内容提要：作为一种重要的战略战术，军事欺骗经常被广泛应用于武装冲突中，但此种作战方法的使用并非不受限制。不合理的使用欺骗可能构成背信弃义行为而被禁止。由于不同国际条约对此问题的规定存在差异，造成俘获敌人结果的背信行为是否构成国际人道法上的背信弃义行为这一问题至今并无统一的答案。从国际人道法原则、立法目的、背信俘敌行为的危害后果以及人权保障等方面考虑，将俘获敌人纳入背信弃义行为的结果条件范围内，对细化和巩固武装冲突规则体系的意义重大。

　　关键词：国际人道法　国际人权法背信弃义俘获

　　一、引言

　　《孙子兵法·计篇》曰：“兵者，诡道也。”“兵不厌诈”是取得军事优势、赢得战争胜利的重要手段。然而随着文明的不断进步，出于对人权保障的考量，诈术的使用在当代已不是随心所欲。简言之，国际人道法严格禁止通过背信弃义的方式杀害、伤害敌人的行为，①以保障战斗方、平民、国际组织等战争可能累及到的各方合法权益。

　　一项行为是否构成武装冲突中的背信弃义行为，决定了行为人是否违反国际人道法以及该行为人是否失去国际人道法所提供的对战时人权的保护。这是一项国际人道法规则。与国际人权法在任何时期都为个人提供保护不同，它仅在武装冲突时适用。然而，国际人权法与国际人道法拥有共同的宗旨，即均致力于保护人的生命健康和尊严，禁止践踏人权。②因此，作为战时保护人权的主要机制，国际人道法在武装冲突这一特殊时期中，增强和补充了国际人权法对人的权利的保护。研究和细化国际人道法上禁止背信行为的规定对于限制作战方法、保障作战双方以及国际组织、平民、甚至战俘的权利至关重要。

　　以背信弃义的方式取得战争优势的现象在战争中经常出现，当代亦是如此。伊拉克战争、阿富汗战争中均多次出现过相关报道。③例如，伊拉克战争进入第4天，美军在攻打伊拉克南部重镇纳西里耶时，遭遇了戏剧性的一幕：一支伊军部队在战斗中举起白旗。当美国海军陆战队上前准备受降时，却突然遭到伊军发起的突袭式围攻，数名美军士兵被打死。在其他战场，有的伊军士兵虽举起白旗，却仍然照打不误，或者干脆穿上便服假扮成平民，装成欢迎美军的样子，然后进行伏击。“萨达姆游击队”还身着美军迷彩服扮成美军，与其进行近距离战斗。④

　　更为极端的一幕发生在2008年7月2日。哥伦比亚军队从与其对抗数十年之久的敌人——哥伦比亚武装革命游击队手中救援了15名人质，并俘获了敌军两名游击队员。然而据报道称，此次救援和俘获行动的作战方法颇受争议。哥伦比亚军队不仅使用了虚假的国际人道任务作为掩护，使用了白色直升飞机和伪造的虚构国际人道组织徽章标志——一只红色鸟类图案。哥伦比亚军队士兵还假扮成应受国际人道法保护的救援人员和新闻工作者，甚至身着印有红十字标志的制服。⑤然而，国际社会仅对该次救援和俘获行动中滥用国际标志的行为进行了批判，但对于其以伪装成非战斗员身份的方法俘获敌人行为的合法性却不置可否。⑥国际社会的反应引起了学界对于“背信弃义行为”的定义以及该规定之适用范围的讨论。以背信弃义的方式俘获敌人的行为是否应被禁止？尤其是在现代高科技迅速发展的战争条件下，诈术的战争方法获得了更加广阔的操作空间，如电子欺骗、计算机病毒陷阱等。这种行为严重破坏了由武装冲突法所构建的保护伤者、病者、战俘、平民和特殊标志等规则，以及作战法律秩序，且非常容易使交战双方动摇甚至丧失遵守武装冲突法的信心。⑦

　　研究“背信弃义”的战争行为对于我国现代国防以及国际活动参与有着很强的现实意义。尽管中国一直以来奉行和平共处原则，但在复杂多变的国际局势中，中国依然面临着成为战争的目标而身陷国际冲突的可能性。2015年9月，国家主席习近平在第70届联合国大会上宣布，中国将建设8，000人规模的维和待命部队。若中国维和部队被派驻热点地区参与维和行动，在战术运用上需要更加全面的战争法知识以保证我国参与维和行动的合法性。一旦我国的维和部队陷入武装冲突，如何避免在维和行动中成为背信行为的受害者、如何正当使用军事计谋避免因构成背信行为而被国际法归责等都成为现实问题。

