内容提要：在联合国制定的人权文件中，有相当一部分是有关种族问题的，其中最重要的当属《防止及惩治灭绝种族罪公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》和《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》。该三项公约分别着眼于灭绝种族罪、种族歧视行为与种族隔离罪行，为缔约国设定了防止、惩治和消除相关现象或罪行的义务。该三项公约在种族问题的解决上具有重要意义，但各自也需要不断完善。当今时代，世界范围内的种族问题仍然存在，实现种族之间平等存续与发展的目标需要国际社会的认真投入、持续努力。

　　关键词：灭绝种族　种族歧视　种族隔离　国际人权公约

　　在人权保障方面，特定化的群体的尊严与权利往往更容易受到侵害，因而各类群体便成为人权保障的重点对象。种族问题因其带有明显的政治性、对人类永续文明发展所具有的基础性意义而受到国际社会的广泛关注。在人类文明的演进中，种族歧视具有根深蒂固的历史，至今也不能说已经完全消除。种族屠杀和种族灭绝也许渐渐远去，但谁也不敢保证它不会重来。在1994年发生的卢旺达种族大屠杀中，上百万人被有组织的消灭，写下人类历史上极其黑暗的篇章。它距今不过20多年，国际社会的文明程度并没有发生质的变化。①实际上，当今时代仍然存在着严重的种族问题，影响着人类社会的安全与稳定，需要我们认真重视。

　　在联合国制定的人权文件中，有相当一部分是有关种族问题的。国际人权法的基础是1948年《世界人权宣言》。它开篇就明确“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”，并在第2条、第16条以及第26条分别强调了不因种族而有权利和自由上的区别；不受种族限制而享有平等的婚姻权利以及教育要促进种族间了解、容忍和友谊。可以说，《世界人权宣言》已经为种族之间平等存续与发展奠定了价值基础和初步的规范框架。当然，这几条的宣示还是远远不足的。1977年12月16日，联合国大会第32/130号决议通过的《关于人权新概念的决议案》(Resolution on the New Concepts of Human Rights)以更加强烈的言词谴责种族隔离、种族歧视和殖民主义，提出要将种族隔离、一切形式的种族歧视、殖民主义、外国统治和占领、侵略和对国家主权、国家统一和领土完整的威胁，以及拒绝承认民族自决和各国对其财富及自然资源的充分主权等大规模严重侵犯人权的事情，应作为优先事项来寻求解决。这是对《世界人权宣言》的进一步发展。

　　除了上述对种族问题的宣示性要求外，联合国还通过了一些国际公约，通过它们搭建起种族保护的国际人权法制度框架，其中最重要的当属《防止及惩治灭绝种族罪公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》和《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》。

　　一、《防止及惩治灭绝种族罪公约》的背景与制度体系

　　《防止及惩治灭绝种族罪公约》(Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide，以下简称《灭种罪公约》)由联合国大会1948年12月9日第260A(Ⅲ)号决议批准，于1951年1月12日生效。截至2016年1月底，共有147个缔约国。

　　(一)《灭种罪公约》的制定背景与过程

　　灭绝种族罪是国际法上公认的核心罪行之一，被称为“罪中之罪”(the crime of crimes)。《灭种罪公约》是第二次世界大战中德国纳粹分子意图消灭其统治区内的外国人尤其是犹太人的直接结果。最初，“灭绝种族”(genocide)一词由波兰犹太裔法学家拉斐尔•莱姆金(Raphael Lemkin)在其1944年底出版的《轴心国占领欧洲后的统治》② (Axis Rule in Occupied Europe)一书中首次使用。莱姆金教授指出，“genocide”是由两个单词组成的：genos在古希腊文中是“人种、民族或部落”的意思，cide在拉丁文中是“屠杀、消灭”的意思，将这两个词合在一起构成“灭绝种族”这个单一名词，指对人种、民族或部落的屠杀、消灭行为。

　　灭绝种族是对人种生存权利的剥夺，这种行为直接违反国际人道主义法的原则。联合国成立后，遂把禁止灭绝种族作为其最优先处理的问题之一。《灭种罪公约》从起草到通过持续了整整两年的时间。1946年12月11日，联合国大会通过第96(I)号决议，确定灭绝种族是国际法下一种为文明社会所不容的犯罪行为，促请会员国制订必要法律以防止和惩治此种罪行，建议为此开展国际合作，并请经济及社会理事会进行必要的研究，以期拟订关于灭绝种族罪的条约草案。根据经社理事会的指示，秘书长在人权司和一个三人专家组③的协助下拟订了一份附有一项评注的条约草案。1947年8月6日，经济及社会理事会通过第 77(V)号决议，提议尽快着手审议灭绝种族罪问题，并根据从大会得到的进一步指示采取行动。1947年11月21日，大会通过第180(II)号决议，请经济及社会理事会继续进行此项工作，并着手完成公约，而不必等到收齐全部会员国的意见。1948年3月3日，经济及社会理事会通过117(VI)号决议，设立一个由国家(美国、苏联、黎巴嫩、中国、法国、波兰和委内瑞拉)代表组成的灭绝种族罪特设委员会，该委员会拟订了附有评注的公约草案第二稿。第六(法律)委员会在其第63次至第110次会议上和在1948年大会第三届会议第128次至134次会议上审议了这一草案。1948年12月9日，在大会第179次全体会议上，56个与会国一致通过了该公约。

