内容提要：为消除世界各国存在的对女性的就业歧视，联合国通过了一系列国际人权公约。中国作为相关人权公约的缔约国，积极履行协定义务，建立起反女性就业歧视法律制度。但是，在女性就业保障方面仍然存在若干问题，需要在立法上完善相关制度以应对这些问题。

　　关键词：《经济、社会和文化权利公约》　《消除对妇女一切形式歧视公约》　反女性就业歧视法律救济

　　长期以来，对女性的就业歧视一直是世界各国面临的一个社会问题。传统上这个问题与就业限制、不平等报酬等相关。自20世纪70年代以来，随着女性就业率在劳动力市场的进一步提高，工作与家庭关系的冲突也逐渐成为女性就业歧视的一个主要原因。为消除歧视、促进女性平等就业权的实现，联合国通过了一系列国际人权公约，要求缔约国不仅从法律制度上矫正深层次的性别失衡，而且要采取积极措施对女性提供有效的法律保护。中国作为相关国际人权公约缔约国，积极履行公约关于反女性就业歧视的国际义务，已建立起反女性就业歧视法律制度并取得了积极成效，然而仍面临相当的困难和挑战。本文基于国际人权法的视角，对中国反女性就业歧视法律制度进行研究，并提出完善该制度的相关建议。本文首先概述《经济、社会和文化权利国际公约》(以下简称《经社文公约》)和《消除对妇女一切形式歧视公约》(以下简称《妇女公约》)关于反女性就业歧视的法律框架；第二部分研究中国反女性就业歧视法律制度；第三部分探讨对女性就业歧视的法律救济途径；第四部分分析中国反女性就业歧视法律制度面临的主要挑战并提出完善该制度的建议。

　　一、《经社文公约》与《妇女公约》关于反女性就业歧视的法律框架

　　从国际法层面看，对就业歧视行为的国际法规定，国际劳工组织的劳动立法要早于国际人权标准的建立。1958年国际劳工组织通过《就业和职业歧视公约》(第111号)，将“歧视”定义为“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠”，①表明基于性别的歧视是国际劳动立法法定的禁止事由之一。然而，“区别、排斥或优惠”这三个词含义不清，它们之间的关系也不清晰，因此，对于在何种情形下构成就业歧视，是需要满足“区别、排斥或优惠”中任一情形，还是需要同时满足三种情形，学界和实务界莫衷一是。有研究认为，只要满足前述任一情形，就可认定存在歧视；但在实践中国际劳工组织条约实施监督机构有时要求系争行为同时满足三种情形，有时则不置可否，径行判定是否构成歧视。②尽管存在争议，这一定义仍被1979年联合国通过的《妇女公约》沿用，③该公约第1条将“对妇女的歧视”界定为“基于性别而作的任何区别、排除和限制其作用或目的是要妨碍或破坏对在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由的承认以及妇女不论已婚未婚在男女平等的基础上享有或行使这些人权和基本自由。”1979年《妇女公约》对1958年《就业和职业歧视公约》关于“歧视”的定义的沿袭，显示出这一定义已获得国际社会的普遍认可。然而需要指出的是，在现代国际法中，国际劳动立法与国际人权法并不相同。虽然它们在保护工作权及其与工作有关的权利方面各自有效并相互补充，但是对于劳动权法律化的相对发达状态，国际劳动立法(客观法)的贡献要大于国际人权法(主观法)。④

　　在国际人权法领域，有许多关于反女性就业歧视的规定。《经社文公约》和《妇女公约》既包括关于平等与非歧视的一般性规定，也包括关于反女性就业歧视的专门规定。这些规定在反女性就业歧视领域发挥着重要的作用，有力地促进了女性的平等就业及其与就业相关权利的实现。

　　(一)《经社文公约》与《妇女公约》关于性别平等与非歧视的一般性规定

　　《经社文公约》与《妇女公约》关于性别平等与非歧视的一般性规定主要包括以下五个方面。

　　第一，平等与非歧视原则是《经社文公约》的核心内容之一。它要求公约规定的人权应不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份赋予所有人，⑤除非区别对待存在合理和客观理由。这显示，《经社文公约》关于平等与非歧视的一般性规定内含禁止性别歧视的要求，公约所载所有权利的普遍行使不得有基于性别因素的歧视。

　　第二，《经社文公约》第3条强调非歧视义务的履行，要求缔约国承担保证男子和妇女在该公约所载一切经济、社会及文化权利方面享有平等的权利。

　　第三，《经社文公约》规定，妇女享有与男子平等的工作权及其与工作相关的各项权利，⑥并要求缔约国采取适当措施保障这一权利的实现。工作权被视为是一项经济权利，⑦是女性经济独立和自我发展的重要保障。传统上劳动被视为是谋生的手段，现代观念把劳动概念提升为人的价值、社会需要以及自我实现和人的个性发展的手段，其本质涉及保护劳动者的生存权与发展权。⑧

　　第四，在《经社文公约》框架下，男女同工同酬是一项与工作权相关的经济权。公约第7条第1款包含了一项特别规定，要求国家保证“公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视，特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件，并享受同工同酬。”