　　然而，国内目前对于此问题的研究相对较少。已有的对于背信弃义行为的研究基本围绕主要国际条约概述了该行为的定义，并讨论背信弃义行为与合法诈术之间的区别。俞正山认为，交战方在武装冲突中必须遵守诚实信用原则，“在实施国际人道法的交往中，言必信，行必果，决不背信弃义。实施国际人道法要实心，不设前提，包括不以他方或对方的遵守与实施为前提；不装假，不玩招。”⑧而禁止背信行为的规则正是该原则在国际人道法中的表现之一。朱文奇曾介绍《日内瓦公约第一附加议定书》中对背信弃义行为以及合法诈术的相关规定，并在国际条约法的基础上总结了二者之间的区别。他认为“要在不禁止的战争诈术和被禁止的背信弃义的行为之间做出区别，仅仅从诱取和背弃信任这一点来看有时候并不明显，因此更加根本性的区别在于该定义的后半句，即背信弃义的行为是在人道法所规定的特定保护这方面背弃了敌人的信任，让他们相信其有权享受或有义务给予这样的保护。”⑨其他学者的相关文献对于该规则的研究也都集中在上述内容。由此可见，国内对于该领域的研究与我国国力特别是军事实力逐步走出国门的现实需求有着一定的差距。对于背信弃义行为进一步的探讨与研究，对保障我国在国际活动特别是维和行动中的合法权益将会有裨益。本文则以“以背信弃义方式俘获敌人是否应被禁止”为研究对象，对背信弃义行为展开分析。

　　二、禁止战争中背信行为的国际法渊源

　　经过历史上各国的国内立法实践以及多次国际条约的编纂和改进，“禁止战争中的背信行为”已形成国际习惯而被国际法所认可，并且对其规定也日臻成熟。然而，由于战争形式多种多样、具体的战略形势难以预测、人的想象力和创造力巨大等原因，“背信弃义”作战方法的自身概念仍然不甚清晰而有待讨论和研究。其中的争议点之一即为“以背信弃义方式俘获敌人”是否构成国际法所禁止的背信行为。

　　欧洲中世纪的骑士精神中关于进攻和防守的规定算是西方战争中禁止背信行为的肇始。骑士必须信任另一位骑士，尽管双方互为对手。无论骑士表现得多么英勇，背信行为都被认为是无法救赎的不名誉行为。⑩这种敌人之间近乎浪漫主义的战斗礼仪逐渐被人们所认可。人们越来越认识到对于作战方法的限制对规范战争行为、减少战争损失以及保护包括作战方、平民在内的战争可能牵涉到的各方利益的重要性。1863年的美国《利伯法典》(Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field)⑪是美国内战时期的一部军事指南。它被认为是第一部正式编纂的有关限制作战手段的法律性文件。在该法典中，第一次做出了对背信弃义行为的规定。《利伯法典》认为背叛就是破坏信任基础的行为，而这种信任是回归和平所不可缺少的。⑫其第16条规定：“为获得军事必要，允许使用欺骗，但不得背信弃义”。尽管《利伯法典》对于该规则的规定不甚详细，但其为禁止背信行为制定了一般原则，这无疑是之后更细致的规制背信行为的重要开端。⑬受到《利伯法典》的启发，一系列多边的武装冲突法规相继出现。1874年的《布鲁塞尔宣言》(Project of an International Declaration concerning the Laws and Customs of War)⑭和1880年的《陆战法规手册》(The Laws of War on Land)⑮均对武装冲突中背信弃义行为做出了规制。

　　1907年《海牙公约》⑯是第一部规定禁止背信行为的国际条约。其第22条延续了上述三部法律文件对作战方法和手段的约束，即：“采取敌对行为伤害敌人的权利不是无限制的。”紧随其后的第23条列举了8种尤其被禁止的行为，其中b款规定禁止“以背信弃义的方式杀、伤敌国或敌军的人员”，并在第24条中将战争诈术排除出背信行为的范围。尽管《海牙公约》在当时广为许多国家认可，但依然缺乏背信弃义行为的详细定义。

　　1977年的《日内瓦公约第一附加议定书》(以下简称为“《第一附加议定书》”)⑰关于禁止武装冲突中的背信行为规则的规定具有里程碑式的意义。其第37条首次明确了背信弃义行为的定义：“以背弃敌人的信任为目的而诱取敌人的信任，使敌人相信其有权享受或有义务给予适用于武装冲突的国际法规则所规定的保护的行为，应构成背信弃义行为。”此外，将俘获敌国或敌军人员增加为背信行为的结果条件，“禁止诉诸背信弃义行为以杀死、伤害或俘获敌人”。《第一附加议定书》在《海牙公约》的基础上进一步细化了该规则，分别列举了四种背信弃义的行为事例⑱和四种合法诈术的事例⑲。《第一附加议定书》对于背信行为如此详细的规定达到了以往的国际条约前所未有的高度，极大地丰富了国际人道法在该领域的规定。值得一提的是，《第一附加议定书》引入了“严重违反公约行为”机制，并在第85条第三款将“以背信弃义的方式使用红十字、红新月、红狮的区别性的标志，以及其他被习惯法或公约认为属于保护性的标志”列入其中，成为了日后《罗马规约》对于战争罪定义的重要参考。

