规定了检察监督救济的程序。这些规定意味着，2012年《刑事诉讼法》将检察机关对侵犯诉讼权利的监督，从泛化的检察监督中独立出来，成为一种专门的监督，并且将这种专门的监督改造成为一种专门的权利救济机制。由于这种机制是建立在检察监督基础之上的，因此可以将其称为检察监督救济机制。⑧将检察监督改造成为一种权利救济机制，体现了立法者的良苦用心：将一种现成的且较为成熟的监督制度，就地改造成为一种救济机制，可以在不增加多少制度成本的情况下，解决权利无法救济的问题，同时又可以起到进一步激活检察监督而使其“名实相副”的作用。⑨

　　与检察监督一样，检察监督救济也贯穿于诉讼的整个过程，适用于所有侵犯诉讼权利的情形，而对法院侵犯诉讼权利的救济，是检察监督救济的重要组成部分，这部分是建立在检察机关对审判程序进行监督的基础上的。但是，检察机关对审判程序的监督，是检察监督制度中最有争议的问题，理论上几乎呈一边倒的反对态度，认为这种监督会扭曲审判的正常构造、损害法院的权威等。⑩正常的审判构造呈现的是法官居中裁判、控辩双方平等对抗的格局，而实行检察审判监督，使得检察机关在审判程序中承担了两种角色，一种是控诉者的角色，一种是监督者的角色。检察机关的这两种角色是相冲突的，控诉者的角色要求其在审判程序中如一方当事人一般，居于法官之下，与辩护方平等对抗，而监督者的角色则要求其超越当事人的地位，成为法官之上的法官。⑪两种相冲突角色集于检察官一身的制度安排，会导致实质上属于当事人一方的检察机关凌驾于法官之上，既损害了法官的中立性、权威性，又破坏了控辩平等对抗的格局。检察审判监督存在的这种结构性问题，必然会在以其为基础的检察审判监督救济机制上也存在：按照检察审判监督救济机制的逻辑，当居中裁判者的法院侵犯了被告人的诉讼权利，被告人请求正与其处于对抗关系的检察机关予以救济，检察机关对法院的审判行为进行审查，通知其纠正违法行为。这种机制造成控诉者成了法官之上的审查官，控诉方成了被告方的“救世主”。这不仅扭曲审判构造，而且违背救济原理。姑且抛开这些结构上的问题不论，而单就其效果而言，也是颇值得怀疑的。虽然理论上检察机关并非严格意义上的当事人，而是负有维护法律公正实施因而具有客观义务的机关，但由于它在审判程序中具体履行的是控诉职能，因而实质上属于一方当事人，与另一方当事人即被告方实际上处于对抗关系。检察机关与被告人在审判程序中的这种关系意味着，当法院侵犯被告人的诉讼权利时，检察机关怎么可能会冒着得罪法院的风险而为其对手提供救济呢？而被告人只要有正常思维，又怎么会向其对手请求救济呢？而检察审判监督的司法实践已经证明了这种不可能。下表是近年来全国检察审判监督的情况：⑫

　　从上表可以看出，尽管近年来检察审判监督的强度(书面提出纠正意见的次数)和效果(已纠正的件次)都在逐年提高，但是相对于审判程序违法并不少见的现实，检察机关每100件案件才提出1件左右的书面纠正意见。这表明检察审判监督的实际使用率是非常低的，因而其实际效果也是非常有限的。而且，在这些有限的提出书面纠正意见的案件中，并非全部都是针对侵犯被告人诉讼权利的程序违法的，而有相当一部分是针对不利于检察机关的程序违法的。⑬这就意味着，检察审判监督救济的实际使用率就更低，效果就更为有限了，因而也就证明了检察机关几乎不可能为被告人提供救济。而根据笔者对辩护律师做的问卷调查，当问到在遇到法院侵犯被告人诉讼权利时，会不会向检察机关提出申诉控告时，所有的律师都选择不会。而作为对比，当问到在遇到侦查机关侵犯嫌疑人诉讼权利时，会不会向检察机关提出申诉控告时，则有一半以上的律师选择会视情况而定，这也证明了在被侵权后，被告人几乎不可能会向其对手请求救济。

　　(二)上诉救济

　　上诉是一种救济机制，当被告人认为一审裁判错误而不服时，可以提起上诉，请求二审法院予以救济。根据不同的标准，可以将上诉划分为不同的类型：根据是对事实还是对法律问题上诉，上诉可以分为事实性上诉和法律性上诉；根据是对实体还是对程序问题上诉，上诉可以分为实体性上诉和程序性上诉。以侵犯诉讼权利为由提起的上诉，属于法律性上诉和程序性上诉。我国没有设立专门的法律性和程序性上诉程序。所有的问题，包括事实问题、法律问题和程序问题的上诉，都是在同一个上诉程序中解决的。并且，上诉审实行全面审查原则，所有的问题都是强制性的同时解决的，即只要提出了上诉，不管有没有明确是对事实、法律还是程序上诉，上诉法院都必须从这三个方面进行审查。可见，我国的上诉救济，是一种全面型的救济，这种救济当然也包括对法院侵犯被告人诉讼权利的救济。而且我国还专门对审判程序违法的后果做了规定，《刑事诉讼法》第227条规定，当二审法院发现一审法院的审理违反法律规定的诉讼程序，应当裁定撤销原判、发回原审法院重新审判。法院侵犯诉讼权利属于审理程序违法的一种类型，而第227条规定的五种程序违法类型，实质上包含了五种侵犯诉讼权利的情形。⑭因此，当法院侵犯这五种诉讼权利时，被告人可以提起上诉，请求二审法院撤销原判发回重审。