　　(二)《灭种罪公约》的主要制度

　　1.对灭绝种族罪的界定

　　《灭种罪公约》全文共19条，其第1条指明：“灭绝种族行为，不论发生于平时或战时，均系国际法上的一种罪行”，明确了灭绝种族行为的犯罪性质。第2条对何为灭绝种族作出界定，即“蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体”，具体行为包括：(a)杀害该团体的成员；(b)致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；(c)故意使该团体处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命；(d)强制施行办法，意图防止该团体内的生育；(e)强迫转移该团体的儿童至另一团体。而按照第3条的规定，除通常意义上的灭绝种族行为之外，其他与之相关的行为也应当受到惩治，包括预谋灭绝种族、直接公然煽动灭绝种族、意图灭绝种族、共谋灭绝种族。

　　2.灭绝种族罪的构成

　　从犯罪构成上来看，灭绝种族罪的主体为《灭种罪公约》禁止行为的实施者，包括为依宪法负责的统治者、公务员或私人。按照第4条的规定，国家元首或其他主要政治人物不能获得免除刑事责任的对待。从文本上来看，《灭种罪公约》只承认个人为犯罪主体。《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》、《卢旺达国际刑事法庭规约》以及《国际刑事法院罗马规约》亦均将犯罪主体限于自然人而不包括国家。但有学者认为，这“完全是为了迎合国际社会公认的且能普遍接受的国际刑法的个人刑事责任原则”，“事实上，……组织或团体应成为这类严重危害人类罪的主体；……在某些特殊情况下，国家成为国际犯罪主体的可能性也不能完全排除。例如，国家的行为或者受国家政策支持而实施的犯罪行为。” ④国际法院在2007年2月26日就“波黑诉塞尔维亚《防止及惩治灭绝种族罪公约》适用案”所作的判决中强调，公约并不排除国家因自身灭种行为所导致的国家责任，但判决同时也明确，这种责任并不具有刑事责任的性质。⑤

　　灭绝种族罪的主观方面为“蓄意”，即故意或者明知，要求行为主体应当具有明确的杀人动机或特定意图。这种“蓄意”在不同行为中体现出来的明显程度有所差异，比如《灭种罪公约》第2条第(d)项和第3条第(d)项要求“意图”即可。

　　灭绝种族罪的侵犯对象为“某一民族、人种、种族或宗教团体”的成员，包括上述团体的儿童。从文本上看，《灭种罪公约》并不要求某一团体必须被整个消灭或摧毁，这表明灭绝种族罪的成立不必针对一个团体的所有成员。当然，仅仅杀害个别成员恐怕很难构成此罪，应当将该杀害行为限定于具有使某一团体遭到全部或局部消灭的客观可能。例如，将某一团体的全部或大部分领导层成员杀害，客观上便具有消灭该团体全部或局部的效果。

　　灭绝种族罪的客观方面为实施了《灭种罪公约》所禁止的行为。第2条所列举的5种行为中，有的具有结果犯的性质，要求实际产生了危害后果，如“(a)杀害该团体的成员”、“(b)致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害”和“(e)强迫转移该团体的儿童至另一团体”。有的具有行为犯的性质，不要求结果作为犯罪的构成要件，只要实施了这种行为，不论结果如何都构成犯罪，如“(c)故意使该团体处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命”和“(d)强制施行办法，意图防止该团体内的生育”。

　　同时，《灭种罪公约》不仅惩治实行行为，也惩治预谋、教唆等行为。第3条所禁止的“预谋(conspiracy)”、“直接公然煽动(incitement)”和“意图(attempt)”等行为，严格来说尚未获得犯罪全部完成的结果，实际上是从事的预备活动，即使种族灭绝行为本身并没有发生。但是这些行为在为犯罪实施创造条件，已经超出犯意表示的范畴，具有相当程度的危害性，足以构成犯罪。

　　《灭种罪公约》对灭绝种族罪的定义受到国际社会的广泛接受，并在国际国内实践中得到应用和检验。公约制定后，凡是涉及灭绝种族罪行的国际法律文件，如1993年《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》、1994年《卢旺达国际刑事法庭规约》、1998年《国际刑事法院罗马规约》都延用了《灭种罪公约》的定义，未对其实质内容作任何改动。

　　3.防止及惩治灭种罪的责任主体

　　防止及惩治灭种罪是一项一般习惯国际法规则，同时也被视为1969年《维也纳条约法公约》所规定的国际强行法规范之一。对缔约国而言，《灭种罪公约》第5条要求它们制定必要的法律以实施公约各项规定，尤其要作出有效惩治灭绝种族行为的规定。同时，第7条将灭绝种族罪及相关罪行不视为政治罪行，缔约国对此类案件要配合予以引渡。对联合国而言，根据第8条，其可以根据缔约国的提请，由其“主管机关”遵照《联合国宪章》采取行动。不过，这一规定似乎并不必要，因为会员国在任何情况下都可以提请联合国机关。实践中，该条款仅在2004年9月被美国引用过一次。⑥

　　值得讨论的是，《灭种罪公约》对于缔约国以外的国家是否具有拘束力？对此，一些学者提出，基于“对一切义务”，非缔约国同样要受公约的拘束。国际法院在1950年“关于《防止及惩治灭绝种族罪公约》的保留问题的咨询意见”中指出，该公约所体现的原则是文明国家公认的有拘束力的原则，对公约的非当事国也产生效力。在1996年“波黑诉南斯拉夫(塞尔维亚和黑山)《防止及惩治灭绝种族罪公约》的适用案”中，国际法院针对南斯拉夫的初步反对意见认为，《灭种罪公约》所设定的义务属于“对国际社会作为整体而应承担的义务”。

　　对于灭种罪案件的管辖，《灭种罪公约》第6条规定两类法院有管辖权，一是行为发生地国家的主管法院，二是可以由“缔约国接受其管辖权的国际刑事法庭”审理。在国际刑事司法层面上，惩治灭绝种族罪行的实践始于1993年的前南斯拉夫国际法庭和1994年的卢旺达国际法庭。此后，1998年罗马外交官大会上通过、2002年7月1日生效的《国际刑事法院罗马规约》将灭绝种族罪作为国际刑事法院管辖的三种核心罪行之一。该公约从管辖、调查、抓捕、起诉、审判、刑事责任、执行等各个环节全面规定了对罪犯的惩治义务。此外，对于缔约国间关于公约的解释、适用或实施的争端，争端一方可以请求国际法院予以处理。