　　因此，《海牙公约》第23条与《第一附加议定书》第37条对于背信弃义行为的结果条件范围出现了差异。前者仅禁止以背信弃义的方式杀、伤敌人，而后者将俘获敌人也规定为背信弃义行为的结果条件之一。尽管《第一附加议定书》晚于《海牙公约》，但国际社会在制定前者时并未意图以前者取代后者，而是致力于发展后者。⑳这两个在武装冲突中使用的法律文件紧密地联系在一起，并逐渐发展成为今天被称之为“国际人道主义法”的统一的、复合的法律体系。(21)然而，正因为这两个法律文件至今仍在国际人道法领域同时发挥着重要作用，这两个法律文件的不同规定在背信行为的结果条件上出现了鸿沟。

　　迄今为止，对战争罪的内涵规定得最详细的国际法律文件是1998年国际刑事法庭《罗马规约》(22)。它一改以往国际条约和法律文件中对战争罪的笼统规定，对战争罪进行了比较详细的论述，(23)是最近的被众多国家所接受的法律文件。然而《罗马规约》同样采用了海牙体系的规定，将“以背信弃义的方式杀、伤属于敌国或敌军的人员”(24)的行为视为战争罪，剔除了对以俘获敌人为结果的背信行为的归责。

　　由上可知，“以背信弃义方式俘获敌人是否应被禁止”的问题至今未在各国国内立法、国际习惯以及国际条约中得到统一的适用和解释，而处于一个相对模糊的灰色地带。对于此问题的不同解读也应运而生。本文将对此问题展开详细的论述。

　　三、“以背信弃义方式俘获敌人”之合法性辨析

　　对于“以背信弃义方式俘获敌人是否应被禁止”的问题，无非正反两种观点。本文首先对此问题的合法性进行分析，论述其中存在的种种问题。我们进行分析论证的基础自然来源于现有国际人道法准则的规定。

　　(一)习惯国际人道法规则视野下的的合法性辨析

　　一言以蔽之，支持以背信弃义方式俘获敌人具有合法性的观点认为，在国际人道法的规则体系中，由于禁止背信弃义方式俘获敌人并未被各国国内立法所普遍承认，未形成国际习惯，因此以背信弃义的方式俘获敌人是合法的。从各国目前的国内立法现状来看，俘获行为确实并未被大多数国家立法列为背信行为的结果条件。除了以色列使用的军事手册和美国曾声明支持“战斗员个人不得诉诸背信弃义行为以杀死、伤害或俘获敌方人员”这一原则，几乎所有将违反该规则确立为犯罪的国内立法都仅指杀死或伤害。(25)在《罗马规约》起草过程中，一些与会代表就表达了对禁止背信弃义地俘获敌人从而取得军事优势的规则已成为习惯国际人道法的质疑。(26)

　　然而，多数国家未曾在国内立法确认禁止背信弃义地俘获敌人的规则，并不当然构成多数国家对于该规则的习惯国际法地位持消极态度的充分理由。多数国家对此问题的立法考量并非否认背信俘敌的非正义性，而是出于一种实用主义的态度：他们认为在较近的未来参与武装冲突的可能性很小，故而当下没有必要将“禁止背信弃义地俘获敌人”的规则法定化。(27)而支持此种立法的美国和以色列则是一直处于大小各种武装冲突中的国家。两相对比，多数国家出于现实需求的权宜之计虽无可厚非，但也说明一旦陷入武装冲突，此项规定所具有的必要性。另一方面，习惯国际法即作为通例之证明而经接受为法律者。(28)然而需要注意的是，一项规则是否已经成为习惯国际人道法规则而应被各国所遵守，不能仅依据支持该规则的各国国内立法数量来衡量。一般认为，一项习惯国际法规则的存在需具备两个要素，即国家实践和确信。后者是指确信该实践是一种法律上的要求、禁止或准许，究竟属于其中的哪种情况则须依规则的性质而定。(29)而国内立法、军事手册仅能作为国家实践的选择中国家言辞行为的一种。除此之外，战场上的行为、国家对于国际条约草案的意见、在国际论坛上的声明等均应纳入考虑范围之内。实际上，“禁止以背信弃义的行为俘获敌人”在国际法上的渊源已久。如在《海牙公约》讨论过程中，法国代表就已宣布法国政府支持也应将俘获敌人作为背信弃义行为所禁止的结果。(30)国际红十字委员会也已确认诉诸背信弃义行为以杀、伤或俘获敌人在习惯国际法中是非法的。(31)此外，目前已有179个国家批准加入了《第一附加议定书》(32)。这样的事实揭示了大多数国家对于该规则的认同态度，即“禁止以背信弃义的方式俘获敌人”受多数国家的接受。因此，尽管《第一附加议定书》的效力仅覆盖批准该公约的缔约国，但除非有的国家从习惯产生开始就反对该习惯，习惯国际法对所有国家均有约束力。《第一附加议定书》第37条作为习惯国际人道法的一部分应该平等地适用于所有国家，无论这些国家是否批准加入了该条约。

