内容提要：“可行能力”的概念为理解残疾人权利提供了一个合适的视角。残疾人的发展和就业权利的实现可被视为可行能力的扩展：既消除有碍残疾人就业的各种基础性限制，亦创造一种有利于持续扩展可行能力的条件和环境，促使可行能力的清单能够不断增项。残疾人就业保障的国家义务通过可行能力与其就业权利相连，并呈现为尊重义务、保护义务和促进义务三个类型，其中尊重义务、保护义务是基础性义务，促进义务由于具有更强的建设性而扮演越来越重要的角色。互联网经济为残疾人创业就业创造了崭新机遇，促进义务的有效匹配和实施会给残疾人就业权利实现带来显著效果。

　　关键词：残疾人权利　可行能力　赋能　国家义务

　　超越弱肉强食的丛林法则，积极创造一个公平、共同发展的世界，是人类文明发展进步的重要特征。在对待残疾人问题上，人类社会很早便形成了关爱残疾人的理念和实践，伴随着人类文明的成长进步，关爱残疾人的理念和实践也呈现出清晰可循的“进化”轨迹——经历“医学模式”、“慈善模式”、“经济模式”、“社会模式”等模式而迈向“人权模式”。①在这一变迁过程中，残疾人福利也实现了从生存保障到尊严保障、发展保障（内在于尊严保障）的转换，通过就业实现发展和在发展过程中充分享有就业权利的诉求愈益凸显出来。②当然，也应当意识到，残疾人由于某些生理条件的限制，其权利的实现难度更大。因此，残疾人就业保障的国家义务需要被认真对待。“可行能力”的概念提供了一个合适的视角，借助这个概念，残疾人的就业权利的意涵将更清晰地呈现出来，与之对应的国家义务的类型和内容也将被完整地揭示。

　　一、以可行能力看待残疾人的发展和就业权利

　　残疾人作为一类弱势群体，其发展的实现以及权利和自由的享有往往比其他人群更为困难，因而更需要特殊保护或倾斜照顾。然而，如果仅仅以这种“强弱”视角来看待残疾人的发展、自由问题，我们并不容易发现阻碍其发展、制约其自由的核心因素，也难以理解其发展、自由的真正意义和具体含义，更难以判断植根于社会发展进程的一国残疾人事业何以进步，何以停滞，并且难以区分那些仅在规范性意义上可欲的措施和那些在现实中有效的措施。

　　阿玛蒂亚·森的“可行能力”概念提供了一个更好的理解视角。在《以自由看待发展》一书中，森指出，把发展看作是GDP增长、个人收入提高、工业化、技术进步或社会现代化等观点都是狭隘的发展观。作为替代，应当以“自由”的视角重新看待发展问题，在这一视角下，自由既是发展的首要目的，也是促进发展不可缺少的手段。③当然，这里的自由已不再是形式意义上的自由，而是一种实质自由。而实质自由与可行能力——“一个人的可行能力指的是此人有可能实现的、各种可能的功能性活动的组合” ④——相连，即实质自由包括“免受困苦——诸如饥饿、营养不良、可避免的疾病、过早死亡之类——基本的可行能力，以及能够识字算数、享受政治参与等等的自由。” ⑤更宽泛地讲，可行能力本身便是一种自由，“是实现各种可能的功能性活动组合的实质自由”。⑥于是，可行能力成为问题的纽带和关键，它不仅联络了发展与自由，更提供了一种更易于拿捏的标准：发展的状态和水平取决于可行能力的状态和水平，自由的程度也以可行能力的状态和水平界定。

