内容提要：英国1839年《婴幼儿监护权法案》通常被认为是英国妇女获得子女监护权的标志性文书，也被认为是英国妇女所发起的平权风潮的产物，起到了促进妇女权利平等、突破父权绝对主义的作用。不过，这部立法的法理基础、法律条款和立法中的辩论都呈现出较多的妥协性和延续性，使法案的革命意义大打折扣。本文从马克思关于资产阶级家庭立法的论述出发，分析该法案颁布前后英国的未成年人监护权的立法与司法实践，以及1839年《婴幼儿监护权法案》的讨论与颁布的过程，联系它对联合国的《儿童权利公约》之影响，试图对该法案的历史地位进行重新评价。
关键词：《婴幼儿监护权法案》 幼年原则 妇女监护权 家事法
英国1839年《婴幼儿监护权法案》(the Custody of Infants Act 1839，以下简称1839年法案)在英国未成年人监护立法上具有非常重要的意义。这项立法是由卡洛琳•诺顿(Caroline Norton，1808-1877)发起和推动的。1836年，她与丈夫乔治•诺顿(George Norton)司法分居。卡洛琳未能获得子女的监护权，并在丈夫的禁止之下无法行使探视权。她屡次企图通过诉讼或者谈判的方式解决问题，但均告失败。此时，卡洛琳深感当时法律就未成年子女监护、探视等问题的规定对女性极为不公正，决心推动修改法律。她在刊物上发表文章，吸引公众舆论对妇女的监护权、探视权等权利的关注，并游说社会知名人士和议员，为法案改革争取支持。议员托马斯•汤福德爵士(Thomas Noon Talfourd，1798-1854)根据卡洛琳的提议，于1837年4月25日向议会提交婴幼儿监护权草案，并于1837年12月4日、1839年5月9日两次修改草案。经过三次议会辩论，草案最终获得通过。
1839年法案历来被研究者赋予了极高的评价：它使英国的母亲们获得了一定的监护权和探视权，被认为是对英国监护立法中父权绝对主义的突破；它扩展了妇女权利的内容，被认为是英国妇女争取权利的一大进步，极大地提高了英国妇女的地位；由于它的发起人卡洛琳是一位妇女，该法案也被看做是英国妇女发起的19世纪平权运动中极为重要的立法之一。因此，不论是监护制度立法的研究者，还是妇女平权运动的支持者，都对这部法案津津乐道。前者将其视为“英国家事法律的一个转折点，是立法机关第一次通过立法允许母亲获得对子女的监护权和探视权……是向普通法上父亲的家长权和父权权威提出的挑战” ①；后者则称其为“第一个试图提高女性地位的立法尝试” ②。国内的研究者也认为，这部立法在英国监护权立法上有着划时代的意义。然而，在笔者看来，在这部法案的进步性之外，更应当注意的是法案的法理基础、法案内容以及法案讨论中的争议，这些都呈现出它对旧势力的较多的延续性和妥协性，使法案的革命意义大打折扣。
一、父权绝对主义的衰退
“家庭是一个能动的要素；它从来不是静止不动的，而是随着社会从较低阶段向较高阶段的发展，从较低的形式进到较高的形式。反之，亲属制度却是被动的，它只是把家庭经过一个长久时期所发生的进步记录下来，并且只是在家庭已经根本变化了的时候，它才发生根本的变化。” ③家庭制度和立法的发展是缓慢的，相对于家庭生活出现的新状况和新需求，家庭制度及立法总是滞后的。这在英国家庭法的发展中也得到了验证。英国普通法中的家庭立法在相当长的历史时期内严格地遵守传统的道德秩序，父权主宰着家庭中的一切，包括对子女的监护权。随着工业革命的发生，英国社会呈现出越来越多的变革，英国家庭的结构也发生了变化。在这些因素的影响下，父权有了愈加明显的衰退。从立法条款上看，直到1839年法案确立了幼年原则(tender years doctrine)之后，英国妇女才获得了监护权。尽管这一进步被认为是对英国未成年人监护立法上绝对父权主义的突破，但更应当看到，这个“突破”正是家庭发展的必然产物，是对社会变革导致的司法实践中父权绝对主义衰退的延续。
(一)并不绝对的“父权绝对主义”
在父权绝对主义的主导下，1839年前的普通法在涉及未成年人监护时十分强调父亲权利(parental rights)的主导作用。这种推崇父权的立法传统来源于罗马法赋予父亲的家长权。罗马法十分强调父亲对子女的支配权。“罗马的父权支配着妻子、子女和一定数量的奴隶﹐并且对他们握有生杀之权” ④。罗马法认为，父亲赋予了子女生命，因此父亲也有权剥夺子女的生命。父亲终其一生都享有这种绝对父权。
不同于罗马法上对子女生杀予夺的父权，普通法上的父权更多体现出来的是对子女的抚养和保护义务。根据普通法，“婚姻关系的确立是以父亲供养子女的自然义务为基础的” ⑤，这种以亲子血缘关系为纽带的自然义务在普通法上被看做是一种源于自然法的规则。父亲应当为子女提供足够的经济来源，保障子女的基本生活需求。继而延伸出父亲对子女的其他义务。普通法要求父亲为子女提供谨慎的保护，并一定程度上豁免父亲因此对他人造成的侵害责任。父亲对子女的教育义务则是为了保证未成年人获得足够的理性教育。因此普通法通过强制性条款要求父亲必须为子女提供符合其社会地位的教育。
父亲对子女的义务则延伸出了父亲对子女的权利。父亲的权利和权威保证了子女对父亲的服从。因此，父亲可以采取一定的惩罚措施教育子女。父亲对子女的婚事的首肯是普通法所规定的婚姻有效的必要要件之一，因此父亲可以藉此操纵子女的婚事。父亲还可以从未成年子女的财产中获得收益。
不过，普通法也限制了父亲的权利。首先是期限的限制。子女成年之后，就具备成年自然人的完全理性，届时其个人行为不再由父亲的权威支配。父权的有效期被限定在子女成年之前。其次，父亲对未成年子女的财产利益也有限制。父亲仅能作为未成年子女财产的受信托人，监管财产的使用，此外并不享有其他支配权。如果父亲在子女未成年时做出的处置财产及获得收益，则应当在子女成年之后做出说明。
可见，普通法上的父权相比于罗马法上的父权要温和得多。它从根本上杜绝了罗马法父权内容中的“生杀予夺”的大权，英国的父权绝对主义并非牢不可破。这也为它埋下了衰退的种子。
(二)父权绝对主义衰退的体现
父权绝对主义的衰退首先体现在司法实践上。负责处理监护权纠纷案件的衡平法院大法官们利用手中的自由裁量权，为国家公权力对抗父权提供了契机。早在1774年的案例中⑥，衡平法院的曼斯费尔德法官就写下了利用国家公权力“有条件地解除父亲责任”的判例。
在这个案例中，布里塞特夫妇由于感情不和，已经司法分居多年，女儿跟着布里塞特夫人生活。布里塞特先生由于积怨想要夺走女儿，以威胁的手段要求妻子将女儿交给他。这遭到了布里塞特夫人的拒绝，因此他向普通法院申请了人身保护令状，将女儿强制带离其母亲身边。布里塞特夫人向衡平法院提起诉讼，指出丈夫已经破产，不具备实际的抚养能力，要求法官将对女儿的监护权和实际抚养权判决给自己。
主审案件的曼斯费尔德法官认为，案件的焦点在于，父亲是否有能力实践父亲的权利并履行义务。他指出，父权既然是建立在父亲自然权利的基础之上，就对应着父亲对子女应当承担的“天然的义务”；普通法所赋予父亲的“特权”并非完全基于父亲与子女之间的血缘纽带，而是基于父亲为子女提供庇护、教育与生活来源的能力。只有当父亲满足这一点时，才能够行使其父权。如果父亲无法承担、不愿意承担或者以国家禁止的方式承担此项义务，那就意味着他放弃了对未成年子女的权利。
曼斯费尔德法官更进一步论证了国家公权力对抗父权的合理性。他认为，父亲对子女履行监护义务，不仅关乎未成年人的利益，还与国家和社会的福祉密切相关。无论普通法上的父权对未成年子女有多么专制，仍旧要服从国家法律的效力。一旦父亲违反了法律的禁止性规定，损害了当地的公共安全和公共福利，公权力就有理由“行使其对当地公民教育状况的监管职权进行干预，对这类行为进行禁止或者驳回。政府的公权力是凌驾于父权之上的。” ⑦
这样，曼斯费尔德就此作出了他的裁定：“尽管父亲具有天然的家长权，但这位父亲已经破产了，他的经济状况无法支持他为女儿提供适当的照料和教育，甚至无法维持今后的家庭生活。基于此，这位父亲并非是享有子女监护权的合适人选……因此法庭认为由他照料女儿并不妥当。” ⑧最终，夫妻双方就监护权达成和解，布里塞特先生放弃了监护权。
此后，这项判例在实践中获得了发展。“父亲损害未成年人利益的行为”被扩大解释，增加了法庭推翻父权的法定事由。这类判例的创设对于父权绝对主义的衰退起到了至关重要的作用。它使公权力与父权的对抗由法理转向了司法实践，真正地在法律上制约着父权绝对主义。更重要的是，这种父权绝对主义衰退的趋势为1839年法案进一步对抗父权提供了契机。因而，1839年恰恰不是突破了父权绝对主义，而是在既有的司法基础上延续了父权绝对主义衰退的趋势。也正是在这样的背景下，母亲的权利得以进入立法讨论中，母亲对于幼儿特殊的照顾、幼儿的特殊需求也开始得到立法者的承认。可以说，父权绝对主义衰退奠定了1839年法案幼年原则得以确立的时代基础。
二、幼年原则的萌芽
幼年原则(tender years doctrine)是1839年法案中建立的未成年人监护立法的重要原则，也是该法案的核心内容。该原则是指，由母亲照料婴幼儿最符合他们的需求和利益，因而直接推定母亲对婴幼儿拥有监护权。在1839年法案中规定，母亲对7岁以下的婴幼儿享有监护权。尽管幼年原则在立法文本上确立于1839年，但它已经在更早的时期被运用在司法实践中。在判决母亲对非婚生子女的抚养权时，英国法官就确认了母亲对幼儿的特殊职责和角色，也因此衍生出了“母亲的权利”的概念，并藉由立法讨论使幼年原则由司法实践走向立法文本。
(一)非婚生子女身份
在普通法上，非婚生子女被称为无父之子(filius nullius)或公众之子(filius populi)，它指的是在合法的婚姻关系之外出生的子女。如果婴儿在缔结婚姻关系之前就已经出生，即使其父母履行婚约，也依然保持非婚生子女的身份。非婚生子女的生父只能作为其指认父亲(putative father)或继父(stepfather)，并且没有抚养、保护和教育义务。即使母亲通过诉讼要求非婚生子女的生父履行提供经济支持的义务，这项义务在非婚生子女年满14周岁时即终结。⑨
普通法对非婚生子女身份的特殊规定源于其对于婚姻家庭秩序的维护。根据普通法，缔结婚姻的目的之一是为了能够确定一个负责照料、教育、庇护子女的父亲⑩，繁衍后代。非婚生子女出生在婚姻关系之外，亲缘关系具有不确定性，也就不具备合法继承人的身份，否则会损害婚姻中出生的继承人的合法身份。非婚生子女也会影响婚姻关系效力的稳定性，并可能导致家族的合法继承人与其父母的非婚生子女结婚的危险⑪。非婚生子还意味着不名誉的男女关系，这也冲击传统的道德观和婚姻家庭秩序。因而普通法对于非婚生子女的身份认定、权利义务、亲属关系等做出了有别于婚生子女的规定。非婚生子女不是合法的子女，也不是父亲的合法继承人，不能直接冠以父亲的姓氏；与父亲的血亲没有亲戚关系。非婚生子女与父母之间，尤其是与生父之间的权利和义务相对简单。他们之间最重要的法律联系是抚养关系。