　　因此，支持背信俘敌的各国国内立法数量不占多数这一现状不能从实质上反映国际社会对该规则的态度，并且单独凭借背信俘敌未得到大多数国内立法的支持这一事实即认为背信俘敌具有合法性的观点是站不住脚的。

　　(二)国际人道法条约规则体系视野下的合法性辨析

　　在现有国际人道法条约体系的规定中，“以背信弃义的方式俘获敌人”与“以背信弃义的方式杀、伤敌人”属于两种不同的归责体系。《第一附加议定书》禁止诉诸背信弃义行为以杀死、伤害或俘获敌人，并列举了四种背信弃义行为的事例(33)。然而其第85条中仅将“背信弃义地使用红十字、红新月或红狮与太阳的特殊标志或各公约或本议定书所承认的其他保护记号”并且造成死亡或对身体健康的严重伤害结果的行为定义为严重破坏公约行为。相应地，《罗马规约》中也规定只有当背信弃义行为造成杀、伤敌国或敌军的结果时才属于战争罪。(34)因此，“以背信弃义的方式俘获敌人”的行为在现有国际条约体系下为一般违反公约行为，而“以背信弃义的方式杀、伤敌人”的行为构成严重违反公约行为并可以以战争罪在国际刑事法院被起诉。尽管在《第一附加议定书》中是违法的，以背信弃义行为俘获敌人并不构成刑事责任。(35)国际刑事法庭的普遍管辖机制只对严重违反公约的行为有效，并不扩展到一般违反公约的行为。缔约国也并无义务对实施一般违反公约的背信弃义行为的行为人实施国内刑事制裁，也无义务调查、搜查行为人。(36)

　　正是由于对背信弃义行为造成的不同结果存在着不同的归责形式，合法性观点从《罗马规约》中找到了自己的注脚：根据《罗马规约》之文本，“以背信弃义行为俘获敌人”的行为并不违反该规约。《罗马规约》规定，战争罪同时包括严重破坏《日内瓦公约》的行为和严重违反国际法既定范围内适用于国际武装冲突的法规和惯例的其他行为。(37)因此，可以视为《罗马规约》已将严重违反国际法和一般违反国际法的行为全面地囊括到战争罪的定义中，非《罗马规约》定义为战争罪的行为不需要被禁止。(38)而《罗马规约》并未将俘获敌人纳入到构成战争罪的背信弃义行为范围中，背信弃义地俘获敌人由此即为合法。另外，目前已有大多数国家批准加入了《罗马规约》，这也表明大多数国家已认可《罗马规约》中将背信弃义地俘获敌人行为剔除出违反该规约的范围的认同态度。

　　然而，就对《罗马规约》的理解而言，并非《罗马规约》未规定的行为均是符合国际人道法的。

　　第一，尽管“禁止以背信弃义的方式俘获敌人”的行为未被定义为严重违反国际法行为，但并不代表其是合法与免受惩罚的。《罗马规约》起草过程中，筹备委员会经过讨论决定以《海牙公约》作为禁止背信弃义行为的规定为蓝本，采纳《第一附加议定书》第37条对此行为的本质上的主旨和语言，对该规则进行编纂。(39)因此，《罗马规约》中相关的规定被认为是由《海牙公约》衍生而来，其在内容上偏向于《海牙公约》而未能与《第一附加议定书》相一致地将俘获敌人列为严重破坏国际公约的行为是自然的。然而，从法理上来讲，一项行为未被认定为严重破坏国际公约的行为，并不代表其是被允许和免责的。一般违反国际公约的行为也应该被禁止和惩罚，只不过其被禁止和惩罚的程度比严重破坏国际公约的行为较轻。国际刑事法庭审判中就曾对非严重违反国际条约的行为实施管辖，例如，前南斯拉夫问题国际刑事法庭就在“检察官诉塔迪奇案”中就同时对严重违反国际条约的行为和违反习惯国际法的行为进行了管辖。(40)

　　第二，《罗马规约》并非是衡量一项行为是否被禁止的标准。《罗马规约》并未将所有武装冲突中应被禁止的行为列入其中。尽管《罗马规约》包含了一系列战争罪，但并非所有严重违反国际人道法的行为均已被纳入到战争罪的定义之中。(41)《罗马规约》第1条规定，国际刑事法庭“有权就本规约所提到的、受到国际关注的最严重犯罪对个人行使其管辖权”；第5条规定：“本法院的管辖权限于整个国际社会关注的最严重犯罪”。也就是说，国际刑事法庭仅对最严重的、最受国际社会关注的违反国际法的犯罪行为进行起诉，但是，不能被国际刑事法庭起诉并不代表在国际法上不被禁止。即便以背信弃义的方式俘获敌人的行为目前尚无法在国际刑事法庭以战争罪进行起诉，但仍可以通过各国国内法庭审判而对其予以惩罚。

　　除以上两种观点外，从国际法庭资源分配方面考虑，《罗马规约》中对于禁止以背信弃义方式俘获敌人规定的剔除可能暗示着在法庭资源的花费方面，它并不是一种足够严重的犯罪，甚至根本不是一种战争罪。(42)但是，仅凭国际刑事法庭的审判资源分配不足这一客观原因，就否定了“禁止以背信弃义的方式俘获敌军”的必要性，未免会因小失大。

