内容提要：本文的目的是分析2013年制定但至今还尚未生效的《欧洲人权公约》第16号议定书内容和潜在的影响。由于该议定书建立了咨询性机制，使得具有终审权力的缔约国法院可以在案件中止期间内向人权法院申请不具有法律约束力的咨询性意见。本文将以比较法的观点为基础，尤其是同美洲人权法院的咨询性机制进行比较，着重从制度设计的角度分析哪些缔约国法院有权提出咨询性意见申请、人权法院会受理何种提问以及咨询性意见具有何种效力或者效果。此外，本文还将重点分析具有咨询性意见对缔约国人权事项的司法与立法体系的影响和转变。

　　关键词：第16号议定书　《欧洲人权公约》　《美洲人权公约》　司法对话　咨询性意见

　　前言

　　2013年7月10日欧洲议会部长委员会批准了《〈欧洲人权公约〉第16号议定书》(以下简称“第16号议定书”)。该议定书为人权法院增加了咨询性功能。缔约国的最高法院有权在适用和解释人权公约的过程向人权法院提出咨询性申请，人权法院的大法官会议可以针对该法院的问题发布一般性意见。正如该议定书前言部分所说，此种制度“在辅助性原则的指导下，有助于人权法院最大程度地帮助缔约国政府在其管辖的范围内适用人权公约”。因此，人权法院前院长Spielmann称其为“具有对话意义的议定书”。依据议定书的第5条，人权法院的咨询性意见对缔约国法院不产生约束力，也就是说国内法院不必完全依照人权法院的意见进行在国内领域中进行裁判。依据该议定书第8条的规定，只要有10个国家批准就可以生效，因此相信不久后该议定书将生效。

　　第16号议定书在生效后将会扩大人权法院向缔约国提供咨询意见的范围。实际上，人权公约第2议定书(1998年变成为《欧洲人权公约》第二章第47-49条立法内容)就规定了人权法院具有咨询功能，但是，该功能的履行却受到众多主客观方面的限制。首先，部长委员会握有启动该程序的权力。由于部长委员会为政府间组织，其考虑法律问题的方式不同于人权法院在受理个人诉讼过程中对公约权利的解释。因此，自1970年第2议定书生效以来，人权法院仅依据公约第47条的规定仅发布过3条咨询性意见。这些咨询性意见均不具有实际的意义，仅能够表示人权法院是具有发布咨询性意见能力的国际性法院。①

　　人权法院对如何扩大咨询性机制的事项上已经酝酿了很久，但是直到2006年，欧洲咨询小组(Gruppo dei Saggi)才将涉及欧洲基本权利保障制度改革和调整人权法院的具体方案在细化和整理后交由部长委员会审议。②此后，一些涉及人权公约实施问题，尤其在缔约国范围内适用人权法院的法理和如何缩短久拖未决的案件方面，成为2011年伊兹密尔③和2012年布雷顿会议④以及其它临时性质会议的讨论焦点。实际上，人权公约规定受到侵害的个人在穷尽国际救济后具有直接向人权法院提出诉讼后，人权法院系统就因为任务繁重面临着瘫痪，法官在某种意义上变成了“受害者”。截止到2013年底，人权法院共有99，900件尚未解决的案件。

　　在各国请求相应机构制定一份任择议定书的情况下，部长委员会授权人权指导委员会(Comité Directuer pour les Droit de L'Homme)负责相应的工作。在2013年7月10日，人权指导委员会所起草的议定书和报告在获得人权法院⑤和欧洲议会⑥的同意后，正式交由部长委员会批准。该议定书与2013年10月2日交由缔约国进行批准。

　　首先，第16号任择议定书所规定性咨询性程序与公约第47-49条规定的咨询性程序有着明显的不同：前者设置了一个国际法院与缔约国最高法院之间的“制度性对话”框架，成为国内司法机构在履行公约义务过程中重要的工具。⑦此外，也加强了人权法院在缔约国内的“宪法性”地位。⑧的确，正如咨询小组首先所说的那样，第16号议定书对强化人权法院在缔约国法律体系的角色和传播人权法院的法理方面有着重要的影响。⑨

　　实际上，在人权法院权力的框架下，介入并且消除对公民权利的侵犯仍主要依靠个人向人权法院的诉讼，但是咨询性机制也可以有效地维护公约的法治要求。尽管第16号议定书的主要制定目的是保障个人的公约权利不受侵犯，但是该议定书可能会强化人权法院及其法理的“能动性功能”(funzione proattivo)，主要体现“在维护法治方面，也在促进权利内容与定义的发展和延伸方面，影响国内最高法院审判结果以及先例的塑造” ⑩。人权法院本身也将咨询机制作为巩固自身“宪法地位”的良机。人权法官们似乎对“通过与所有缔约国法理体系的沟通方式来以促进人权法的发展” ⑪的前景很有信心。

　　正如前面所提到的，咨询机制最早出现于《美洲人权公约》体系。⑫该公约第64条规定⑬，发表咨询性意见是美洲人权法院行使诉讼管辖权之前的表达方式之一。这也反映出有些人希望美洲的跨国性机构更多表现为负有“咨询性的义务”机构。⑭尽管第16号议定书尚未生效，但是美欧两者的咨询性机制具有一些共性，例如咨询性意见都不具有约束力。当然，两者之间的区别更能凸显出其具有的不同功能。两个地域性的跨国人权保障差异似乎与政治成熟度、司法管辖的范围以及国内法院与国际法院融合性的程度相关。

　　第16号议定书的咨询性意见机制很容易使人联想到《欧盟机构运行条约》第267条规定的预先裁决机制：后者的程序设计与前者有着相似之处，甚至有人认为第16号任择议定书的起草者一定是从欧盟法的预先裁决机制中寻找到了灵感。⑮但是，这种猜测显然是毫无根据的。鉴于预先裁决机制目的是促进成员国法律制度的一体化，因此议定书咨询小组从一开始就拒绝采用欧盟模式。⑯

　　鉴于咨询性意见机制可能会有助于加强国内机构与人权法院合作以及消除缔约国政府组织与跨国法院之间的不信任，⑰很多人对其给予了积极的评价，将其比喻成“令人欣喜的惊奇” ⑱，或者是“将国家置身于这个公约体系的人权演变之中” ⑲。但是，部分学者对该机制的实用性产生了怀疑：首先由于该机制是建立在双重自由裁量的框架下(缔约国有权选择批准还是不批准；缔约国的最高法院有权选择是否向人权法院提交咨询性申请)，所以导致了对其适用前景性的怀疑，甚至有人担心该机制要求人权法院迅速给出意见的做法其实是增加了人权法院的负担，与人权法院减负的初衷背道而驰。⑳然而，从中长期考虑，为了从制度上有效的减少缔约国个人向人权法院寻求救济，咨询机制的应用有助于为缔约国与人权法院之间连贯性的实施和解释公约提供平台。【21】后续的部门将对这个方面以及第16议定书中涉及咨询性机制的问题进行更多的探讨与分析。

　　一、人权法院的判决特征和第16号议定书的效果预测

　　欧洲人权法院的判决模式并不是最大程度地依据各国司法的传统，而是各国司法模式的原始性结合。【22】首先，人权法院是一个依据《欧洲人权公约》建立的专门性保障人权的法院；其次，人权公约司法体系不存在上下级法院关系，也不是被视为缔约国的第四级法院，其法官皆来自于具有不同司法传统和文化的缔约国。【23】