婚生子女与非婚生子女的区别直接导致了普通法上抚养权与监护权的不同涵义。在普通法上，父亲的监护以确定的亲子关系为先决条件。因此，监护权不仅意味着父亲对子女的庇护、教育和抚养义务，还意味着对子女的合法继承人身份的认可。监护权由父亲独享，因此它还意味着父亲对子女的支配权。而抚养权则仅指父母对子女的实际抚养权，并不涉及对子女的支配，此时子女的继承人身份也得不到认可。同样的，母亲也不能成为非婚生子女的合法监护人，只能通过司法程序获得他们的抚养权。获得非婚生子女抚养权的人不被称为监护人(guardian)，只能称为法定抚养人或实际抚养人(de facto custodial parents)。授予母亲对非婚生子女的抚养权的判例则成为其特有的“母亲的权利”，这对后来的立法文本产生了重要影响。
(二)母亲的权利
母亲的权利(matral rights)是判决非婚生子女抚养权时的重要原则。英国的传统道德观念对母亲有着极高的道德期许。母亲应当履行其对于子女的照料职责，并负责教育、陪伴和抚慰子女。在父权缺失的状态下，普通法承认了母亲对非婚生子女主张抚养权的正当性。普通法就母亲对非婚生子女的抚养权做出了明确的认定。如果妇女在婚姻关系之外怀孕，她可以立即到法院起诉或者向治安法官指控使她怀孕的男子，要求其作为指认父亲向即将出生的非婚生子女支付一定日常生活所需费用；但是该非婚生子女的抚养权归母亲所有。
在司法实践中，法官也强调了母亲抚养权的正当性。他们认为，母亲是照料未成年子女的最佳人选，尤其是缺乏合法监护人的非婚生子女，因此“母亲对自己的子女有天然的、正当的抚养权” ⑫。尤其是对于年幼的非婚生子女来说，母亲的照料是他们远离疾病和冻馁的最佳屏障。法官们还强调母亲对非婚生子女的责任感。母亲对非婚生子女享有抚养权“不仅为了顾及母亲的正当权利……也是为了让她能够承担起法律赋予的责任” ⑬。这样就构成了法官们赋予母亲对非婚生子女一定权利的依据。
母亲的权利使母亲在非婚生子女的抚养权诉讼中占有极大的优势。一般而言，母亲享有抚养权应当在道德上和经济上满足一定的条件。但在实践中，即使母亲达不到这些标准，法官们也会将非婚生子女的抚养权授予给母亲。母亲的权利使母亲在非婚生子女抚养权纠纷中具有一定的优先权，其顺位优先于儿童的其他亲属。这就使她们获得了与父亲们对抗的机会，也因此产生不少倾向于母亲的判例。
在一桩由治安法官调解的案件中，法官们就支持了母亲对非婚生子女的抚养权。在这一案件中，威廉•伍德(William Wood)带走了他与克拉丽莎•费比克(Clarissa Fiebig)的非婚生女儿，克拉丽莎控告他犯有绑架罪。威廉辩称，他带走女儿是因为克拉丽莎无法承担对女儿的照管责任，不是适格的抚养权人。但法官认为，无论如何，母亲可以合法地、优先地保有对非婚生子女的抚养权，威廉的理由并不能形成对此种优先权的抗辩。⑭
在另一桩案件⑮中，当出现更加有责任心的第三人愿意抚养非婚生子女时，法官依旧会将抚养权判决给母亲。纽氏(New)夫妇收留了一个小女孩，她是弗洛伦斯•史密斯(Florence Smith)的非婚生女。弗洛伦斯中断了私生女的生活费，并且对她置之不理；而纽斯夫妇将这个儿童视如己出。不久，弗洛伦斯结婚，她要将女儿带走并送入寄宿学校。这遭到了纽斯夫妇的反对，并引发抚养权纠纷。在这桩案件中，女孩的母亲已婚、并具备足够经济能力抚养女儿，但她不愿意履行此项责任，不具备法定的抚养权人资格。但法官在判决中宣称，母亲对于子女的教育方式有着优先决定权，因此弗洛伦斯有权将非婚生女带离她现在生活的家庭、并送入寄宿学校；同时法庭确认了弗洛伦斯对非婚生女的抚养权。这项判决在后来的上诉审中也没有被推翻。⑯
类似判例对进步人士产生极大的震动：母亲的权利成为判决非婚生子女抚养权的重要原则，但母亲却无法取得婚生子女的监护权和抚养权，母亲的权利难以得到广泛而普遍的伸张。卡洛琳则对此提出质疑：“难道自然法则认为，女人对于她们忍受了接近一年的痛苦的妊娠生活、冒着生命危险生下的孩子竟然没有主张监护、接触、探视等等的资格吗？难道自然法则认为，女人对于她们辛勤哺育和照料的孩子们竟然不能主张任何权利吗？难道自然法则认为，女人对于她们曾经照顾过的重病或垂危的孩子们不能主张任何权利吗？……对于这种情况，自然法应当说不！” ⑰她要求以“母亲的权利”以及母亲对非婚生子女监护权的判例作为基础，主张法律赋予母亲们对婚生子女和非婚生子女同样的抚养权和监护权的权限，同时抨击滞后的立法，要求建立母亲对未成年子女，尤其是对幼儿主张权利的法律机制。在她的带动下，母亲的权利得以作为重要的法律理念进入立法辩论，并获得了公众舆论普遍的同情，为幼年原则的形成奠定了重要基础。
(三)幼年原则的确立
“母亲的权利”对幼年原则的形成至关重要。在实践中，母亲的权利逐渐获得确认，因而成为争取法律改革的重要依据：“既然司法允许母亲对非婚生的儿童保有抚养权，那么议会也应当赋予母亲对婚生的儿童拥有类似这样的权利，或者干脆赋予她们以一定的优先权。” ⑱这样，母亲的权利也与儿童的利益联系在了一起。
首先，该原则得到法官们的支持。在司法实践中，法官往往从儿童的利益出发，认为在多数情况下，从保护儿童利益的角度来说，儿童需要得到精心的照料，那么儿童应当由母亲监护或抚养；鉴于当时法律的限制而使法官无法介入夫妻间的监护权纠纷，进而损害儿童利益，所以修改法案并确立幼年原则是十分必要的。
在公众舆论中，儿童的利益与母亲照料的特殊功能结合起来，获得了广泛支持：大自然已经为婴儿提供了滋养生命的财富，那就是母亲怀抱中的甜美乳汁；母亲对子女的照料不仅是生活上的，还包括用心滋养子女的思想。⑲母亲对子女的重要作用获得了公众的承认，从保护儿童利益的角度为法案提供了法理基础，在立法改革中凸显了母亲的作用和权利。另外，当时的父亲们较多地将监护权交给第三人行使而禁止母亲探视或者抚养儿童，这使父亲可为子女提供的照料、保护与支持很少，父亲的权利便是“一种较少真正发挥监护作用的权利，但同时又是一种经常用来将子女同母亲隔离开来、并可以被轻易交付于他人的父权”。⑳舆论认为，与其如此不如扩展母亲的权利，使其承担对于幼儿的照料和监护责任。
在议会辩论中，儿童的利益保障的观点也被频频引用。衡平法院的科特纳姆伯爵(Charles Pepys，1st Earl of Cottenham，1781-1851)在法案的最后一次辩论中发表了意义重大的演讲。他讨论了草案的内容与利弊，指出法案确实撬动了当前的婚姻家庭秩序的基础；但与这一点弊端相比，旧的法律条款对儿童利益的忽视则是更大的弊端。法案的修改应当始终在保护儿童利益的基础上进行，传统的婚姻家庭秩序也应当从它能否最大限度地保障儿童最佳利益的角度上考量。他支持法案改革，要求上议院摒弃对“传统”的维护，转而从儿童的利益出发，“从法律上改变这个将母亲的权利诉求、儿童的福利与幸福简单粗暴地合并到父权管辖之下的制度”【21】。
在多方舆论的支持下，幼年原则被确立下来，母亲们获得了一定的监护权和探视权。这种赋权不再被上议院视作是对父权的挑战，而是视作“对父亲们并不细致的监护和照料提供的补正”【22】。母亲的权利不再是只存在于司法中、用于处理非婚生子女抚养权的判决原则之一，而是正式通过立法确立为妇女的权利。母亲对未成年子女主张监护权或者探视权有了法律依据，这意味着母亲的权利实现了从司法到立法的跨越，并为后来进一步改革立法、扩大母亲的权利提供了法理基础。
三、法案辩论中的妥协
英国政治的发展总是以温和、妥协的方式取得进展。这种政治妥协的传统自从大宪章时期就形成了。它使得保守派与改革派的力量在对抗中维持平衡，并以协商的手段推动社会改革和政治发展的进程。其寻求的不是法国大革命那样狂风暴雨式的革命，而是循序渐进的改良。同样地，在1839年法案的订立中，主张修改法案的议员与保守派议员之间就法案内容也达成了妥协。因此，从立法结果上看，1839法案是兼具改革性与妥协性的。它通过立法改革使母亲们在一定条件下能够获得对婚生子女的监护权，但它在立法原则及立法思想上呈现出一定的妥协性。从当时的议会辩论及公众舆论中可以看出，法案的妥协主要体现在两方面：一是对当时男女不平等的社会性别结构的妥协，二是对传统的婚姻家庭秩序的妥协。
(一)法案背后的“保护”
法案允许母亲们获得对7岁以下的婚生子女的监护权，看起来这似乎是女性权利的伸张。事实上恰恰相反，不管是议会辩论中，还是卡洛琳发起的舆论战中，都认可了女性的从属地位，并在此基础上论证立法赋予母亲们对婚生子女监护权的必要性。
为了获得公众对立法的支持，卡洛琳发表了许多作品为自己辩论。1837年，卡洛琳出版了她的第一个小册子《论母性与抚养权：在父权的阴影之下》【23】。在这里，她抱着谨慎的态度讨论母亲获得婚生子女抚养权与监护权的正当性，应当对婚生子女及非婚生子女享有同样的权利。她指出，普通法关于母亲监护权的规定“对维护女性权利来说极为不利”【24】。不过，在争取母亲权利的理论基础上，卡洛琳并未采取女权主义者要求“平权”的论调。她并不批判当时的社会性别结构，而是公开认同妇女的从属地位，并支持普通法上对于已婚妇女身份的规定。
普通法上对于已婚妇女身份的规定，即已婚妇女身份规则(coverture)，它是普通法对已婚妇女在法律上的身份和地位的基本规范。已婚妇女身份规则的核心是，已婚妇女“在人身上和法律上的存在处于暂时中止的状态，或者在人身上和法律上的存在被丈夫吸收，成为丈夫的一部分”【25】。据此，女性在缔结婚姻后，就丧失了独立享有大多数法律权利、承担法律义务的资格，也就无法独立地享有对子女的监护权。已婚妇女身份规则实际上是父权文化中妇女的社会角色在法律上的投射，它默认妇女应当是弱势的一方，并将已婚妇女看做是她们丈夫的附庸，强调丈夫对妻子的保护与支配地位。这是造成父母在监护权上不平等的法律根源。
卡洛琳在争取监护权时意识到了这一点，同时她也意识到，已婚妇女身份规则已经根深蒂固，贸然挑战和反对它会引起公众非议，反而会使她争取母亲监护权的努力失败。相反，她选择承认和利用已婚妇女身份规则，并以此为基础推论出母亲们获得对婴幼儿监护权的正当性和必要性。
卡洛琳在文章中公开承认，女性是柔弱的；女性的情感是脆弱与不理智的；与女性相比，男性具有天然的、来自其性别的优势。正因为此，女性“需要大英帝国的法律保护女性免受来自男性的暴虐伤害……这个国家的法律越残酷，那么这个国家的男性对于比他们更弱势的女性来说就更加不可靠。”【26】在这个推论的基础上，卡洛琳强调母亲获得对婴幼儿监护权、探视权的必要性，呼吁改革立法，为已婚妇女提供保护，使她们免受被丈夫剥夺婴幼儿监护权的威胁，保障她们对婚生子女的探视权不受丈夫的剥夺。