　　我国的这种全面型的上诉救济机制，在同一个程序中同时解决所有问题的上诉，有助于节约司法资源、提高诉讼效率。但是，在这种机制中，并非会对所有的问题一视同仁，而是受“重实体轻程序”的影响，必然会更重视实体问题的救济，而轻视程序问题的救济。这在我国的立法和司法实践中已有明确体现：一是在采取何种审查方式上，体现了重实体性救济，轻程序性救济。上诉审实行何种审查方式，会影响救济的效果。一般来说，开庭审比书面审更有助于实现救济的效果，但是按照我国法律的规定，只有对事实问题有异议，才可能会采用开庭审，如果只是程序有问题，则不可能采用开庭审，而是采用书面审。这种在审查方式选择上的“厚此薄彼”，反应了我国在救济问题上“重实体轻程序”的态度。二是在是否发回重审上，体现了程序性上诉对实体性上诉的依附。在司法实践中，对于程序违法，除了《刑事诉讼法》第227条规定的五种情形需要发回重审外，对于其他的情形，是否发回重审不取决于程序本身是否违法，而取决于程序违法是否影响事实认定的准确性。如果事实认定没有问题，则单纯的程序违法并不会导致发回重审。这些立法和司法实践意味着，在我国，上诉主要要解决的是实体问题的救济，程序问题的救济只是顺带解决的，并且程序问题能否得到救济，要依附于实体问题的救济，这种依附型的救济机制，使程序降格为实体的工具，无法实现程序救济的目的。⑮

　　三、独立的程序性上诉：解决我国法院侵犯被告人诉讼权利救济的出路

　　以上分析表明，虽然我国法律规定了两种救济方式，但这两种救济方式都存在问题，难以实现侵犯被告人诉讼权利救济的目的。那么，要实现这一目的，出路何在呢？

　　通常，权利被侵犯后，权利人要想获得有效的救济，正常的救济逻辑应当是：权利人向中立的第三方申请救济。该第三方有着高于侵权者的权威地位，它在权利人与侵权者的共同参与下，确认侵权事实是否存在以及应该给予何种救济，并作出有约束力的裁决。按照这一逻辑，权利救济机制的设立，应该符合以下原理：一是救济主体应该具有中立性，它是独立于权利人与侵权者的第三方，这样的救济才具有公正性；二是救济主体应该具有高于侵权者的权威性，这样的救济才具有权威性；三是救济程序应该在权利人与侵权者两方的共同参与下进行，这样的救济才具有公平性；四是救济裁决具有法律约束力，这样的救济才有效果。

　　根据救济的上述逻辑与原理，对于法院侵犯被告人诉讼权利的，只有上诉是一种恰当的救济机制：其一，这种机制虽然是上级法院对下级法院侵权行为的救济，但上下级法院之间是监督与被监督关系，相互是独立的，因此救济主体具有独立于权利人与侵权者的中立性。其二，诉讼权利是否被侵犯属于法律问题，而一般而言，上级法院的法官一般比下级法院的法官更精通法律，因此由其判断更具权威性。⑯其三，上诉审也属于审判程序，实质上也是由控辩审三方组成，只不过原审法院与原审被告人在上诉审中的角色发生了变化，原审法院成了被告，原审被告成了控方。他们在上诉法院的主持、指挥下参与审判，平等的对抗，⑰因此它符合救济的平等参与性原理。其四，对于侵犯诉讼权利的，上诉法院做出的是撤销原判、发回重审的裁决，该裁决是具有强制执行效力的裁决，不管原审法院接不接受，都必须执行，通过这种裁决，原审法院受到制裁，被告人先前被侵犯的诉讼权利得以在新的审判程序中恢复，因此它符合救济的有效性原理。

　　而检察监督救济机制，则不符合权利救济的逻辑与原理，因此它不应该成为法院侵犯被告人诉讼权利的救济机制：其一，它不符合救济主体中立性的原理。检察监督救济实质上是由控诉方对被告方进行救济，因此救济主体不具有中立性，并且只要将检察监督强行嵌入审判程序作为救济机制，那么无论怎样设计，这种中立性都无法实现，反而会扭曲审判的正常构造，这是检察监督不能成为法院侵犯被告人诉讼权利救济机制的最重要理由。⑱其二，它不符合救济主体更具权威性的原理。检察监督救济是检察机关针对法院程序违法的救济，但检察机关并没有高于法院的权威性。其三，它不符合救济程序双方共同参与的原理。检察监督救济要么采用的是由检察机关单方面审查决定的行政决策方式，要么采用的是由检察机关单方面听取权利人和侵权者意见的准司法决策方式，这两种方式都不是在双方共同参与下进行的。⑲其四，它不符合救济裁决具有法律约束力的原理。检察监督救济采用的是通知有关机关纠正的处理方式，但该处理方式没有约束力，是否纠正取决于有关机关自身，⑳并且这种处理方式具有滞后性，最多起着下不为例的警示作用，对本次侵权得不到任何制裁，被侵权人也得不到任何实质性的补救。【21】