　　人权公约和《人权法院审判程序条例》分别对判决必须包含的内容作了基础性的规定：公约第45条要求人权法院的法官有义务详细叙述判决和决定的理由；审判程序条例第74条细化了人权公约第45条的规定，要求法官必须在判决中写明案件事实、总结诉讼双方的观点、适用的法律依据以及参加决议的法官人数并且必须用英文或者法文发表判决意见。

　　不确切地说，人权法院的审判决定往往展现出以案例为导向的特征(casistico)，其严格地适用于尚未解决的案件。在判决的全文中，人权法院要依据当事人的要求和案件的事实并在缺乏客观具体的国际或者国内的评判标准的情况下审议是否存在人权侵犯。【24】

　　然而，人权法院没有采用演绎推理的模式，而是运用了类似于普通法国家法院使用的归纳推理模式：人权法院需要从之前的判例中抽象出一般性原则，并且确保其对此权利的解释与该一般性原则相一致。在此过程中，法院通常需要寻找出某个特定判决或者具有相关性且能为当下审理的案件提供解决方法的案例。需要指出的是，人权法院的判决法并不具有法律约束力，但是为了表现人权法院判例体系的稳定性和可预测性，人权法院非常重视已决案件的引导作用，并对任何推翻先例的判决都作出明确的解释【25】。

　　因此，在找出本案的关键要素和确定既判案件和当下案件相似点后，人权法院的法官需要考虑前者的判决理由是否适合后者，以检验先例判决或者解决问题的模式是否能够被待决案件所接受。由此，人权法院最终决定缔约国是否违反了欧洲人权公约规定的标准。【26】这“就如同将特定的个案与人权法院的判决相连接，将其置于具有一般性和抽象性规则背景中。有时，个案的处理并不完全是依据一般性和抽象性的规则。相反，人权法院的法官有时为了巩固其先例的地位以及增强其判决理由的说服力，既有判决也可以创造人权法院的规则” 【27】。

　　在审查事实的过程中，法院也需要寻找出比较对象间的区别。这是法官审议过程中常见的环节。除了寻找事实的不同，还要比较各缔约国的国内立法有何不同。在这种情况下，人权法院用寻找差异的方式与先前的判例进行对比。而后，通过说理的方式来推翻先例，从而达到推动人权法院法理发展的目的。【28】因此，人权法院的判决模式与大陆法院适用的方法有着明显的差异。后者是大陆法系的法院在判决中经常提及从“已确定的案例中(giurisprudenza constante)抽象出法规则(regolae juris)。人权法院采取这种区别于大陆法系的判决方法也可以被解释成为什么人权法院的案例很难被传播到缔约国的法律体系之中，由法学家主导的大陆法系国家也无法深入地理解依据既有案例为导向解释的人权公约内容，从而这些大陆法系国家很难主导或者能动性的使用公约权利【29】。换句话说，倾向于大陆法系传统的国家和司法机构很难理解人权法院的判决以及了解人权法院的司法导向。【30】

　　从另一个角度来说，人权法院很少提及如何使得国内法的解释与人权公约相符合问题。【31】尽管人权法院经常在其判决书中援引为其判决提供理论或者事实支持的既有判决，但是很难了解其援引案件的真实意图，也很少知道这些判决结果的引用是否意味其在某个领域中具有导向的作用。【32】后者已经成为了大陆法系的典型问题。这很容易使人联想到与其区别的普通法系的判决特点：单个的审判结果也可能会成为具有“约束力的先例”。【33】有区别的是，人权法院的法官通过特征认知角度作一般性的分析：通过普遍性的标准确定基本权利的内容和界限或者通过权衡的方式确定权利的范围；【34】抑或，法官通过另辟蹊径的方式建构出一个全新的特别操作模式(modus operandi)，此种模式可以提供权威性的审判效果并且有助于缔约国以此法理为导向保障人权。

　　这个发展方向似乎是人权法院发展的趋势。目前，大法官会议(Grand Chamber)似乎已经将重大问题的解释权完全揽入怀中。人权法院正是通过这种方法保障了人权公约解释和实施的一致性。例如在权衡信息自由和保障个人私生活的领域中，已经出现了多如牛毛的判决。然而，这个领域任何判决无外乎是寻找出如何合理权衡相冲突的权利以及确定对某一方权利的限制是否具有合法性的目的。因此，每个判决都可以被视为制定了一个新的司法规则。【35】但是，在没有限定所搜集案件的类型和评估缔约国特定的解决方法的情况下，人权法院在最近的两个判决中就在权衡信息自由和个人隐私的议题中归纳了区别于一致性适用人权法院判决的情形。然而，这两个判决也可以从另一个方面理解成“对于如何普遍地实施人权法院判决的变相尝试”【36】。

　　这就意味着人权法院在不断尝试更改其判决的模式。例如Broniowski案中【37】，人权法院就采用了同种情形快速审理技术，也叫飞行审理技术(pilot judgment)【38】。此后，《人权法院审判程序规则》第61条将该审判技术上升为法定技术规范。人权法院可以依职权或者由当事人申请的方式启动该程序，该程序的适用也必须要与人权法院“宪法性保障目的”前提相符合。运用此种程序的目的是为了处置和预防具有相同性目的且尚未解决案件的堆积，这些诉求本身都深刻地反映了缔约国制度对人权公约“结构性”规定的严重违反。【39】飞行审理呈现出其独有的法律特征：将个体的审判效果与国内整体的法律体系相结合，通过单一案件的审判传达出其对国内立法依照人权公约进行司法改革的效果。【40】

　　鉴于第16号议定书的主题是向缔约国提供咨询性意见，脱离了人权法院以审理判决为核心的解决人权侵犯的方式，这可能会导致(由于第16号议定书尚未生效，因此仅仅是一种单纯的预测)人权法院倾向于较少的受特定案件事实的影响，而是通过解释公约的抽象性规范使其含义更加的明确，从而缔约国法院和法官可以更加容易地理解其含义。【41】实际上，在第16号议定书的框架下，人权法院需要回应国内法院的询问，也就是说人权法院需要针对相关问题进行明确的解释，此后，由缔约国法院将其用于具体的案件之中。这意味着人权公约第47-49规定的咨询性意见与第16议定书形成的咨询性意见不能相提并论。前者并不具有解释人权公约的客观目的。【42】

　　此外，依据第16议定书第2条的规定，作出最后意见的主体很有可能是大法官会议。这个审判机构最显著的特点就是经常推翻自己的判决。选择17人大法官会议的合议庭就意味着其决定具有普遍的适用性，即国内法院的法官应该保证其意见的连续适用性。【43】因此，人权法院在这方面承认“这些由大法官会议作出的咨询性意见可以同人权法院的判决具有相似的地位和意义，为人权公约的最低保障标准提供了和谐(harmonious)的解释”【44】。

　　依据该任择议定书第4条，人权法院应该将最终的咨询性意见反馈发出问题的国内法院，或者回复到具有这类职权的机构以及其它依据议定书第3条规定的其它参与到该程序中的国家机构。此外，第4条第1款明确规定了国内法院向人权法院提出咨询性意见的动机以及依据第4条第4款规定的意见公布的方式。但是，依据该议定书第4条第2款存在这样一种可能，在咨询性审议阶段，仍然可能会出现独立性意见(opinione separate)，即为反对意见和同结果不同理由性意见(concorrenti)。正如前面所讲，欧洲人权法院主要是以大陆法系的合议制为导向，但是依据人权公约第45条第2段的规定，当出现与多数法官不一致的判决时，少数法官的意见也应该成为判决书中的一部分，从中可以展现出法官对于缔约国的行为是否侵犯公约权利不同观点、立场以及人数多少的比较；或者尽管法官对结论有着共同的认识，但是在法律论证的过程中存在着不同或者部分不同时，也应该作为独立性意见写入到最终的判决中【45】。