　　4.公约的监督执行机制

　　或许是因为《灭种罪公约》是联合国大会通过的首部人权条约，与其他大多数人权条约不同的是，该公约本身并没有规定建立监督机制。此后，国际社会一直存在要求建立一个此类条约机构的呼声。2004 年7月12日，联合国秘书长安南设立了“防止灭绝种族罪行问题特别顾问”这一高级职位。2005年9月1 6日联合国大会决议通过的《2005 年世界首脑会议成果》载明：“每一个国家均有责任保护其人民免遭灭绝种族、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害。……国际社会应酌情鼓励并帮助各国履行这一责任，支持联合国建立预警能力。”保护责任是一个新的、具有突破意义的全球标准，用来防止国家领导人以主权为幌子掩盖滥用行为。为此，联合国秘书长又设立了“保护责任特别顾问”职位。这两个特别顾问的职责互有不同但又密切相关。为了节省资源和取得最大成效，秘书长2007年指示两名特别顾问联合办公，合并其职能和活动，使之协作体制化。2015年9月，联合国大会将12月9日定为缅怀灭绝种族罪受害者、受害者尊严和防止此种罪行国际日。

　　(三)《灭种罪公约》的完善

　　《灭种罪公约》的意义是值得高度肯定的。当然，这部公约也存在有待完善之处。除了缺少专门实施机构以外，公约对国家义务的规定还不够全面，在处理国际行动与国家主权之间关系方面缺乏有效规则。在应对大规模暴行方面，公约提供的预防和惩治机制还显得过于抽象、原则，难以保证具体行动的有效开展。在具体制度上，公约仅保护民族、族裔、种族或宗教团体，而没有包括社会组织或政治团体。

　　影响公约效力的另一个问题在于灭绝种族罪与危害人类罪的关系。灭绝种族罪和危害人类罪是既相互关联但又相互区别的概念，但二者关系并没有得到完全清晰的界定。在一般意义上，危害人类罪相对轻于灭绝种族罪，也更为常见、广泛和具体。但从1998年《国际刑事法院罗马规约》(以下简称《罗马规约》)对这两者的界定来看，它们的边界其实多有重合。两项罪名的模糊关系导致实践中经常出现将某些行为描述为灭绝种族罪还是“仅仅”构成危害人类罪的辩论，而这种辩论往往没有结果。

　　大量事实表明，当今世界仍然存在诸多与“二战”中灭绝犹太人性质相同的种族屠杀行为。“灭绝种族及其同类罪行远没有成为历史，依然是一个严重威胁。” ⑦灭绝种族是一个全球性挑战。要防止灭绝种族及其他可能蜕变为灭绝种族的严重侵犯人权行为，除了继续加强《灭种罪公约》的执行、促使更多国家加入之外，还应更加有效及时地将灭绝种族实施者绳之以法。同时，还要在促进人权、法治和人人基本平等方面夯实基础。毕竟，出现灭绝种族罪行的根源在于歧视的心态、不平等的制度，尤其是基于身份的仇恨与不容忍。

　　(四)《灭种罪公约》与中国

　　中国一贯支持国际社会反对灭绝种族罪行的斗争，支持联合国为防止及惩治灭绝种族罪行而开展的活动。在1948年公约起草过程中，中国代表就与其他六个国家的代表一起共同组成灭绝种族罪特设委员会，拟订了公约草案第二稿。1949年7月20日，当时的中国政府签署了该公约。中华人民共和国成立后，1983年3月5日，五届全国人大常委会第二十六次会议决定批准该公约。当年4月18日，中国政府向联合国递交了批准书。同年7月17日，公约对中国生效。中国在加入公约时，对第9条关于本公约的解释、适用或实施的争端应提交国际法院解决的规定，提出了保留。

　　二、《消除一切形式种族歧视国际公约》的背景与制度体系

　　《消除一切形式种族歧视国际公约》(International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination，以下简称《消除歧视公约》)由联合国大会1965年12月21日第2106(XX)号决议通过，1969年1月4日生效。截至2016年1月底，共有177个缔约国。

　　(一)《消除歧视公约》的制定背景与过程

　　全体人类尊严与平等是《联合国宪章》、《世界人权宣言》以及联合国一系列决议的核心价值基础之一。然而，由于殖民主义等经济、社会和历史原因，世界范围内的种族主义、种族歧视、种族仇恨和种族隔离等现象仍然广泛存在，尤其是南非的种族歧视、种族隔离情况不断恶化。这些严重侵害基本人权的现象一再提醒国际社会要尽快采取实质行动予以处理。

　　在《消除歧视公约》通过之前，联合国首先通过了《消除一切形式种族歧视宣言》。最初是在1961 年，联合国人权委员会下属的防止歧视和保护少数小组委员会在审查反犹太主义和其他形式种族偏见与宗教不容忍现象的相关资料时，提议采取进一步行动打击此类现象。同年，人权委员会第十七届会议和经济及社会理事会第二十三届会议审议了该议题。1962年12月7日，联合国大会第1779(XVII)号决议赞同经济及社会理事会旨在根除种族偏见和民族与宗教不容忍的建议，并于同日通过了第1780(XVII)号决议，其中请经社理事会要求人权委员会就消除一切形式种族歧视问题编写一份宣言草案和一项公约草案。1963年，防止歧视和保护少数小组委员会第十五届会议决定推迟编写公约草案，但向人权委员会提交了《消除一切形式种族歧视宣言》的草案。同年4月2日，人权委员会通过第9(XIX)号决议，同时将该宣言草案提交经社理事会。同年7月12日，经社理事会通过该宣言草案，并将其提交大会。同年11月20日，大会第十八届会议通过第1904(XVIII)号决议，宣布了《消除一切形式种族歧视宣言》，呼吁各国迅速消除一切种族歧视形式和现象，并确保对人格尊严的了解和尊重。