　　由此而言，贫困或发展受阻，是缘于可行能力的受限。进一步展开，这种限制需从两个维度进行理解。在静态维度，可行能力的限制是指，既有条件下可行能力清单中的各项内容无法完整实现。在动态维度，可行能力的限制是指，由于经济、技术等条件的不成熟，可行能力清单本身还有未能呈现的项目，还有可待扩展的潜力，现有环境条件只能将其维系在次优水平。因此，发展意味着可行能力在这两个维度上的扩展，一方面要“逐步消减那些基础性障碍，提供相应保障来扩展可行能力，保证人们不因可行能力的限制而失去主导自己生活、过自己所珍视生活的机会和能力” ⑦，另一方面则要创造一种有利于扩展可行能力的条件和环境，促使可行能力的清单能够不断增项。

　　二、立足可行能力的残疾人就业权利及其义务诉求

　　就许多残疾人而言，他们并不希望仅仅依靠政府的救济生活，而是期望可以通过劳动获得发展，过上与其他人一样的富足生活。此种诉求是“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”（《世界人权宣言》第1条）的应有之义，因而是一种正当的人权诉求，而承载该诉求的具体权利形态即就业（工作）权利。《残疾人权利公约》第27条正式确认了这一权利：“缔约国确认残疾人在与其他人平等的基础上享有工作权，包括有机会在开放、具有包容性和对残疾人不构成障碍的劳动力市场和工作环境中，为谋生自由选择或接受工作的权利。”

　　与获取适足的住房、食物的权利一样，就业权利同时也是一种人人所固有的可行能力，以权利相指代，实质上是可行能力的权利化。它意味着“就业”这种可行能力的不可替代性，不能被吸纳到其他可行能力之中，亦不能与其他可行能力“打包”后而加以笼统照顾。⑧就业同时作为可行能力和基本权利，不仅仅意味着可行能力的权利化，它还表明作为权利的就业必定也要以其可行能力的属性为基础和依托，进而，它也指示了一种权利实现的方法，即提升可行能力。由此，就业权利经由可行能力而与国家的就业保障义务直接相连。

　　残疾人就业权利的实现意味着国家对于残疾人就业可行能力的保障：一方面，消除阻碍残疾人就业能力提升和发挥的各类因素；另一方面，创造有利于残疾人就业能力不断提升、就业机会不断增长、就业形式不断丰富、就业便利不断增加的有利环境和条件。如此，必然产生对国家义务的两重诉求：其一，国家义务具有层次性，展现为不同的类型；其二，国家义务的实施内容需有更充分的“给付”属性，且其实施方式、策略应当是约束性措施和激励性措施并重。

　　三、残疾人就业权利保障的国家义务：类型与内容

　　抽离义务谈权利，权利将变得虚幻。⑨残疾人就业权利的实现必须有国家义务作支撑，才能从应然权利转化为实然权利。基于可行能力视角，我们不难导出国家义务构造的核心目标——可行能力提升，以及与之匹配的手段——消除障碍和创造有利条件。以此为基础，我们可以进一步细分国家义务的类型：尊重、保护和促进。

　　（一）尊重的义务与保护的义务

　　“一切行使权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。” ⑩正是出于对权力的怀疑和警惕，对于权利、自由的追求总是伴随着对国家权力的限制，由此也产生了一项消极的国家义务，即尊重的义务。

　　尊重的义务意指国家应给予残疾人就业的自由以充分尊重，而不应施以侵犯，或进行不必要的干涉。总体而言，主要包括选择职业的种类、场所，开始、持续与终止劳动的自由等；无正当理由不能剥夺公民既有的工作机会，禁止通过法律或行政命令对劳动自由作不当限制，禁止强迫或强制劳动，禁止奴役；禁止歧视和不合理差别待遇；在公职招聘中不得设置歧视性聘任条件。唯有确保这些尊重，残疾人就业的可行能力所面临的潜在限制才会得以移除，权利才有实现的机会。

　　尊重、不侵犯权利，仅仅是最基础层次的国家义务，保持消极立场并不能直接确保残疾人就业权利的实现。实际上，市场之中还存在着多种国家权力之外的“强权”和风险，残疾人就业权利实现的障碍也更多来自于此，典型的情形如雇主歧视、不安全的工作环境等。为此，国家义务仍需从尊重的层次扩展至保护的层次。具体而言，主要包括：保护残疾人就业者免受歧视之扰，免遭恶劣的工作条件之困，同时也要保护其合法平等地行使其工会权利，并享有工作场所的合理便利。⑪