　　综上所述，“在国家实践基础上，以背信弃义的方式杀、伤、俘获敌人在国际人道习惯法角度是非法的，然而只有造成了杀、伤敌人的结果的行为才构成战争罪。”(43)因此，“以背信弃义的方式俘获敌人”并不具备国际人道法上的合法性。然而，对于“以背信弃义的方式俘获敌人”问题的分析，不能止步于对现有国际条约文本的研究而忽视了结合国际人道法所保护的本质以及战争的实践探讨。下文则从这个角度分析为何“以背信弃义的方式俘获敌人”应予禁止及其意义。

　　四、“以背信弃义的方式俘获敌人”非法化的理由和意义

　　在实践中，如果允许“以背信弃义的方式俘获敌人”，会严重破坏国际法原则、武装冲突中交战国及其战斗员的权利以及国际组织的人道主义活动。因此，将其纳入严重破坏国际条约行为的范围中，明确其非法性地位十分必要。兹阐述理由如下：

　　(一)“以背信弃义的方式俘获敌人”严重违反国际人道法区分原则

　　作为武装冲突法的一项核心原则，所谓区分原则，是指从法律上确定的标准对武装冲突中的平民与武装部队、武装部队中的战斗员与非战斗员进行区分，冲突各方负有义务，保护平民与非战斗员尽可能不受或少受武装冲突的伤害。(44)禁止背信弃义行为在国际人道法原则上的价值主要在于对交战主体的区分，即对“人”的区分。非战斗员和平民不能作为直接或故意攻击的对象。

　　在实践中，禁止背信行为对于遵守区分原则具有十分重要的意义。这体现在《第一附加议定书》第44 条第3 款，即“为了促进对平民居民的保护不受敌对行动的影响，战斗员在从事攻击或攻击前军事准备行动时，应使自己与平民居民相区别。”如果战斗人员故意使自己不能与平民相区别，诱使敌方相信他们是受保护的平民而不进行攻击，若造成了俘获、伤害、甚至杀害敌方的结果，将会导致构成违反习惯国际人道法以及国际条约的背信弃义行为而被追溯其刑事责任。

　　“区分原则”(即区别战斗员和非战斗员)和“限制作战手段和方法原则”，是国际法院所认为的国际人道法中的最基本的原则。(45)国际法院在其1996年关于“使用及威胁使用核武器合法性咨询意见”中，将适用于平民与战斗员间的区分原则界定为“构成人道法体系的主要原则”之首。(46)对于这项国际人道法核心原则，必须严格遵守。尽管“以背信弃义的方式俘获敌人”并未造成杀害、伤害等事实结果，但这种欺骗行为仍然构成对国际人道法以区分原则为基础所构建的武装冲突规则体系的严重破坏。背信弃义地俘获敌人的行为在降低区分原则所极力主张的对非战斗员的保护，以及人们对于遵守和实施区分原则的信心上并不低于造成杀害、伤害结果的背信行为。

　　(二)“以背信弃义的方式俘获敌人”严重违反禁止背信行为的国际立法目的

　　在战争中，如果为了攫取军事优势而任意地引诱敌人，促使敌人相信其是受国际法保护之人，这显然违反了战争背景下的善意原则。一旦交战方宣战或默认参战，就应该受道德义务的约束，对敌人讲事实，(47)表现出敌人之间也应该拥有的最低限度的尊重。否则，将破坏战斗员在武装冲突中的尊严、信用以及重建和平的必要基础。(48)

　　作为规定禁止背信弃义行为的重要源头，《利伯法典》的规定表明武装冲突习惯法应足够广泛地禁止背信弃义行为，以尽可能地覆盖战争活动中的不名誉行为。(49)其中以“不允许任何形式的背信行为”(50)的规定强调了禁止背信行为的关键在于行为，而非结果。而国际红十字委员会将背信弃义行为概括为三个要素：行为人引诱敌方的信任，行为人意图背叛敌方所产生的这种信任，并且这种信任的内容为其应受国际法保护。而在这三个要素中，最核心的是以恶意肆意宣称受法律保护。参(51)因此，禁止恶意利用诚实信用原则，即敌军或敌国人员的信任和信心成为禁止背信行为的国际立法所保护的最根本的价值。(52)只要行为破坏了这种善意，就需要加以禁止和惩罚，而至于该行为造成的军事优势是否明显以及敌军被实际伤害的结果是否严重，并不是该规则立法目的的关键。只有加强对“以背信弃义的方式俘获敌人”行为的归责和惩罚，才能够切实落实对该规则立法价值的维护，才能更加接近国际武装冲突法的立法目标：“增加法律的道德价值，惩罚违反其道德价值之人，并建立公共的、国际的、具体的权威”。(53)

　　(三)“以背信弃义的方式俘获敌人”行为的破坏力并不低于“以背信弃义的方式杀、伤敌人”