　　第五，《妇女公约》第11条第1款对女性就业和劳动权利进行专门规定，要求缔约国采取所有适当措施消除就业方面对妇女的歧视，以确保平等的工作权利、平等的就业机会权利、自由选择职业和就业的权利，以及享有同工同酬(包括津贴)的权利、社会保障的权利以及生育保护的权利。该条规定建立和加强了国际劳工组织阐明的许多妇女权利，并清楚地表明妇女应该享有基本的工作权。⑨

　　(二)《经社文公约》与《妇女公约》关于反女性就业歧视的专门规定

　　在国际层面上，关于家庭保护和母亲保护的特别规定最早是由国际劳工组织在1919年通过《生育保护公约》(第3号)和《夜间工作(妇女)公约》(第4号)确立的，距今已近百年。这些最初的标准是为了保护和维护妇女的家庭和社会角色，确保怀孕保护，限制雇用妇女从事与妇女的社会形象不一致的某些部门的工作。⑩这两个公约反映出当时国际社会对职业妇女的尊重，对促进妇女劳动权利的保护起到积极作用；此外这两个公约的意义还在于，它们既涉及“保护”领域，也提出非歧视准则。⑪随着人权事业在世界各国的快速发展，平等原则从人权的边缘转移到核心，非歧视性劳动法律变得日趋重要⑫，实质性平等保护要求在法律上采取特别措施。

　　《经社文公约》与《妇女公约》对女性反就业歧视的专门规定显示，对妇女权利的特别保护，即对家庭和母亲的保护，已被认为是一项社会权利。⑬第一，《经社文公约》第10条第1款规定，“应给予家庭尽可能广泛的保护和帮助”；第10条第2款规定，“对母亲，在产前和产后的合理期间，应给以特别保护。在此期间，对有工作的母亲应给以带薪休假或有适当社会保障福利金的休假。”第二，《妇女公约》第11条第2款规定，国家应采取适当措施禁止以怀孕或产假为理由解雇妇女；国家应提供带薪产假或类似津贴，以使妇女不至于丧失工作、年资或社会津贴；国家有义务鼓励提供必要的支持性社会服务，特别是通过促进建立和发展儿童保育设施，以确保父母能兼顾家庭义务与工作责任并参与公共生活。第三，《妇女公约》第11条要求缔约国采取适当措施，对怀孕期间从事确实有害于健康的工作的妇女，给以特别保护。第四，值得注意的是，《妇女公约》第11条第3款的规定反映出对保护性措施的谨慎态度，它要求与第11条所包含的内容有关的保护性法律，应根据科技知识定期审查，必要时应加以修订、废止或推广。

　　(三)关于上述规定的理解

　　第一，原则上说，《经社文公约》与《妇女公约》的主要功能是为国家提供一个平台，使其得以明确声明其在保障经济、社会、文化权利、以及妇女权利方面的政治意图⑭；而公约权利的实现则依赖于各缔约国社会经济的发展及国内法律、司法与行政措施的保障。

　　第二，关于《经社文公约》第3条规定的非歧视义务的履行。经济、社会和文化权利委员会在关于国家义务的一般性意见中，要求缔约国立即采取行动的义务，而不像经济、社会和文化权利的其他方面那样允许逐步实现。⑮

　　第三，依据《妇女公约》第4条规定，公约允许缔约国采取旨在促进男女事实上的平等的暂时特别措施以及为保护母亲采取的特别措施。这些措施应包括在工作场所的积极行动计划，不得被视为歧视。

　　第四，《妇女公约》针对职业女性的其他相关规定也与反性别歧视相关。首先，公约要求缔约国采取一切适当的措施，确保女性与男性平等基础上妇女的充分发展与晋升⑯；其次，该公约要求缔约国采取一切适当措施，改变男女的社会和文化行为模式，消除关于男女刻板角色的习俗，保证父母共同承担抚育子女的责任。⑰

　　(四)《经社文公约》和《妇女公约》在中国的适用途径

　　如前所述，《经社文公约》与《妇女公约》所载权利的实现主要依赖于缔约各国社会经济的发展及其国内法律、司法和行政措施的保障。因此，鉴于国际法与国内法的关系，缔约国在实施人权条约时是适用采纳理论还是转化理论备受关注。采纳理论认为，国际法与国内法同属于一个法律体系，人权条约可直接纳入国内法，并可在国内法院和行政机构援引并得到执行。而转化理论主张，国际法与国内法是两个相互独立的法律体系，国际人权法只有通过国内机制转化为国内法，才可以在国内得到实施。纵观缔约各国实践，其适用《经社文公约》与《妇女公约》的途径不尽相同，有的国家规定国内执法和司法机关可以或者应当直接适用国际人权公约，而有的国家则规定需要把国际人权法通过国内立法程序，转化到其国内法律体系中，才能予以实施。

　　就中国而言，中国于2001年3月27日和1980年11月4日分别批准《经社文公约》与《妇女公约》，因此这两项公约对中国具有法律拘束力，可以在中国普遍适用。⑱但中国《宪法》、《立法法》、《缔结条约程序法》等相关法律均未涉及如何适用国际法的问题。因此现实中存在不同的立法实践，如《民法通则》、《民事诉讼法》、《民用航空法》等法律规定了国际条约的优先适用性，但还有大量的法律并没有规定关于国际条约或国际法的适用的问题。实践中，《经社文公约》与《妇女公约》在中国不能直接适用，需要经过全国人大及其常委会的转化立法，才能适用。因而从理论上讲，中国采纳转化方式，通过将《经社文公约》和《妇女公约》系统地纳入中国法律体系，承担其履行国际人权条约的义务。