　　在《消除一切形式种族歧视宣言》宣布当日，大会请经社理事会邀请人权委员会作为绝对优先事项而草拟消除一切形式种族歧视国际公约草案。1964年1月29日，防止歧视和保护少数小组委员会第十六届会议草拟了一份公约草案，提交给人权委员会。此外，小组委员会还提交了一份暂定草案，其中表示它认为应采取额外的执行措施，以使未来公约更具实效。1964年，人权委员会第二十届会议审议了这些决议，并于当年3月13日通过了《消除歧视公约》的草案，提交经社理事会。同年7月30日，经社理事会通过该草案并将其提交大会。

　　1965年，联合国大会第二十届会议在第三委员会和全体会议的范围内审议了公约草案。1965年12月21日，大会以106票赞成、0票反对、1票弃权而通过《消除歧视公约》，并于当日开放签署。

　　(二)《消除歧视公约》的主要制度

　　1.对种族歧视的界定

　　《消除歧视公约》序言重申了《世界人权宣言》“人皆生而自由，在尊严及权利上均各平等”的重要原则，对种族歧视背后的种族优越观念提出强烈批评：“任何基于种族差别的种族优越学说，在科学上均属错误，在道德上应予谴责，在社会上均属失平而招险”。为此，必须“迅速消除一切种族歧视形式及现象，防止并打击种族学说及习例”。公约第1条界定了“种族歧视”的含义：“基于种族、肤色、世系或民族或人种的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为取消或损害政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面人权及基本自由在平等地位上的承认、享受或行使。”同时，纠偏措施不属于种族歧视，即所谓“专为使若干须予必要保护的种族或民族团体或个人获得充分进展而采取的特别措施以期确保此等团体或个人同等享受或行使人权及基本自由者，不得视为种族歧视”。

　　在上述定义中，一些国家对“世系(descent)”存在不同的认识。世系是承继血缘关系的形式。有的国家认为，其境内某些部族所受的歧视只是社会、经济问题，不属于种族歧视的范围。对此，联合国消除种族歧视委员会认为，虽然“世系”的含义不单单指种族，但其来源与种族有关，应当受到公约的管辖。

　　2.缔约国消除种族歧视的义务

　　《消除歧视公约》第2条至第7条详细列举了缔约国消除种族歧视的义务。

　　根据第2条，缔约国应当“谴责种族歧视并承诺立即以一切适当方法实行消除一切形式种族歧视与促进所有种族间的谅解的政策”。为此，缔约国要承诺不实施种族歧视，确保公共机关也遵守此项义务，不得提倡、维护或赞助任何人或组织所施行的种族歧视。同时，缔约国要对构成种族歧视的政策、法律规章予以修正、废止或宣告无效，并且通过包括立法在内的一切适当方法，禁止并终止种族歧视行为。此外，缔约国还应鼓励种族混合主义的多种族组织与运动，以消除种族壁垒。必要时，缔约国应在社会经济、文化及其他方面采取措施，确保本国的种族团体或个人获得充分发展与保护，完全并同等享受人权及基本自由。

　　根据第3条，缔约国要谴责种族分隔及“种族隔离”，承诺在其所辖领土内防止、禁止并根除具有此种性质的一切习例。

　　根据第4条，缔约国应当在思想、言论以及结社等方面消除种族歧视。具体来说，缔约国应当对种族优越论以及种族仇恨与歧视的倡导者予以谴责，并采取积极措施根除一切煽动或歧视行为。缔约国的公共机关不得提倡或煽动种族歧视。此外，缔约国还要将“传播以种族优越或仇恨为根据的思想，煽动种族歧视，对任何种族或属于另一肤色或人种的人群实施强暴行为或煽动此种行为，以及对种族主义者的活动给予任何协助者，包括筹供经费在内”的行为视为犯罪，要将“组织及有组织的宣传活动与所有其他宣传活动的提倡与煽动种族歧视”视为非法并将其参加此等组织或活动视为犯罪。对于上述两种要求缔约国视为犯罪的情形，有的成员国以该条款违背其宪法规定的言论自由、结社自由为理由作出保留。但在联合国消除种族歧视委员会看来，言论自由与结社自由并非绝对权利，而是要受到一定的限制和约束，禁止种族主义活动与保护人权不可分开来看，二者也并不矛盾。

　　根据第5条，缔约国要“保证人人有不分种族、肤色或民族或人种在法律上一律平等的权利”，包括在司法裁判机关中得到平等待遇的权利、人身权利、政治权利、公民权利以及经济、社会、文化权利等十余项权利。

　　根据第6条，缔约国要为种族歧视行为的受侵害者提供司法救济途径，并赋予其获得赔偿或补偿的权利。

　　根据第7条，缔约国要通过宣传教育方面的措施，打击导致种族歧视的偏见，增进国家间以及种族、民族团体间的谅解、容恕与睦谊。

　　除了上述各条所明确列举的缔约国义务之外，《消除歧视公约》第二部分在规定公约的执行机制时，也规定了缔约国相应的职责。

　　3.公约的监督执行机制

　　《消除歧视公约》规定，设立消除种族歧视委员会以监督公约的执行。该委员会的主要职能包括：一是审议缔约国为实施公约而采取的立法、司法、行政或其他措施的报告，并根据审查结果，拟具意见与一般建议提送联合国大会；二是在一缔约国认为另一缔约国不实施公约的规定而向委员会提出通知的情形下，委员会应当接收并按照程序查明和处理；三是在争端当事国同意的前提下，设立和解委员会，为关系各国斡旋，根据尊重公约的精神和睦解决问题；四是在缔约国认可的前提下，对于认为受该缔约国侵害公约权利的个人或个人联名提出的来文，委员会有权接受并审查。