　　正如上文所述，以背信弃义的方式杀害、伤害或俘获违反了习惯国际法，但却在造成杀害、伤害这样严重的身体伤害时才构成战争罪。这其中的主要考虑是，在战斗中俘获敌人的行为在破坏程度上不及杀害、伤害敌人的行为结果严重。然而，仅将判断背信行为的后果是否严重的标准局限于战斗结果的大小，其实不甚妥当。若以发展的眼光综合考虑战斗的结果和背信行为在战斗结束后对未来将会产生的不利影响，“以背信弃义的方式俘获敌人”行为所使用的手段和其后果的严重程度并不低于“以背信弃义的方式杀、伤敌人”。

　　首先，“以背信弃义的方式俘获敌人”所使用的手段同样具有残酷性。由于目前造成俘获敌人结果的背信行为并不能以战争罪被国际刑事法院起诉，为了避免被国际刑事法院追责，交战方可能尽量以俘获而不是杀伤敌人来结束战斗，但在以命相搏的战斗中，这显然并不可控。“一个俘获敌人却不造成杀伤结果的军事行动并不意味着其参与者使用了轻微的军力或比致命性更轻的手段。被利用于俘获敌人的军事力量可能自身就会导致严重伤害或被俘虏者的军事力量升级。”“这些行为都会造成偶然的伤亡结果而促发潜在的国际刑事责任。尽管这样的军事行动成功地限制在俘获的结果中而不使用严重暴力，在没有采取预防措施的未来战斗中也不能保证会出现这样的结果。”(54)例如，在上述哥伦比亚政府军俘获武装革命游击队队员一例中，为了俘获游击队员，政府军连续殴打、捆绑游击队员，甚至为其注射了大量的镇定剂。(55)这些俘获敌人的手段尽管并未实际造成杀、伤的结果，但不可避免地会伴随着杀、伤的威胁，而且以违法行为相威胁的做法通常来说也被认为是违反国际法的。

　　其次，被俘获的敌方人员的战俘权利不能被保证，同样会造成战俘被杀害、伤害的结果。国际人道法特定目的之一是保护受武装冲突影响的个人、尤其是那些处于敌方控制之下的个人。(56)然而，历史上武装冲突中以背信弃义的方式俘获敌人后，无视战俘权利而虐待、伤害甚至杀害被俘人员的例子不胜枚举。我们并不能保证所有军队均拥有丰富的国际法知识并秉承合法给予战俘权利的原则。一旦主动俘获敌军的军队缺乏相关国际人道法知识，甚至藐视国际人道法，以背信弃义的方式俘获敌人的行为同样会引起杀、伤敌军的严重后果。

　　再次，“以背信弃义的方式俘获敌人”的行为同样会使背信者取得军事优势。若以静态的眼光将战斗结果固定在战斗当时，背信行为确实只造成俘获敌军的结果，并不如杀、伤敌人的后果来的激烈和严重。然而，敌军被俘同样会产生有利于背信者的军事态势而在未来的武装冲突中造成敌军更多的被杀害或伤害，这使在战争后果和实际发生并造成严重结果的背信行为之间建立因果关系十分困难。(57)这将使得一部分使用了背信行为并且在将来的战斗中造成严重后果的行为人无法在国际人道法上找到被追究其刑事责任的依据。因此，将之后的伤亡同样算作构成背信弃义行为的结果条件具有法理上的正当性。

　　又次，“以背信弃义的方式俘获敌人”的行为同样会降低国际人道法对应受保护之人的保护。如前文所述，区分原则作为国际人道法的基本原则，保护平民不受攻击。医疗和宗教人员、人道救济人员、执行维和任务人员以及新闻记者等，不仅同样未直接参加到战争中去，更在战争中发挥着至关重要的人道主义贡献。作为战时保护人权的主要机制，国际人道法应尽可能地给予这些应受保护之人以全面、广泛、严格的保护。然而，像背信行为造成伤亡的结果一样，由背信俘获而产生的恶意会造成对于这些组织的真诚性的怀疑。对他们有可能实际上是会造成死、伤的怀疑将置他们于暴力和人道主义工作实施受阻的危险境地。(58)这对未来的国际人道主义行动十分不利。尽管对敌军的损害结果并不足够严重以构成战争罪，但无论如何，背信俘敌的行为都降低了国际人道法所提供的保护。在这一后果上，俘获敌人的背信行为并不比杀、伤敌人危害轻微。

　　最后，“以背信弃义的方式俘获敌人”无法以战争罪被国际刑事法庭追责的现实状况将有可能被交战方恶意利用。造成不同结果的背信行为属于不同的追责体系使国际人道法的实施产生一定模糊地带。为了获得军事优势，交战双方有可能会故意利用这种模糊地带以逃避国际刑事法庭的惩罚。战争罪不仅要求背信行为造成杀、伤敌人的结果，同样要求其满足“意图杀、伤行为人并且意图引起杀、伤敌人的结果。(59)若交战方虚假宣称其实施的战术原意图仅为俘获敌人，这很可能放纵交战方不直接以杀、伤敌方人员为目的，而造成进一步的欺骗行为。同时，由于犯罪意图在举证的难易程度远高于客观的犯罪结果，在缺少明确的法律文件和证据的情况下，这将使对实际造成杀、伤敌人结果的背信弃义行为的处罚因缺乏犯罪主观要件而变得困难。