卡洛琳采取的妥协策略决定了她所支持的并非激烈的变革，而是温和的改革。她一直否认自己主张的是“性别平等”，也否认自己是在煽动女性争取性别平等。她公开宣称：“我相信一个女人美丽、忠诚和奉献的品质主要是来自于她在男性面前的自卑感，否则女性是无法仰望和尊重她的丈夫的。”【27】这样的论调消解了公众对立法改革的反感，并为卡洛琳赢得了一定的支持。
如果卡洛琳也采取了女权主义者所采用的激烈斗争的手段，婴幼儿监护权法案很可能在刚刚提出的时候就流产。实际上，当时著名的女作家哈里特•马蒂诺(Harriet Martineau)就激烈地批判了男女的不平等地位：“在19世纪，在欧洲最为文明的国家中，有一半的人——英国的妇女们——仍然被奴役着。她们是那些‘生而自由的大不列颠人’的母亲、妻子和女儿们，却过着被奴役的生活，而奴役她们的枷锁就在人们的思想中！”【28】哈里特对于卡洛琳的妥协政策十分不满，她强调，女性必须用冷静、理智的姿态争取权利；藉由女性的“性别弱势”向男性寻求保护、以公开自己的个人经历博取同情的方式，无法获得真正的权利，只是得到了男性暂时的保护。哈里特批评卡洛琳，认为她的妥协“……对争取妇女权利只有损害，而且是阻碍实现她的目标的最大障碍。”【29】
不过，公众舆论刻薄地批评了哈里特关于重建性别结构、推动权利平等的言论：“如果男人和女人从来就是平等的，那么为什么女人没有同样强壮的身躯呢？为什么女人胆小又害羞、而男人就敢作敢为呢？为什么女人比男人更加反复无常呢？……女人的能力就是更差……女性的从属性地位是出自于天性的、对女性来说无可更改的，这是上帝造物的智慧”【30】。在当时道德观的影响下，公众显然并不认可权利平等的说法。19世纪以来英国社会兴起的新道德观维护了传统的男主外、女主内的性别结构，严格地限定性别角色。妇女被禁止进入具有父权特质的公共领域，同时妇女被限定在家庭领域，负责为其他家庭成员、尤其是男性提供物质生活与精神的双重照料。公众舆论也因此认为女性是男性的附庸，不应当主张平等的权利。
不仅如此，在议会辩论中，支持修改婴幼儿监护权立法的议员们也有意避开性别平等的话题，转而强调对母亲们的保护。起草并提交草案的汤福德在议会发言中强调，他虽然要求修改法律，但并不要求修改父权的内容；而只是寻求减轻母亲们被迫离开子女的痛苦，并通过法律限制男性滥用父权的做法。法案的附议者认为，修改婴幼儿监护权的提案应当在承认已婚妇女身份规则的前提下在立法中体现人道主义精神，要在制定法律时为弱势性别提供更加公平的保护，而不是寻求两种性别的平等。他们默认，弱势性别无权制定法律，并且在制定法律的过程中没有发言权，她们的权利和福利都完全掌握在制定法律的强势性别手中，因此男性在制定法律时应当为女性提供预防和保护。
综上，在整个法案的辩论过程中，对性别不平等的确认贯穿着法案辩论的始终，承认妇女的从属地位是该法案的逻辑起点。对法案产生重大影响的各方出于各自的考虑，对于母亲获得监护权对妇女平权带来的可能影响均未作讨论。卡洛琳是为了推动立法而有意为之；改革派议员是为了避免保守派的责难而对平权问题避而不谈；公众舆论在道德观念的影响下继续要求妇女维持其固有的角色和地位；保守派则是要求维持现状，维护男性对妇女的支配权力。因此，这个法案很难说是女权主义者的胜利，更多地是在性别不平等基础上对妇女权利的补充和救济。在这一点上，它的妥协意义远大于进步意义。
(二)立法中的婚姻家庭秩序
在1839年法案的辩论过程中的另一种妥协是对传统婚姻家庭秩序的维护。伴随着工业革命的进行，社会结构出现剧烈的变动，保守的道德家们希望维护传统的道德秩序，进而维持家庭模式的稳定：在家长制的模式下，家庭成员应承担各自的责任；妻子服从于丈夫，并为了孩子做出自我牺牲，丈夫应维持家庭经济，并为其他家庭成员提供庇护。这种家庭模式本质上是在维护父权与夫权的基础上，维持相对稳定的婚姻关系。在保守主义者们看来，稳定的婚姻状态可以最大限度地为儿童提供生活来源，并有助于维护社会的稳定。在草案提交议会之后，保守主义的议员们就法案对传统婚姻家庭秩序的潜在威胁提出了质疑。对法案反对得最为激烈的是萨格登爵士(Sir Edward Burtenshaw Sugden，1781-1875)。他提出，这项法案会加剧夫妻矛盾，引起司法分居案件数量激增，并且不利于夫妻双方在司法分居的诉讼中达成和解。
萨格登爵士认为，孩子作为夫妻间的重要纽带，是防止夫妻提起司法分居诉讼的最佳理由。如果妻子无法获得针对婚生子女的权利，那么她在权衡利弊之下总会找到理由说服自己与丈夫和解。一旦法案获得通过，妻子们能够获得对子女的权利，将不再对丈夫隐忍，而是宣称：“只要我按照法律程序去起诉，就能依照法律获得对孩子的监护权和探视权，那我立刻就要跟我的丈夫司法分居”【31】。这将使诸多家庭面临解体的威胁。萨格登爵士还担心，法案通过后将会使犯有通奸罪或者其他罪行、道德有污点的女性合法地取得监护权或探视权。这将会诱使女性不再遵守忠诚、贞洁的道德准则。同时，他认为女性会在行使探视权、监护权时向未成年子女诋毁他们的父亲，“这不仅损害了父亲的权威，还会使孩子与父母彻底疏远”【32】。萨格登爵士的论点代表了保守主义议员的取舍，他们并不关心妇女和未成年人正当利益的伸张，而是更倾向于维护稳定的婚姻家庭、传统的道德秩序以及家庭生活中父权与夫权的绝对权威。
支持法案的一派指出，并非所有女性都会滥用探视权和监护权，只有女性充分获得并行使权利，才能杜绝因此引发的争端。尽管他们反对以限制妇女权利的方式维持婚姻，但也在法案的条款上做出了让步。
在1837年4月第一次提交的草案中，对妇女监护权和探视权的维护比较充分。它规定，所有妇女在司法分居之后均可以通过法定程序获得子女的监护权与探视权；监护权与探视权案件的管辖权从衡平法院扩大到所有法院；并允许法院驳回父亲为了独占子女的实际抚养权而申请的人身保护令状；这份草案还允许母亲获得对所有年龄段的未成年子女的探视权及对所有年幼子女的监护权。
在遭到保守派反对后，汤福德爵士于1837年12月重新向议会提交了监护权草案。这份草案不仅在遣词用字上更加温和，还根据保守派的意见调整了具体的条款。首先，它限制了妇女的探视权，法庭仅受理妇女针对未满12周岁的子女提出探视权的诉讼请求，如果子女已年满12周岁，那么法院将不再受理案件；其次，它取消了关于未成年子女人身保护令状的适用及驳回的专项条款，据此，妇女将很难在诉讼中推翻丈夫已经对子女合法申请的人身保护令状；法案增加了允许父亲提起探视权诉讼的条款，并规定父亲可以对所有的未成年子女享有探视权。
1839年5月，汤福德爵士第三次从条款上做出妥协，此次递交的草案在妇女取得监护权和探视权的资格及程序问题上做出了更多让步。它规定，夫妻双方必须通过宗教上诉法院(the Court of Arches)或者主教法院(the Consistory Court)判决司法分居之后，方能就未成年子女的监护权或探视权提起诉讼；衡平法院及普通法院均对探视权案件有管辖权，母亲申请对子女监护权的裁决只能由衡平法院做出；如果妇女在诉讼中被证实犯有通奸罪，或者在司法分居中就被教会法院判决为有罪，将无法获得对年幼子女的监护权；妇女可以提起诉讼要求获得不满7岁的幼儿的监护权。这次修改增加了对妇女获得监护权的道德审查，重新强调了妇女应当遵守的道德规范。更重要的是，它要求妇女仅能在司法分居时争取监护权，这意味着正常状态的婚姻中，父权仍旧占据主导地位，妇女无法要求取得对子女的权利。这一修改无疑是对传统婚姻家庭秩序的妥协。
而最终通过的法案版本，则对妇女的监护权有着更多的限制。妇女可以获得不满7岁幼儿的监护权，但是父权优先于这项权利。如果在提起监护权诉讼之前，丈夫一方已经通过遗嘱或协议指定其他人成为子女监护人，或者已经为子女指定教父，妇女将无法取得对幼儿的监护权。
从法案条款的变化中可以看出，改革派在推进法案的过程中做出了很大的让步和妥协。法案从最初版本中相对广泛和平等地保护妇女权利，逐渐演变为在维护传统婚姻家庭秩序的前提下，有条件地授予一部分妇女取得对子女监护权、探视权的可能。它通过限制妇女取得、行使权利的条件，迂回地承认了父权在家庭中的支配地位。相对于母亲的权利，父亲的权利更加优先。改革派所争取的母亲对子女的天然权利依然没有实现，妇女必须在诉讼中经过严格的审查才有可能享有这些权利。法案中维护父权与夫权的条款使其赋予女性的权利在形式上和实质上都极为有限。
四、结语：简要的评论
1839年《婴幼儿监护权法案》的历史地位和意义应当从多个方面评价。它确实有很多进步意义。但是，它是否能够被赋予诸如“平权运动的成果”、“对父权绝对主义的突破”等历史评价，则应当从马克思主义的立场上予以重新审视。
关键词：《婴幼儿监护权法案》 幼年原则 妇女监护权 家事法
英国1839年《婴幼儿监护权法案》(the Custody of Infants Act 1839，以下简称1839年法案)在英国未成年人监护立法上具有非常重要的意义。这项立法是由卡洛琳•诺顿(Caroline Norton，1808-1877)发起和推动的。1836年，她与丈夫乔治•诺顿(George Norton)司法分居。卡洛琳未能获得子女的监护权，并在丈夫的禁止之下无法行使探视权。她屡次企图通过诉讼或者谈判的方式解决问题，但均告失败。此时，卡洛琳深感当时法律就未成年子女监护、探视等问题的规定对女性极为不公正，决心推动修改法律。她在刊物上发表文章，吸引公众舆论对妇女的监护权、探视权等权利的关注，并游说社会知名人士和议员，为法案改革争取支持。议员托马斯•汤福德爵士(Thomas Noon Talfourd，1798-1854)根据卡洛琳的提议，于1837年4月25日向议会提交婴幼儿监护权草案，并于1837年12月4日、1839年5月9日两次修改草案。经过三次议会辩论，草案最终获得通过。
1839年法案历来被研究者赋予了极高的评价：它使英国的母亲们获得了一定的监护权和探视权，被认为是对英国监护立法中父权绝对主义的突破；它扩展了妇女权利的内容，被认为是英国妇女争取权利的一大进步，极大地提高了英国妇女的地位；由于它的发起人卡洛琳是一位妇女，该法案也被看做是英国妇女发起的19世纪平权运动中极为重要的立法之一。因此，不论是监护制度立法的研究者，还是妇女平权运动的支持者，都对这部法案津津乐道。前者将其视为“英国家事法律的一个转折点，是立法机关第一次通过立法允许母亲获得对子女的监护权和探视权……是向普通法上父亲的家长权和父权权威提出的挑战” ①；后者则称其为“第一个试图提高女性地位的立法尝试” ②。国内的研究者也认为，这部立法在英国监护权立法上有着划时代的意义。然而，在笔者看来，在这部法案的进步性之外，更应当注意的是法案的法理基础、法案内容以及法案讨论中的争议，这些都呈现出它对旧势力的较多的延续性和妥协性，使法案的革命意义大打折扣。