　　上述分析表明，对于法院侵犯被告人诉讼权利的救济，出路在于建立上诉救济机制，而非检察审判监督救济机制。我国已经建立了上诉制度，但之所以没有实现对法院侵犯被告人诉讼权利的救济，最重要的原因是在这一上诉制度中，程序性上诉不具有独立性，而是依附于实体性上诉，使得上诉制度对程序救济的功能没有发挥出来。因此，建立独立于实体性上诉的程序性上诉机制，是解决我国法院侵犯被告人诉讼权利救济的最终出路，这也是世界上大多数国家的普遍做法。【22】那么，怎么设立独立的程序性上诉救济机制呢？可供选择、借鉴的方式主要有两种：一种是设立多层上诉审审级，将对事实问题的救济和对程序问题的救济分别放在不同层级的上诉审中解决。大多数国家实行的三审终审制就是这种方式的体现。二审解决事实问题的救济，三审解决包括程序在内的法律问题的救济。【23】这种方式通过设立一个专门的程序性上诉审级，在空间上将程序性上诉与事实性上诉隔离开来，从而阻止事实性上诉对程序性上诉的影响，最终保证程序性上诉的独立性。另一种是不将事实问题的救济和程序问题的救济分开来放在不同的上诉审中解决，而是放在同一个上诉审中解决。但是，为了防止事实问题的救济影响程序问题的救济，设立一定的程序装置，将两者隔离开来，这种程序装置主要是上诉理由制度。通过这种制度，将上诉救济的范围严格限制在上诉理由上：对事实问题上诉的，上诉审只能审查处理事实问题；对程序问题上诉的，上诉审也只能审查处理程序问题。这种制度也可以防止事实性上诉对程序性上诉的影响，保证程序性上诉的独立性。【24】需要注意的是，这种方式与我国的现行做法是不同的：我国虽然也是在同一个上诉审中既解决事实问题的救济、又解决程序问题的救济，但是由于我国没有设立上诉理由制度这一隔离装置，再加上实行全面审查原则，使得所有问题的救济都是强行捆绑解决的，因此无法避免事实问题的救济对程序问题的救济的影响，在这种制度中，无法实现程序性上诉的独立性。

　　上述两种方式都能实现程序性上诉的独立性，那么是将程序性上诉放置在独立的审级中单独解决，还是与事实性上诉放置在同一个审级中解决，对于程序性上诉而言，两者之间只是形式上的差别，实质上的差别则表现在事实性上诉上：在第一种方式中，事实性上诉实行的是复审，上诉法院通过对案件的重新审理，来实现对事实问题的救济；【25】而在第二种方式中，事实性上诉实行的是事后审，上诉法院不再重新调查事实，而只在原审法院出示证据的基础上对事实进行审查，以此来实现对事实问题的救济。【26】两种方式中事实性上诉上存在的这种差异，主要与一审事实认定的可靠性和正当性有关：一审事实认定越可靠，正当性越高，对其信任度就越高，其就越会获得尊重，因而对事实问题救济的空间就越小；反之，就越需要借助上诉，来完成一审未竟的事实调查职责。“事实审理上二审救济的基本原理，是考虑一审程序的正当性程度，一审程序的正当性程度越高，二审的事实审救济范围就越小。” 【27】因此，根据这一基本原理，从理想的角度看，我国应该采用第一种方式，即实行三审终审制，二审解决事实问题的救济，三审解决包括程序在内的法律问题的救济。之所以采用这种方式，这主要是由我国一审事实认定的现状决定的：虽然经过几次刑事诉讼法的修改和审判方式的改革，我国一审事实认定的实质化有所增强、一审事实认定的准确性有所提高，但由于辩护制度、证人出庭作证制度以及法官独立裁判等影响一审事实认定的因素没有得到根本改善。因此，一审事实审形式化、一审无法胜任查清事实真相的问题仍然存在。【28】为了提高事实认定的准确性，就必须借助二审，由二审补充甚至完全替代一审重新认定事实，由其完成一审未竟的查清事实真相的任务。【29】但是，采用这种方式，意味着要对现行审级制度作重大修改，而这在短时期内无法实现，这只能作为一种长远目标。在实现这一长远目标之前，近期应该设立一具现实可行性的过渡措施，以作为解决程序问题救济的应急措施。要设立这一措施，较为现实可行的办法是，可以在保留现行审级制度不变的前提下，吸收第二种方式的经验，对其进行微调，具体方法如下：在现行审级制度的基础上，对程序性上诉设立上诉理由制度。如果被告人对程序问题提出上诉的话，那么他在提出上诉的时候必须明确是对程序问题上诉。此时二审法院只能审查程序问题，只能审查原审程序是否违法、是否需要撤销原判发回重审，而不能审查事实问题。而如果被告人不是特地对程序问题提出上诉的话，那么就仍然按照现行做法，无需明确上诉理由，二审法院仍然实行全面审查原则，对案件从事实、法律、程序等方面进行全面的审查。