　　（二）促进的义务

　　当残疾人就业保障的国家义务从消极的尊重义务扩展至积极的保护义务，残疾人就业权利的实现机会也被拓宽了。然而，通过以上两种义务消除阻碍就业可行能力的基础性因素未必能够保证残疾人就业可行能力的兑现，因为现实情境中还存在诸多难以短期内克服的制约条件。特别是在劳动力供过于求的市场中，亦即存在激烈竞争的市场中，这种困难尤为突出。当这个市场属于非发达国家时，困难就进一步叠加：在这些国家中，优质教育资源供应不足，作为弱势群体的残疾人所获得的教育资源不足以帮助其形成足够的市场竞争力，生理上的制约有时会进一步放大这种劣势，由此叠加起来的竞争劣势使得就业机会或岗位设置上的开放性或非歧视难以具备实质性意义。有鉴于此，赋能仍需“升级”，由此也导出了国家义务的另一种形态——促进的义务。促进的义务在国家义务体系中占据着越来越重要的地位，如《残疾人权利公约》规定的十一项就业保障义务中有七项为促进义务。

　　促进的义务旨在直接提升残疾人职业技能以及为残疾人就业创造实质性机会。前者通过技能培训、经验获取使得残疾人的潜在能力得到激活，弥补其竞争短板，增强其市场竞争力以获得实质就业机会。然而，单纯提高残疾人职业能力，而忽视扩大可供残疾人就业的市场，其就业权利的实现仍然面临显著困难：如果可供获取的机会、岗位有限，职业能力的提升仅仅加剧了竞争效应，大量的竞争失败者依然无业可就。因此，创造更多的就业机会仍是一个不容回避的方案。创造更多就业机会最直接的方案是在公共部门中开辟更多残疾人岗位，即《残疾人权利公约》所规定的“在公共部门雇用残疾人”，但更多的岗位仍蕴藏于市场——用市场吸纳残疾人创业和就业。这就需要采取更多激励性规制措施来部分地改变市场主体的偏好，典型的措施便是利用财政税收优惠政策吸引残疾人创业和引导企业吸纳残疾人就业。⑫

　　值得注意的是，国家履行残疾人就业的促进义务还应当注重利用经济、技术条件的改善、突破时机，及时匹配残疾人创业就业扶持政策，推动残疾人可行能力集合的拓展，达致保障残疾人就业权利的目标。实际上，互联网产业的迅猛发展正在为残疾人就业权利的实现创造新机遇。互联网为劳动者发挥自身的人力资本优势创造了非常宽广的空间，这使残疾人在就业创业中可以扬长避短，在劳动力市场中找到适合自身的定位。对于残疾人而言，虽然其身体条件受到不同程度的限制，但是在“互联网+”条件下，其就业创业行为却可以摆脱身体条件造成的限制，通过培养和挖掘技能、创意等软性的人力资本，残疾人同样可以通过灵活就业的形式获得平等的就业创业机会。⑬这种崭新的就业形式和就业机会实际上是对残疾人固有可行能力的扩展，使其在就业这一可行能力项下的各种可能的功能性活动的组合变得更灵活多样。及时匹配政策将实现科技赋能与制度、政策赋能的合力。中国残疾人刘成均的例子很清晰地展现了互联网经济时代为残疾人开拓出的新机遇。⑭