一、父权绝对主义的衰退
“家庭是一个能动的要素；它从来不是静止不动的，而是随着社会从较低阶段向较高阶段的发展，从较低的形式进到较高的形式。反之，亲属制度却是被动的，它只是把家庭经过一个长久时期所发生的进步记录下来，并且只是在家庭已经根本变化了的时候，它才发生根本的变化。” ③家庭制度和立法的发展是缓慢的，相对于家庭生活出现的新状况和新需求，家庭制度及立法总是滞后的。这在英国家庭法的发展中也得到了验证。英国普通法中的家庭立法在相当长的历史时期内严格地遵守传统的道德秩序，父权主宰着家庭中的一切，包括对子女的监护权。随着工业革命的发生，英国社会呈现出越来越多的变革，英国家庭的结构也发生了变化。在这些因素的影响下，父权有了愈加明显的衰退。从立法条款上看，直到1839年法案确立了幼年原则(tender years doctrine)之后，英国妇女才获得了监护权。尽管这一进步被认为是对英国未成年人监护立法上绝对父权主义的突破，但更应当看到，这个“突破”正是家庭发展的必然产物，是对社会变革导致的司法实践中父权绝对主义衰退的延续。
(一)并不绝对的“父权绝对主义”
在父权绝对主义的主导下，1839年前的普通法在涉及未成年人监护时十分强调父亲权利(parental rights)的主导作用。这种推崇父权的立法传统来源于罗马法赋予父亲的家长权。罗马法十分强调父亲对子女的支配权。“罗马的父权支配着妻子、子女和一定数量的奴隶﹐并且对他们握有生杀之权” ④。罗马法认为，父亲赋予了子女生命，因此父亲也有权剥夺子女的生命。父亲终其一生都享有这种绝对父权。
不同于罗马法上对子女生杀予夺的父权，普通法上的父权更多体现出来的是对子女的抚养和保护义务。根据普通法，“婚姻关系的确立是以父亲供养子女的自然义务为基础的” ⑤，这种以亲子血缘关系为纽带的自然义务在普通法上被看做是一种源于自然法的规则。父亲应当为子女提供足够的经济来源，保障子女的基本生活需求。继而延伸出父亲对子女的其他义务。普通法要求父亲为子女提供谨慎的保护，并一定程度上豁免父亲因此对他人造成的侵害责任。父亲对子女的教育义务则是为了保证未成年人获得足够的理性教育。因此普通法通过强制性条款要求父亲必须为子女提供符合其社会地位的教育。
父亲对子女的义务则延伸出了父亲对子女的权利。父亲的权利和权威保证了子女对父亲的服从。因此，父亲可以采取一定的惩罚措施教育子女。父亲对子女的婚事的首肯是普通法所规定的婚姻有效的必要要件之一，因此父亲可以藉此操纵子女的婚事。父亲还可以从未成年子女的财产中获得收益。
不过，普通法也限制了父亲的权利。首先是期限的限制。子女成年之后，就具备成年自然人的完全理性，届时其个人行为不再由父亲的权威支配。父权的有效期被限定在子女成年之前。其次，父亲对未成年子女的财产利益也有限制。父亲仅能作为未成年子女财产的受信托人，监管财产的使用，此外并不享有其他支配权。如果父亲在子女未成年时做出的处置财产及获得收益，则应当在子女成年之后做出说明。
可见，普通法上的父权相比于罗马法上的父权要温和得多。它从根本上杜绝了罗马法父权内容中的“生杀予夺”的大权，英国的父权绝对主义并非牢不可破。这也为它埋下了衰退的种子。
(二)父权绝对主义衰退的体现
父权绝对主义的衰退首先体现在司法实践上。负责处理监护权纠纷案件的衡平法院大法官们利用手中的自由裁量权，为国家公权力对抗父权提供了契机。早在1774年的案例中⑥，衡平法院的曼斯费尔德法官就写下了利用国家公权力“有条件地解除父亲责任”的判例。
在这个案例中，布里塞特夫妇由于感情不和，已经司法分居多年，女儿跟着布里塞特夫人生活。布里塞特先生由于积怨想要夺走女儿，以威胁的手段要求妻子将女儿交给他。这遭到了布里塞特夫人的拒绝，因此他向普通法院申请了人身保护令状，将女儿强制带离其母亲身边。布里塞特夫人向衡平法院提起诉讼，指出丈夫已经破产，不具备实际的抚养能力，要求法官将对女儿的监护权和实际抚养权判决给自己。
主审案件的曼斯费尔德法官认为，案件的焦点在于，父亲是否有能力实践父亲的权利并履行义务。他指出，父权既然是建立在父亲自然权利的基础之上，就对应着父亲对子女应当承担的“天然的义务”；普通法所赋予父亲的“特权”并非完全基于父亲与子女之间的血缘纽带，而是基于父亲为子女提供庇护、教育与生活来源的能力。只有当父亲满足这一点时，才能够行使其父权。如果父亲无法承担、不愿意承担或者以国家禁止的方式承担此项义务，那就意味着他放弃了对未成年子女的权利。
曼斯费尔德法官更进一步论证了国家公权力对抗父权的合理性。他认为，父亲对子女履行监护义务，不仅关乎未成年人的利益，还与国家和社会的福祉密切相关。无论普通法上的父权对未成年子女有多么专制，仍旧要服从国家法律的效力。一旦父亲违反了法律的禁止性规定，损害了当地的公共安全和公共福利，公权力就有理由“行使其对当地公民教育状况的监管职权进行干预，对这类行为进行禁止或者驳回。政府的公权力是凌驾于父权之上的。” ⑦
这样，曼斯费尔德就此作出了他的裁定：“尽管父亲具有天然的家长权，但这位父亲已经破产了，他的经济状况无法支持他为女儿提供适当的照料和教育，甚至无法维持今后的家庭生活。基于此，这位父亲并非是享有子女监护权的合适人选……因此法庭认为由他照料女儿并不妥当。” ⑧最终，夫妻双方就监护权达成和解，布里塞特先生放弃了监护权。
此后，这项判例在实践中获得了发展。“父亲损害未成年人利益的行为”被扩大解释，增加了法庭推翻父权的法定事由。这类判例的创设对于父权绝对主义的衰退起到了至关重要的作用。它使公权力与父权的对抗由法理转向了司法实践，真正地在法律上制约着父权绝对主义。更重要的是，这种父权绝对主义衰退的趋势为1839年法案进一步对抗父权提供了契机。因而，1839年恰恰不是突破了父权绝对主义，而是在既有的司法基础上延续了父权绝对主义衰退的趋势。也正是在这样的背景下，母亲的权利得以进入立法讨论中，母亲对于幼儿特殊的照顾、幼儿的特殊需求也开始得到立法者的承认。可以说，父权绝对主义衰退奠定了1839年法案幼年原则得以确立的时代基础。
二、幼年原则的萌芽
幼年原则(tender years doctrine)是1839年法案中建立的未成年人监护立法的重要原则，也是该法案的核心内容。该原则是指，由母亲照料婴幼儿最符合他们的需求和利益，因而直接推定母亲对婴幼儿拥有监护权。在1839年法案中规定，母亲对7岁以下的婴幼儿享有监护权。尽管幼年原则在立法文本上确立于1839年，但它已经在更早的时期被运用在司法实践中。在判决母亲对非婚生子女的抚养权时，英国法官就确认了母亲对幼儿的特殊职责和角色，也因此衍生出了“母亲的权利”的概念，并藉由立法讨论使幼年原则由司法实践走向立法文本。
(一)非婚生子女身份
在普通法上，非婚生子女被称为无父之子(filius nullius)或公众之子(filius populi)，它指的是在合法的婚姻关系之外出生的子女。如果婴儿在缔结婚姻关系之前就已经出生，即使其父母履行婚约，也依然保持非婚生子女的身份。非婚生子女的生父只能作为其指认父亲(putative father)或继父(stepfather)，并且没有抚养、保护和教育义务。即使母亲通过诉讼要求非婚生子女的生父履行提供经济支持的义务，这项义务在非婚生子女年满14周岁时即终结。⑨
普通法对非婚生子女身份的特殊规定源于其对于婚姻家庭秩序的维护。根据普通法，缔结婚姻的目的之一是为了能够确定一个负责照料、教育、庇护子女的父亲⑩，繁衍后代。非婚生子女出生在婚姻关系之外，亲缘关系具有不确定性，也就不具备合法继承人的身份，否则会损害婚姻中出生的继承人的合法身份。非婚生子女也会影响婚姻关系效力的稳定性，并可能导致家族的合法继承人与其父母的非婚生子女结婚的危险⑪。非婚生子还意味着不名誉的男女关系，这也冲击传统的道德观和婚姻家庭秩序。因而普通法对于非婚生子女的身份认定、权利义务、亲属关系等做出了有别于婚生子女的规定。非婚生子女不是合法的子女，也不是父亲的合法继承人，不能直接冠以父亲的姓氏；与父亲的血亲没有亲戚关系。非婚生子女与父母之间，尤其是与生父之间的权利和义务相对简单。他们之间最重要的法律联系是抚养关系。
婚生子女与非婚生子女的区别直接导致了普通法上抚养权与监护权的不同涵义。在普通法上，父亲的监护以确定的亲子关系为先决条件。因此，监护权不仅意味着父亲对子女的庇护、教育和抚养义务，还意味着对子女的合法继承人身份的认可。监护权由父亲独享，因此它还意味着父亲对子女的支配权。而抚养权则仅指父母对子女的实际抚养权，并不涉及对子女的支配，此时子女的继承人身份也得不到认可。同样的，母亲也不能成为非婚生子女的合法监护人，只能通过司法程序获得他们的抚养权。获得非婚生子女抚养权的人不被称为监护人(guardian)，只能称为法定抚养人或实际抚养人(de facto custodial parents)。授予母亲对非婚生子女的抚养权的判例则成为其特有的“母亲的权利”，这对后来的立法文本产生了重要影响。
(二)母亲的权利
母亲的权利(matral rights)是判决非婚生子女抚养权时的重要原则。英国的传统道德观念对母亲有着极高的道德期许。母亲应当履行其对于子女的照料职责，并负责教育、陪伴和抚慰子女。在父权缺失的状态下，普通法承认了母亲对非婚生子女主张抚养权的正当性。普通法就母亲对非婚生子女的抚养权做出了明确的认定。如果妇女在婚姻关系之外怀孕，她可以立即到法院起诉或者向治安法官指控使她怀孕的男子，要求其作为指认父亲向即将出生的非婚生子女支付一定日常生活所需费用；但是该非婚生子女的抚养权归母亲所有。
在司法实践中，法官也强调了母亲抚养权的正当性。他们认为，母亲是照料未成年子女的最佳人选，尤其是缺乏合法监护人的非婚生子女，因此“母亲对自己的子女有天然的、正当的抚养权” ⑫。尤其是对于年幼的非婚生子女来说，母亲的照料是他们远离疾病和冻馁的最佳屏障。法官们还强调母亲对非婚生子女的责任感。母亲对非婚生子女享有抚养权“不仅为了顾及母亲的正当权利……也是为了让她能够承担起法律赋予的责任” ⑬。这样就构成了法官们赋予母亲对非婚生子女一定权利的依据。
母亲的权利使母亲在非婚生子女的抚养权诉讼中占有极大的优势。一般而言，母亲享有抚养权应当在道德上和经济上满足一定的条件。但在实践中，即使母亲达不到这些标准，法官们也会将非婚生子女的抚养权授予给母亲。母亲的权利使母亲在非婚生子女抚养权纠纷中具有一定的优先权，其顺位优先于儿童的其他亲属。这就使她们获得了与父亲们对抗的机会，也因此产生不少倾向于母亲的判例。