　　四、程序性上诉制度的建构

　　(一)提起程序性上诉的条件

　　程序性上诉是针对程序问题提出的上诉，但是，一方面，审判中的程序规则繁杂多样，毫不夸张地说，法院实施的每一行为几乎都可能会涉及到一项或数项程序规则；另一方面，上诉是一种高成本的救济机制，从上诉的提起到上诉的审查再到撤销原判后的重审等，都要耗费一定的诉讼资源。这两方面的原因意味着，如果允许对法院的每一程序违法都直接提起上诉的话，那么上诉法院将无法应对，国家的司法资源也无力承受。因此，为了节约司法资源，保证上诉这种高成本的救济机制用于最需要救济的事项上，应该设立提起程序性上诉的条件，对程序性上诉的对象进行限定。审判中的程序规则繁杂多样，要求法院主动照顾到每一规则，这有些强人所难，并不现实。司法实践中法院违反程序规则，往往并非有意而为，而主要是因为疏忽的无心而为。对此，如果有人向他提出以引起他的注意的话，他往往能够重新审视并纠正自己的行为，因而也就没有再提起上诉的必要了。针对法院程序违法的这种情况，应该尽量地促使原审法院认识到自己的错误并予以纠错，从而使得违法行为能够得到及时纠正，避免后续程序的浪费。而为了促使原审法院自行纠错，应该增加被告人的义务：当被告人发现原审法院违反程序时，他有义务及时向原审法院提出异议，如果他没有履行该义务，那么他也就丧失了就此再提起上诉的权利。

　　按照这一分析，提起程序性上诉的条件就是已经就程序违法向原审法院提出过异议，程序性上诉的对象就限定为已经向原审法院提出过异议的违法事项。这也是许多国家和地区的共同做法。比如，在美国，“如果被告人没有及时地向有管辖权的法院主张权利，那么他就丧失了该权利”。这是一条“没有比这更让人耳熟能详的程序原则了”。【30】在德国，根据德国《刑事诉讼法》第338条的规定，以法庭组织不合法作为上诉理由，除了符合法庭组织不合法这一要求外，还必须符合“及时并按规定形式提出了法院组成不符合规定的异议，异议被疏忽或者驳回”要求，以回避作为上诉理由，同样要求“因为偏袒之虞法官、陪审员被要求回避时，申请或者被准予或者被错误地驳回后，该法官、陪审员参与了判决”，【31】也就是说，如果对法庭组织和回避没有及时提出异议，那么就不能作为上诉理由，也就不能发回重审了。法国也有类似规定。【32】

　　需要注意的是，对提起程序性上诉做此种限制，是有前提条件的，如果不符合条件，则不能适用该限制。条件主要包括：一是被告人在原审中就已经知道法院违法了。如果被告人在原审中根本不知道法院违法，而是原审结束后才知道的，那么他当然就无法在原审中向法院提出异议了，所以当然就应该允许他提出上诉了，否则对他来说是不公平的。二是法院违反的程序不属于程序公正不可或缺的构成要素，否则即使在原审中没有提出异议，被告人仍可以提起上诉。比如管辖、回避等属于程序公正的构成要素，如果原审法院违反这些规定，且被告人是知道的，却没有向原审法院提出异议，他仍可以对此提起上诉。

　　(二)提起程序性上诉的时机

　　事实认定与法律适用等实体问题，是在审理程序结束以后在判决中作出处理的，因此对实体问题的不服，也只能在审理程序结束判决作出以后才能提起上诉。而对程序问题的不服，则在审理过程中随时都可能会涉及到。按照上述提起程序性上诉的条件，当被告人发现法院违反程序而不服时，应该向原审法院及时提出异议。那么，如果原审法院拒绝纠正时，被告人是否可以立即对此提起上诉，还是也必须等到审理程序结束判决作出以后才能提起呢？这一问题提起涉及到提起程序性上诉的时机问题。允许在审理过程中立即提起上诉的，称为中间上诉，而只能在审理结束判决作出以后提起上诉的，称为终局上诉。审判程序中的程序规定，有的是与判决具有内在关联性的，是为了保障判决公正性而设的，如有关被告人诉讼权利的规定，而有的则与判决没有内在关联性，而是可以和判决分开的，如有关法院逮捕、扣押的规定。【33】对于违反后一种规定的，由于它们与判决是可以分开的，因此对它们不服，就不必等到审理结束判决作出后提出，而是可以立即提出。【34】而对于违反前一种规定的，由于它们与判决具有内在关联性，因此对它们不服，何时可以提起上诉，则需要细致分析。实行中间上诉与实行终局上诉，各有利弊。

　　中间上诉有助于违法行为能够得到及时纠正，可以避免终局上诉可能导致的终审判决被推翻、整个案件重新审判的问题，从而有助于节约司法资源，提高诉讼效率。但是，中间上诉的缺点也是非常明显的。主要包括：其一，会使得审判变得支离破碎。审理过程中会涉及到一系列程序问题的争议，如果允许在审理过程中对这些争议立即提起上诉的话，那么由于此时审判必须暂停，直至对中间上诉的处理结束，这就必然导致审判断断续续，难以不间断的进行。其二，会导致诉讼延迟。如果允许提起中间上诉的话，那么控辩一方可能会利用这一机制反复提出，以达到拖延诉讼的目的，这不仅影响诉讼效率，而且对那些想要案件得到及时处理的当事人不利。其三，不利于上诉审法院的裁决。上诉审法院需要更多的信息从而判断程序错误对于原审结果的影响，而一审完整的诉讼程序记录可以更好地保证上诉审法院就裁决作出准确的判断。如果审判尚未结束就提出中间上诉的话，则上诉审法院能够依据的信息就必定不完整，难以做出准确的判断。【35】