　　在国家层面上，中国政府强调对妇女权利的保护并采取立法、司法和行政等措施禁止对女性的就业歧视，以下第二部分侧重探讨中国反女性就业歧视的相关法律制度。

　　二、中国反女性就业歧视的主要法律制度

　　对妇女人权的保护，缔约国是第一道防线，对此承担提供有效保护与救济的义务。⑲中国政府历来高度重视妇女就业权的平等保护，目前已经建立起反女性就业歧视的相关法律制度，旨在防止职业中介机构和用人单位在招用人员过程中和在工作场所对女性的就业/职业歧视。关于反女性就业歧视，《宪法》第33条(关于一般平等原则)和第48条(关于男女平等原则) ⑳构成了反女性就业歧视的基础性规范。在此基础上，中国建立起了反女性就业歧视的法律制度，与此相关的法律规定散见于不同的法律中，其内容主要包括两个方面，一是关于反女性就业歧视的一般性法律规定，二是关于女性就业保护的特殊规定。

　　(一)平等保护与反女性就业歧视的一般性法律规定

　　1.平等保护与反女性就业歧视的一般性法律规定概述

　　关于平等保护与反女性就业歧视法律制度，首先规定在1992年10月1日起实施的《妇女权益保障法》(2005年修订)之中。该法确认妇女的平等劳动权利，【21】将男女平等宪法原则转化为法律上的权利。其次，1995年1月1日起实施的《劳动法》确立了适用于全体劳动者的“平等就业权”，【22】同时禁止基于性别的就业歧视，【23】并特别规定妇女的平等就业权利，即“除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”【24】再次，2008年1月1日起开始施行的《就业促进法》第26条确立劳动者享有平等就业机会的权利，【25】该法第27条还重申，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利；用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。最后，《劳动法》第46条和《妇女权益保障法》第24条均对男女同工同酬作出明确规定。这表明，中国建立了“反就业歧视制度+妇女就业特殊保障”二元体系，凸显了中国对反女性就业歧视的高度重视。

　　然而，上述法律只含有反就业歧视的含义，并没有明确界定就业歧视的概念，因此受到一些批评。不过，有学者在对《劳动法》界定的基于性别的就业歧视行为【26】、《就业促进法》界定歧视的定义【27】、1958年《就业和职业歧视公约》对歧视的定义【28】、美国1964年《民权法》关于歧视的定义【29】等进行比较研究后，认为上述四部法律关于就业歧视的定义方式是一致的，均包括三个要素：第一，劳动者具有某种法定的禁止歧视事由；第二，用人单位实施了歧视行为如拒绝录用或提高录用标准、解雇、或区别、优惠等行为；第三，歧视行为是基于劳动者具有某种法定的禁止歧视事由作出，两者之间存在联系。因此，《劳动法》对“歧视”一词的界定方式与发达国家与国际劳工公约不存在明显差别。【30】而由于《妇女公约》关于歧视的定义沿袭《就业和职业歧视公约》中的歧视定义，因此可以推定我国《劳动法》对歧视的定义方式与人权公约的定义方式不存在明显差异。

　　当然，上述法律关于就业歧视的定义对司法实践的指引并不充分，导致对就业歧视的认定和法律救济均存在不确定因素。为解决这一问题，有学者主张在我国未来立法中应明确界定就业歧视的构成要件及其判断标准。【31】笔者以为，在我国现行法律制度下，在立法上明确规定就业歧视的概念及其判断标准不失为一种务实的选择。

　　2.基于性别的就业歧视是我国法定的禁止事由之一

　　关于法定的禁止就业歧视事由，虽然《劳动法》与《就业促进法》的规定有所不同，但是禁止基于性别的就业歧视事由为这两部法律所涵盖。1995年《劳动法》第12条所规定的四种禁止就业歧视事由以宪法为立法基础，并受到《就业和职业歧视公约》【32】的影响。尤其是《劳动法》第13条以专门条款阐释反性别就业歧视，凸显了我国对妇女就业权利保护的高度关注。不过，《劳动法》规定的四种禁止就业歧视事由，被普遍认为范围过窄，该法律规定招致诸多批评。对此，2007年《就业促进法》扩大了禁止就业歧视事由，该法第3条的规定（“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”），通过使用“等”这个词语，采用开放式列举方式规定禁止就业歧视事由，建立概括性的反就业歧视制度。在此制度下，禁止就业歧视的法定事由可以说超过了《就业和职业歧视公约》规定的禁止歧视事由。该法第27条至第31条具体规定了五种反就业歧视事由，即禁止歧视妇女、少数民族劳动者、残疾人、传染病病原携带者、进城就业的农村劳动者。而对于体貌特征(如容貌、体重、身高、年龄)等是否应纳入《就业促进法》中的“等”规定的禁止就业歧视事由，并无明确规定。有研究认为，概括性不等于无限制扩大，为避免以平等对待之名，过度干预引发差别对待，应进一步明确反就业歧视的制度边界。【33】司法实践中，法院对此也持谨慎和保守态度。【34】由此可见，概括性的反就业歧视制度保护范围得到了扩展，但同时也导致法律的不确定性，为防止由此带来的问题，需要澄清“等”的含义。