在一桩由治安法官调解的案件中，法官们就支持了母亲对非婚生子女的抚养权。在这一案件中，威廉•伍德(William Wood)带走了他与克拉丽莎•费比克(Clarissa Fiebig)的非婚生女儿，克拉丽莎控告他犯有绑架罪。威廉辩称，他带走女儿是因为克拉丽莎无法承担对女儿的照管责任，不是适格的抚养权人。但法官认为，无论如何，母亲可以合法地、优先地保有对非婚生子女的抚养权，威廉的理由并不能形成对此种优先权的抗辩。⑭
在另一桩案件⑮中，当出现更加有责任心的第三人愿意抚养非婚生子女时，法官依旧会将抚养权判决给母亲。纽氏(New)夫妇收留了一个小女孩，她是弗洛伦斯•史密斯(Florence Smith)的非婚生女。弗洛伦斯中断了私生女的生活费，并且对她置之不理；而纽斯夫妇将这个儿童视如己出。不久，弗洛伦斯结婚，她要将女儿带走并送入寄宿学校。这遭到了纽斯夫妇的反对，并引发抚养权纠纷。在这桩案件中，女孩的母亲已婚、并具备足够经济能力抚养女儿，但她不愿意履行此项责任，不具备法定的抚养权人资格。但法官在判决中宣称，母亲对于子女的教育方式有着优先决定权，因此弗洛伦斯有权将非婚生女带离她现在生活的家庭、并送入寄宿学校；同时法庭确认了弗洛伦斯对非婚生女的抚养权。这项判决在后来的上诉审中也没有被推翻。⑯
类似判例对进步人士产生极大的震动：母亲的权利成为判决非婚生子女抚养权的重要原则，但母亲却无法取得婚生子女的监护权和抚养权，母亲的权利难以得到广泛而普遍的伸张。卡洛琳则对此提出质疑：“难道自然法则认为，女人对于她们忍受了接近一年的痛苦的妊娠生活、冒着生命危险生下的孩子竟然没有主张监护、接触、探视等等的资格吗？难道自然法则认为，女人对于她们辛勤哺育和照料的孩子们竟然不能主张任何权利吗？难道自然法则认为，女人对于她们曾经照顾过的重病或垂危的孩子们不能主张任何权利吗？……对于这种情况，自然法应当说不！” ⑰她要求以“母亲的权利”以及母亲对非婚生子女监护权的判例作为基础，主张法律赋予母亲们对婚生子女和非婚生子女同样的抚养权和监护权的权限，同时抨击滞后的立法，要求建立母亲对未成年子女，尤其是对幼儿主张权利的法律机制。在她的带动下，母亲的权利得以作为重要的法律理念进入立法辩论，并获得了公众舆论普遍的同情，为幼年原则的形成奠定了重要基础。
(三)幼年原则的确立
“母亲的权利”对幼年原则的形成至关重要。在实践中，母亲的权利逐渐获得确认，因而成为争取法律改革的重要依据：“既然司法允许母亲对非婚生的儿童保有抚养权，那么议会也应当赋予母亲对婚生的儿童拥有类似这样的权利，或者干脆赋予她们以一定的优先权。” ⑱这样，母亲的权利也与儿童的利益联系在了一起。
首先，该原则得到法官们的支持。在司法实践中，法官往往从儿童的利益出发，认为在多数情况下，从保护儿童利益的角度来说，儿童需要得到精心的照料，那么儿童应当由母亲监护或抚养；鉴于当时法律的限制而使法官无法介入夫妻间的监护权纠纷，进而损害儿童利益，所以修改法案并确立幼年原则是十分必要的。
在公众舆论中，儿童的利益与母亲照料的特殊功能结合起来，获得了广泛支持：大自然已经为婴儿提供了滋养生命的财富，那就是母亲怀抱中的甜美乳汁；母亲对子女的照料不仅是生活上的，还包括用心滋养子女的思想。⑲母亲对子女的重要作用获得了公众的承认，从保护儿童利益的角度为法案提供了法理基础，在立法改革中凸显了母亲的作用和权利。另外，当时的父亲们较多地将监护权交给第三人行使而禁止母亲探视或者抚养儿童，这使父亲可为子女提供的照料、保护与支持很少，父亲的权利便是“一种较少真正发挥监护作用的权利，但同时又是一种经常用来将子女同母亲隔离开来、并可以被轻易交付于他人的父权”。⑳舆论认为，与其如此不如扩展母亲的权利，使其承担对于幼儿的照料和监护责任。
在议会辩论中，儿童的利益保障的观点也被频频引用。衡平法院的科特纳姆伯爵(Charles Pepys，1st Earl of Cottenham，1781-1851)在法案的最后一次辩论中发表了意义重大的演讲。他讨论了草案的内容与利弊，指出法案确实撬动了当前的婚姻家庭秩序的基础；但与这一点弊端相比，旧的法律条款对儿童利益的忽视则是更大的弊端。法案的修改应当始终在保护儿童利益的基础上进行，传统的婚姻家庭秩序也应当从它能否最大限度地保障儿童最佳利益的角度上考量。他支持法案改革，要求上议院摒弃对“传统”的维护，转而从儿童的利益出发，“从法律上改变这个将母亲的权利诉求、儿童的福利与幸福简单粗暴地合并到父权管辖之下的制度”【21】。
在多方舆论的支持下，幼年原则被确立下来，母亲们获得了一定的监护权和探视权。这种赋权不再被上议院视作是对父权的挑战，而是视作“对父亲们并不细致的监护和照料提供的补正”【22】。母亲的权利不再是只存在于司法中、用于处理非婚生子女抚养权的判决原则之一，而是正式通过立法确立为妇女的权利。母亲对未成年子女主张监护权或者探视权有了法律依据，这意味着母亲的权利实现了从司法到立法的跨越，并为后来进一步改革立法、扩大母亲的权利提供了法理基础。
三、法案辩论中的妥协
英国政治的发展总是以温和、妥协的方式取得进展。这种政治妥协的传统自从大宪章时期就形成了。它使得保守派与改革派的力量在对抗中维持平衡，并以协商的手段推动社会改革和政治发展的进程。其寻求的不是法国大革命那样狂风暴雨式的革命，而是循序渐进的改良。同样地，在1839年法案的订立中，主张修改法案的议员与保守派议员之间就法案内容也达成了妥协。因此，从立法结果上看，1839法案是兼具改革性与妥协性的。它通过立法改革使母亲们在一定条件下能够获得对婚生子女的监护权，但它在立法原则及立法思想上呈现出一定的妥协性。从当时的议会辩论及公众舆论中可以看出，法案的妥协主要体现在两方面：一是对当时男女不平等的社会性别结构的妥协，二是对传统的婚姻家庭秩序的妥协。
(一)法案背后的“保护”
法案允许母亲们获得对7岁以下的婚生子女的监护权，看起来这似乎是女性权利的伸张。事实上恰恰相反，不管是议会辩论中，还是卡洛琳发起的舆论战中，都认可了女性的从属地位，并在此基础上论证立法赋予母亲们对婚生子女监护权的必要性。
为了获得公众对立法的支持，卡洛琳发表了许多作品为自己辩论。1837年，卡洛琳出版了她的第一个小册子《论母性与抚养权：在父权的阴影之下》【23】。在这里，她抱着谨慎的态度讨论母亲获得婚生子女抚养权与监护权的正当性，应当对婚生子女及非婚生子女享有同样的权利。她指出，普通法关于母亲监护权的规定“对维护女性权利来说极为不利”【24】。不过，在争取母亲权利的理论基础上，卡洛琳并未采取女权主义者要求“平权”的论调。她并不批判当时的社会性别结构，而是公开认同妇女的从属地位，并支持普通法上对于已婚妇女身份的规定。
普通法上对于已婚妇女身份的规定，即已婚妇女身份规则(coverture)，它是普通法对已婚妇女在法律上的身份和地位的基本规范。已婚妇女身份规则的核心是，已婚妇女“在人身上和法律上的存在处于暂时中止的状态，或者在人身上和法律上的存在被丈夫吸收，成为丈夫的一部分”【25】。据此，女性在缔结婚姻后，就丧失了独立享有大多数法律权利、承担法律义务的资格，也就无法独立地享有对子女的监护权。已婚妇女身份规则实际上是父权文化中妇女的社会角色在法律上的投射，它默认妇女应当是弱势的一方，并将已婚妇女看做是她们丈夫的附庸，强调丈夫对妻子的保护与支配地位。这是造成父母在监护权上不平等的法律根源。
卡洛琳在争取监护权时意识到了这一点，同时她也意识到，已婚妇女身份规则已经根深蒂固，贸然挑战和反对它会引起公众非议，反而会使她争取母亲监护权的努力失败。相反，她选择承认和利用已婚妇女身份规则，并以此为基础推论出母亲们获得对婴幼儿监护权的正当性和必要性。
卡洛琳在文章中公开承认，女性是柔弱的；女性的情感是脆弱与不理智的；与女性相比，男性具有天然的、来自其性别的优势。正因为此，女性“需要大英帝国的法律保护女性免受来自男性的暴虐伤害……这个国家的法律越残酷，那么这个国家的男性对于比他们更弱势的女性来说就更加不可靠。”【26】在这个推论的基础上，卡洛琳强调母亲获得对婴幼儿监护权、探视权的必要性，呼吁改革立法，为已婚妇女提供保护，使她们免受被丈夫剥夺婴幼儿监护权的威胁，保障她们对婚生子女的探视权不受丈夫的剥夺。
卡洛琳采取的妥协策略决定了她所支持的并非激烈的变革，而是温和的改革。她一直否认自己主张的是“性别平等”，也否认自己是在煽动女性争取性别平等。她公开宣称：“我相信一个女人美丽、忠诚和奉献的品质主要是来自于她在男性面前的自卑感，否则女性是无法仰望和尊重她的丈夫的。”【27】这样的论调消解了公众对立法改革的反感，并为卡洛琳赢得了一定的支持。
如果卡洛琳也采取了女权主义者所采用的激烈斗争的手段，婴幼儿监护权法案很可能在刚刚提出的时候就流产。实际上，当时著名的女作家哈里特•马蒂诺(Harriet Martineau)就激烈地批判了男女的不平等地位：“在19世纪，在欧洲最为文明的国家中，有一半的人——英国的妇女们——仍然被奴役着。她们是那些‘生而自由的大不列颠人’的母亲、妻子和女儿们，却过着被奴役的生活，而奴役她们的枷锁就在人们的思想中！”【28】哈里特对于卡洛琳的妥协政策十分不满，她强调，女性必须用冷静、理智的姿态争取权利；藉由女性的“性别弱势”向男性寻求保护、以公开自己的个人经历博取同情的方式，无法获得真正的权利，只是得到了男性暂时的保护。哈里特批评卡洛琳，认为她的妥协“……对争取妇女权利只有损害，而且是阻碍实现她的目标的最大障碍。”【29】
不过，公众舆论刻薄地批评了哈里特关于重建性别结构、推动权利平等的言论：“如果男人和女人从来就是平等的，那么为什么女人没有同样强壮的身躯呢？为什么女人胆小又害羞、而男人就敢作敢为呢？为什么女人比男人更加反复无常呢？……女人的能力就是更差……女性的从属性地位是出自于天性的、对女性来说无可更改的，这是上帝造物的智慧”【30】。在当时道德观的影响下，公众显然并不认可权利平等的说法。19世纪以来英国社会兴起的新道德观维护了传统的男主外、女主内的性别结构，严格地限定性别角色。妇女被禁止进入具有父权特质的公共领域，同时妇女被限定在家庭领域，负责为其他家庭成员、尤其是男性提供物质生活与精神的双重照料。公众舆论也因此认为女性是男性的附庸，不应当主张平等的权利。
不仅如此，在议会辩论中，支持修改婴幼儿监护权立法的议员们也有意避开性别平等的话题，转而强调对母亲们的保护。起草并提交草案的汤福德在议会发言中强调，他虽然要求修改法律，但并不要求修改父权的内容；而只是寻求减轻母亲们被迫离开子女的痛苦，并通过法律限制男性滥用父权的做法。法案的附议者认为，修改婴幼儿监护权的提案应当在承认已婚妇女身份规则的前提下在立法中体现人道主义精神，要在制定法律时为弱势性别提供更加公平的保护，而不是寻求两种性别的平等。他们默认，弱势性别无权制定法律，并且在制定法律的过程中没有发言权，她们的权利和福利都完全掌握在制定法律的强势性别手中，因此男性在制定法律时应当为女性提供预防和保护。