　　实行终局上诉，则可以避免这些问题，而且虽然终局上诉因为推迟提起上诉的时间会导致违法得不到及时纠正以及可能会因为终审判决被推翻、整个案件重新审判而导致降低诉讼效率，但是它在其他方面却有利于节约司法资源，提高诉讼效率：其一，大多数一审法院的裁决是正确的，而且即使是那些不正确的裁决最后也不可能影响终审判决，因此也就没有必要撤销原判。其二，一审法院的主要职责是自我修正，终局裁判规则可以确保一审法院可能依据以后审判的发展重新评价自己的裁决，从而可以根据情况修正之前的错误，避免之前错误对后续审判尤其是审判结果的影响。其三，终局裁判规则避免了那些随着案件发展而变的不必要的上诉。因此，当受错误裁决影响而处于不利的一方最终得到有利的判决时，那么中间裁判经常变得无实际意义。【36】

　　虽然上述两种上诉都涉及到诉讼成本、诉讼效率的问题，但是总体比较而言，中间上诉的成本更大，可能会导致更大的延误。因此，权衡利弊，在提起程序性上诉的时机上，应该选择终局上诉。当法院侵犯被告人诉讼权利时，被告人不能立即提出上诉，而只能等到案件审理结束判决作出后提出。这也是许多国家和地区的共同做法。比如，台湾“刑事诉讼法”第404条规定，对于判决前关于管辖或诉讼程序之裁定，不得抗告。德国《刑事诉讼法》第305条规定，一般而言，对审判法庭于判决宣示之前所为之裁判，不得提起抗告。美国、英国、日本等也实行了该规则。【37】

　　 (三)程序性上诉审的审理

　　上诉审的审查方式包括复审、续审、事后审三种。复审是指对案件的重新审理，它不受原审的限制，而是可以重新调查事实和证据；续审是在原审的基础上继续审判；事后审是指在原审调查过的事实和证据的基础上，审查原审判决是否正确。其中，事后审可以分为事实与法律审之事后审、法律审之事后审两种类型，前者既审查事实认定问题，又审查法律适用与程序问题，而后者只审查法律适用与程序问题，不审查事实认定问题。程序性上诉审实行的是法律审之事后审的方式，它与实行复审、续审的事实性上诉的审理程序不同，也与同样实行法律审之事后审的针对法律适用上诉的审理程序并不完全一样。程序性上诉在审查范围、调查方法、审理方式等方面，都有其特殊性。

　　1.审查范围

　　由于程序性上诉实行事后审，而事后审的典型特征是以上诉理由为审判对象的，因此程序性上诉审的审判对象是上诉理由，它只能就上诉理由是否成立进行审理。如果上诉理由成立，那么就支持上诉；如果上诉理由不成立，那么就驳回上诉。它原则上不能对没有列入上诉理由的程序问题进行审理，这使得它既不同于实行复审、续审的事实性上诉的审理程序，也不同于同样实行事后审的针对法律适用上诉的审理程序。在事实性上诉审中，审判对象是整个案件，而不是上诉理由，上诉法院应该对提出上诉的整个案件的事实认定、法律适用、程序进行审查，而不受上诉理由的限制。而在针对法律适用上诉的审理程序中，审判对象是一审的判决，而不是上诉理由，它审查的是一审的判决是否正确，而不是上诉理由是否成立。即使上诉理由明确了一审判决适用法律的特定错误所在，上诉法院也不受该理由的限制，而是仍然要审查整个判决，并可以以该理由中没有涉及到的错误而予以改判。【38】但是，在程序性上诉审中不对上诉理由之外的程序违法进行审理也不是绝对的。为了防止司法的不正义、照顾被告人的利益、发挥上诉审救济的功能等原因，对于一些上诉理由之外的程序违法，上诉审法院也不能过于消极、被动而对其置若罔闻、不予干涉，而必须基于公平正义主动依职权适时介入，予以纠正。具体主要包括两种情形：其一，程序违法属于明显的重大违法，如果不纠正将使审判不具有基本的公正性，那么即使被告人没有对此提出上诉，上诉审法院出于维护审判公正的目的，也有权主动审查。【39】比如，对于一审法院的管辖错误，虽然被告人没有对此提出上诉，上诉审法院也有权主动予以审查。这也是许多国家和地区的共同做法。比如，在美国，为避免当事人主义的极端，为追求公平正义，对于一些明显的错误，即使当事人在上诉时没有指出，上诉法院也可以依职权改正。对此，美国《联邦刑事诉讼规则》第52(b)条规定：“明显的错误、瑕疵影响显著权利的，即便当事人未为主张，法院得更正之。”所谓明显错误，主要是那些使得程序不具备基本公正性的错误，比如完全剥夺辩护权、拒绝陪审团审判权、合理怀疑方面的错误指示、拒绝快速或公开审判权、拒绝选择律师的权利等的错误。【40】在日本，为了使事后审发挥保险阀的作用、确保对被告人的辅助机能、实现上诉法院纠正违法行为的职责，其《刑事诉讼法》第392条规定，控诉法院应当对控诉旨趣书所记载的事项进行调查。控诉法院对控诉旨趣书没有记载但与第377条至第382条及第383条规定的事由有关的事项，也可以依职权进行调查。其二，程序违法虽然不属于重大违法，但属于明显违法且可能影响判决的，上诉审法院出于纠错、确保判决正确性的目的，也有权主动予以审查。比如，对于非法取证，虽然被告人没有对此提出上诉，但上诉审法院发现取证属于明显违法且该违法可能影响判决的，它对此也可以主动予以审查。