　　(二)反女性就业歧视的特别法律规定

　　反女性就业歧视的特别法律规定主要涉及对家庭和母亲提供特别保护、对禁忌从事的劳动范围的规定。以下分别介绍。

　　1.对生育母亲的特别保护

　　在就业领域，基于生育原因对妇女的歧视既存在于求职过程中，也存在于雇用关系的终止。因此，采取措施保障怀孕和哺乳期女职工就业并消除基于生育原因的就业歧视是反女性就业歧视制度的不可或缺的组成部分。针对就业领域生育歧视问题，《经社文公约》第10条和《妇女公约》第11条等国际法依据，在就业领域反生育歧视发挥着重要作用。【35】此外，国际劳工组织2000年《生育保护公约》(第183号)进一步明确规定，在产假期间，新生儿母亲享有免于解雇和就业歧视以及产后返回原工作岗位的权利，即女职工在怀孕期间、产假期间、在因怀孕或分娩而引起患病、并发症或有并发症危险的情况下的休假期间、在其重返工作岗位后国家法律或条例规定的一段时间内，雇主与该女职工解除雇用关系是不合法的。【36】由此可见，禁止基于生育的就业歧视和解雇是反女性就业歧视的重要组成部分。

　　在中国，《劳动法》(1995年)、《妇女权益保障法》(1992年通过、2005年修正)、《劳动合同法》(2007年6月29日通过、2012年12月28日修正)、《社会保险法》(2011年7月1日起施行)、《女职工劳动保护特别规定》(2012年4月28日实施)【37】等为女职工就业提供较为全面的法律保护，保障生育女职工就业并消除基于生育原因的就业歧视。第一，《劳动法》第29条与《劳动合同法》第42条都禁止用人单位在女职工孕期、产期和哺乳期与其解除劳动合同；此外《女职工劳动保护特别规定》第5条也规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或聘用合同”。第二，对于劳动合同期满而哺乳期未满的女职工，其劳动关系顺延至哺乳期满。【38】第三，《女职工劳动保护特别规定》第6条规定，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动；对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间；怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。第四，参照国际劳工组织2000年《生育保护公约》关于产假期限的规定，《女职工劳动保护特别规定》将生育产假假期从先前的90天延长到98天，【39】并享有产假期间生育津贴。【40】

　　妇女在产假期间，依据生育保险享有生育津贴是我国《社会保险法》确立的一项制度，用人单位必须参加。生育保险费用由用人单位缴纳、女职工个人不承担费用的缴纳。因此，对于“未参加生育保险的”，应当追究相关单位的法律责任，由此造成的后果不应当归属于女职工本人，而应当由用人单位直接承担。关于产假期间的生育津贴，已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。这些规定对于保障女职工生育期间的经济收入来源以及母亲和儿童生活水平具有重要意义。

　　2.对家庭的特别保护

　　传统上，女性承担着较多的抚育子女和家庭照顾责任。自20世纪70年代以来，女性就业率在劳动力市场日渐提高，此外，社会的发展与进步也对妇女的期望越来越高，使得女性的社会角色与家庭角色的冲突逐渐成为女性就业歧视的一个主要原因。为消除这种现象，《经社文公约》第10条第1款规定，“应给予家庭尽可能广泛的保护和帮助”，《妇女公约》第11条第2款第3项要求缔约国鼓励提供必要的支持性社会服务，特别是通过促进建立和发展儿童保育设施，确保父母能兼顾家庭义务与工作责任并参与公共生活；此外，《妇女公约》承认母亲的社会功能，并确认“养育子女是男女和整个社会的共同责任”，【41】要求父亲承担养育婴幼儿的责任。

　　对家庭的特别保护，主要体现了家庭角色的性别平等。2016年1月1日起，修订后的《人口与计划生育法》生效，中国开始实施全面二孩政策，并规定符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励。据此，全国已有29个省份修订了计划生育条例，生育奖励假可从30天到80天不等。【42】虽然这种制度安排有助于女性抚育子女、协调家庭与工作关系，但从长远看可能会强化妇女在就业市场上的弱势地位。进而延长的产假、劳动禁忌、生育保险缴费都可能会加重用人单位对女职工的歧视和排斥，阻碍男女平等就业的实现。虽然许多省份规定了新生儿父亲护理假，关注到了父亲的家庭责任，有利于消除家庭和就业性别歧视，但它尚未上升转化为国家层面上的法定权利。

　　(三)女职工禁忌从事的劳动范围的变动

　　女职工禁忌从事的劳动范围，也称为女职工的保护性标准。世界各国通常都会制定保护性标准禁止女性从事特定劳动，其初衷是为了避免各种不良劳动条件及各种职业危害对妇女的身体健康产生不良影响，因为女性的生理机能和身体结构与男子不同。国际劳工组织在建立之初就高度关注妇女保护性标准，在1919年《夜间工作公约》中禁止妇女从事夜间工作。然而，随着科技的进步、社会的发展以及保护性标准对女性就业机会的限制，世界范围内对保护性标准与女性就业机会的限制及其与非歧视原则的冲突等问题进行了有益的讨论，国际劳工组织也对影响女性就业机会的保护性条款进行了反思和衡量。【43】如1990年修订后的《夜间工作公约》既适用于男性，也适用于女性；【44】再如1971年的《苯公约》规定，女性“被证明怀孕或是在哺乳期的母亲，不能被雇用从事能使其接触苯和含苯的产品的工作”，【45】即仅禁止孕妇和哺乳期母亲，而不是限制所有女性。相应地，许多国家都对影响妇女就业机会的保护性条款进行了反思与修改。这与《妇女公约》第11条第3款反映出对保护性措施的谨慎态度密切相关，它要求与该公约第11条所包含的内容有关的保护性法律，应根据科技知识定期审查，必要时应加以修订、废止或推广。

