关键词：人权 国家豁免 规范等级论 强行法
随着人权意识的提高和国际社会对人权问题的日益重视，在一国法院提出的以另一国家为被告的人权诉讼数量大增。其中，引起最广泛关注的当属“阿德萨尼案”(Al-Adsani v.Kuwait)。在该案中，原告阿德萨尼于1991年从英国赶赴科威特，希望能够参与到反对伊拉克侵略的战争中，但他此后的一些行为招致科威特政府的不满，因此遭受了虐待和其他暴行。原告返回英国后，在英国高等法院对科威特政府提起了诉讼，要求被告赔偿其在科威特受到的肉体和精神折磨所造成的损失。高等法院驳回了阿德萨尼的起诉，理由是按照国家豁免的原则和英国1978年的《国家豁免法》的规定，科威特享有国家豁免权，因而法院对该案不具有管辖权。①阿德萨尼不服判决，上诉至英国上诉法院，但该法院以同样的理由驳回上诉。此后，阿德萨尼又向欧洲人权法院提起了诉讼，声称英国未能有效保障其免受酷刑的权利，还剥夺了其获得司法救济的权利。然而，阿德萨尼再次败诉。②
但是，这个案件却使欧洲法院的许多法官开始提倡规范等级理论，试图以之矫正人权诉讼的结果。根据这一理论，国家一旦侵犯了构成强行法③的基本人权，如免受酷刑的权利，就不能享有国家豁免，这是因为国家豁免原则并非强行法规则，所以其地位较低，当其与强行法冲突时，则强行法优先。规范等级论试图为人权诉讼中的被害人获得司法救济提供一条途径。然而，这个理论虽然得到越来越多的支持，却尚未获得一致的认可。比如，有人指出，从实践的角度出发，如果完全适用此理论，将会使得国家财产被任意执行，危害国家间的有序合作状态。由此可见，规范等级理论亟需被全面检视。本文将对这个充满争议的理论进行研究，并指出该理论是不可取的，因为其建立在对国家豁免的理论基础的错误假定之上。因此，为了剖析规范等级理论，首先要分析国家豁免原则的理论基础。
一、对国家豁免原则的理论基础的不同理解
关于国家豁免原则的理论基础，几乎从一开始就在各国的国际法学说以及国内法院判例中存在着不同的见解。④目前，主要有两种观点。
第一种观点是“基本权利说”，认为国家豁免原则来源于国家主权平等，即“平等者之间无管辖权”(par in param non habet juridictionem)。国家是具有独立人格和各项基本权利的实体，包括绝对的主权和全面排他的管辖权。因而，可合理地推断出，所有的主权国家都是平等的，一国不受另一国的管辖。可见，根据这种观点，国家豁免是由国家主权平等原则所派生而来的国家的一种基本权利。⑤
第二种观点是“国家管辖权例外说”，即国家豁免不是一项基本的国家权利，而是国家为了促进国家间的互惠互利而在一定程度上放弃管辖权的结果。美国著名的马歇尔大法官(Marshall CJ)即持这一观点。他在“交易号案”(The Schooner Exchange)中指出，国家间的交往使得它们追求一种共同利益，而在实践中，国家可以调整管辖权的范围，以促进共同利益的实现。他进一步指出，法院国可以通过收缩绝对的、排他的管辖权使得外国代表及财产能够顺利进入其境内并开展活动，而不必担心受到逮捕、查封或其他不利的程序的影响。⑥许多学者也认可这种观点。辛克莱尔(Sinclair)就评论说，外国国家豁免的基础是绝对的领土管辖权的例外。他进一步评论道，国家豁免问题的起点并不是以国家有豁免权为原则，而是以国家没有豁免权为原则，只是为了保证外国国家开展活动的实际需要才赋予其管辖权的例外。⑦
尽管“基本权利说”受到更广泛的支持，但“国家管辖权例外说”才是真正合理的。其理由在于，前者认为主权平等原则是“平等者之间无管辖权”的基础，而“平等者之间无管辖权”使得国家不得对另一国行使管辖权。然而，主权平等并不意味着所有国家在所有情况下都平等。相反，正如迪金森(Dickinson)所指出的，国家只有平等地行使权力的资格或者能力，即平等的权利能力。⑧迪金森所指的国家的权利能力，就是国家自由开展与国家资格相关的正式活动的权利，如自行制定国家的外交政策及签订条约等。另外，国家主权平等的含义又进一步被国际法体系的局限性所界定，国际法是根据国境来分配主权权利的。也就是说，国家的权利能力和国家资格一样，是与其领土有关的。因而，国家的权利能力并不是固定不变的，比如，当一国在其境内对本国公民行使管辖权时，该国的权利能力达到最高程度；相反，当一国的权利能力与另一国直接冲突时，那么该国的权利能力相应降低。既然主权在行使中并不是想象中那样完全平等的，就不可能由此为基础并推导出国家豁免这项每个国家都拥有的平等的权利。