　　2.调查方法

　　由于实行事后审只能依据原有的事实和证据进行审查，因此在程序性上诉审中，在审查原审程序是否违法以及是否需要撤销时，上诉审法院一般不能再调查事实与证据，而只能依据原审的审判记录以及上诉理由书等进行审查。但这也不是绝对的，如果依据审判记录以及上诉理由书等无法查清的话，上诉法院也可以调查证据。比如，以违反公开审理原则为上诉理由，上诉法院除了审查审判记录、上诉理由书外，还可以询问参与原审审理的法庭人员如法官、书记员等，从而有助于厘清争议点。再比如，以剥夺被告人的最后陈述权为上诉理由，如果依据审判记录无法查清，上诉法院可以命令被告到庭说明原审法院是否给其最后陈述的机会等。允许上诉法院调查证据，可以减轻上诉法院对于案件卷宗的过度依赖，同时建立上诉审法院自行判断程序理由是否存在的基础。【41】

　　在程序性上诉审中，上诉法院在调查证据时有两点需要注意：一是上诉法院调查证据的目的是为了确定程序是否违法，而不在于确定事实认定是否错误，因此，它对证据的调查只能涉及到原审的程序问题，不能涉及到原审的事实认定问题。二是由于上诉审所审查的是程序是否违法，而对于程序法事由，采用的是自由证明方法，而非严格证明方法，因此对于上诉法院的证据调查，既不要求证据必须具备特定的形式，也不要求必须采取严格的直接、言辞的证明方法，也不要求必须达到事实清楚、证据确实充分的证明标准等。在这些方面的要求要比事实性上诉审宽松得多。【42】

　　3.审理方式

　　上诉审包括开庭审与书面审两种审理方式。程序性上诉审的审查内容主要包括两个方面：一是程序是否违法，二是程序违法是否需要撤销原判。程序违法事由繁多，类型各异，要对所有程序性上诉审都采取开庭审理方式，因成本过高、效率过低而不可能，而且有些程序是否违法、是否需要撤销原判是非常明显的，仅需通过审判记录以及上诉理由书等进行书面审查就可以判断，而无需做进一步调查，因而再采用开庭审理方式也无必要。【43】因此，对有些程序性上诉审，采取书面审理的方式，并无不可。但是，对于有些程序性上诉，程序是否违法、是否需要撤销原判，仅通过审判记录、上诉理由书等进行书面审查无法直接判断，而必须让控辩双方针对这两个方面充分地陈述意见，面对面展开争辩，使法官能够在兼听的基础上做出公正的裁判，因此就必须采取开庭审理的方式。

　　由此可见，对于程序性上诉审，既不能完全采用书面审理的方式，也没有必要完全采用开庭审理的方式，而应该采用书面审理与开庭审理相结合的方式，将程序性上诉审理程序分为两个阶段，一个是庭前审查阶段，一个是正式审理阶段。在庭前审查阶段，实行书面审，对程序性上诉实行形式审查，将那些不符合程序性上诉理由(如以没有在一审程序中提出过及时异议的程序违法事由为上诉理由)以及上诉理由明显不成立的(如程序明显没有违法或者程序违法明显不会对判决产生影响)程序性上诉过滤掉。只有通过了庭前审查的程序性上诉，才能进入到正式的审理阶段。在正式审理阶段，实行开庭审理，允许控辩双方出庭，发表意见，展开争辩。不过，由于程序性上诉不调查事实和证据，不用强调“直接”和“亲历”，因此开庭审理不需要采用严格的直接言辞的正式审理程序，而可以在保证意见充分表达的前提下，对审理程序进行一定的简化。比如，如果被告人有辩护人的，被告人可以不出庭，而由辩护人出庭等。

　　(四)撤销原判发回重审

　　被告人提起程序性上诉的最终目的是，请求上诉法院确认违法并撤销原判、发回重审。但是，撤销原判、发回重审是一种高成本的救济方法，不仅国家要消耗更多的诉讼资源，被告人也要付出更多的成本，而且诉讼中的程序规则繁杂多样，如果只要原审法院违反了程序，上诉法院就必须撤销原判发回重审的话，那么有限的司法资源是无法承受的。因此，必须设置撤销原判发回重审的条件。撤销原判发回重审是对程序的救济，而之所以要对程序救济，表面的原因是程序违法了，实质的原因是程序的功能被损害了。因而在判断是否需要撤销原判发回重审时，就必须判断违法是否损害了程序的功能。程序的功能主要有两项，一是实现程序公正，一是实现实体公正。如果程序违法既不会影响程序公正，又不会影响实体公正的话，那么出于诉讼效率的考虑，就无需也不应该撤销原判发回重审。这就意味着，影响程序公正和影响实体公正是撤销原判发回重审的条件。具体而言，如果程序违法导致程序不公正，或者导致实体不公正的话，那么就应该撤销原判发回重审，而如果两者皆不会受影响的话，则不能撤销原判。“程序不公平并不必定导致错误的结果。因而有人会怀疑，如果并无错误，基于程序理由而撤销判决究竟合不合理。因程序错误而败诉的当事人可能会认为，程序错误影响其获得有利结果的机会。对这类错误提出上诉的机会可能有助于从心理和行动上解决争执。但由于重新审判直接成本不小，所以如果上诉法院认为程序错误不影响结果，即它是一种无害的错误，则有权维持原判。” 【44】这也是许多国家和地区的共同做法。在美国，程序违法是否发回重审需要接受无害错误规则的检验。程序违法属于无害错误的，不需要发回重审，只有程序违法属于有害错误的，才会导致发回重审。