　　中国政府对女职工实行特别保护政策，明确规定禁止女职工从事某些工作不构成就业歧视。中国《劳动法》第13条与《就业促进法》第27条均规定，国家规定的不适合妇女的工种或者岗位，可以以性别为由拒绝录用妇女。如《劳动法》第59条规定，禁止安排女职工从事矿山井下的劳动。随着对保护性标准与非歧视原则关系认识的加深，2012年中国修订《女职工劳动保护特别规定》，调整了女职工禁忌从事的劳动范围，并将其放在附录加以列示，这对于社会各界，尤其是用人单位和女职工本人了解相关规定，保护女职工，维护其相应权利都具有现实意义。这些规定突出了孕期和哺乳期的保护，扩大了孕期和哺乳期禁忌从事的劳动范围，同时也缩小了经期禁忌从事的劳动范围。

　　综上所述，中国已经建立起反女性就业歧视法律制度，其中不仅包括平等保护与反女性就业歧视的一般性法律规定，而且包括反女性就业歧视的特别法律规定，如采取特别保护措施、延长产假期限、调整女职工禁忌从事的劳动范围等。这些都体现出对《经社文公约》和《妇女公约》义务的切实履行。

　　三、对女性就业歧视的法律救济途径

　　依据中国现行法律规定，对女性就业歧视的法律救济分为两种：一种是对女性在求职过程中遭遇到的歧视提供救济，另一种是对女性在职业过程中遭遇到的歧视提供救济。

　　(一)对女性在求职过程中遭遇到歧视的法律救济

　　目前，中国已在立法上承认针对反就业歧视提起的诉讼，司法开始适度干预。2008年1月1日起开始实施的《就业促进法》赋予受到就业歧视的劳动者享有诉权，“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”【46】这里的“就业歧视”指的是“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动”时实施的就业歧视【47】；“劳动者”是指“在劳动力市场中求职但尚未和用人单位建立劳动关系的劳动者”【48】，即在求职过程中遭遇歧视的劳动者。

　　提起就业歧视诉讼，劳动者应符合下列条件：在法定劳动年龄内(男16-60岁，女16-55岁)【49】、具有劳动能力、拥有中华人民共和国国籍的中国公民。超过法定退休年龄的劳动者和用人单位之间建立的是劳务关系，而不是劳动关系【50】，因此拒绝招用法定退休年龄以上的人不构成就业歧视。外国人在中国就业、我国台湾地区、香港地区、澳门地区居民在大陆就业，实行就业许可制度，因此拒绝招用也一般不构成就业歧视。【51】

　　国家公务员以及参照实行公务员制度的事业单位与社会团体的职员不是《劳动法》上界定的“劳动者”。【52】求职者向人民法院提起歧视诉讼时，应根据《公务员法》相关规定提起行政诉讼。实践中，我国法院受理的类似诉讼，均归于行政诉讼，如被称为“中国乙肝歧视第一案”的张先著诉芜湖市人事局公务员招考行政录用决定案。【53】

　　《就业促进法》倾向于将就业歧视纳入侵权行为，但《侵权责任法》以过错责任为基本归责原则，设定无过错责任须有立法明文规定。对此，全国人大常委会法制工作委员会人员在一本著作中解释说，关于就业歧视的救济渠道，只规定了就业歧视的受害人可以向法院提起诉讼的司法救济措施，并依法追究所涉法律责任，如责令改正、要求赔礼道歉、请求侵权损害赔偿等。【54】虽然该解释属于学理解释，但前述法律责任形式与目前司法实践中实施就业歧视的民事法律责任形式大体相符。【55】

　　(二)对女性在职业过程中所遭遇歧视的法律救济

　　依据《劳动法》和《劳动合同法》，与用人单位建立劳动关系的劳动者，其受到的歧视为职业歧视。【56】依据《劳动法》第77条规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决，它要求劳动仲裁或诉讼均以所涉纠纷属于“劳动争议”为前提，但《劳动法》并没有界定劳动争议的范围，因此是否将职业歧视争议纳入劳动争议存有疑问。现实情况是，《劳动法》的下位规范、1993年《企业劳动争议处理条例》所规定的劳动争议范围没有纳入职业歧视纠纷。【57】因此，可以说《劳动法》是否设定职业歧视的民事责任存在疑问，即便劳动者胜诉，法院对受歧视的劳动者提供救济存在不确定因素。【58】

　　此外，关于劳动仲裁，首先救济形式有限，尤其是无法裁定给予歧视受害者精神损害赔偿；其次，《劳动争议调解仲裁法》规定仲裁时效为1年，相对于一般民事诉讼的2年时效，提高了歧视受害人的维权门槛；最后，鉴于对仲裁裁决仍可起诉，平白增加一道程序，增大了歧视受害者的维权成本。