　　上述制度表明，缔约国向委员会提交报告，是根据公约而履行的强制性义务。这有助于给缔约国压力来充分履行公约的规定，也是约束缔约国的主要手段。自1988年起，委员会开始实行国家报告员的做法，即委员会一成员担任某一受审查报告国家的报告员。1992年，委员会实行对被审议的国家报告提出结论意见的做法。而对于不按时提交报告的缔约国，则采取一定的警告措施，直至采取“同步对话”乃至缺席审议。⑧这些方式强化了缔约国履行公约规定的报告制度的紧迫感。

　　在个人来文制度中，只有缔约国声明承认委员会有此权力的前提下，委员会才能接受该国管辖下的个人的来文。实践中，有约四分之一的缔约国作出了这样的声明。而在委员会接受来文后，启动审议程序的前提是请愿人确已用尽所有可用的国内补救办法，否则委员会不予审议，除非“补救办法之实施拖延过久”。实践中，大多数来文并不符合用尽国内救济的要求。

　　(三)《消除歧视公约》的完善

　　《消除歧视公约》所设定的标准和制度符合了国际人权的需要，促进了种族平等的实现，成为当代国际人权法上里程碑式的贡献。当然，随着实践的发展，公约也有值得进一步完善的地方。比如，在文义上，公约界定“种族歧视”的内涵时，其分类标准为“种族、肤色、世系或民族或人种”，这一列举基本涵盖了可能存在的种族歧视类型，不过也有不够清晰和明确的不足。肤色相对来说是一个客观标准，但种族、民族却主要是一个文化和传统标准。何谓一个种族，往往是公共政策进行人群分类的结果。“一个国家决定实施反对种族歧视的公共政策，常常会引发有关如何确定受到歧视的群体和如何衡量他们在社会经济上所受损失的一系列选择问题。如果目标是反种族歧视，通常就要有一种依据种族进行人口分类的方法。” ⑨这意味着，是公共政策及决策者决定了种族歧视成立与否及其范围，而不是由于歧视的存在从而去反思与纠正。

　　另一个可以完善的方面是消除种族歧视委员会开展审查活动时的主动性问题。根据公约的规定，除定期报告外，委员会只能根据缔约国的通知或个人来文，对有关国家是否存在种族歧视行为进行审议、审查。如果赋予委员会主动审查的权力，将更加强化委员会的权威与权力。

　　(四)《消除歧视公约》与中国

　　反对种族主义、种族歧视是中国政府的一贯立场，维护人人平等是中国宪法上的基本原则之一。1981年11月26日，五届全国人大常委会第二十一次会议决定加入《消除歧视公约》。当年12月29日，中国政府向联合国交存了批准加入书。次年1月28日，公约对中国生效。中国在加入公约时，对第22条有关缔约国间就公约解释或适用上的争端解决方式的规定，提出了保留。

　　中国加入公约后，多次向联合国消除种族歧视委员会提交履约报告并接受审议。在历次审议中，委员会对中国能提交详细和全面的报告表示欢迎，对于代表团在回答问题时提供的补充内容表示赞赏。委员会也对中国开展消除种族歧视方面的工作提出了要求。如在2001年7月31日至8月1日的审议中，委员会认为，中国少数民族地区的经济发展并未达到公约第5条第5款规定的平等享有经济、社会和文化权利水平；部分委员对新疆穆斯林地区和西藏的少数民族实际享有的宗教自由的情况表示关注；对上述地区的少数民族教育是否存在歧视表示怀疑；委员会还对中国对进入本国的难民和寻求庇护者是否给予平等待遇，特别是对于他们的请求一再遭拒绝并被遣返表示关注，建议中国通过正式立法和行政措施，以便执行确保难民地位的客观标准；委员会还建议中国对有关立法做出审查，并确保对种族歧视行为进行惩处。⑩2009年8月7日，委员会再次审议了中国的履约报告。中国政府表示，已经认真考虑和采纳委员会提出的相关建议，将继续按照公约要求，采取更加得力的政策和法律措施，加快少数民族和民族地区经济社会发展，提高少数民族享受各项人权的水平。⑪

　　三、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》的背景与制度体系

　　《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》(International Convention on the Suppression and Punishment of the Crime Apartheid，以下简称《种族隔离公约》)由联合国大会1973年11月30日第3068(XXVIII)号决议通过，1976年7月18日生效。截至2016年1月底，共有109个缔约国。

　　(一)《种族隔离公约》的制定背景与过程

　　《种族隔离公约》源于联合国对南非采取的种族隔离政策的反对。南非曾经是世界上唯一用宪法和法律将种族隔离和种族歧视合法化的国家，并通过行政手段强制推行种族隔离制度，也曾是世界上种族歧视最为严重的地区之一，其种族隔离政策从1948年持续到1990年。“种族隔离”的英文词语是apartheid，最初由南非国民党在1943年在开普敦的《市民报》(DieBurger)上用来表述其种族政策。在1910年南非联邦成立时，南非政府曾将处理种族关系的政策称为“segregation”或“separation”，两词意义接近，均为种族隔离之意。以马兰为首的国民党1948年上台执政后，正式使用“apartheid”一词来概括其种族隔离政策。该词为阿非利加语汇，意思是“隔开的、分别的存在和发展”。⑫某种程度上，该词与美国历史上曾经用于维护种族隔离制度的“分离但平等”(separated but equal)原则颇具相似性。