　　实际上，这种判决的模式在普通法系国家司空见惯，在美洲人权法院和欧洲人权法院也是屡见不鲜，也很有可能会出现在其它的以多元文化为导向(multiculturalità)的司法机构中。【46】但是，决定缺乏一致性似乎会降低人权法院判决的权威性。实际上，欧盟法院就在这一点上选择了与欧洲人权法院截然相反的方法。【47】为了保障判决的权威性，欧盟法院不允许在判决中附上相反的意见。欧盟法院这一做法或许值得人权法院学习。在提供咨询性意见的程序过程中，人权法院的法官应该用同一种声音来说话。【48】

　　咨询性机制所涉及的问题与传统的审判机制存在着明显的不同。尽管其意见结果要与案件的事实紧密的结合，但是该机制运用可以摆脱繁多判例的束缚，因此人权法院将特定事实与一般性标准相结合形成最终的咨询性意见。如果人权法院决心选择这条路，那么在某些方面必然体现出人权法院在处理案件方式的创新性转变。正如上面提到的，这种转变可以使人权法院“非常清楚地定义欧洲人权保障的最低标准”【49】。

　　二、缔约国法院的申请资格与议定书的内容

　　依据第16号议定书第1条第1段的规定，缔约国司法体系内的最高法院可以在中止审理案件后(pending case)向人权法院咨询涉及公约解释和实施的问题。议定书中关于“最高法院”(可以理解为最高级别的法院)也可包括一国宪法法院或者最高法院的下级司法机构。更确切地说是依据该国的法律规定在特定事项上具有最终管辖权的法院。【50】尽管议定书本身并没有明确的规定【51】，但是可以从人权公约第35条规定的穷尽国内救济原则推出来这些“最高级别的法院”是指其具有能力作出终审法律效力的司法机构。【52】因此，该制度的设计反映出人权法院恪守辅助性的原则并且要求缔约国司法机构穷尽救济后方能允许个人向人权法院提交个人来文。【53】

　　实际上，该议定书第10条给予了缔约国相对宽松的空间。缔约国有权力具体规定哪些法院或者法庭在议定书强制规定的情况下向人权法院提出咨询性意见，并且缔约国可以自行修改涉及申请咨询意见的法律，不受欧洲理事会任何形式的制约。但是，给予缔约国宽泛的选择空间也会伴有一定的风险。【54】缔约国政府为了最大限度维护自身的自治性，将会以政治考量作为进行国内制度设计的基础。例如，故意将宪法法院排除在有权申请咨询性意见司法机构之外，或者相应的法院可以增强其能动性，阻碍国内法院和人权法院之间的对话。【55】对于意大利的司法体系来说，尤其是在第15号议定书规定了边际裁量背景下，确定哪一级法院或者法庭有权向人权法院提出申请非常重要。依据此议定书规定，适格的法院仅限于缔约国具有司法权的机构。这与公约第47-49条将申请建议的权利授予部长委员会或者缔约国政府形成了鲜明的对比。这反映出第16号议定书具有抑制缔约国机构无节制的申请和增加人权法院工作负担的作用。【56】因此，在这个意义上说，第16号议定书与《欧盟机构运行条约》第267条第2段的制度设计有着共同目的。但是，这两个法律体系的区别也非常明显。在欧盟法领域内，包括上诉审(二审)法院在内的所有国内法院都有向欧盟法院申请预先裁决的权利。重要的是，这些国内法院在受理和运用欧盟法时不受国内法的干涉并具有独立性。换句话说，国内法院成为了欧盟法院的组成部分。【57】

　　从第16号议定书的主观追求和客观目的的角度考虑，美洲人权法院的咨询性机制无疑与欧洲人权法院的制度有着巨大的不同。依据《圣何塞协定》第64条规定，所有的美洲国家组织的成员国(并不仅限于《美洲人权公约》的缔约国和美洲人权法院的成员国)以及美洲国家间人权委员会、美洲国家间司法委员会和其它的美洲国家间组织(独立于美洲国家间议会)都可以向美洲人权法院请教有关于人权公约解释的问题。其次，美洲人权法院不仅可以解释美洲人权公约或者与在美洲范围内人权保障相关的其它人权国际公约，也可以解释国际宣言和其它非正式的国际法文件。【58】实际上，有人也曾经建议欧洲议会建立一个类似制度，即建立一个不同于人权法院的司法权力机构(Autorità Giudiziale generale)负责解释所有的欧洲议会制定的区域性条约。【59】

　　不同于欧洲人权法院的是，美洲人权法院所采取的咨询性机制不仅成员国的法院向其咨询具体的问题，而且也会依据《圣何塞协定》第64条第1段和第2段的要求解决一系列涉及保障个人的公约权利、国内立法事项以及国内计划实施等一般性问题。但是为了保障其意见具有最终的可实施性和有效性，美洲人权法院会拒绝回答涉及学术性的问题，也不会触及纯理论的问题。【60】

　　这一系列的事实都体现出美洲人权法院追求广泛的影响性以及其意见的普遍性适用性，即不仅是简单基于缔约国结论，而是清楚的教会缔约国为何做这种解释。【61】美洲人权法院的法官们在不同的场合下都表达同一个态度：咨询性机制主要目的就是帮助各成员国在免受正式的司法程序和诉讼程序的困扰，而采用一种直接的方式履行人权公约的责任。

　　美洲人权法院在理论上和现实上的受案范围随着历史的变化而变化：最初，美洲人权法院和美洲人权委员会存在着严重的冲突。委员会希望能够在人权法院面前保留部分特权，并且尽量减少人权法院受理案件的种类。然而，正如前面介绍的，由于人权法院依照委员会的意见在美洲人权公约中设置了咨询性机制，因此可以不受美洲国家间人权委员会的限制直接地行使其职权。美洲人权法院于20世纪80年代作出了第一个咨询性意见。【62】

　　美洲人权法院总是非常谨慎地在涉及咨询和具体解释条约事务上发挥其咨询性的功能。更为明显的是，人权法院不会受理具有政治目的为导向的咨询；其意见具有先例约束的法律效力，因此一旦做出该意见后，人权法院不会受理任何对该事项的重复询问。但是这也“会破坏法院对人权保障的介入，或者从总体上损害了公约的规定，从而使得该权力的行使方式导致个人权利的受损”【63】，并由此实际损害了美洲人权法院的管辖权【64】。

　　美洲人权法院扩大适格主体范围的一个政治性的考量就是《美洲人权公约》适用范围相对于《欧洲人权公约》来说还尚未普及：并非所有的美洲国家都已经成为了《美洲人权公约》的缔约国和美洲人权法院的成员国。面对此种限制，美洲人权法院可以通过咨询性职权受理尚未接受《美洲人权公约》管辖的国家的人权事务。