综上，在整个法案的辩论过程中，对性别不平等的确认贯穿着法案辩论的始终，承认妇女的从属地位是该法案的逻辑起点。对法案产生重大影响的各方出于各自的考虑，对于母亲获得监护权对妇女平权带来的可能影响均未作讨论。卡洛琳是为了推动立法而有意为之；改革派议员是为了避免保守派的责难而对平权问题避而不谈；公众舆论在道德观念的影响下继续要求妇女维持其固有的角色和地位；保守派则是要求维持现状，维护男性对妇女的支配权力。因此，这个法案很难说是女权主义者的胜利，更多地是在性别不平等基础上对妇女权利的补充和救济。在这一点上，它的妥协意义远大于进步意义。
(二)立法中的婚姻家庭秩序
在1839年法案的辩论过程中的另一种妥协是对传统婚姻家庭秩序的维护。伴随着工业革命的进行，社会结构出现剧烈的变动，保守的道德家们希望维护传统的道德秩序，进而维持家庭模式的稳定：在家长制的模式下，家庭成员应承担各自的责任；妻子服从于丈夫，并为了孩子做出自我牺牲，丈夫应维持家庭经济，并为其他家庭成员提供庇护。这种家庭模式本质上是在维护父权与夫权的基础上，维持相对稳定的婚姻关系。在保守主义者们看来，稳定的婚姻状态可以最大限度地为儿童提供生活来源，并有助于维护社会的稳定。在草案提交议会之后，保守主义的议员们就法案对传统婚姻家庭秩序的潜在威胁提出了质疑。对法案反对得最为激烈的是萨格登爵士(Sir Edward Burtenshaw Sugden，1781-1875)。他提出，这项法案会加剧夫妻矛盾，引起司法分居案件数量激增，并且不利于夫妻双方在司法分居的诉讼中达成和解。
萨格登爵士认为，孩子作为夫妻间的重要纽带，是防止夫妻提起司法分居诉讼的最佳理由。如果妻子无法获得针对婚生子女的权利，那么她在权衡利弊之下总会找到理由说服自己与丈夫和解。一旦法案获得通过，妻子们能够获得对子女的权利，将不再对丈夫隐忍，而是宣称：“只要我按照法律程序去起诉，就能依照法律获得对孩子的监护权和探视权，那我立刻就要跟我的丈夫司法分居”【31】。这将使诸多家庭面临解体的威胁。萨格登爵士还担心，法案通过后将会使犯有通奸罪或者其他罪行、道德有污点的女性合法地取得监护权或探视权。这将会诱使女性不再遵守忠诚、贞洁的道德准则。同时，他认为女性会在行使探视权、监护权时向未成年子女诋毁他们的父亲，“这不仅损害了父亲的权威，还会使孩子与父母彻底疏远”【32】。萨格登爵士的论点代表了保守主义议员的取舍，他们并不关心妇女和未成年人正当利益的伸张，而是更倾向于维护稳定的婚姻家庭、传统的道德秩序以及家庭生活中父权与夫权的绝对权威。
支持法案的一派指出，并非所有女性都会滥用探视权和监护权，只有女性充分获得并行使权利，才能杜绝因此引发的争端。尽管他们反对以限制妇女权利的方式维持婚姻，但也在法案的条款上做出了让步。
在1837年4月第一次提交的草案中，对妇女监护权和探视权的维护比较充分。它规定，所有妇女在司法分居之后均可以通过法定程序获得子女的监护权与探视权；监护权与探视权案件的管辖权从衡平法院扩大到所有法院；并允许法院驳回父亲为了独占子女的实际抚养权而申请的人身保护令状；这份草案还允许母亲获得对所有年龄段的未成年子女的探视权及对所有年幼子女的监护权。
在遭到保守派反对后，汤福德爵士于1837年12月重新向议会提交了监护权草案。这份草案不仅在遣词用字上更加温和，还根据保守派的意见调整了具体的条款。首先，它限制了妇女的探视权，法庭仅受理妇女针对未满12周岁的子女提出探视权的诉讼请求，如果子女已年满12周岁，那么法院将不再受理案件；其次，它取消了关于未成年子女人身保护令状的适用及驳回的专项条款，据此，妇女将很难在诉讼中推翻丈夫已经对子女合法申请的人身保护令状；法案增加了允许父亲提起探视权诉讼的条款，并规定父亲可以对所有的未成年子女享有探视权。
1839年5月，汤福德爵士第三次从条款上做出妥协，此次递交的草案在妇女取得监护权和探视权的资格及程序问题上做出了更多让步。它规定，夫妻双方必须通过宗教上诉法院(the Court of Arches)或者主教法院(the Consistory Court)判决司法分居之后，方能就未成年子女的监护权或探视权提起诉讼；衡平法院及普通法院均对探视权案件有管辖权，母亲申请对子女监护权的裁决只能由衡平法院做出；如果妇女在诉讼中被证实犯有通奸罪，或者在司法分居中就被教会法院判决为有罪，将无法获得对年幼子女的监护权；妇女可以提起诉讼要求获得不满7岁的幼儿的监护权。这次修改增加了对妇女获得监护权的道德审查，重新强调了妇女应当遵守的道德规范。更重要的是，它要求妇女仅能在司法分居时争取监护权，这意味着正常状态的婚姻中，父权仍旧占据主导地位，妇女无法要求取得对子女的权利。这一修改无疑是对传统婚姻家庭秩序的妥协。
而最终通过的法案版本，则对妇女的监护权有着更多的限制。妇女可以获得不满7岁幼儿的监护权，但是父权优先于这项权利。如果在提起监护权诉讼之前，丈夫一方已经通过遗嘱或协议指定其他人成为子女监护人，或者已经为子女指定教父，妇女将无法取得对幼儿的监护权。
从法案条款的变化中可以看出，改革派在推进法案的过程中做出了很大的让步和妥协。法案从最初版本中相对广泛和平等地保护妇女权利，逐渐演变为在维护传统婚姻家庭秩序的前提下，有条件地授予一部分妇女取得对子女监护权、探视权的可能。它通过限制妇女取得、行使权利的条件，迂回地承认了父权在家庭中的支配地位。相对于母亲的权利，父亲的权利更加优先。改革派所争取的母亲对子女的天然权利依然没有实现，妇女必须在诉讼中经过严格的审查才有可能享有这些权利。法案中维护父权与夫权的条款使其赋予女性的权利在形式上和实质上都极为有限。
四、结语：简要的评论
1839年《婴幼儿监护权法案》的历史地位和意义应当从多个方面评价。它确实有很多进步意义。但是，它是否能够被赋予诸如“平权运动的成果”、“对父权绝对主义的突破”等历史评价，则应当从马克思主义的立场上予以重新审视。
1839年法案颁布于19世纪上半叶。在这个时期，正是英国的工业革命进行得如火如荼的时期。工业革命不仅深远地改变英国的工业生产，“同时又引起了市民社会中的全面变革”【33】，当然也深刻地影响这个时代的立法，并对此后的立法产生了深远的影响。1839年法案就是深受工业革命影响的立法之一，它的历史意义十分重大。
首先，它开启了英国19世纪监护权立法改革的历程，并且逐渐从维护父权的立法体系逐渐向绝对的男女权利的方向转变。英国家庭立法的发展历程是曲折和缓慢的。正如马克思所言，当家庭继续发展的时候，亲属制度却僵化起来；当后者以习惯的方式继续存在的时候，家庭却已经超过它了。【34】1839年的监护权法案就是很好的例证。在工业革命进行到接近尾声的时段，父权才开始在立法上受到挑战。在工业革命中，英国的生产关系发生了历史性的变革。妇女大量地进入到社会生产中，更多地参加社会公共事务，妇女的地位获得了显著的提高。不管在社会生产还是在家庭生活中，妇女有了更多的话语权。相较于传统上丈夫占绝对支配地位的家庭结构，工业革命时期的英国家庭结构发生了巨大变化，“男子统治的最后残余也已失去了任何基础”【35】。妇女的权利得以在一定程度上伸张，法律地位有所提高，在这个过程中，扩展和保护妇女的相关权利、维护儿童最大利益的要求在立法中也得到了凸显。1839年法案在客观上使妇女得以获得一定限度的监护权、探视权，从立法上重视婴幼儿的权利。这是该法案的一大进步。
其次，1839年法案所确立的幼年原则产生了世界性的影响。它使英国的监护立法开始由父权主义转向保护儿童最大利益。在此后的1873年、1886年、1925年的监护权法案中，英国逐步剔除了未成年人立法中的父权因素，确立了儿童最大利益优先原则，在1925年的婴幼儿抚养法案(the Custody of Infants Act 1925)中直接以专门条款解释了未成年人最大利益原则。这项立法成果获得了世界范围内的认可，经过1924年《日内瓦儿童权利宣言》、1959年联合国大会通过的《儿童权利宣言》的发展，至1989年，联合国通过了《儿童权利公约》。该公约以法律文件的形式规定了各缔约国应履行的保障儿童权利的义务，并在公约中将儿童最大利益优先原则确立为儿童权利立法的最重要原则。在之后的发展中，还由此引申出尊重儿童个人意见、保证儿童的生存与发展权、消除对儿童的歧视等原则，在国际法范畴内建立了相对完善的儿童权利保障的法律制度。因此，1839年法案堪称儿童最大利益优先原则之滥觞，其历史影响无疑是深远的。
第三，1839年法案承认了母亲的权利，这是英国首次在立法上确认了妇女的这项权利。它结束了过去英国妇女的监护权、探视权仅存在于司法实践中的状况，正式在立法中赋予已婚妇女一定的权利。这不仅意味着妇女的权利获得了进步，还从立法上撬动了英国婚姻秩序的基础。为后来英国妇女进一步争取其他权利提供了法理基础。
然而，从另一方面看，1839年法案也呈现出并不积极的一面。首先，这部立法建立在女性的从属地位的基础之上，而非平权的要求之上。它认可并延续了妇女作为弱势性别的角色，其本身并非平权运动的产物，而是法律改革与传统婚姻家庭秩序妥协的结果。因此，很难说它是英国19世纪妇女平权运动的一部分。另外，它所确认的幼年原则，实际上起到了巩固男主外女主内的家庭模式的作用，固化了母亲照料孩子职责。这实际上使这种刻板的社会性别分工延续下来，反而在客观上限制了女性的性别角色内容。这与19世纪英国妇女所提倡的平等权利、自由竞争的平权运动是相悖的。
其次，它在承认妇女从属地位的基础上，从立法上限制了妇女的监护权、探视权。这部立法并未给予妇女完整的监护权、探视权，它仅在立法上赋予了妇女对婚生子女一定的权利，并未承认妇女对非婚生子女的监护权和探视权。妇女对非婚生子女的权利能否得到认可仍旧要由衡平法院判定。同时，1839年法案仅承认妇女对7岁以下儿童的监护权及对12岁以下儿童的探视权，其赋权的范围极为有限。母亲的权利并未被看做是与父权平等的权利，而是被看做父亲行使监护权利中的补正。从这个意义上说，1839年法案还存在较大的局限性。
第三，它只是延续了父权绝对主义的衰退趋势，而非开创了父权绝对主义衰退的传统。在1839年法案颁布之前，司法上就已经有了利用国家公权力对抗父权的先例。正是在这样的背景下，1839年法案得以被公众接受和承认。所以，它本身并不具有开创性地对抗父权的意义，只是进一步在立法上打击了父权绝对主义。