　　四、中国反女性就业歧视面临的主要挑战及其对策性建议

　　(一)中国反女性就业歧视的主要挑战

　　1.女性的经济机会有待进一步提升

　　综上前述，为消除对女性的就业歧视，中国已建立起实施平等保护与非歧视原则的法律制度并采取相关的平权措施，取得了积极成效。2015年9月国务院新闻办公室发表的《中国性别平等与妇女发展》白皮书显示，2013年全国女性就业人数为34，640万人，占社会总就业人数的45%。【59】就女性就业结构而言，最新一期中国妇女社会地位调查数据显示，她们在第一、二、三产业的比重分别为45.3%、14.5%、40.2%，呈现出女性就业结构不断改善的趋势。【60】然而，依据2015年《全球性别差距报告》的数据，尽管中国女性与男性享有平等的教育机会(初等教育和高等教育均超过1，识字率为0.96)，但中国职业女性在相似工作岗位上的收入仅相当于男性收入的65%，在立法官员、高级官员与经理等高级职位中的比例为20%左右。这种趋势与世界其他国家的情形基本一致，说明女性的经济机会较为落后是一个全球性问题，有待进一步提升。【61】

　　2.女性的就业机会面临风险

　　最新一期中国妇女社会地位调查数据发现，最近三年，高层人才所在单位中，20.6%存在“只招男性或同等条件下优先招用男性”的情况；30.8%存在“同等条件下男性晋升比女性快”的情况；47.0%存在“在技术要求高、有发展前途的岗位上男性比女性多”的情况。【62】这些数据表明，基于性别的就业和职业歧视是一种既存的社会现象，女性职业层次较低确是不争的事实，而较低的职业层次反过来导致较低的劳动报酬。另外，针对职业晋升机会的性别歧视也进一步加剧了女性劳动者长期处于较低的职业层次的状况。此外，根据国际劳工组织2015发布的《世界就业与发展展望》报告，女性高失业率和低就业率仍然是国际社会劳动力就业的主要问题【63】，这也是我国女性就业面临的风险。

　　3.新生儿父亲护理假制度在国家立法层面上缺失

　　在我国生育产假制度中，没有纳入家庭角色的性别平等因素，片面强调母亲在养育婴幼儿方面的家庭责任，忽略父亲的责任，没有建立父亲育护理假制度，不利于消除就业性别歧视。【64】这在客观上把家庭中的性别不平等扩展到社会领域，同时产假、劳动禁忌、生育保险缴费成本等加重用人单位对女职工的排斥和歧视，在某种程度上阻却了男女平等就业的实现。【65】尤其是2016年起中国实施全面二孩政策，绝大多数省份都修订了计生条例，延长生育奖励假，这种制度安排短期内有助于婴幼儿母亲抚育子女、协调家庭与工作关系，但从长远看或许将强化妇女在就业市场上的弱势地位。同时，虽然多数省份计生条例规定了期限各异的新生儿父亲护理假，但尚未上升转化为国家层面立法。因此，应通过国家层面立法将奖励性措施转化为法定权利，确立新生儿父亲在照顾妻子与抚育婴幼儿方面的家庭责任，以实现育儿假政策的性别平等。

　　(二)对策性建议

　　针对上述主要挑战，本文认为应从以下三个方面采取对策性建议。

　　第一，通过立法进一步明确地界定就业歧视。我国已在多部法律法规中规定反对就业歧视，但由于这些法律规定只是含有反对就业歧视的含义，没有明确规定就业歧视的概念，因此对女性就业歧视以及基于生育的就业和职业歧视的认定和法律救济均存在不确定因素，难以充分保障其权利。在我国未来制定反就业歧视法时，应在法律上明确界定就业歧视的定义及其判断标准，完善我国反女性就业歧视法律制度，为当事人权利救济明确实体法和程序法上的依据。

　　第二，采取性别就业配额制，有效消除就业与职业晋升机会中的性别歧视。【66】《经社文公约》要求缔约国对经济和社会权利承担起“最大限度地利用其可利用之资源”“逐渐实现”的义务，其中包括人人在其所在职业中有适当提级的同等机会，不应受除资历和能力外其他考虑的限制。另外，2004 年消除对妇女歧视委员会“第25号一般性建议”提出，公约的目的不限于形式上的平等，而是追求妇女实质上的平等，为实现这一目标，缔约国应采取有效的暂行特别措施，如定向征聘、雇佣和晋升，以及与一定时期有关的数额指标和配额制等。从国内法渊源来看，我国《妇女权益保障法》规定国家采取必要措施，逐步完善保障妇女权益的各项制度，消除对妇女一切形式的歧视。虽然没有明确何为必要措施，但是可以理解为针对歧视现象采取积极行动措施的一种法律导向，现有反歧视法律为配额制纠偏行动的采用预留了制度空间。