“国家管辖权例外说”能够更好地解释国家豁免的基础，因为它强调了司法裁判权的重要性。从逻辑的角度出发，只有先有了管辖权，才能有豁免。正如国际法院在“逮捕令案”(Arrest Warrant of 11 April 2000)的判决中提到的，只有当一个国家根据国际法对特定案件拥有管辖权的时候，才有豁免的问题。⑨也就是说，只有先解决了管辖权的问题，才能讨论豁免的问题。因此，一国并非由国家主权平等原则而强行性地获得豁免权，而是通过法院国为了促进友好关系自愿放弃管辖权而得来。此外，从实践的角度出发，“国家管辖权例外说”相较“基本权利说”而言，是一种更加可取的国际法规则。因为，根据“基本权利说”，一国可能随意行事而不受惩罚，而“国家管辖权例外说”则意味着法院国可根据情势授予他国以豁免，从而警示他国不能随意践踏司法公正。然而，我们即将讨论的规范等级论恰恰是将论述的基础建立在“基本权利说”之上的，所以从其出发点开始，规范等级论就不是一种能够自圆其说的理论。下文将对规范等级论的发展态势进行分析。
二、规范等级论的概念错误
规范等级论起源于对“阿美拉达赫斯公司案”(Amerada Hess Shipping Co.v.Argentina Republic)的判决的评论。在该案中，美国最高法院认定，1978年《外国主权豁免法》是法院获得管辖权的唯一途径。法院还认定，美国法院只能受理与《外国主权豁免法》规定的国家豁免的例外直接相关的案件，而有关在公海上船舶爆炸的案件并不属于该法规定的例外，所以法院驳回了原告的诉讼请求。法院对《外国主权豁免法》中例外的这一狭义解释引发了诸多评论，其中一篇评论广受关注。该评论文章名为《〈外国主权豁免法〉之下的推定弃权：违反国际强行法行为的豁免例外建议》(Implied Waiver Under the FSIA：A Proposed Exception to Immunity for Violations of Peremptory Norms of International Law)。评论提出的理论的假定前提是，在纽伦堡审判之后，国际法的格局发生了变化，国家的行为要受制于国际强行法的约束。当国家因为违反了强行法而侵害了个人人权时，该国家就不能提出管辖豁免，因为其行为已被视为放弃了豁免权。⑩为了使这种推定弃权有国内法上的效力，评论特别指出《外国主权豁免法》中的1605(a)(1)部分，该部分授权州地方法院在当事国明示或默示放弃豁免权时对其行使管辖权。⑪虽然他们的理论从未成为美国法院的判决理由，但是却事实上影响了许多法官。比如，在“普莱兹诉德意志联邦共和国”(Prinz v.Federal Republic of Germany)案中，就体现了美国法官对规范等级论的考虑。本案的原告普莱兹起诉德国纳粹将其拘禁在集中营中强迫劳动并施加酷刑的行为，要求德国对其所承受的损失进行赔偿。上诉法院驳回了原告的起诉，拒绝适用规范等级论。然而，两位法官在反对意见中写道，德国因为从事违反了强行法的行为而被推定放弃了国家豁免权，德国不能借由国家豁免而免除其违反强行法应负的责任。此外，两位法官还敦促进一步修改《外国主权豁免法》中的弃权条款，从而使得被害人能够以违反强行法为理由提起诉讼。⑫除了法官和学者对这一学说感兴趣外，人权诉讼中的原告几乎都会要求在判决中采纳这一学说。然而，美国法院目前在正式的判决中从未采纳过规范等级论。
尽管规范等级论来自于美国，却对欧洲大陆产生了重要的影响。比如，卡塞斯(Cassess)写道，强行法能够影响国家豁免，并取消国家豁免。⑬比安奇(Bianchi)也曾写道，国际法的规范等级论是不授予违反国际人权法的国家行为以豁免权的可靠理由。⑭欧洲人的理论与美国人早前的理论是非常相似的，而欧洲的方法的特点则在于他们的理论能够影响一国的豁免政策。因为欧洲国家一般对国家豁免问题没有专门立法，所以国内法院就不得不向国际法理论和专家著述来寻求这一问题的解决方法。