第四，1839年法案并非一部推翻父权的革命性立法。从具体条款看，它认同父权在处置年幼子女监护权时的优先地位；对母亲的赋权也局限于维护父权的基础之上。这部立法首先维护了父权制的家庭结构，同时适当增加维护妇女和儿童权利的条款。它并非是以争取妇女平等权利、保障儿童最大利益为初衷的立法。该立法虽然由改革派提出，但条款中蕴含着保守派的巨大影响，它体现了保守派强调历史传统的逻辑，审慎地对待立法改革，并优先维护“为人们所熟悉、并能够产生安全感的”【36】婚姻家庭秩序。整个立法过程中贯穿着改革派与保守派的斗争与妥协。
历史地看，妇女平权和妇女解放这样一个宏大议题并非仅靠法律变革所能完成。到19世纪晚期时，恩格斯总结称：“在婚姻问题上，即使是最进步的法律，只要当事人让人把他们出于自愿一事正式记录在案，也就十分满足了。至于法律幕后的现实生活发生了什么事，这种自愿是怎样造成的，关于这些，法律和法学家都可以置之不问”【37】；“男女婚后在法律上的平等权利，情况也不见得更好些。我们从过去的社会关系中继承下来的两性法律上的不平等，并不是妇女在经济上受压迫的原因，而是它的结果”【38】。他清醒地判断出，“妇女解放的第一个先决条件就是让女性重新回到公共的事业中去；而要达到这一点，又要求消除个体家庭作为社会的经济单位的属性”【39】。显然，即便在社会经济高度发达的当代文明中，这些仍然是需要努力奋斗的目标而非现实。若回到私有制基础根深蒂固的19世纪，资产阶级与无产阶级之间的矛盾十分尖锐，“一个阶级的偏见是不可能像旧衣服一样扔掉的，保守、狭隘而自私的英国资产阶级尤其不会这样做”【40】。在那个资产阶级占据统治地位的时代，是无法从根本上使法律发生变革的，因为“整个立法首先就是为了保护有产者反对无产者”【41】。而1839年法案的立法初衷与立法结果的差异恰恰表明，仅靠法律上一次小小更改，当然远远不够实现两性平等和妇女解放的伟大任务。
总的来说，1839年法案尽管有相当大的进步性，但它毕竟不是一部彻底改革英国婴幼儿监护权立法的法案。两性关系的不平等和父权主义仍然存在于该法案的内在精神和具体规范中，这说明它的立法基础仍然深深地植根于其所诞生的时代，并未突破其历史局限性。1839年法案继承了司法实践中的父权衰退主张，顺应了传统秩序开始崩溃的趋势，并颁布于各方的妥协与争论中，是一部充满了妥协性和延续性的法律。
（徐奕斐，中国人民大学法学院博士研究生。）
注释：
①Susan Maidment，Child Custody and Divorce：The Law in Social Context，Croom Helm，1984，p.115.
②Ray Strachey，The Cause，Virago Press，1989，p.34.
③《马克思恩格斯全集》，第21卷，人民出版社2016年版，第41页。
④同注③，第69页。
⑤［英］威廉•布莱克斯通：《英国法释义》，游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第499页。
⑥Blisset’s Case，1774，98 Eng.Rep.899(K.B.).
⑦同上注。
⑧同上注。
⑨Wilfrid Hooper，The Law of Illegitimacy：A Treatise on the Law Affecting Persons of Illegitimate Birth，with the Rules of Evidence in Proof of Legitimacy and Illegitimacy，and an Historical Account of the Bastard in Mediaeval Law，Sweet & Maxwell Press，1911，pp.101-138.
⑩同注⑤，第510页。
⑪同上注。
⑫Ginger Frost，“‘When is a Parent Not a Parent’?Custody and Illegitimacy in England，1860-1930，”6 Journal of the Childhood and Youth(2013)，p.240.
⑬Hamphrysv Ploak,(1901)Law Reports，King’s Bench Division，1901，pp.385-390.
⑭该案例内容转引自同注⑫文，p.240.
⑮The King v.New and Wife,(1904)Times Law Reports 515(K.B.).
⑯The King v.New and Wife,(1904)20 Times Law Reports 583(C.A.).
⑰Caroline Sheridan Norton，“The Separation of Mother and Child by the Law of‘Custody of Infants’Considered”，Roake and Varty，1838，pp.9-10.
⑱H.C.Debates，3d Ser.，vol.43，p.146.
⑲S.Wilderspin T.J.Terrington，“A Manual for the Religious and Moral Instruction of Young Children in the Nursery and Infant School”，Hamilton Adams，1845，p.5.
⑳同注，pp.103-104.
【21】The Times，19 July，1839，p.4.
【22】同上注。
【23】Caroline Sheridan Norton，Observations on the Natural Claim of the Mother to the Custody of Her Infant Children：As Affected by the Common Law Right of the Father，Cambridge University Press，2012.
【24】Letter from Caroline Norton to Brinsley Sheridan，dated 18 January 1837，BLMC，MS 42767，p.102.
【25】同注⑤，第491页。
【26】N.Ogle，“The Custody of Infants' Bill”，19 Frasser's Magazine for Town and Country(1839)，p.205.
【27】The Times，29 August，1838，p.5.
【28】“An Outline of the Grievances of Women”，22 The Metropolitan Magazine(1838)，p.16这篇文章是匿名发表的，但是根据当时其他杂志的暗示，这篇文章很可能是哈里特•马蒂诺的作品。
【29】Harriet Martineau，Harriet Martineau's Autobiography，vol.1，Elder Smith Press，1877，pp.400-402.
【30】“Practical Reasoning Versus Impracticable Theories”，19 Fraser's Magazine for Town and Country(1839)，pp.567-568.
【31】H.C.Debates，3d Ser.，vol.40，14 February，1838，p.1116.
【32】H.C.Debates，3d Ser.，vol.43，23 May，1838，pp.144-145.
【33】《马克思恩格斯全集》，第2卷，人民出版社2016年版，第281页。
【34】转引自注③，第41页。
【35】同上注，第85页。
【36】龙太江：《政治妥协与西方政治文明》，载《人文杂志》2004年第6期，第44页。
【37】同注【33】，第86页。
【38】同上注。
【39】同上注，第87页。
【40】《马克思恩格斯全集》，第2卷，人民出版社2016年版，第586页。
【41】同上注，第570页。
Abstract： The Custody of Infants Act 1839 is commonly regarded as a representative instrument marking the beginning of British women obtaining guardianship of their children，as well as a result of the movement of equal rights initiated by British women.It was thought to have promoted the equality of women's rights and broken through against the absolutism of parental rights.However，this act featured properties of compromise and continuity in terms of its jurisprudential basis，the legal terms and the debates during its legislation，resulting in a reduction of its revolutionary significance.Starting from the statement by Marx on the capitalist lawmaking of family law，this paper will compare legislation and judicial practices in the field of juvenile custodianship before and after the 1839 Act，analyze the processes of debates and promulgation of the 1839 Act，and re-evaluate the historical status of the 1839 Act taking into account its influence over the United Nations Convention on the Rights of the Child.