　　总之，背信俘敌的行为对国际人道法原则、立法宗旨以及战争所涉及到的各方权利均造成严重危害。统一各国际法律文件中对此行为的不同规制，将其在国际人道法规则中明确地予以非法化，是十分必要的。

　　五、结语

　　《第一附加议定书》目前所定义的严重违反公约的行为，对于背信弃义行为的规定十分有限。只有“以背信弃义的方式使用红十字、红新月、红狮的区别性的标志，以及其他被习惯法或公约认为属于保护性的标志”的行为才被认为是严重违反公约的，而第37条所举背信弃义行为的事例中其他三种背信行为均未被纳入严重违反公约行为的范围中。然而，背信弃义的行为严重违反了国际人道法原则、武装冲突法所建立起来的规则体系以及交战方之间最起码的尊重和信任，应严格规制这种挑战国际人道法规则体系的行为。因此，有必要扩大背信弃义行为的处罚范围，将“以背信弃义的方式俘获敌人”纳入严重违反《日内瓦公约》行为范围，并将俘获敌人加入背信弃义行为作为战争罪的结果条件中。

　　此外，鉴于当前以背信弃义的方式俘获敌人的法律地位在国际人道法领域还有待进一步的发展和明确，重视国际人权法在该规则领域的运用成为一条切实可行的路径。尽管国际人道法与国际人权法属于两种不同的国际法体系，但它们有一个相同的指导原则，那就是：个人有权不受专断与虐待。(60)在保护人的生命、健康和尊严，禁止践踏人权的共同宗旨指引下，若“以背信弃义的方式俘获敌人”的行为目前仍无法在国际人道法体系下得到有效的追责和惩罚，可以在国际人权法的背景下主张禁止该行为，以保护战斗员最基本的生命权不被背信弃义地践踏、保证战斗员最基本的尊严。

　　具体而言，当联合国武装力量介入武装冲突战斗的那一时刻起，国际人道法的适用就已经开始。(61)维和部队首先要严格遵守国际人道法各项规则，保持中立地位，在授权之内利用合法的作战方法进行武装干涉，杜绝背信弃义的作战行为，否则将丧失国际人道法给予国际维和组织的保护地位。其次，要尽量避免以背信弃义的方式俘获敌人，以免踏入国际人道法目前规定不明确的灰色地带。在遇到敌方的背信弃义行为时，可以杀、伤敌人，但对于俘获的敌人，必须给予其公正合法的战俘待遇。维和部队国际化和规范化的维和表现，将大力提升中国的国际地位，促进和平这一人类共同价值的实现。

　　（姜栋，中国人民大学法学院副教授，法学博士；贾霁琦，中国人民大学法学院硕士研究生。）

　　注释：

　　①如1907年《陆战法规和惯例章程》第23条、1977年《日内瓦公约第一附加议定书》第37条、1998年国际刑事法庭《罗马规约》第8条第二款。

　　②《国际人道法与其他法律体系的相互关系》，红十字国际委员会主席雅各布·克伦贝格尔(Jacob Kellenberger)在国际人道法研究会与红十字国际委员会关于当前国际人道法问题的第27届圆桌会议上的讲话(2003年9月4日)。

　　③参见从文胜、王新建、钟琦：《法律战100例——经典案例评析》，解放军出版2004年版，第6364页。

　　④参见荀恒栋：《现代战争中的法律战》，解放军出版社2005年版，第35页。

　　⑤See Richard B．Jackson，“Perfidy in NonInternational Armed Conflicts”，International Law Studies Series，88US Naval War College (2012)，p．247.

　　⑥See John C．Dehn，“Permissible Perfidy?Analysing the Colombian Hostage Rescue，the Capture of Rebel Leaders and theWorld’s Reaction”，6 Journal of International Criminal Justice(2008)，p．627．

　　⑦同注④，第36页。

　　⑧俞正山：《对国际人道法基本原则及其研究的几点看法》，载《西安政治学院学报》2010年第5期。

　　⑨朱文奇、冷新宇、张膑心：《战争罪》，法律出版社2010年版，第47页。

　　⑩Y．Sandoz C．Swinarski and B．Zimmermann eds．，Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949，Geneva：International Committee ofthe Red Cross；Leiden：M．Nijhoff Publishers，1987，p．434．

　　⑪Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field(The Lieber Code)，Apr．24，1863．

　　⑫转引自朱文奇：《国际人道法》，中国人民大学出版社2007年版，第268页。

　　⑬Sean Watts，“Law of War Perfidy”，219 Military Law Review(2014)，p．128．

　　⑭《关于战争法规和惯例的国际宣言》(Project of an International Declaration concerning the Laws and Customs of War(Brussels Declaration)，Aug.27，1874.