　　美洲人权法院第16号咨询性意见就非常具有典型性。【65】由于一名墨西哥公民被美国政府羁押在美国境内，因此墨西哥政府向美洲人权法院提出了咨询性意见申请并指出此案在保障公平审判权的基础上涉及领事协助事项。墨西哥政府认为美国政府违反了1963年《维也纳领事条约》第36条以及其它条款的规定，没有给予被羁押的墨西哥国民国际法性质的权利。尤其是美国政府没有告知被羁押人员其有权会见和联系使馆人员，以寻求使馆人员对其提供的法律帮助。这是刑事诉讼程序，尤其是被告人可能被判处死刑时羁押国政府必须履行的义务。起初美国政府以该案的争议涉及《维也纳领事公约》而不是人权问题，认为美洲人权法院不具有管辖权；并且，美国不是《美洲人权公约》的缔约国，所以美国不能接受其决定。该案被墨西哥政府提交至国际法院后，美国政府要求美洲人权法院不予受理此案。美洲人权法院则拒绝美国政府的理由，其指出该法院是独立于其它国际法院的司法机构并且其有权依据《维也纳领事公约》第36条的规定保障人权。这凸显出人权法院的法官具有保障区域性人权的角色。国际法院在Avena和La Grand案的判决中【66】明确地支持了美洲人权法院的决定。此后，美洲人权法院在对《无证迁徙者的法律地位和权利》的解释中也采用了相似的方法解释何为免受歧视的权利。【67】

　　尽管现在美洲人权法院的咨询性机制已经异于最初协调美洲人权委员会和美洲人权法院的润滑剂功能，但是其裁判的效果依旧有限：从整体上来说，美洲国家尚缺乏民主政治的成熟性，人权法院尚无法在众多领域中直接受理相应的人权案件，甚至部分国家都拒绝承认美洲人权法院的管辖权。这也可以解释为什么在这种情形下咨询性功能有助于人权法院建立整体性的法律解释结构。该结构可以是以抽象的法律规范为导向，甚至是以具体的政策性法律文件为导向。因此，该咨询性机制不仅具有抑制实际的诉讼程序功能，也会预防人权的侵犯。

　　三、咨询意见的程序性特征

　　依据第16号议定书第2条第1段的规定，五位法官将组成合议庭并依照该议定书第1条规定的程序性和实质性的标准审查缔约国法院的请求是否具有可受理性。第1条规定了缔约国向人权法院提出的问题必须满足三个标准：1)提出问题的内容必须是与人权法院解释和实施公约及其议定书规定的权利相关；2)向人权法院提出咨询性请求时，缔约国法院必须中止案例的审理；3)缔约国法院必须清楚地描述相关的事实，明确写出需要使用国内法律规范以及其它人权法院审理必要的信息。【68】

　　该议定书明显地收紧了可受理案件的范围。【69】同时，也体现出人权法院为了形成统一的受理标准，将以严格的筛选方式对缔约国提交的案件进行预先审查。实际上，这种筛选方式有助于人权法院“创造法律”：人权法院只需要从缔约国提交的案件中选择少数具有重要性和创新性的案件，从而为人权法院一致性解释人权公约以及推动人权法院动态性的解释公约权利提供便利。【70】尽管缔约国提交的案件在满足上述条件和程序要求时不应该被拒绝，但是人权法院依然在受理案例与否的问题上享有自由裁量权。【71】

　　倘若五人合议小组接受提交的案件，这就意味着大法官会议必须对该案件作出决定。不同于第16号议定书起草咨询小组【72】和人权法院【73】的最初意见，人权法院在拒绝受理申请时应该给予原因的说明。为了保证不打消缔约国司法机构向人权法院提交咨询性申请的积极性，人权法院明确规定所有拒绝性的意见只在“个案中有效”【74】。任何拒绝性的意见都应该避免缔约国最高级别的法院在适用该程序时产生误解和不满，从而有助于缔约国法院和人权法院对话的开展。【75】这种规定至少在具有重大政治意义的基本权利保障的案件中具有合理性。例如在某些案件中表达法院不予受理的原因，国内司法机构和缔约国的执法机构可以以此决定作为缔约国司法或者执法的导向。【76】美洲人权法院就将对拒绝性案件给予理由作为政策性的规定，《美洲人权公约》没有要求人权法院在拒绝申请时必须给予理由，但是该法院则将给予理由作为不成文的规定。

　　第16议定书要求缔约国法院提供涉及案件争议法律的和事实的详细信息有助于人权法院对国内法院提供实质性的帮助。实际上该议定书的第1条第3款有助于良好的司法行政原则的实施，有助于人权法院的法官了解案件的事实；同时，对抗性诉讼程序必须要具有争议性的标的，而咨询性机制似乎可以避免这个程序性的要求。除了缔约国向人权法院交代案件的事实和相关的法律外，缔约国法院还必须指明其要适用何种公约权利；同时，也需要向人权法院提交双方诉讼观点的总结，并且起草一份相应的报告，其中包括缔约国法院在该上诉案件的想法以及为什么要将该案件提交给人权法院。【77】人权法院的法官在第16号议定书的框架下必须以缔约国法院考量的方向为出发点，“这些国内法院的意见可能会成为要求人权法院必须回答的内容，尤其是在涉及边际裁量的人权公约第15号议定书生效的情况下，缔约国法院很有可能会询问人权法院在多大程度上同意其享有自由裁量权”。【78】

　　这种实用性的标准似乎对问题的内容以及裁量对中止案件审理的必要性方面有着启发性的作用：这也就是说人权法院依照公约的授权抽象地审查缺乏实用性的国内法是否符合公约的规定。因此，这个主要的问题就与实际适用公约相关。然而，这种方式也具有危险性，可能会导致人权法院的决定前后不一致。例如，在具体案件司法审理的过程中，人权法院可能会推翻在咨询性意见中确认国内法符合人权公约的结论。【79】就此而言，人权法院似乎可以借鉴美洲人权法院如何游刃有余地处理咨询性程序和诉讼性程序之间的方式。【80】实际上，人权法院应该以公约规定为基础对两个程序进行调整，以避免其导致冲突的情况。【81】美洲人权法院一直认为，比起审查那些已经生效的法律规范，还是直接审查尚未生效的法律草案更为奏效。【82】

　　该议定书第1条第1款的规定旨在要求缔约国向人权法院提交重大性案件(questione del principio)。人权法院通过受理审查程序，可以实质性地选择其希望受理的对象，从而可以将其主要的精力集中于那些具有重要意义的案件中，并且可以同时减轻人权法院的重负。这一条款规定的人权法院大法官会议的受案范围和与人权公约第43条第2段的规定大法官会议的受案范围相同，都是“当诉讼案件的标的反映出在解释或者实施公约及其议定书权利的过程中遇到了重大问题，或者是具有一般性的重大问题”。因此，有理由相信人权法院五人合议庭在发现这些问题具有重要性后会依据上述规定将其送至大法院会议，【83】就如同大法官会议所确定的那些具有“创始性”案例(leading case)的效果完全相同。【84】根据《欧洲人权公约》第11号议定书公开报告的描述，“创始性”的案例既包括人权法院的尚未做出过判决的案件，也包括那些具有推翻先例可能的案件。【85】重大问题的案件(questione di principio)似乎被有意识地纳入到第16号议定书之中，尤其是凸显出的结构性和系统性问题已经或者即将成为案件审理的难题，且具有广泛时空的代表性。【86】尽管这些问题对公约的多元解释具有帮助，但是从另一方面分析，区别咨询程序和诉讼程序也可能会导致人权法院在前者程序中拒绝分析缔约国法院提出的涉及如何适用人权法院法理的问题，从而缔约国法院无法得到清晰的回答。“重大问题”的概念也包括当缔约国不想修改一般性的国内立法时询问人权法院其国内规范是否可以与公约相符合，或者是询问其对国内案件解决意见相关的问题。【87】

　　缔约国法院需要在意见申请的过程中明确地指出审理案件所呈现出哪些根源性的问题或者具有何种与解释公约相关的利益联系，以及中止案件审理的必要性。为了理解这个概念，国内法院的法官必须以人权法院的法理为基础，因此尽管这对缔约国法院造成了一定的困难，但是无疑这对统一适用人权法院的案例具有好处。