　　第三，努力消除基于生育原因对女性的就业歧视。首先，应在国家层面通过立法确立男性在照顾妻子和抚育婴幼儿的家庭责任，以保障父母育儿假政策中的性别平等并加强非歧视原则，实现男女两性在职场工作中的机会平等和家务劳动中的责任分担。具体而言，首先，将各省人口与计划生育条例中的父亲护理假上升转化为国家立法层面上的法定权利，由此弥补我国法律中新生儿父亲护理假的缺位。其次，建议在作为《社会保险法》的配套法规的《生育保险办法》中，将父亲护理假纳入生育保险待遇范围，并对父亲护理假的天数和津贴标准作出统一规定。最后，对用人单位缴纳的生育保险费用予以国家补贴。在生育保险制度下，国家采取对妇女的特殊保护政策，要求用人单位为女职工缴纳生育保险费用，这被视为增大了公司的成本。从某种程度上讲，它阻碍了用人单位招用女员工的积极性，固化了妇女在就业市场上的弱势地位。为消除此种影响，建议国家采取特殊税收政策，对用人单位的这部分支出进行补贴，以消除用人单位在招用过程中对女性的歧视，并保证用人单位在市场经济条件下进行公平竞争。

　　（李西霞，中国社会科学院国际法研究所副研究员）

　　注释：

　　①1958年《就业和职业歧视公约》第1条。

　　②参见Henrik Karl Nielsen，“The Concept of Discrimination in ILO Conventions No.111”，3 International and Comparative Law Quarterly(1994)p.827，830.转引自阎天：《重思中国反就业歧视法的当代兴起》，载《中外法学》2012年第3期，第563页。

　　③同上注，第561页。

　　④参见K.杰维茨基：《工作权和工作中的权利》，载［挪］A.艾德、C.克洛斯、A.罗萨斯主编：《经济、社会和文化权利教程》(修订第2版)，中国人权研究会组织翻译，四川出版集团、四川人民出版社2004年版，第184页。

　　⑤《经济、社会和文化权利公约》第2条第2款。

　　⑥《经济、社会和文化权利公约》第6条、第7条。

　　⑦［奥］曼弗雷德▪诺瓦克：《国际人权制度导论》，柳华文译、孙世彦校，北京大学出版社2010年版，第78页。

　　⑧Jorome J.Shestack，Human Rights in International Law：Legal and Policy Issues，Volume II，(Oxford：Clarendon Press，1984)，载同注④书，第182页。

　　⑨《消除对妇女一切形式歧视公约》第11条规定的同工同酬权利直接与国际劳工组织《同工同酬公约》(第100号)中的规定相联系。在消除对妇女歧视委员会通过的第13号一般性建议中，国家被鼓励批准国际劳工组织第100号公约，以便充分实施《消除对妇女一切形式歧视公约》。参见瓦莉瑞▪L▪伍斯特维尔德：《妇女与就业》，载［美］凯利▪D▪阿斯金、［美］多萝安▪M▪科尼格编：《妇女与国际人权法》(第一卷，妇女的人权问题概述)，黄列、朱晓晴译，三联书店2007年版，第398页。

　　⑩参见上注，第398页。

　　⑪同上注，第384页。

　　⑫Sara Hossain，“Equality in the Home：Women's Rights and Personal Laws in South Asia”，in Rebecca J.Cook ed.,Human Rights of Women：National and International Perspectives,1994,p.465，468.

　　⑬同注⑦，第78页。

　　⑭理查德▪吉森：《德国妇女的社会权利：国际与欧盟框架》，载李西霞、丽狄娅▪R.芭斯塔▪弗莱纳主编：《妇女社会权利的保护：国际法与国内法视角》(上)，社会科学文献出版社2013年版，第39页。

　　⑮经济、社会和文化权利委员会第3号一般性意见，第1段。

　　⑯《消除对妇女一切形式歧视公约》第3条。

　　⑰同上注。

　　⑱中国政府在2001年3月27日批准《经济、社会和文化权利国际公约》时，对该公约第8条第1款(甲)项关于自由组建和参加工会的规定发表声明：“中华人民共和国政府对《经济、社会和文化权利国际公约》第八条第1款(甲)项，将依据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国工会法》、《中华人民共和国劳动法》等法律的有关规定办理。”对于人大常委会的这项声明，当时正在举行的九届人大四次会议全国人大新闻发言人解释为：“第八条第1款(甲)项是关于劳动者组织和参加工会的权利，中国的《宪法》、《工会法》、《劳动法》等法律有效地保障了中国工人全面参与政治、经济、社会和文化生活的权利，包括组织和参加工会的权利。从中华人民共和国建立以来，中国的劳动者就依据这些法律组织和参加工会。全国人大常委会批准《公约》时作出的声明表明，中国政府将继续依据中国的《宪法》、《工会法》、《劳动法》等法律的有关规定，保障劳动者组织和参加工会的权利。”此外，中国政府在1980年11月4日批准《消除对妇女一切形式歧视公约》时发表声明，中国政府不接受公约第29条第1款的约束。

　　⑲［加］丽贝卡•J.库克：《妇女的国际人权法：前进之路》，载［加］丽贝卡•J.库克编著：《妇女的人权——国家和国际的视角》，黄列译，中国社会科学出版社2001年版，第7-30页。

　　⑳《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”；第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”，“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拨妇女干部”。

　　【21】《妇女权益保障法》第22条。

　　【22】《劳动法》第3条。

　　【23】《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。

　　【24】《劳动法》第13条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”。

　　【25】《就业促进法》第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。”

　　【26】《劳动法》第13条规定：“不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”。

　　【27】《就业促进法》第27条重申《劳动法》第13条规定的内容，并规定：“不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用”。