　　种族隔离制度是制度化的种族歧视与压迫，即南非白人政权对占人口绝大多数的黑人及其他有色人种实施的种族主义政策，“实质上是企图保持政治霸权和从贫困的土著保留地中吸收黑人廉价劳动力”。⑬种族隔离制度的理论基础是以南非右翼的阿非利加人士为主的理论家们所营建的“家园理论”，即对人种进行分隔，依照法律上的分类，各族群在地理上被强制分离，占人口多数的黑人依法成为某些所谓“家园”或称为“巴图斯坦”(homelandsor Bantustans)的市民。这样做的最终目标是把现在的南非共和国从政治上分为 10个独立国家，其中9个是给非洲人指定的“家园”，从而保卫“白人南非国家”、“确保白人的‘生存’” ⑭。在南非的种族隔离制度下，黑人的政治、社会和经济权利均受到严重限制甚至剥夺，如果没有或未随身携带证明文件就进入市区，便违反了《通行证法》。

　　对于南非的种族隔离制度，联合国大会从1952年到1990年每年都谴责其违反《联合国宪章》第55条和第56条。1966年12月16日大会第2202A(XXI)号决议将种族隔离定为危害人类罪。《种族隔离公约》是联合国反对种族隔离行为的最终和最重要的成果。虽然该公约的制定动因在于南非的种族隔离制度，但其适用范围不仅限于南非。在联合国大会第三委员会起草公约时，多数代表认为它只是一项针对南非的文书，然而一些代表警告说，公约足以覆盖其他实行种族歧视的国家。1973年11月30日，大会以91票赞成、4票反对(葡萄牙、南非、英国和美国)和26票弃权通过该公约并开放签署。

　　(二)《种族隔离公约》的主要制度

　　1.对种族隔离罪行的界定

　　《种族隔离公约》第1条宣布，种族隔离是危害人类的罪行，而且“由于种族隔离的政策和作法以及类似的种族分离和歧视的政策和作法所造成的不人道行为”是国际罪行。在界定种族隔离罪行内涵的方式上，《种族隔离公约》采取了定义+列举的方式。第2条指出，所谓种族隔离罪行，是指为建立和维持一个种族团体对任何其他种族团体的主宰地位，并且有计划地压迫他们而作出的不人道行为，具体包括：剥夺种族团体一成员的生命和人身自由，对种族团体故意加以使其灭绝的生活条件，阻止种族团体包括其成员参与该国政治、社会、经济和文化生活以及充分发展，按照种族界线分化人民，剥削种族团体成员的劳力特别是强迫劳动，迫害反对种族隔离的组织或个人。

　　《罗马规约》延续了《种族隔离公约》对该种罪行的基本认识，同时也有一定的区别。《罗马规约》第7条将种族隔离罪规定为危害人类罪的一种方式：“‘种族隔离罪’是指一个种族团体对任何一个或多个种族团体，在一个有计划地实行压迫和统治的体制化制度下，实施性质与第一款所述行为相同的不人道行为，目的是维持该制度的存在。”《罗马规约》要求，国际刑事法院在解释和适用该条时，应由《犯罪要件》辅助。对此，种族隔离罪行的犯罪要件为：“1.行为人对一人或多人实施不人道行为；2.这种行为是规约第七条第一款提及的行为之一，或者是性质与其相同的行为；3.行为人知道确定行为的性质的事实情况；4.行为是一个种族团体对任何其他一个或多个种族团体，在一个有计划地实行压迫和统治的体制化制度下实施的；5.行为人打算以这种行为维持这一制度；6.实施的行为属于广泛或有系统地针对平民人口进行的攻击的一部分；7.行为人知道或有意使该行为属于广泛或有系统地针对平民人口进行的攻击的一部分。”

　　相较而言，《罗马规约》强调种族隔离是在实行压迫和统治的体制化制度下的产物，这一点《种族隔离公约》是没有要求的。《罗马规约》将种族隔离的目的限于“维持”该制度的存在，而《种族隔离公约》的目的包括“建立”和“维持”一个种族团体对任何其他种族团体的主宰地位。此外，《罗马规约》没有专门列举构成种族隔离罪的不人道的具体行为。

　　2.种族隔离罪的构成

　　从犯罪构成来看，种族隔离罪的主体为组织、机构或个人，包括组织或机构的成员，也包括国家代表，无论其为实施、参与、直接煽动、共同策划还是直接教唆、怂恿或帮助共同实施。

　　种族隔离罪的主观方面为表现为故意，且具有特定目的。《种族隔离公约》第2条在定义该罪内涵时提出，行为人“为建立和维持一个种族团体对任何其他种族团体的主宰地位，并且有计划地压迫”将触犯本罪，可见其为直接故意。至于该故意的动机，第3条提出，“不论出于什么动机，如有下列行为，即应负国际罪责”，明确体现了不问动机、只看故意的立场。

　　种族隔离罪的侵害对象为种族及其成员的生命、自由、权利，以及尊严和权利上的平等性，包括自由、平等发展的权利。这些法益在公约序言和第2条中有充分的列举。

　　种族隔离罪的客观方面体现为实施了《种族隔离公约》所禁止的各项行为。对此，公约第2条有明确的列举。⑮需要指出的是，公约不仅惩治实行行为，也惩治教唆等行为，即“直接煽动或共同策划”和“直接教唆、怂恿或帮同”。