　　⑮《陆战法规手册》(《牛津手册》)，The Laws of War on Land(Oxford Manual)，Sept．9，1880．

　　⑯《陆战法规和惯例公约》(Convention(IV)respecting the Laws and Customs of War on Land and its annex：Regulations concerning the Laws and Customs of War on Land.The Hague，18 October 1907)，以下称“《海牙公约》”。

　　⑰《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书(第一议定书)》(Protocol Additional to The Geneva Conventions of 12 August 1949，and Relating to The Protection of Victims of International Armed Conflicts(Protocol I)，of 8 June 1977)，1977年6月8日。

　　⑱《第一附加议定书》第37条列举的四种背信弃义行为事例分别为：“(一)假装有在休战旗下谈判或投降的意图；(二)假装因伤或因病而无能力；(三)假装具有平民、非战斗员的身份；和(四)使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。”

　　⑲《第一附加议定书》第37条列举的四种合法诈术的事例分别为：“使用伪装、假目标、假行动和假情报。”

　　⑳同注⑩，第431页。

　　(21)转引自徐新主编：《战争法教程》，军事科学出版社2012年版，第67页。

　　(22)《国际刑事法院罗马规约》(Rome Statute of the International Criminal Court)，联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议1997年7月17日通过。

　　(23)潘晓琳：《战争罪的内涵及相关问题(上)》，载《兰州大学学报(社会科学版)》2011年第1期。

　　(24)国际刑事法院《罗马规约》第8条第二款第二项。

　　(25)Jean－Marie Henckaerts and Louise Doswald－Beck，Customary International Humanitarian Law，Cambridge：Cambridge University Press(2005)，p．225．

　　(26)See Major Byron D．Greene，“Bridging the Gap That Exists for War Crimes of Perfidy”，Army law(2010)，p．48．

　　(27)同注⑥，第640页。

　　(28)《国际法院规约》，第38(1)(b)条。

　　(29)同注⑩，第24页。

　　(30)参见注⑫，第140页。

　　(31)同注(22)。

　　(32)参见红十字国际委员会网站。

　　(33)同注⑯。

　　(34)同注(21)。

　　(35)Mike Madden，“Of Wolves and Sheep：A Purposive Analysis of Perfidy Prohibitions in International Humanitarian Law”，17．Journal of Conflict & Security Law，No．3(2012)，p．444．

　　(36)同注，第153页。

　　(37)《罗马规约》第8条第2款。

　　(38)同注(23)。

　　(39)Knut Dormann，“War Crimes Under the Rome Statute of the International Criminal Court，with a Special Focus on the Negotiations on the Elements of Crimes”，17 Max Planck Yearbook of United Nations Law(2003)，p．379．

　　(40)同注(23)，第49页。

　　(41)同注(37)，第345页。

　　(42)同注⑥，第640页。

　　(43)同注(22)。

　　(44)吴薇：《论国际人道法上的“区分原则”》，载《法学家》2000年第3期。

　　(45)朱文奇：《何谓“国际人道法”》，载《武大国际法评论》2003年第4期。

　　(46)周江：《论武装冲突法中的区分原则》，载《现代法学》2012年第3期。

　　(47)Lassa.L．F．Oppenheim，(H．Lauterpacht ed．)，A Treaties：Disputes，War and Neutrality，London：Longmans，Green，1952，p．430．

　　(48)同注⑨，第435436页。

　　(49)同注⑫，第128页。

　　(50)同注⑪，第16条。

　　(51)见注⑩，第435页。

　　(52)Dieter Fleck，“Ruses of War and Prohibition of Perfidy”，13 Military Law and Law of War Review，p．278．

　　(53)Mark A．Drumbl，“The Expressive Value of Prosecutingand Punishing Terrorists：Hamdan，the Geneva Conventions，andInternational Criminal Law”，75 George Washington Law Review，Issues 5/6(2007)，p．1170．

　　(54)同注⑥，第639页。

　　(55)参见注⑥。

　　(56)参见注②。

　　(57)参见注⑩，第432页。

　　(58)参见注(53)。

　　(59)ICC Case Matrix Elements Digest.

　　(60)参见注(54)。

　　(61)《联合国授权使用武力中国际人道法和国际人权法的应用——多国和平行动的专家会议报告(摘要)》，魏琰译。

Abstract: As an important strategy and tactic，military deceive is often used broadly in armed conflicts.But using of the war method is not unlimited.Unreasonable use of deceive may constitute perfidy，which is forbidden in International Humanitarian Law.Because of the different stipulations between different international treaties about this issue，there is no consistent answer for the question whether using of perfidy to capture enemy constitutes the forbidden perfidy act in International Humanitarian Law.Given the principle and legislative intent of International Humanitarian Law，as well as consequences of perfidious capture and human rights protection，including capture of enemy into the result condition of perfidy is of great significance in dividing and strengthening the system of military conflict rules.

　　(责任编辑陆海娜)