　　【28】《消除就业和职业歧视公约》第1条将歧视界定为，“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因……的任何区别、排斥或优惠”。

　　【29】美国1964年《民权法》第7篇将歧视界定为“由于个人的种族、肤色、宗教信仰、性别或民族出身而舍弃、拒绝雇佣或解雇该人”，转引见阎天文，同注②，第561页。

　　【30】参见注②，第561页。

　　【31】谢增毅：《美英两国就业歧视构成要件比较：兼论反就业歧视法发展趋势及我国的立法选择》，载《中外法学》2008年第4期，第629页。

　　【32】2006年1月12日，中国正式批准1958年《消除就业歧视和职业歧视公约》。

　　【33】粟瑜、王全兴：《意大利劳动法一般平等待遇制度剖析及其借鉴——兼论我国反就业歧视范围的扩大与控制》，载《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2016年第6期，第89页；另参见阎天：《重思中国反就业歧视法的当代兴起》，同注②，第563页。

　　【34】参见林嘉、杨飞：《完善劳动就业权法律保障研究》，载《政治与法律》2013年第4期，第7页。

　　【35】K.弗勒斯泰尔、M.谢宁：《妇女》，载［挪］A.艾德、C.克洛斯、A.罗萨斯主编，同注④书，第281页。

　　【36】2000年《生育保护公约》(第183号)第4条、第5条、第8条和第9条。

　　【37】1988年7月21日国务院发布的《女职工劳动保护规定》同时废止。

　　【38】依据《劳动合同法》第45条规定，劳动合同期满，有该法第42条规定情形之一的，如女职工在哺乳期的，劳动合同应当延续至哺乳期满。

　　【39】“国务院法制办负责人就《女职工劳动保护特别规定》答记者问”：“《女职工劳动保护规定》规定的女职工产假为90天，《劳动法》规定为不少于90天。根据征求意见的情况，从有利于女职工身体恢复和母乳喂养的角度，《规定》参照国际劳工组织有关公约关于“妇女须有权享受不少于14周的产假”的规定，将生育产假假期延长至14周(即98天)”，2016年5月7日访问。

　　【40】参见《社会保险法》第53-56条；《女职工劳动保护特别规定》第8条。

　　【41】《消除对妇女一切形式歧视公约》序言及第5条。

　　【42】《29省份已推行新计生条例 生育奖励假有望从30天增加至80天 产假最长的可申请休一年》，2016年10月9日访问。

　　【43】Lance Compa，“International Labour Standards and Instruments of Recourse for Working Women”，(1992)17 Yale Journal of International Law，p.157.

　　【44】Night Work Convention of 1990(No.171)，Article 1(b).

　　【45】Benzene Convention of 1971(No.136)，Article 11(1).

　　【46】《就业促进法》第62条。

　　【47】《就业促进法》第26条。

　　【48】同注【34】，第3页。

　　【49】参见劳动和社会保障部办公厅《关于落实在就业政策考核指标几个具体问题的函》(劳社厅［2003］227号)。

　　【50】参见《劳动合同法》第44条第2款规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”；《劳动合同法实施条例》第21条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释［2010］12号)第1条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。

　　【51】参见劳动部、公安部、外交部、对外贸易经济合作部《外国人在中国就业管理规定》(1996年1月22日颁布，1996年5月1日起实施)；劳动和社会保障部《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》(2005年6月14日颁布，2005年10月1日起实施)。

　　【52】参见劳动部《关于贯彻执行〈中国人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发［1995］309号)。

　　【53】安徽省芜湖市新芜区人民法院行政判决书(2003)新行初字11号。

　　【54】参见信春鹰主编：《中华人民共和国就业促进法释义》，法律出版社2007年版，第179页。

　　【55】参见注【34】，第10-11页。

　　【56】参见注【34】，第3页。

　　【57】《企业劳动争议处理条例》第2条规定的劳动争议包括：(1)因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；(2)因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；(3)因履行劳动合同发生的争议；(4)法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。

　　【58】参见注②，第567页。

　　【59】参见国务院新闻办公室网站，2016年8月25日访问。

　　【60】全国妇联、国家统计局：《第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告》(2011年10月21日)，载中国网，2016年8月28日访问。

　　【61】参见《〈2015年全球性别差距报告〉：全球女性薪酬水平落后男性十年》，载中国社会科学网，2016年8月29日访问。

　　【62】参见注【60】。

　　【63】ILO，World Employment and Social Outlook：Trends 2015，International Labour Office，Geneve，2015.

　　【64】参见蒋永萍：《社会性别视角下的生育保险制度改革与完善》，载《妇女研究论丛》2013年第1期，第50页。

　　【65】参见李西霞：《生育产假制度发展的国外经验及其启示意义》，载《北京联合大学学报》(人文社会科学版)2016年第1期，第104-105页。

　　【66】参见贺玲：《论中国劳动力市场职业晋升机会性别歧视的治理路径》，载李西霞、丽狄娅•R.芭斯塔•弗莱纳主编书，同注⑭，第870-879页。

Abstrac：In order to eliminate discrimination against women in employment around the world，the United Nations has adopted a series of international human rights conventions.As a contracting party to relevant human rights conventions，China has actively fulfilled its obligations and established a legal system concerning antidiscrimination against women in employment.However，there are still challenges，which  requires improving this legal system by legislation.

　　(责任编辑叶传星)