　　尽管同各缔约国最高法院建立的合作机制不同于人权法院依据其判例对案件进行审理，但是也不应该完全地将具有既判事实的案件申请一概拒之门外。这种情况下，法院应该在具体案件中宣布拒绝的具体原因，这有利于维持人权法院判决的一致性以及人权法院法理的传播。同时，这有效地维护缔约国法院和人权法院的双向交流制度，从而可以避免咨询性机制阻碍人权法院判例的流通的担心，甚至人权法院的法官可能会基于更好保障人权的目的考虑推翻已有的判决。

　　第16号议定书似乎并没有明确地表明人权法院是否能够在特定的条件下重新调整接受缔约国法院咨询的标准。【88】比较而言，美洲人权法院就公开表示其对受理标准具有重新调整的权力【89】；欧盟法院在一段时间内大量的受理成员国的预先裁决申请后也逐渐地收紧了案件受理标准。【90】

　　最后，还有两个尚待思考的程序性问题：首先，依据第16号议定书第3条的规定，缔约国相应的司法机构和欧洲人权委员会有权向人权法院提出咨询性的意见。该意见必须以书面的方式提出且相关的主体应该参加到咨询性审理程序之中。除此之外，依据良好的司法行政原则的要求【91】，人权法院院长可以邀请缔约国、个人或者相应的机构作为法庭之友【92】加入到诉讼程序中来。尽管人权法院的院长具有最后的决定权，但是这种开放性是必要的，因为这将有助于强化“人权法院咨询性意见的权威性”【93】。除此之外，这也为解决“重大问题”以及在具有相同问题的其它缔约国在处理该问题上提供了便利空间。这种设想已经在美洲人权法院体系内得到落实。【94】不仅缔约国往往会成为美洲人权法院咨询性意见审议过程中的座上宾，而且个人以及国际组织也经常受到邀请共同参加到人权法院咨询性审理之中。其次，在缔约国使用何种语言向人权法院提交申请以及谁应该负责翻译等事项上人权法院与议定书制定者存在着分歧：后者认为缔约国法院可以以本国的官方语言向人权法院提起诉讼，【95】而人权法院则不愿意担负翻译的义务【96】。

　　四、咨询性意见可能会产生的影响

　　第16号议定书中的第5条对咨询性意见作出了解释：大法官会议所做的咨询性意见不具有约束力。这也就意味缔约国法院没有强制性的义务遵守人权法院的意见。该制度设计是咨询小组受到其它区域性人权保障机制的启发，【97】并由人权法院最终拍板决定【98】。

　　实际上，人权法院对其咨询性意见是否具有约束力的问题上一直采取否定性的态度。倘若给予咨询性意见以约束力的法律效果，就会实质上更改公约所依据的辅助性原则，尤其是更改了公约要求个人必须穷尽国内救济程序后方能向人权法院提出诉讼的制度。因此，鉴于缔约国法院在实施人权公约过程中能够比人权法院更清楚地知道当地社会和文化的状况，所以人权法院拒绝给予咨询性意见以约束力的法律效果显然有助于维护其辅助性原则。然而，无法简单地用抽象约束力的标准衡量咨询性意见带来的作用以及是否能被各缔约国法院普遍的接受。尽管，从理论上分析，人权法院不过是将其作为解释公约权利的“教科书”，但是在个案中其影响性可能不亚于人权法院的“创始性判决”(arrêt de principe)的影响。【99】因此，有理由期待咨询性机制会分别在国际或者国内领域对涉及公约权利的判决产生重要的影响。

　　而从司法实践与相关的诉讼程序的角度分析，鉴于咨询性意见与案件的争议有着直接的关联，当申请人穷尽国内救济程序后，且在人权法院在此问题上做出过咨询性意见的前提下，其向人权法院提起针对相同权利保障的申诉时，该申请人的要求不一定会遭到拒绝，而是人权法院可能会审查缔约国法院如何将其咨询性意见适用于缔约国案件的审判之中。但是，如果人权法院坚持认为“如果向人权法院申请裁决的案件并非是原创性，而是通过既判案件作出过决定，那么人权法院不会受理或者直接驳回该诉讼请求”。【100】相反，如果登记处法官认为咨询性意见仅仅具有指导性的作用，无法等同于实际的审判，那么人权法院就不能依据其之前作出的咨询性意见拒绝对案件的审理。【101】这可能意味着在欧洲人权保障体系中咨询性意见和判决结果最终会导致重合。实际上，第16号议定书在生效后很有可能会成为欧洲人权法判决体系的一部分，因此其将在诉讼领域中具有与判决或者决定相似的法律地位。【102】与人权法院的追求相一致，人权法院咨询性意见可以适用于各缔约国一切相似的问题。咨询性意见所带来的广泛影响性不应该被低估。从个案的角度来看，人权法院在咨询性程序中的决定也可以清楚地解释公约，也可以依据案件内容具体解释其适用的方法。

　　在这方面，权威性理论(autorevole dottrina)有助于避免人权法院的咨询性意见产生“事实”的约束力效果，从而阻碍了缔约国法院向人权法院寻求咨询性意见(例如像意大利宪法法院非常重视自身对法律的独立解释)。【103】为了避免相互冲突的结果，该理论应该避免运用抽象性的语言或者间接性的方式将人权法院的咨询性功能转化为一种“预防性程序”，而且还要避免赋予其预先性审判的功能。【104】

　　的确，正如前面所提及过的，人权法院应该时常担负起在给予抽象性的决定和审理具体事实一对矛盾中寻找平衡的任务。【105】但是，一旦该议定书生效，咨询性意见将成为人权法院判例法体系的组成部分。在这种情况下，咨询性意见的结果将反映出法官在解释公约权利的倾向，这种倾向也会影响其在最后诉讼判决中对公约权利的态度，即使人权法院的解释会受到缔约国法院边际裁量权利的限制。在这种状况下，这意味着递交咨询性申请的国内司法机构也清楚地知道在该议定书结构下其为在整个的司法程序以及在诉讼标的价值权衡方面提供广泛的意见，从而同缔约国司法机构合作形成新的法理。【106】这对重新认识缔约国法院在解释人权公约过程中的地位有着特殊性和重要性，至少可以从对第16号公约的解释中了解到其目的是为了塑造新型的缔约国法院和人权法院的关系，即创造“对话的渠道”。此外，这种对话性关系也可以体现在“缔约国法院在解释人权公约过程中享有自由裁量权。缔约国法院将可以依此表现或者阐述其在诉讼中的地位以及限制或干涉公约权利实施的原因”【107】。

　　在一国的法律体系内部，最高法院应该依靠解释本国法律体系的方式确定哪一个司法机构可以向人权法院的法官申请咨询性意见。【108】如果最高法院的解释符合人权法院对缔约国法院履行人权公约标准的要求，即“……那些国内法院有能力按照人权法院的解释审理国内案件” 【109】，那么显然这将会强化最高法院解释的权威性。同时，与人权法院进行沟通的国内法院应该最大程度地了解人权法院的法理，并且避免在尚未穷尽国内救济时提前向人权法院寻求帮助。【110】