　　此外，一个更大的契机蕴含于全球各地不断发展壮大的电商平台。借助平台进行网络销售，具有准入门槛低、经营成本和经验风险低以及操作便捷的优势，中国“大众创业万众创新”的组合政策正在利用互联网经济推动残疾人创业就业。阿里研究院携手中国残疾人联合会发布的《网络时代助残：普惠与创富》报告显示，2016年4月至2017年3月，淘宝网共有16万家残疾人网店，总销售额124亿元，销售额在3万元以上的商家约2.7万家；从年龄分布来看，36－50岁残疾人卖家比例最为集中，残疾人卖家平均年龄显著高于非残疾卖家年龄，淘宝网已经成为年长者赖以生存的环境；从学历来看，大专以下学历的残疾人店主占总体的89%，销售额占比为92%，经营好淘宝店对于学历要求并不高，中小学文化程度的残疾人就能够经营。淘宝平台上残疾人卖家中，肢体残疾人群数量最多，接近七成。残疾等级影响着开店状况，一、二级重度残疾者开店占比为1/3，三、四级中轻度残疾卖家占比接近2/3。毫无疑问，互联网平台已越发显示出其对于残疾人的个体灵活就业的巨大吸引力和吸纳能力。如果残疾人就业的促进义务履行得当，更多残疾人的就业权利有可能会加速实现。

　　四、结语

　　借助可行能力视角，我们更清楚地理解了残疾人的发展诉求，并且也更易于完整地把握就业权利的意涵，它需要被理解为就业可行能力的权利化和立足于可行能力的权利。为此，残疾人权利之实现与国家义务之实施通过可行能力相联结，国家分别通过履行尊重的义务、保护的义务和促进的义务来消除有碍于残疾人就业可行能力的种种障碍因素，并创造有利于残疾人就业能力不断提升、就业机会不断增长、就业形式不断丰富、就业便利不断增加的有利环境和条件。互联网经济的发展为残疾人就业权利的实现提供了崭新机遇。然而，政府的角色并不会变得无足轻重，其义务和责任不会减轻，相反，它需要更积极主动匹配相应支持政策以创造更多就业机会，还需要不断疏通无障碍通路，利用社会力量向残疾人提供更多的教育、培训机会，并使这些机会对其更具可得性。

　　（张永和，西南政法大学人权研究院执行院长、教授；郑若瀚，西南政法大学人权研究院讲师，法学博士。）

　　注释：

　　①参见曲相霏：《〈残疾人权利公约〉与中国的残疾模式转换》，载《学习与探索》2013年第11期。

　　②《残疾人权利公约》确认了残疾问题是全球可持续发展问题的重要组成部分，残疾人的发展是整个社会及社会中每一个人充分发展的重要组成部分。如其文本所称，“强调必须使残疾问题成为相关可持续发展战略的重要组成部分”，“促进残疾人充分享有其人权和基本自由以及促进残疾人充分参与，将增强其归属感，大大推进整个社会的人的发展和社会经济发展以及除贫工作”。同时，该公约也在其第27条确认和强调了残疾人的多项工作和就业权利。

　　③参见 [印] 阿玛蒂亚•森：《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002年版，第1-2页。

　　④同上注，第63页。

　　⑤同上注，第30页。

　　⑥同上注，第63页。

　　⑦王若磊：《基于人权的发展观之证成》，载《中共中央党校学报》2015年第5期。

　　⑧比如将获得适足住房、食物权利同就业权利、受教育权利整体“打包”为一项“适当生活水准权利”，仅仅考虑权利的整体水平，如以收入水平（此等收入可能是政府补贴）评估，而不考虑每一个分项的情况。

　　⑨参见龚向和、袁立：《劳动权的防御权功能与国家的尊重义务》，载《北方法学》2013年第4期。

　　⑩[法]孟德斯鸠：《论法的精神(上册)》，张雁森译，商务印书馆1982年版，第153页。

　　⑪如《残疾人权利公约》第27条第一款的（一）、（二）、（三）、（九）项所载，“在一切形式就业的一切事项上，包括在征聘、雇用和就业条件、继续就业、职业提升以及安全和健康的工作条件方面，禁止基于残疾的歧视”；“保护残疾人在与其他人平等的基础上享有公平和良好的工作条件，包括机会均等和同值工作同等报酬的权利，享有安全和健康的工作环境，包括不受搔扰的权利，并享有申诉的权利”；“确保残疾人能够在与其他人平等的基础上行使工会权”；“确保在工作场所为残疾人提供合理便利”。