正是由于不受国内立法和国际条约的限制，欧洲国家的法院更乐于采取价值定向的判决方法。希腊法院受理的“薇奥迪亚县诉德意志联邦共和国案”(Prefecture of Voiotia v.Federal Republic of Germany)即为例证。“二战”时期，纳粹德国占领了希腊南部，纳粹军队对当地居民犯下了战争罪行，包括蓄意谋杀和毁坏私人财物。希腊法院在确定管辖权时，引用了规范等级论来认定德国不能享有豁免。法院来论证自己观点的论据有以下几点：(1)如果一国违反了强行法，就不能被赋予豁免，反而会被推定为放弃了豁免；(2)国家违反强行法的行为不能被视为是国家的主权行为；(3)与强行法相悖的行为是完全无效的，不能由此产生利益；(4)对违反强行法的行为授予豁免意味着法院国与被告国共谋实施国际法所强烈谴责的行为；(5)授予违反强行法的行为以豁免意味着滥用权力。可见，这几项论据都有着规范等级论的痕迹。根据以上的论据，希腊第一巡回法院判决德国向原告进行赔偿。⑮希腊最高法院肯定了下级法院的判决。希腊最高法院的判决对规范等级论的发展有着重大意义，而且也是其他欧洲国家的国家豁免政策的先导。
综上所述，规范等级论的支持者把人权诉讼问题看做是两个国际法规则——国家豁免和人权保护的强行法规则——之间的冲突。然而，这是一种概念上的错误，这两个规则在现实中并不冲突。正如前文所述，国家豁免并不是国家主权平等原则的延伸，也不存在什么国家豁免的基本权利。国家豁免的实质是，国家放弃管辖权的实践发展使得一些国家行为得享有豁免的状况由约束性规则变成了国际习惯。也就是说，国家豁免是国家管辖权的另一个方面。如果在人权诉讼问题上确实存在着一些冲突的话，那也是人权保护规则和法院国的管辖权之间的冲突。国内法院面对着人权诉讼，也可选择是否受理人权诉讼，如果选择受理，即行使管辖权；如果选择不受理，则不行使管辖权。所以，人权诉讼所面对的障碍并不是所谓的国家豁免这种“基本权利”，而是法院地国行使管辖权的具体表现。
另外，围绕强行法的一系列问题进一步削弱了规范等级论。尽管国际法对强行法的存在达成了共识，但其范围和内容仍是一个开放的问题。⑯规范等级论者也不能列举出具有强行法性质的人权规则的清单。当然，可以确定的是，对于特定规则的地位——如有关禁止种族灭绝、海盗、奴隶制等的规则——已经达成了共识，然而这些规则只是强行法中的一小部分，而其他的规则是不是强行法，在国际社会并没有统一认识。强行法概念的模糊性使得法院根本无法确定具体的国际法规则是否获得了强行法的地位，那就更无法对案件实体问题下结论了。
此外，强行法的概念也不仅限于人权领域。如果把强行法定义为代表着国际社会最核心的、不可剥夺的规范的总称的话，那么，国家管辖权一定被包括在这一规范体系中。这是因为一个国家在本国国界内决定对个人、法人和其他国家的管辖问题是一国最核心、最不可剥夺的权力。既然如此，人权保护和国家管辖权规则的冲突就变成了强行法规则间的冲突。强行法规则之间有没有高下之分呢？如果有，哪一个规则更高呢？这些问题使得法院面临理论上的困境，从而使规范等级论在实践中的效用大打折扣。
三、人权诉讼中国家豁免问题的解决途径
国家豁免是一个特殊的研究领域，国际法和国内法在此紧密交织。它是国际法上的重要原则，却又是由国内法院根据国内法加以适用的。⑰根据现有的有关国家豁免的国际公约和国内立法来看，一般的规定都是以国家享有国家豁免为原则，同时又明确列出若干项例外。不过，国内立法之间、国内立法与国际公约之间、国际公约相互之间对例外的规定都不完全一致。然而，从目前来看，几乎所有的国内立法和公约所规定的例外都是私法性质的，且并不包括以国家公行为的方式侵犯人权的情况。以《联合国国家及其财产管辖豁免公约》为例，该公约的例外包括：商业交易、雇用合同、人身伤害和财产损害、财产的所有、占有和使用、知识产权和工业产权、参加公司或其他集体机构、国家拥有或经营的船舶、仲裁协定的效果等。“原则——例外”式是一种较为简便的立法模式，可以使立法者免于陷入设定标准的困境，即为豁免事项和非豁免事项设定标准，也能够避免司法者在审理案件时过于发挥能动性。但是，“原则——例外”式太简单、直接，将会使得法院地国无法控制豁免的范围，从而使得人权诉讼难以进行。如果要令人权诉讼能够进行下去，只有将“原则——例外”式的立法模式改为“设定区分标准”式。