(责任编辑朱力宇)
首先，它开启了英国19世纪监护权立法改革的历程，并且逐渐从维护父权的立法体系逐渐向绝对的男女权利的方向转变。英国家庭立法的发展历程是曲折和缓慢的。正如马克思所言，当家庭继续发展的时候，亲属制度却僵化起来；当后者以习惯的方式继续存在的时候，家庭却已经超过它了。【34】1839年的监护权法案就是很好的例证。在工业革命进行到接近尾声的时段，父权才开始在立法上受到挑战。在工业革命中，英国的生产关系发生了历史性的变革。妇女大量地进入到社会生产中，更多地参加社会公共事务，妇女的地位获得了显著的提高。不管在社会生产还是在家庭生活中，妇女有了更多的话语权。相较于传统上丈夫占绝对支配地位的家庭结构，工业革命时期的英国家庭结构发生了巨大变化，“男子统治的最后残余也已失去了任何基础”【35】。妇女的权利得以在一定程度上伸张，法律地位有所提高，在这个过程中，扩展和保护妇女的相关权利、维护儿童最大利益的要求在立法中也得到了凸显。1839年法案在客观上使妇女得以获得一定限度的监护权、探视权，从立法上重视婴幼儿的权利。这是该法案的一大进步。
其次，1839年法案所确立的幼年原则产生了世界性的影响。它使英国的监护立法开始由父权主义转向保护儿童最大利益。在此后的1873年、1886年、1925年的监护权法案中，英国逐步剔除了未成年人立法中的父权因素，确立了儿童最大利益优先原则，在1925年的婴幼儿抚养法案(the Custody of Infants Act 1925)中直接以专门条款解释了未成年人最大利益原则。这项立法成果获得了世界范围内的认可，经过1924年《日内瓦儿童权利宣言》、1959年联合国大会通过的《儿童权利宣言》的发展，至1989年，联合国通过了《儿童权利公约》。该公约以法律文件的形式规定了各缔约国应履行的保障儿童权利的义务，并在公约中将儿童最大利益优先原则确立为儿童权利立法的最重要原则。在之后的发展中，还由此引申出尊重儿童个人意见、保证儿童的生存与发展权、消除对儿童的歧视等原则，在国际法范畴内建立了相对完善的儿童权利保障的法律制度。因此，1839年法案堪称儿童最大利益优先原则之滥觞，其历史影响无疑是深远的。
第三，1839年法案承认了母亲的权利，这是英国首次在立法上确认了妇女的这项权利。它结束了过去英国妇女的监护权、探视权仅存在于司法实践中的状况，正式在立法中赋予已婚妇女一定的权利。这不仅意味着妇女的权利获得了进步，还从立法上撬动了英国婚姻秩序的基础。为后来英国妇女进一步争取其他权利提供了法理基础。
然而，从另一方面看，1839年法案也呈现出并不积极的一面。首先，这部立法建立在女性的从属地位的基础之上，而非平权的要求之上。它认可并延续了妇女作为弱势性别的角色，其本身并非平权运动的产物，而是法律改革与传统婚姻家庭秩序妥协的结果。因此，很难说它是英国19世纪妇女平权运动的一部分。另外，它所确认的幼年原则，实际上起到了巩固男主外女主内的家庭模式的作用，固化了母亲照料孩子职责。这实际上使这种刻板的社会性别分工延续下来，反而在客观上限制了女性的性别角色内容。这与19世纪英国妇女所提倡的平等权利、自由竞争的平权运动是相悖的。
其次，它在承认妇女从属地位的基础上，从立法上限制了妇女的监护权、探视权。这部立法并未给予妇女完整的监护权、探视权，它仅在立法上赋予了妇女对婚生子女一定的权利，并未承认妇女对非婚生子女的监护权和探视权。妇女对非婚生子女的权利能否得到认可仍旧要由衡平法院判定。同时，1839年法案仅承认妇女对7岁以下儿童的监护权及对12岁以下儿童的探视权，其赋权的范围极为有限。母亲的权利并未被看做是与父权平等的权利，而是被看做父亲行使监护权利中的补正。从这个意义上说，1839年法案还存在较大的局限性。
第三，它只是延续了父权绝对主义的衰退趋势，而非开创了父权绝对主义衰退的传统。在1839年法案颁布之前，司法上就已经有了利用国家公权力对抗父权的先例。正是在这样的背景下，1839年法案得以被公众接受和承认。所以，它本身并不具有开创性地对抗父权的意义，只是进一步在立法上打击了父权绝对主义。
第四，1839年法案并非一部推翻父权的革命性立法。从具体条款看，它认同父权在处置年幼子女监护权时的优先地位；对母亲的赋权也局限于维护父权的基础之上。这部立法首先维护了父权制的家庭结构，同时适当增加维护妇女和儿童权利的条款。它并非是以争取妇女平等权利、保障儿童最大利益为初衷的立法。该立法虽然由改革派提出，但条款中蕴含着保守派的巨大影响，它体现了保守派强调历史传统的逻辑，审慎地对待立法改革，并优先维护“为人们所熟悉、并能够产生安全感的”【36】婚姻家庭秩序。整个立法过程中贯穿着改革派与保守派的斗争与妥协。
历史地看，妇女平权和妇女解放这样一个宏大议题并非仅靠法律变革所能完成。到19世纪晚期时，恩格斯总结称：“在婚姻问题上，即使是最进步的法律，只要当事人让人把他们出于自愿一事正式记录在案，也就十分满足了。至于法律幕后的现实生活发生了什么事，这种自愿是怎样造成的，关于这些，法律和法学家都可以置之不问”【37】；“男女婚后在法律上的平等权利，情况也不见得更好些。我们从过去的社会关系中继承下来的两性法律上的不平等，并不是妇女在经济上受压迫的原因，而是它的结果”【38】。他清醒地判断出，“妇女解放的第一个先决条件就是让女性重新回到公共的事业中去；而要达到这一点，又要求消除个体家庭作为社会的经济单位的属性”【39】。显然，即便在社会经济高度发达的当代文明中，这些仍然是需要努力奋斗的目标而非现实。若回到私有制基础根深蒂固的19世纪，资产阶级与无产阶级之间的矛盾十分尖锐，“一个阶级的偏见是不可能像旧衣服一样扔掉的，保守、狭隘而自私的英国资产阶级尤其不会这样做”【40】。在那个资产阶级占据统治地位的时代，是无法从根本上使法律发生变革的，因为“整个立法首先就是为了保护有产者反对无产者”【41】。而1839年法案的立法初衷与立法结果的差异恰恰表明，仅靠法律上一次小小更改，当然远远不够实现两性平等和妇女解放的伟大任务。
总的来说，1839年法案尽管有相当大的进步性，但它毕竟不是一部彻底改革英国婴幼儿监护权立法的法案。两性关系的不平等和父权主义仍然存在于该法案的内在精神和具体规范中，这说明它的立法基础仍然深深地植根于其所诞生的时代，并未突破其历史局限性。1839年法案继承了司法实践中的父权衰退主张，顺应了传统秩序开始崩溃的趋势，并颁布于各方的妥协与争论中，是一部充满了妥协性和延续性的法律。
（徐奕斐，中国人民大学法学院博士研究生。）
注释：
①Susan Maidment，Child Custody and Divorce：The Law in Social Context，Croom Helm，1984，p.115.
②Ray Strachey，The Cause，Virago Press，1989，p.34.
③《马克思恩格斯全集》，第21卷，人民出版社2016年版，第41页。
④同注③，第69页。
⑤［英］威廉•布莱克斯通：《英国法释义》，游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第499页。
⑥Blisset’s Case，1774，98 Eng.Rep.899(K.B.).
⑦同上注。
⑧同上注。
⑨Wilfrid Hooper，The Law of Illegitimacy：A Treatise on the Law Affecting Persons of Illegitimate Birth，with the Rules of Evidence in Proof of Legitimacy and Illegitimacy，and an Historical Account of the Bastard in Mediaeval Law，Sweet & Maxwell Press，1911，pp.101-138.
⑩同注⑤，第510页。
⑪同上注。
⑫Ginger Frost，“‘When is a Parent Not a Parent’?Custody and Illegitimacy in England，1860-1930，”6 Journal of the Childhood and Youth(2013)，p.240.
⑬Hamphrysv Ploak,(1901)Law Reports，King’s Bench Division，1901，pp.385-390.
⑭该案例内容转引自同注⑫文，p.240.
⑮The King v.New and Wife,(1904)Times Law Reports 515(K.B.).
⑯The King v.New and Wife,(1904)20 Times Law Reports 583(C.A.).
⑰Caroline Sheridan Norton，“The Separation of Mother and Child by the Law of‘Custody of Infants’Considered”，Roake and Varty，1838，pp.9-10.
⑱H.C.Debates，3d Ser.，vol.43，p.146.
⑲S.Wilderspin T.J.Terrington，“A Manual for the Religious and Moral Instruction of Young Children in the Nursery and Infant School”，Hamilton Adams，1845，p.5.
⑳同注，pp.103-104.
【21】The Times，19 July，1839，p.4.
【22】同上注。
【23】Caroline Sheridan Norton，Observations on the Natural Claim of the Mother to the Custody of Her Infant Children：As Affected by the Common Law Right of the Father，Cambridge University Press，2012.
【24】Letter from Caroline Norton to Brinsley Sheridan，dated 18 January 1837，BLMC，MS 42767，p.102.
【25】同注⑤，第491页。
【26】N.Ogle，“The Custody of Infants' Bill”，19 Frasser's Magazine for Town and Country(1839)，p.205.
【27】The Times，29 August，1838，p.5.
【28】“An Outline of the Grievances of Women”，22 The Metropolitan Magazine(1838)，p.16这篇文章是匿名发表的，但是根据当时其他杂志的暗示，这篇文章很可能是哈里特•马蒂诺的作品。
【29】Harriet Martineau，Harriet Martineau's Autobiography，vol.1，Elder Smith Press，1877，pp.400-402.
【30】“Practical Reasoning Versus Impracticable Theories”，19 Fraser's Magazine for Town and Country(1839)，pp.567-568.
【31】H.C.Debates，3d Ser.，vol.40，14 February，1838，p.1116.
【32】H.C.Debates，3d Ser.，vol.43，23 May，1838，pp.144-145.
【33】《马克思恩格斯全集》，第2卷，人民出版社2016年版，第281页。
【34】转引自注③，第41页。
【35】同上注，第85页。
【36】龙太江：《政治妥协与西方政治文明》，载《人文杂志》2004年第6期，第44页。
【37】同注【33】，第86页。
【38】同上注。
【39】同上注，第87页。
【40】《马克思恩格斯全集》，第2卷，人民出版社2016年版，第586页。
【41】同上注，第570页。
Abstract： The Custody of Infants Act 1839 is commonly regarded as a representative instrument marking the beginning of British women obtaining guardianship of their children，as well as a result of the movement of equal rights initiated by British women.It was thought to have promoted the equality of women's rights and broken through against the absolutism of parental rights.However，this act featured properties of compromise and continuity in terms of its jurisprudential basis，the legal terms and the debates during its legislation，resulting in a reduction of its revolutionary significance.Starting from the statement by Marx on the capitalist lawmaking of family law，this paper will compare legislation and judicial practices in the field of juvenile custodianship before and after the 1839 Act，analyze the processes of debates and promulgation of the 1839 Act，and re-evaluate the historical status of the 1839 Act taking into account its influence over the United Nations Convention on the Rights of the Child.
(责任编辑朱力宇)
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