　　程序违法达到有害错误的程度就是发回重审的条件。而判断程序违法是否属于有害错误有两个判断标准：一个是严重影响程序公正性标准，一个是影响判决标准。严重影响程序公正性标准，按照美国联邦最高法院的说法，就是“这种错误影响审判程序的建构框架，它剥夺了对被告人的基本保护，没有这些保护，刑事审判不可能可靠地履行其作为确定有罪或无罪的工具的职能，而且任何刑罚都不可能被认为是基本公正的。” 【45】也就是说，这种错误导致诉讼不具备基本的公正性，正因为这种错误的后果是如此严重，因此它不用接受无害错误的检验，而被直接推定为有害。【46】而影响判决标准，是指“如果一个人不能相当确定地说，在考虑了所有情况之后，该错误在陪审团作出裁决时没有产生重大的或者损害性的效果或影响，那么该错误就是有害错误。” 【47】根据该标准，只有程序违法对判决有可能产生实质性影响，才属于有害错误，才需要发回重审。该标准主要适用于除宪法错误中结构错误之外的其他程序错误。在德国，程序违法发回重审的条件主要有两个：一个是程序违法属于法律规定的绝对上诉理由，一个是程序违法对判决产生影响。程序违法属于绝对上诉理由的都属于特别重大的程序违法事由，不需要判断其是否会影响判决而直接发回。按照德国学者的解释，这是因为这些程序违法显示该诉讼程序的法治国家基础已全然未受维护，也就是说这些程序违法导致程序不具有基本的公正性。【48】对于程序违法对判决产生影响，根据德国法院的解释，只要法院的程序错误对定罪或量刑有可能有影响，该判决就是基于程序错误作出的。换句话说，一项错误只有当审判法庭犯与不犯这一错误作出的判决在逻辑上都不可能有所不同时，才被认为是无害的。【49】日本和我国台湾地区也有类似规定。

　　我国对于程序违法撤销原判发回重审也有两条标准：一是影响程序公正的标准。该标准主要体现在《刑事诉讼法》第191条的规定中。该规定中的五种违法情形，属于会影响程序公正的情形，只要符合，就必须撤销原判发回重审。二是可能影响判决正确性标准。该标准最初也是立法上确立的标准，后来在刑事诉讼法的修改中被废除了，但是在司法实践中仍然在使用。该标准主要适用于除第191条规定五种情形之外的程序违法情形。它们只有在会影响判决正确性时，才会导致原判决被撤销，否则不会产生这种效果。

　　我国的这两条标准都存在问题，因此应该在建构程序性上诉制度时，需进行修改。就第一条标准而言，法律之所以将违反公开审判、违反回避制度、审判组织不合法等五种情形规定为撤销原判发回重审的事由，是因为这几种情形都属于公正审判必不可少的要素，缺少其中的一个，都不可能实现公正审判。但是，构成公正审判的不止是这几个要素，还有其他的要素，这些要素至少还应该包括管辖错误、剥夺或限制当事人辩护权、剥夺当事人的最后陈述权、应该出庭的证人没有出庭、对请求审判的案件没有予以判决、对没有请求审判的案件作出判决、判决没有附具理由或者理由有矛盾等情形。这些情形也应该被明确规定为可能影响公正审判而需要撤销原判发回重审的事由。就后一标准而言，采取正确结果标准，存在两方面的问题，其一，这种标准是一种完全的结果标准，只要结果是正确的，则程序违法就是一种无害错误，就不能撤销原判。这种标准体现的是程序工具主义的观念，无法实现程序的独立价值。其二，我国实行独立的程序性上诉制度后，上诉审只审查程序问题，不审查事实问题，因此原判决是否正确，无法再判断。

　　这两方面的问题表明我国不应该实行正确结果标准，而应该借鉴其他国家和地区的经验，实行因果关系标准。只要程序违法对判决结果产生了影响，那么两者之间就有因果关系，就应该撤销原判发回重审。该标准不是看结果是否正确，而是看程序违法是否对判决产生影响。只要对判决产生了影响，即使抛开该违法仍然会作出同样的判决，该违法也是有害错误，原判决也就必须被撤销。这种标准更有助于实现程序的独立价值。

　　五、结语

　　对于法院侵犯被告人诉讼权利的救济，本文认为出路应该是建立一种独立的程序性上诉机制，并且对如何建立这种机制进行了较为详细的分析。但是，如果“重实体轻程序”观念、上下级法院之间实质上的领导与被领导的关系、司法机关不能依法独立行使审判权等现状不改变的话，程序性上诉制度的设置再完备，也仍然无法胜任救济被告人的目的。因此，解决被告人诉讼权利被侵犯的救济问题，是一项系统工程，在这一工程里面，建立独立的程序性上诉救济机制只是第一步，观念与体制也必须顺势而变，而这些却是更为困难之事。