　　在咨询性意见对涉及公约权利影响力方面，美洲人权法院做法似乎具有一定的启示性作用，其效果也会影响到人权案件之外的国内法律裁判。在2005年的Héctor Simon案中，阿根廷的最高法院就采用了上溯的标准。阿根廷的最高法院在审查两个国内立法的合宪性时，就采用美洲人权法院的咨询性意见，指出它们违反了《美洲人权公约》以及阿根廷宪法第29条。秘鲁的宪法法院也采取了类似的方式，其运用美洲人权法院的咨询性意见确认了国际条约在国内法律体系中的地位。危地马拉也依据美洲人权法院第3号咨询性意见采纳了其关于死刑执行的意见；同时，哥斯达黎加和哥伦比亚也分别在涉及职业记者工作的案件中采取美洲人权法院的案例。【111】

　　五、结论

　　区域性的人权法院通过个人申诉和延续性管辖等方式发挥着保障人权的主要职能。并且，这些法院有义务解释人权公约，并且其解释对缔约国有着指导性的作用。如果说在很长的一段时间内，权利的保障是依靠人权法院诉讼的方式实现的，那么现在这种方式如果不与缔约国的宪法相结合就无法继续发挥其在具体案件中保障个人权利的能力。因此有必要对第16议定书在生效之前做一个简短的分析。该议定书基于指导性的功能帮助各个缔约国履行人权公约。更为重要的是，该议定书的履行有助于减少向人权法院的个人来文的数量，并且其作出的咨询性意见可以为缔约国法院的判决提供导向，从而有助于缔约国法院通过司法的渠道对人权侵犯予以救济。可以看到，人权法院可以通过不同的方式强化其“宪法地位”，例如建立案件筛选机制或者要求缔约国提交的案件必须达到一定的标准。

　　但是，在保障人权领域中，参与对话的缔约国司法机构很难保障自身独立解释法律的权力不受侵犯。在这个领域中，具有不同司法传统的法院在相关的判决中体现出不同的特征，这很容易让人觉得公约体系内部的对话活动很难开展。似乎不可否认的是，对于一些法学家来说，以判例为导向的人权法院司法体制可能会阻碍各缔约国法院对人权法院法理的理解。而新的咨询性机制给原有的以案例法为导向的体系带来了“污染”，并因此在那些具有不同于普通法传统的法官眼中，他们更倾向适用该机制。

　　相比于美洲人权公约机制，第16议定书所带来的变化较为有限。的确，在基本权利保障的领域中两者存在着明显的不同。即使它们都将咨询性机制作为确保缔约国司法机构决定符合公约规定的方式，两者仍然是在不同的历史背景下设置了不同的程序，因此很难将其等量齐观。但是，已经非常清楚的看到拉美地区人权保障水平在咨询性机制的帮助下不断提高，《欧洲人权公约》第16议定书也可能会有同样的效果。在这种情况下，国内法院应成为保障人权的积极角色。在这个过程中，国内法院应该真诚且不断地同人权法院合作，推动和促进人权法院不断地优化公约权利的解释。

　　（［意］娜娅拉•波塞那多(Naiara Posenato)，米兰大学国际研究、法律与政治史学院比较法专业讲师。原文为意大利文，题目是“Il protocollo n.16 alla CEDU e il riforzamento della giurisprudenza sui diritti umani in Europa”。译者：范继增，意大利比萨圣安娜大学比较法博士研究生。）

　　注释：

　　①D.Szymczak，“La compétence consultative de la Cour Européenne des Droit de l’Homme”，in A.Ondoua，D.Szymczak(cur.)，La fonction consultative des juridictions internationales，Paris，Pedone，2009，p.89；JP Costa，P.Titun，“Les avis consultatifs devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme”，in JF.Akandjil-Kombé(cur)，L’Homme dans le société internationale：mélanges en hommage au professeur Paul Tavernier，Bruxelles，Bruylant，2013，p.605；A.Drzemczewski，Advisory jurisdiction of the European Human Rights Court：A Procedure Worth Retaining，in AA.VV.，The Modern World of Human Rights-El Mundo Moderno de los Derechos Humanos.Essay in Honour of Thomas Buergenthal-Ensayos en Honors de Thomas Buergenthal，San José，1996，p.493.

　　②Report of the Group of Wise Person to the Committee of Ministers，CM(2006)203，15-11-2006，para.76-86.

　　③ECHR，High Level Conference on the Future of European Court of Human Rights-Izmir Declaration，26 e 27-4-2011.

　　④ECHR，High Level Conference on the Future of European Court of Human Rights-Brighton Declaration，20-4-2012.

　　⑤ECHR，Opinion of the Court on Draft Protocol No.16 to the Convention extending its competence to give advisory opinions on the interpretation of the Convention，6-5-2013.其实，人权法院早在另一个文件中就已经表明了态度。See ECHR，Reflection Paper on the Proposal to Extend the Court Advisory Jurisdiction，n.3853038，9-3-2013.

　　⑥Coucil of Europe，Protocol No.16 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Rights，Explanatory Report，para 16.相应学者的文章包括，G.Asta，“il protocollo n.16 alla CEDU：chiave di volta del sistema europeo di tutela del diritti umani?”，in La Comunità Internazionale，LXVIII，2013，p.775；K.Dzehstiarou，N.O'Meara，“Advisory jurisdiction and the European Court of Human Rights：A Magic Bullet for Dialogue and Docket-control?”，Legal Studies(2014)，p.8.

　　⑦Council of Europe，supra note ⑥，para.11-13.

　　⑧Supra note ②，para.81；Costa & Turin，supra note ①，p.613.

　　⑨ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.4.

　　⑩M.Taruffo，Le funzioni delle corti supreme.Cenni generali，in Annuale diritto comparato，2011，p.14；Supra note ④，para.20.

　　⑪ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.5.

　　⑫拉丁美洲地区的人权法典化进程是源于1948年5月2日。那时，《美洲国家权利与义务宣言》正式通过且生效。此后，联合国大会才通过了《世界人权宣言》。然而，直到1969年11月22日美洲间国家组织才向其成员国开放签署，1978年该人权公约在获得11个国家议会批准后生效。与当时欧洲情况不同，签署《美洲人权公约》和成为美洲间国家组织成员国并没有捆绑性的联系。目前，美洲间国家组织成员国一共有35个，其中23个国家批准了该公约(包括阿根廷、巴巴多斯、玻利维亚、巴西、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、多米尼加、厄瓜多尔、萨尔瓦多、格林纳达、危地马拉、海地、洪都拉斯、牙买加、墨西哥、尼加拉瓜、巴拿马、巴拉圭、秘鲁、多米尼加共和国、苏里南和乌拉圭)。值得注意的是，美国、加拿大没有加入该人权公约。委内瑞拉在2012年9月10日宣布退出该公约。

　　依据《圣何塞协定》第33条的规定，目前美洲人权保障机构分为两个部分，美洲人权委员会和美洲人权法院，后者与1979年开始履行职权。这种机制的特点及体现兼顾保障国家主权和维护拉丁美洲地区人权司法保障的有效性。值得一提的是，墨西哥和巴西作为两个拉美地区人口大国分别与1981年与1992年批准美洲人权公约，但是它们知道1998年才明确宣布受美洲人权法院的管辖。

　　⑬《美洲人权公约》第64条第1款：美洲国家组织成员国可以向法院咨询关于该公约以及成员国签署其他国际人权公约的解释。同时，依据布宜诺斯艾利斯议定书，美洲人权法院也可以向《美洲国家间组织宪章》第5章规定的组织和法人机构提供相应的咨询性意见；第2款规定，美洲人权法院在依成员国申请的情况下，有权审查一切国内法律是否与国际公约相符合。

　　⑭M.-C.Runavot，La compétence consultative des juridictions internationales.Reflet des vicissitudes de la fonction judiciaire internationale，Paris，L.G.D.J.，2010，p.39；T.Buergenthal，“The Advisory Practice of the Inter-American Human Rights Courts”，79 A merican Journal of International Law(1985).