正如马歇尔法官在“交易号案”中所说的，国家豁免存在的必要性是促进国家间的共同利益和交往以及人类的善意交流。也就是说，国家豁免的存在理由在于，通过国家豁免原则，国家能够有效地发挥他们的公共职能并能确保国际关系有序进行。因此，外国国家所开展的与国家间关系的发展所不协调的活动就不能根据国际法而享有豁免。不能享有豁免的国家行为的最典型的例子是那些对法院国的重要利益构成显著影响的行为，比如对法院地国的国民进行人权迫害。因此，区分豁免行为和非豁免行为的基本标准不是国家行为是否是公法性质或私法性质的，而是这种行为是否将实质影响法院地国的重要利益。根据这个标准，法院地国能够更加准确地根据国际法的要求定义其国内的国家豁免法。当然，国内法院在定义国家豁免法时，要受一些因素的限制，特别是国家管辖权的国际规则。因为国家豁免是国家管辖权的一项例外，对于相关国家行为的管辖权的缺失会影响到整个国家豁免问题，因此，当国内法院对人权诉讼敞开大门的时候，必须确保诉讼所涉争端和法院地国在国际法上有着适当的连接因素。
英美法系国家一般有国家豁免的专门立法，立法中采取的是“原则——例外”式的立法模式，而欧洲大陆法系国家则几乎都没有相关立法。所以，我们可以发现，由于存在立法的束缚，英美法系国家在人权诉讼方面没有欧洲国家表现得那样积极。在欧洲国家国内法院的司法实践中，我们能够发现“设定区分标准”式的因素存在。比如在希腊法院受理的“薇奥迪亚县诉德意志联邦共和国案”中，尽管战争侵权行为在其他国家的国内立法和国际条约中几乎都不属于国家豁免的例外，但是由于德国纳粹在“二战”时对希腊平民进行的大肆杀掠构成了对希腊重要利益的直接损害，所以不管这种行为被贴上了什么样的标签，它都损害了法院地国和外国国家间的双边关系，也损害了国际社会的安全与稳定，因而不能享有国家豁免。
四、结论
跨国人权诉讼的大量出现，既值得鼓励，也应当提防。要鼓励的是受到侵害的个人勇敢向外国国家提出抗议的勇气和通过人权诉讼而实现的正义；要提防的是一些人借人权诉讼之名，行滥讼之实。从目前的人权诉讼的发展状况来看，最常见的案件都是“二战”的遗留问题，即“二战”的战争受难者向德国和日本等轴心国家提起损害赔偿诉讼。战争结束后，国家间一般会缔结赔偿协议，然而，赔偿协议不可能覆盖到每一位受害者，也很难抚慰它们的精神伤害。跨国人权诉讼则能够实现国家间缔结的赔偿协议所不能包括的那些赔偿项目和数额。人权诉讼常因为被告作为国家的地位而无法进行。为解决上述困境，规范等级论应运而生。但规范等级论错误地理解了国家豁免的理论基础。况且，规范等级论中提到的强行法规则根本没有清晰的概念，法院在实践中将根本无法断定何为强行法规则。所以，规范等级论实际上是一种不完善的理论。
既然规范等级论不值得信赖，那么人权诉讼的前景何在呢？事实上，人权诉讼出现目前的困境主要在于有关国家豁免的国内立法和国际条约的立法模式，为了避免立法的困难，目前的立法模式都是“原则——例外”式，这实际上严重束缚了法院地国的手脚。鉴于国际社会的发展迅速，既定的几条国家豁免的例外根本无法追随国际社会日新月异的变化。国际社会人本化的趋势带来了人权保护的高潮，但是普遍出台于上世纪70年代的国家豁免立法并没有设定有关人权的例外。因此，在人权诉讼中出现突破的反而是没有专门立法的欧洲国家。随着国际社会的发展和变化，“设定区分标准”式的国家豁免立法模式必定将改变原有立法的面貌。我国目前正在准备起草《国家豁免法》，而以上的趋势应该得到必要的重视。在司法实践中，一些有关战争赔偿的人权诉讼案件取得了一定的胜利。我国作为“二战”的受害国，众多人民在“二战”中饱受苦难，至今仍有受害者试图通过各种途径使侵略国给予赔偿或予以道歉，但却一直受挫。持续追踪跨国人权诉讼中国家豁免问题的新发展也将为以上情况的解决提供一些启发。
注释：
①Al-Adsani v.Kuwait，103 ILR 420(Q.B.1995).
②Al-Adsani v.United Kingdom，App.No.35763/97(Nov.21，2001).
③强行法指的是国际社会全体接受并公认为不能违背须绝对遵守，且仅仅由以后具有同等性质的一般国际法规律使得变更的规则。
④参见龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社2005年版，第20页。
⑤参见陈纯一：《国家豁免问题之研究——兼论美国的立场与实践》，三民书局1999年版，第9页。
⑥The Schooner Exchange，11 U.S.，para.144.
⑦Ian Sinclair，“The Law of Sovereign Immunity：Recent Developments”，167 RECUEIL DES COURS 113(1980)，p.215.