　　⑫以中国的政策实践为例，其针对残疾人创业和吸纳残疾人就业的优惠措施主要包括：（1）根据《个人所得税法》第5条以及《个人所得税法实施条例》第16条的规定，残疾人个人取得的劳动所得，按照省（不含计划单列市）人民政府规定的减征幅度和期限减征个人所得税。（2）财政部和国家税务总局《关于调整农业产品增值税税率和若干项目免征值税的通知》（[94]财税字第004号）规定，残疾人个人提供加工和修理修配劳务，免征增值税。（3）《营业税暂行条例》第8条规定，残疾人员个人提供的劳务，免征营业税。（4）财税[2007]92号规定，对安置残疾人的单位，实行由税务机关按单位实际安置残疾人的人数，限额即征即退增值税或减征营业税的办法。（5）财税 [2007]92号亦规定，单位支付给残疾人的实际工资可在企业所得税前据实扣除，并可按支付给残疾人实际工资的100%加计扣除。（6）《残疾人保障法》第36条规定，国家对从事个体经营的残疾人，免除行政事业性收费。（7）《残疾人就业条例》第19条规定，国家鼓励扶持残疾人自主择业、自主创业。对残疾人从事个体经营的，应当依法给予税收优惠，有关部门应当在经营场地等方面给予照顾，并按照规定免收管理类、登记类和证照类的行政事业性收费。国家对自主择业、自主创业的残疾人在一定期限内给予小额信贷等扶持。（8）我国公共财政社会保障预算中，残疾人事业收支设有对应的预算科目。如目前使用的公共财政预算支出208大类中专口设有“残疾人事业”款，款中包含行政运行、一般行政管理事务、机关服务、残疾人康复、残疾人就业和扶贫、残疾人体育、其他残疾人事业支出等7项。（9）残疾人就业保障金。2015年的《残疾人就业保障金征收使用管理办法》对按比例就业的最低比例予以明确，即用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5%。具体比例由各省、自治区、直辖市人民政府根据本地区的实际情况规定。用人单位安排残疾人就业达不到其所在地省、自治区、直辖市人民政府规定比例的，应当缴纳保障金。

　　⑬参见韩巍：《“互联网+”背景下残疾人灵活就业的机遇与挑战》，载《中国劳动保障报》，2017年5月16日。

　　⑭刘成均今年30岁，十年前务工时不慎从高空坠落，导致高位截瘫，一直赋闲在家。2014年，他接受了残疾人电商培训后，正式踏入电商行业，成为三家淘宝店的客服兼美工，现在每月收入接近4，000元。对此，他不无感慨：“我生命中终于迎来了最美好的时光”。参见陈地：《轮椅上的创业空间——四川青神农村电商拓展残疾人就业格局》，载新华网，2017年6月15日访问。

　　Abstract：The concept of“capability”provides an appropriate perspective for understanding the rights of persons with disabilities，from which the realization of the right to development and the right to employment of persons with disabilities can be seen as an extension to capability：such extension not only eliminates the basic restrictions affecting the employment of persons with disabilities，but also creates a condition and an environment favorite to the constant expansion to capability so that the list of capability can continue to include more items.The state obligation to safeguard the employment of persons with disabilities is linked to the right to employment of persons with disabilities through capability，and can be divided into three types of obligations：obligation of respect，obligation of protection and obligation of promotionWhile obligation of respect and obligation of protection constitute fundamental obligations，obligation of promotion is playing an increasingly important role thanks to its nature of being more constructive.Internet economy has created a brand new opportunity for persons with disabilities to start up new businesses and to be employed，and the effective matching and implementation of obligation of promotion would bring significant effects to the realization of the right to employment of persons with disabilities.

　　(责任编辑叶传星)