　　⑮P.Gragl，(Judicial)“Love is Not a One-Way Street：The EU Preliminary Reference Procedure as a Model for ECtHR Advisory Opinions under Draft Protocol No.16”，in 38 European Law Review(2013)，p.229；相反的观点请见 E.Roucounas，“Observations sur le rapport du groupe des sages mis en place par le conseil de l'Europe pour étudier le mécanisme de controle de la Convention Européenne des Droit fondamentaux”，6，2006，para.38.

　　⑯Supra note ②，para.80.

　　⑰从国家机构和人权法院真诚合作的角度出发，确定侵犯人权公约的过程中，我们经常回想起这么一段话“在司法机构机构相互合作的机制下，倘若缔约国法院将涉及公约适用以及国内立法的人权案件提交到人权法院，这将是缔约国的失败”。R.Conti，La richiesta di“parere consultativo”alla Corte europea delle Alte Corti introdotto dal Protocollo n.16 annesso alla CEDU e il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE.Prove d'orchestra per una nomofilachia europea，Testo dell'intervento al Convegno La richiesta di pereri consultivi alla Corte di Strasburgo da parte delle più alte giurisdizioni nazionali.Prime riflessioni in vista della ratifica del Protocollo note⑯CEDU，organizzato dall' Università degli Studi di Milano Bicocca，10-3-2014.

　　⑱D.Szymczak，“L'institutionnalisation du dialogue des juges：un nouvel espoir pour une vrai subsidiarité?”，Journal d' Actualité des Droits Européenne，2013，p.1.

　　⑲L.A.Sicilianos，“L'élargissement de la compètence consultative de la Cour européenne des droits de l'homme- à propos du protocole 16 a la Convention europèenne des droit de l'homme”，Revue trimeste Droit L'homme，97，2014，p.10.

　　⑳Supra note ，p.3；Dzehtsiatou et O'Meara，supra note ⑥，p.7.

　　【21】ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.14.

　　【22】E.Calzolaio，“Tutela dei diritti fondamentali e diritto europeo，in Università degli Studi di Marcerata.Facoltà di Giurisprudenza”，Working Paper 17/12，p.5.

　　【23】F.Mascher，“Il metodo di lavoro e lo stile delle sentenza della Corte europea dell'uomo”，in S.Bariatti，G.Venturini(cur.)，Liber Fausto Pocar，I-Diritti individuali e giustizia internazionali，Milano，Giuffrè，2009，p.541.

　　【24】Supra note【23】 ，p.547.

　　【25】Supra note【22】 ，p.11.

　　【26】B.Randazzo，“Giustizia costituzionale sovranazionale”， La Corte europea dei diritti dell'uomo，Milano，Giuffrè，2012，pp.92-94.

　　【27】V.Zagrebelsky，“La Corte europea dei diritti dell'uomo dopo sessant'anni-Pensieri di un giudici a fine mandato”，in Lecture Altiero Spinelli.Centro Studi sul Federalismo，Torino，2012，p.5.

　　【28】Supra note【26】，p.96.

　　【29】M.Taruffo，“Precedente e Giurisprudenza”，in Rivista trimeste diritto procedurale civile 61，2007，pp.711-712.

　　【30】Supra note【22】 ，p.16.

　　【31】O.Polliino，“A Further Argument in Favour of the Construction of a General Theory of the Domestic Impact of Jurisprudence Supranational Law.The Genesis and the First Step of ECHR and EU Legal Order”，3 Comparative Law Review，2012，pp.25-26.

　　【32】Supra note【29】 ，pp.711-712.

　　【33】G.Gorla，“L'uniforme interpretazione della legge e I tribunali supremi”，in Diritto comparato e diritto comune europeo，Giuffrè，Milano，1981，p.515.

　　【34】R.Guazzarotti，Uso e valore del precedent CEDU nel giurisprudenza costituzionale e comune posteriore alla svolta 2007.Relazione al Seminario di studi la CEDU tra effetività delle garanzia e integrazione degli ordinamenti，università degli studi di Perugia，Facoltà di Giurisprudenzia.人权法院的法官除了对审判的案件具有权衡的权力外，对缔约国提交的案件也有权衡的权利，从而对缔约国构成了“侵犯”。人权法院需要在国内法院的法院角色和人权法院法官的角色之间进行平衡：人权法院如果越能够清楚地解释或者创造先例，那么缔约国法院就能够越清楚地运用人权法院的法理。

　　【35】Supra note【27】，p.7.

　　【36】M.Marosi，“il decalgo di Strasburgo su informazione e privacy：un passo verso una giurisprudenza uniforme?“In Diritto Informazione(2012)，p.420.

　　【37】Broniowski vs.Poland，application no.31433/93，judgment 22 June 2004.

　　【38】M.Fyrnys，“Expanding Competences by Judicial Lawmaking：The Pilot Judgment Procedure of the European Court of Human Rights”，12 German Law Journal(2011)，p.1231.

　　【39】supra note【26】 ，p.127.

　　【40】supra note【38】 ，p.1233.

　　【41】M.Boyle，“The Future of the European Court of Human Rights”，12 German Law Journal(2011)，p.1875.作者认为“这种机制大有前途，因为它比在诉讼判决中形成的案例更具有影响性和权威性，并且较少的受到案件事实的制约，更多地与各缔约国的司法体系相互融合。简单地说，这是未来发展的趋势”。

　　【42】Supra note【31】 ，pp.25-26.作者认为“人权法院的判决体系‘总体说’是以个案的判决为导向的。相反，由于预先裁决机制在欧盟司法体系的应用，欧盟法院可以发布系统性和一般性的判决结果”。

　　【43】Supra note【18】 ，p.3.

　　【44】ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.5.

　　【45】Supra note【22】 ，p.6；Supra note【26】 ，p.103.

　　【46】I.Boussiakou，“Separate Opinion in the European Court of Human Rights”，9 Human Rights Law Review(2009)，pp.37-60.

　　【47】F.Capotorti，“Le sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee”，in M.Bessone，R.Guastini(cur)，Materiali per corso di analisi della giurisprudenza，Padova，CEDAM，1994，pp.472-473.

　　【48】ECHR，Opinion of the Court on the Draft Protocol n.16，supra note ⑤，para.11.“根据以往的实践，发布咨询性意见时候应该以一种声音而说话”。

　　【49】ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.5.

　　【50】Council of Europe，Explanatory Report，supra note ⑥，para.8.

　　【51】Ibid.“将最后的选择权交由‘最高’法院或者法庭符合穷尽国内救济的目的，尽管这并不需要完全满足公约第35条第1款的规定”。

　　【52】Gragl，supra note 【15】，p.225；Supra note ②.

　　【53】Gragl，supra note ，p.226.

　　【54】Conti，supra note【17】 ，p.11.

　　【55】Dzehtsiarou & O'Meara，supra note ⑥，p.19；O.Pollicino，“La Corte constituzionale è una ‘alta giurisdizione nazionale' ai fini della richiesta di parere alla Corte EDU ex Protocollo 16？”in Forum di Quaderni Costituzionali，Paper 2，Aprile 2014，p.2.作者指出对现在的宪法法院法官来说尚存在一种风险，就是宪法法院的法官尚不能尊重民主的制度。

　　【56】ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.26.

　　【57】M.Condinanzi & R.Mastroianni，Il contenzioso dell'Union Europea，Torino，Giappichelli，2009，p.193.