　　种族隔离罪与灭绝种族罪都是《罗马规约》明定的严重犯罪类型，二者在客体与客观方面具有一定的相似性，但也存在区别。首先，在主体上，《灭种罪公约》只承认个人为犯罪主体，而《种族隔离公约》的犯罪主体除个人外，还包括组织、机构。其次，在主观方面上，二者都要求为故意，但故意的目的不同。《灭种罪公约》规定的主观目的是“蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体”；《种族隔离公约》则规定为“建立和维持一个种族团体对任何其他种族团体的主宰地位”。再次，在侵犯对象上，虽然都体现为种族，但外延有所差别。《灭种罪公约》规定的侵犯对象是“某一民族、人种、种族或宗教团体”；《种族隔离公约》则规定为特定的种族团体，其范围相对为窄。

　　3.缔约国防止及惩治种族隔离罪行的义务

　　《种族隔离公约》第4条至第8条详细规定了缔约国防止及惩治种族隔离罪行的义务。根据第4条，缔约国应当采取立法或其他措施，禁止和预防种族隔离罪行以及与之类似的分隔主义政策，并惩治犯罪人。同时，缔约国要对犯罪人进行起诉、审判和惩罚。根据第5条，有管辖权缔约国的法庭有权对犯罪人进行审判。如果缔约国接受国际刑事法庭的管辖权，则亦可由后者审判。根据第6条，缔约国负有接受、执行联合国安全理事会作出的相关决定的义务，并应协力执行联合国其他主管机关的相关决定。根据第7条，缔约国负有向联合国人权委员会成立的小组定期提出报告的义务，报告的内容是为执行公约而采取的立法、司法、行政及其他措施。根据第8条，缔约国为预防并禁止种族隔离罪行，得请联合国任何主管机关采取其认为适当的行动。

　　4.公约的监督执行机制

　　《种族隔离公约》的监督执行机制包括报告与审议制度、清单制度以及争端处理制度等。

　　公约第7条要求缔约国应当定期就“为执行本公约的规定而采取的立法、司法、行政及其他措施”提出报告。公约并没有创设一个专门的报告审议机构，它规定由联合国人权委员会⑯组成的三人小组，审议缔约国提出的报告。人权委员会对公约非常重视，每年都设有专门议题讨论其执行情况。另外，根据第7条的规定，缔约国提出的报告副本还应由联合国秘书长转送种族隔离问题特别委员会⑰。

　　公约第10条规定，人权委员会要根据联合国各主管机关的报告和缔约国的定期报告，编写一份清单。该清单所罗列的内容包括两类：一是据称应对触犯种族隔离罪行负责的个人、组织、机构或国家代表；二是缔约国已对其提起诉讼的个人、组织、机构或国家代表。

　　根据第12条的规定，在缔约国对于公约的解释、适用或执行发生争执的情形下，可以采用的解决方式包括谈判、协议以其他方式解决，以及请求国际法院处理。

　　此外，公约第11条明确，种族隔离罪行不视为政治罪行，缔约国对此类案件要配合予以引渡。

　　(三)《种族隔离公约》的完善

　　《种族隔离公约》的实施一定程度上加速了南非种族隔离制度的终结，推动了世界范围内种族平等的进程。不过，该公约在制定和实施过程中也存在妥协之处。从规范层面上，无论是依据《种族隔离公约》还是依据《罗马规约》，种族隔离罪都是一个独立的危害人类罪的类型。然而，尽管《种族隔离公约》第5条规定触犯该罪行者可以由国际刑事法庭审判，但未能推动建立一个相应的国际刑事法庭。联合国1980年曾讨论考虑建立一个特别国际刑事法庭，但最终并未实现。实践中都是由各缔约国各自颁布国内立法，根据其普遍管辖权来起诉种族隔离罪犯。这种作法虽然符合第5条的规定，但毕竟在一定程度上影响了公约的权威性，也带来司法适用标准上的不统一。而且，受制于缔约国的内部政治环境，种族隔离罪行的实施者未必能够得到应有的追责。典型的例子便是南非。在南非实行种族隔离期间和之后，没有任何人因为这种行为受到起诉。固然，通过和解的方式促进了南非的民主进程，但和解毕竟不是实现正义、警示未来的唯一选项。还值得注意的是，南非在废除种族隔离制度之后，目前仍未成为《种族隔离公约》的缔约国。

　　(四)《种族隔离公约》与中国

　　反对种族隔离、促进种族平等是中国政府的一贯立场。在国际活动中，中国政府一贯支持各国人民反对种族主义、种族歧视的正义斗争。1981年，中国当选联合国人权委员会成员国。在1982年2月25日人权委员会通过《重新请尚未批准或加入该公约的国家立即加入》的决议时，中国政府代表投了赞成票。由此，加入、批准该公约已经成为中国的一项政治承诺。1983年3月5日，五届全国人大常委会第二十六次会议决定加入《种族隔离公约》。当年4月18日，中国政府向联合国交存了加入书。同年5月18日，公约对中国生效。中国在加入公约时没有提出保留。

　　四、结语：种族平等的未来

　　种族问题的实质既体现为种族多样性以及群体与群体之间和谐文明共处的需要，也体现为人人平等的诉求。人类历史上，灭绝种族、种族歧视、种族隔离等行为可谓长期存在，它们往往导致国家内部乃至地区的冲突与战争，给人类社会带来沉重危害。不过，在国际人权法层面上，上述行为受到关注不过是百年内的事情。“二战”后，在联合国的主导下，国际社会逐渐形成了消除种族歧视行为和防止、惩治灭绝种族、种族隔离罪行的国际法和国际习惯法规则。这是人权意识兴起、人权制度发展的直接结果。