　　（杨杰辉，浙江工业大学法学院副教授，法学博士。）

　　注释：

　　①这些诉讼权利主要包括知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权等。

　　②比如在许多国家，非法证据排除规则的适用范围都很广，对于通过侵犯诉讼权利获得的证据，都要求作为非法证据予以排除，因此当在审前程序侵犯诉讼权利时，可以在审判程序申请排除该侵犯诉讼权利获得的证据，从而实现了对侵权的救济。

　　③参见叶竹盛：《死磕派律师》，载《南风窗》，2013年9月13日。

　　④有关争论参见：《律师“闹庭”引出立法规制》，载《法制与新闻》2012年第10期；尚权律师事务所《刑法修正案(九)草案》第36条研讨会，http：//news.sqxb.cn/2015/0701/914.shtml，2015年12月1日访问。

　　⑤参见张兆松：《中国检察权监督制约机制研究》，清华大学出版社2014年版，第25页。

　　⑥同上注，第78页。

　　⑦参见詹建红：《程序性救济的制度模式及改造》，载《中国法学》2015年第2期。

　　⑧同上注。

　　⑨参见郭晶：《论程序性监督之嬗变—从违法性宣告到渐进式制裁》，载《现代法学》2014年第1期。

　　⑩参见龙宗智：《相对合理主义视角下的检察机关审判监督问题》，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2004年第4期。

　　⑪参见陈兴良：《从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”：刑事法治视野中的检察权》，载《中外法学》2000年第6期。

　　⑫数据来自《中国法律年鉴》以及最高人民法院和最高人民检察院的工作报告。

　　⑬笔者在多个检察院调研发现，有些检察院几年都没向法院发过纠正违法通知书，而有些检察院虽然发过，但基本都是在法院的行为不利于检察院的时候才发，尚没有发现一起是在不利于被告人的时候发的。

　　⑭参见陈瑞华：《刑事诉讼中的程序性上诉》，载《社会科学战线》2005年第5期。

　　⑮参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第254页。

　　⑯上级法院的法官比下级法院的法官更精通法律，但上级法院的法官并不比下级法院的法官更精通事实认定，这也是许多国家允许提出法律性上诉而不允许提出事实性上诉的一个重要原因。参见孙长永：《探索正当程序：比较刑事诉讼专论》，中国法制出版社2005年版，第620页。

　　⑰参见注⑮，第415页。

　　⑱参见刘计划：《检察机关刑事审判监督职能解构》，载《中国法学》2012年第5期。

　　⑲参见万毅：《论检察监督模式之转型》，载《法学评论》2010年第1期。

　　⑳参见注⑱。

　　【21】参见注⑲。

　　【22】参见黄朝义：《刑事诉讼法》，新学林出版股份有限公司2013年第3版，第664-665页。

　　【23】参见注⑯，第620页。

　　【24】参见王兆鹏：《上诉二审的鸿沟及其填补—在理论与实践之间的研究》，《中山大学法律评论》第9卷第2辑，第344页。

　　【25】参见注【24】，第269页。

　　【26】参见注【22】

　　【27】龙宗智：《建立一审为中心的事实认定机制》，载《中国法学》2010年第2期。

　　【28】同上注，第150页。

　　【29】参见陈瑞华：《论彻底的事实审——重构我国刑事第一审程序的一种理论思路》，载《中外法学》2013年第3期。

　　【30】［美］约书亚•德雷斯勒、［美］艾伦•C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷•刑事审判)，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第359页。

　　【31】参见［德］克劳思•罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第596页。

　　【32】参见［法］贝尔纳•布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第541页。

　　【33】参见［美］伟恩•R.拉费弗等：《刑事诉讼法》(下册)，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第1396页。

　　【34】参见王兆鹏：《刑事救济程序之新思维》，元照出版公司2010年版，第279页。

　　【35】参见注【33】，伟恩•R.拉费弗等，第1395页。

　　【36】参见上注，第1396页。

　　【37】参见注⑯，第600-650页。

　　【38】参见［德］托马斯•魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第223页。

　　【39】Christopher B.Mueller and.aird C.Kirkatrick，Evidence，Little，Brown & Company，1995，p.30.

　　【40】参见注【30】，第364页。

　　【41】参见林钰雄：《法律审如何开庭审理—以德国联邦最高法院刑事案件之审理流程为例》，载《月旦法学杂志》2012年第9期。

　　【42】参见康怀宇、康玉：《刑事程序法事实的证明方法—自由证明及其具体运用的比较法研究》，载《社会科学研究》2009年第3期。

　　【43】参见注【41】。

　　【44】［美］迈克尔•D•贝勒斯：《法律的原则—一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第78-79页。

　　【45】Neder v.United States，527 U.S，1，89(1999).

　　【46】参见注【30】，第367页。

　　【47】同上注，第364页。

　　【48】参见注【31】，第522页。

　　【49】参见注【38】，第225页。

Abstract: When the rights of the accused are violated in court proceedings，there are two modes for remedies，prosecutorial supervision and appeal.But the two remedies are unable to achieve relief purposes.The phenomenon of conflict between the trial and the defense is related to the lack of an effective remedy mechanism.To resolve the remedy problem that court proceedings violates the rights of the accused，the outlet lies in the establishment of an independent procedural appeal mechanism.In setting up this mechanism，it is necessary to handle the relationship with the appeal based on facts，and the procedure must be scientifically set based on the characteristics of procedural review.

　　(责任编辑叶传星)