⑧Edwin Dewitt Dickinson，The Equality Of States In International Law，Harvard University Press，1920，p.5.
⑨Arrest Warrant of 11 April 2000(Dem.Rep.Congo v.Belg)(Int'l Ct.Justice，Feb.14，2002)，41 ILM 536(2002)，para.46.
⑩Adam C.Belsky，Mark Merva & Naomi Roht-Arriaza，“Implied Waiver Under the FSIA：A Proposed Exception to Immunity for Violations of Peremptory Norms of International Law”，77 CAL.L.REV.(1989)，p.365.
⑪28 U.S.C.§1605(a)(1).
⑫26 F.3d 1166(D.C.Cir.1994).
⑬Antonio Cassese，International Law，Cambridge University Press，2001，p.145.
⑭Andrea Bianchi，“Denying State Immunity to Violators of Human Rights”，46 AUS.J.PUB.& INT'L L(1994)，p.219.
⑮Prefecture of Voiotia v.Federal Republic of Germany，No.137/1997(Ct.1st Inst.Leivadia，Oct.30，1997).
⑯Ian Brownlie，Principles of Public International Law，Oxford University Press，1998，p.516.
⑰Hazel Fox，The Law of State Immunity，Oxford University Press，2005，p.1.
Abstract：In recent years，the amounts of transnational human rights litigations in which the state acted as defendents increases drastically.In dealing with this kind of suits，national courts have to face with the seemingly existed conflicts between human rights and state immunity.Therefore，a theory of normative hierarchy appeared in the academic circle，this theory holds that human rights protection norms belong to jus cogens，and the principle of state immunity is just a general international law rule，so it ranks lower than the former one and should not be applied any more.However，the normative hierarchy theory is based on the fake assumption of the theoretical basis of state immunity，therefore it is not a perfect theory.To handle the dilemma above-mentioned，the legislative model of state immunity should change from the principle-exception model to criteria-setting model.
(责任编辑王卫锐)
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