　　着眼于种族平等的未来，目前处理灭绝种族、种族歧视、种族隔离等行为的国际法律制度虽已大体完备，但也存在不足，突出体现为国家义务的设定尚不够具体、公约执行机制与效力尚有待加强等方面。为促进种族平等，联合国设立了防止灭绝种族罪行问题特别顾问、人权事务高级专员等职位以加强制度的执行，设立消除种族歧视国际日(每年3月21日)以在文化心理上促进人们之间的包容与和谐。然而，联合国的道义权威和国际习惯法规则毕竟需要各成员国的主动尊重和愿意接受干预，促进和保护人权的实际效果仍然取决于各国能否负起主要责任。实践不断证明，国际人权公约规定的权利和自由如果不能通过立法转化等方式在国内执行，仅靠国际社会的政治压力或者国家间的实施，其实效性是很有局限的。并且，囿于联合国的地位和国际政治格局，有关种族方面的人权公约不免受到国家间关系和地缘政治的深刻影响，种族平等的实现任重而道远。

　　更加值得反思的是，通过持续不断的制度建设，政治、法律乃至经济上的歧视可以逐渐减少乃至消除，但是消除文化、心理上的歧视、不宽容乃至仇视却异常艰难。日常生活中的偏见是深入人们的文化习惯之中的。只有“在每一文明内部和各种文明之间寻求共同点，以通过合作、伙伴关系和包容来迎接人类所面临的共同挑战” ⑱，持续开展对话，尊重多样性，在理解基础上促进容忍，种族主义、种族歧视、仇外心理和相关的不容忍现象才能得到控制和消减。

　　（于文豪，中央财经大学法学院副教授，法学博士。）

　　注释：

　　①《外媒：联合国称IS可能对雅兹迪人“种族灭绝”》，载《参考消息》，2015年3月20日。

　　②Raphael Lemkin，Axis Rule in Occupied Europe，Washington：Carneige Endowment for International Peace，1944.

　　③这三位专家是法国法学家Henri Donnedieu de Vabres、波兰法学家Raphael Lemkin(即genocide一词的首创者)和罗马尼亚法学Vespasien V.Pella。

　　④王秀梅：《论灭绝种族罪》，载《法商研究》2002年第5期。

　　⑤参见宋杰：《国际法院“波黑诉塞尔维亚〈防止及惩治灭绝种族罪公约〉适用案”判决述评》，载《北大国际法与比较法评论》2011年第11期。

　　⑥2004年9月9日，美国国务卿科林•L鲍威尔在美国参议院外交关系委员会上的证词。

　　⑦潘基文：《〈防止及惩治灭绝种族罪公约〉六十周年致辞》(2008年12月9日)。

　　⑧参见唐承元：《〈消除一切形式种族歧视国际公约〉述评》，载《人权》2002年第6期。

　　⑨［美］安•莫宁、丹尼尔•萨巴格：《从剑到犁：美国使用种族分类进行种族歧视和反种族歧视的情况》，项龙译，载《国际社会科学杂志(中文版)》2006年第1期。

　　⑩参见唐承元：《〈消除一切形式种族歧视国际公约〉述评》，载《人权》2002年第6期。

　　⑪参见段洁龙：《消除种族歧视 促进和保护少数民族权益——中国代表团团长段洁龙在联合国消除种族歧视委员会审议中国第十至十三次履约报告会议上的介绍性发言》，载《人权》2009年第5期。

　　⑫参见李保平：《南非种族隔离制的理论体系》，载《西亚非洲》1994年第3期。

　　⑬［法］科涅文：《种族隔离制的涵义及思想基础》，阮西湖译，载《世界民族》1984年第5期。

　　⑭同上注。

　　⑮关于各项行为的内涵，可参见陈庆安、王剑波：《论种族隔离罪》，载《西南民族大学学报》(人文社科版)2009年第1期。

　　⑯人权委员会(Commission on Human Rights)是经社理事会1946年设立的，是联合国内处理一切有关人权事项的主要机构。2006年3月14日，联合国大会以170票支持、4票反对和3票弃权的压倒性多数通过建立人权理事会(Human Rights Council)，取代人权委员会。

　　⑰种族隔离问题特别委员会(The Special Committee on Apartheid)最初是联合国大会和安全理事会为反对南非政府的种族隔离政策，于1962年11月6日第1761(XVII)号决议成立的“南非共和国政府种族隔离政策特设委员会”，其职权是“在大会不举行届会时，随时检讨南非政府之种族政策”，“酌量情形不时向大会或安全理事会或向二者提具报告”。1970年，大会在第二十五届会议上将该委员会的名称缩减为“种族隔离问题特别委员会”，扩大了其职权范围。1974年12月16日，大会在第二十九届会议上第3324D(XXIX)号决议将其名称改为“反对种族隔离特别委员会”。1980年12月16日，大会第35/206P号决议请特别委员会根据大会的有关决议继续加强其活动，特别是：(a)促进彻底孤立南非种族主义政权的运动；(b)促进增加对南非被压迫人民及其民族解放运动的援助；(c)监测联合国关于种族隔离决议的执行情况并揭发所有同南非进行的勾结行为。委员会向大会和安全理事会提交年度报告和特别报告，大会直接在全体会议上讨论这些报告。

　　⑱《反对种族主义、种族歧视、仇外心理和相关的不容忍现象世界会议报告》，载http：//www.un.org/chinese/events/racism/a_conf189_12.pdf，2016年2月10日访问。

　　Abstract：A number of documents formulated by the United Nations are related with racial issues.Among them，Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide，Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination，and International Convention on the Suppression and Punishment of the Crime Apartheid are the most important ones.These three conventions，respectively focused on the crime of genocide，racial discrimination and Apartheid，set obligations of preventing，controlling and eliminating related phenomena or offences for the contracting parties.They are significant to the treatment of racial issues while they need to be consistently improved.In the current era，worldwide racial issues still exist.The aim of maintaining equal development between the races requires earnest devotion and sustained efforts from the international society.

　　(责任编辑朱力宇)