　　【58】CIDH，Interpretacion de la Declaracion de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del articulo 64 de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos，Opinion Consultiva，OC-10/89，para.11-18.

　　【59】Commissione di Venezia，La Création d’une Autorité Judiciaire Générale，Avis adopté par la Commissione de Venise lors de sa 45° réunion plénière.Venise.1516 décembre 2000.

　　【60】CIDH，Garantias judiciales en estados de emergencia(arts.27.2，25 y 8 Convencion Americana sobre Derechos Humanos)，Opinion consultative OC-9/87，para.16.

　　【61】H.Tigroudja，La fonction consultative de la Cour interaméricaine des droits de l’homme，in A.Ondoua，D.Szymczak(cur.)，La fonction consultative des jurisdiction internationale，Paris，Pedone，2009.At 70.

　　【62】Velasquez Rodriguez vs.Honduras.Fondo Sentencia del 29-7-1989.

　　【63】CIDH，“Otros tratados”objeto de la funcion consultiva de la Corte(art.64 Convencion Americana sobre Derechos Humanos)，Opinion Consultiva，OC-1/82，para.31.

　　【64】CIDH，Solicitud de Opinion Consultiva presentada por la Republica de Costa Rica.Resolucion de la Corte Interamericana de Derechos Humanos，10-5-2015，para.13.

　　【65】CIDH，El derecho a la informacion sobre la asistencia consular en el marco de las garantis del debido proceso legal.Opinion Consultiva，OC-16/99，del 1-10-1999.

　　【66】Germania vs.US，2001，ICJ 466；Mexico vs.US，2004，ICJ 12.

　　【67】G.L.Neuman，“Import，Export and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights”，19 The European Journal of International Law(2008)，p.188.

　　【68】ECHR，supra note ⑤，para.29.

　　【69】Supra note ②，para.85.

　　【70】E.Silvestri，“Corti supreme europee：accesso，filtri e selezione”，in AA.VV.，Le corti supreme.Atti del Convegno Perugia 5-6 maggio 2000，Milan，Giuffrè，2001，pp.113-114.

　　【71】Council of Europe，Explanatory Report，supra note ⑥，para.14.

　　【72】Supra note ②，para.86.

　　【73】ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.35.

　　【74】ECHR，Opinion of the Court on Draft Protocol No.16，supra note ⑤，para.9.

　　【75】Supra note【19】 ，p.21.

　　【76】M.Barnabò，“La nuova competenza consultiva della Corte Europea dei diritti dell’Uomo alla luce del Protocollo note  alla convenzione europea dei diritti dell’uomo”，in federalismi.it-Rivista di diritto pubblico italiano，comunitario e comparato 25，2013，p.3.

　　【77】Council of Europe，Explanatory Report，supra note ⑥，para.11-12.

　　【78】Conti，supra note【17】 ，pp.89.

　　【79】Supra note 【18】，p.101；Gragl，supra note【15】 ，p.212.

　　【80】Supra note【76】.

　　【81】ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.46.

　　【82】Tigroudja，supra note 【61】，p.67.在美洲人权法院针对哥斯达黎加判决的第26段就写到：“接下来，应该避免相应的政府行为，因为这涉及到‘法律保障’，并且也不存在任何生效的实体法在任何案件中能够有权让政府的命令违反美洲人权公约，无论是立法形成还是以已有的立法标准。”

　　【83】Council of Europe，Explanatory Report，supra note ⑥，para.9.

　　【84】ECHR， Reflection Paper，supra note ⑤，para.30.

　　【85】根据该报告，关于解释和实施公约权利的重大问题是指“法院尚未解决的问题，以及这些问题具有重要的意义且为以后人权法院判决的发展具有重要影响性的案件，此外，一个严重的问题是指新的判决无法与过去的解释相一致”。除此之外，“一个严重的问题是指实施公约需要缔约国修改国内立法和行政实践，而并非是涉及公约解释问题”。

　　【86】ECHR，Reflection Paper，Supra note ⑤，para.28.

　　【87】Ibid.，para.29.

　　【88】Gragl，supra note ，p.228.大法官会议被授权发表咨询性意见，并且最终定义何为“关于解释和实施公约权利的重大问题。这就意味着大法官会议有权重新调整受理案件的标准”。

　　【89】CIDH，Opinion Consultiva OC7/86，para.12.

　　【90】Dzehtsiarou & O’Meara，supra note ⑥，p.23 and 119.

　　【91】Council of Europe，Explanatory Report，supra note ⑥，para.20.

　　【92】Supra note【19】 ，pp.23-25.

　　【93】Supra note ②，para.84.

　　【94】Supra note【19】 ，p.24.

　　【95】Council of Europe，Explanatory Report，supra note ⑥，para.13.

　　【96】ECHR，Opinion of the Court on Draft Protocol No.16，para.15.

　　【97】Supra note ②，para.82.

　　【98】ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.42.

　　【99】Ibid.，para.8.

　　【100】Council of Europe，supra note ⑥，para.28.

　　【101】Gragl，supra note ，p.18.

　　【102】Council of Europe，supra note ⑥，para.27.

　　【103】Pollicino，supra note【55】 ，para.4.1 e 4.2.

　　【104】Ibid，para.4.2 e 5.

　　【105】Dzehtsiarou & O’Meara，supra note ⑥，p.22.作者认为咨询性意见的特殊性建构陷入两难的境地。首先如果人权法院的咨询性意见缺乏特点，那么缔约国将无法适用人权法院的意见，因此缔约国法院面临着二次向人权法院递交案件的可能；倘若人权法院特点鲜明，那么有可能会为国内法院接受人权法院的意见设置障碍，其不仅缩小了缔约国自由裁量的范围，也限制了人权法院权衡案件的简易度。

　　【106】Council of Europe，supra note ⑥，para.11.

　　【107】E.Nalin，“I Protocolli n.15 e 16 alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo”，in P.Martino(a cura di)，I giudici di common law e la(cross)fertilization：i casi di Stati Uniti d’America，Canada，Unione Indiana e Unito Regno，Maggioli Editore，2014，p.139.

　　【108】A.Ruggeri，“Ragionando sui possibili sviluppi dei rapporti tra le corte europee e I giudici nazionali(con specifico riguardo all’adesione dell’Unione alla CEDU e all’entrata in vigore del prot.16)”，in Rivista telematica giuridica dell’AIC，12014，p.16.作者认为依据意大利的宪法体系，最高法院成为唯一可以向欧洲人权法院提交案件的司法机构后，其权力的重要性将达到顶峰。

　　【109】ECHR，Reflection Paper，supra note ⑤，para.8.

　　【110】Supra note【19】 ，p.4.

　　【111】Supra note【61】 ，p.73.

Abstract：This article focuses on the analysis of the Protocol No.16 to the European Convention on Human Rights，adopted in 2013 and not yet in force.This protocol considerably extends the advisory jurisdiction of European Court of Human Rights，in order to enable the domestic courts of last resort of the Contracting Parties to request none-binding advisory opinions from the European Court，in context of a case pending before the requesting court or tribunal.Under a comparative point of view，and particularly taking into consideration the inter-American Court of Human Rights advisory mechanism，particular emphasis will be given to some material parameters of new procedure，namely the title to request an advisory opinion，the nature of the questions that the domestic courts may refer to the Strasbourg Court，and the possible effects of these opinions.The analysis will then highlight the impact of the advisory procedure on the role of these regional courts，peculiar judicial authorities of supranational nature whose decision can foster the evolution and transformation of the law，even within the Contracting Parties’ domestic law.

　　(责任编辑叶传星)