内容提要：面对环境权的法定化困境，需要在基本权利的理论体系下重新审视环境人权的性质与功能，其证成进路遵循着由权利本位到基本权利的逻辑链条。环境权难以法定化反映出了环境法本位之争，对环境法的权利本位予以重构可以证成环境法治的权利进路。以人权为核心的基本权利体系可以解释出宪法上的环境人权。作为宪法未列举的基本权利，环境人权因其主观权利和客观法的双重性质而具有了防御权、受益权以及制度、组织与程序保障等功能。

关键词：环境权 基本权利 人权 权利本位

环境权这一议题长期为学界所关注，然而在理论探讨经久不衰的同时，我国的立法实践对此鲜有回应。基于此，当前环境权研究需要将重点从立法论适当转向解释论。在环境权尚未明确“入法”的背景下，思考如何在基本权利的法秩序框架下对相关规范予以解释，对于今后环境权理论发展以及公民权利实践具有重要意义。此外，或许是由于实体性环境权遭遇法定化难题，环境权研究近年来呈现出一种偏爱程序性权利的趋势。程序正义固然重要，但实体性权利更是环境权立命之根本。因此，笔者将从环境权法定化的困境谈起，基于环境法本位与基本权利理论，辅之以法教义学方法，探讨环境人权的性质与功能。

一、环境权法定化困境与环境法本位重构

环境权研究中无法回避的一个问题就是权利的法定化，而了解其诉求与障碍都需要进入环境法本位的讨论。环境权所依托的权利本位有待证成，且本位之争的再反思最终还应基于我国环境法的本土发展脉络。

(一)环境权法定化难题及其权利路径之惑

现代工业社会中，随着经济的高速发展，环境污染愈演愈烈。1960年联邦德国医生向欧洲人权委员会控诉原子废弃物抛弃入北海侵犯人权。自此，环境权开始登上历史舞台，成为人们借以应对环境危机的“武器”。基于此，有学者提出环境权是人类社会进步的必然产物，而将环境权予以法定化也是各国宪法、法律的发展趋势。①三十多年来，环境权议题在我国学界作为研究热点得到了广泛讨论，而“入法”倡议则见于大多数研究成果。例如，吕忠梅教授主张将环境权这一应有权利确立为法律上的实有权利②，甚至有行政法学者提出应该将生活环境权作为基本权利，具体明确地写入宪法。③

与此同时，也逐渐有学者对此进行了“冷思考”，通过实证分析各国环境权与环境法治之间的关联度，反思环境权的重要性与应然性，而美国等发达国家宪法以及司法实践中对环境权的保留态度似乎正说明了切实有效的环境保护制度较之权利宣示更有意义。④可见，环境权法定化难题的主要原因在于其概念的泛化、内容的不确定性以及随之而来的实践问题。环境权理论因其内容庞杂、内涵模糊而备受质疑⑤，美国环境权入宪提案也因其文字难以转化为司法可执行手段而在国会与州议会遭受冷遇。⑥即使是环境权倡导者，也承认环境权在权利定位以及实践解释等方面存在亟待解决的问题。⑦

环境权法定化难题的背后，实质上反映出一个更宏大的命题，即环境法本位之争。于20世纪上半叶所开创的“法本位”论题，其意指“法律立足点之重心”⑧，表现在环境法律关系上，则成为权利本位与义务本位。与环境权所依托的权利本位相对，环境法义务本位论成为多数环境权批判者的立论起点与思想归宿。基于个体主义与整体主义方法论之区分，环境法本位的争论主要集中在法律规范的逻辑起点上。权利本位论者主张权利作为个体自由意志之体现，环境法也应当以权利路径进行制度构建，而义务本位论者则认为环境保护依赖于以环境公共利益为基准的义务规范。⑨

环境权的产生源于环境危机的应对，然而环境形势的恶化似乎又与普遍赋权的初衷相悖。长期占据传统法理界主流地位的权利本位，在环境法本位之争中，似乎开始动摇。首先是受到了来自分析框架方面的质疑。限于权利与义务范畴的法本位说，因忽视权力导致其在公法上的难以适用⑩，而公私兼具的环境法也难以依托权利本位论进行制度建构。对权力的忽视还造成了对权力的误解，权利本位论对权力的过多否定使国家机构的管理作用受限，从而存在社会混乱的隐患。⑪其次是受到了环境资源有限性与环境利益公共性的制约。义务本位论者认为环境问题产生的本质在于人类活动面临自然承载力极限的挑战，因此环境法对有限资源的分配需要体现“义务精神”⑫

(二)环境法权利本位之重构

环境法权利本位之困，或许是环境权难以法定化的关键症结，而对国家环境管理权以及环境公共利益的误解是权利本位论者受到质疑之根本。基于此，明确权利本位中权利与义务的角色及作用，有助于对环境法的权利本位予以重构。

面对来自整体分析框架的批判，探讨权利本位的核心要义，需要从权利、义务与权力三者的关系切入，明晰三者间的动态及理性平衡是法律调整的价值所在。在市场经济与民主政治的背景下，法律将义务作为手段来实现权利这一目的，因而在“权利义务”关系中需要以权利为本位；而在权利与权力关系的问题上，尽管后者能够对前者之间的冲突进行有效协调，但权利更是权力的正当性基础，因此只有坚持权利本位才能对权力予以合理限制，从而保障权利的顺利实现。⑬

具体针对环境法领域而言，一方面，权利本位论在权利与义务之外已经关注到了权力要素，并将权利与权力关系作为其重要内涵之一。例如，为保障公民环境权益，往往需要国家机关对可能危害人类健康、财产及生态本身的法律行为予以限制。⑭而考虑到权力与权利间存在不均的力量对比，需要坚持权利本位以实现权力制衡。另一方面，环境法权利本位论并非无限制地鼓励权利扩张，而是设以一定的法定义务限度。⑮例如，多数国家在其宪法环境权条款之后，会规定义务条款。⑯而义务这一必然配置对个体权利的限制，也很大程度上调和了个体与公共之间的利益冲突。可见，对权利的追求并不必然导致环境恶化，而更有甚者，或许有时环境法的失败正是由于其权利本位落实不足。⑰

权利本位与义务本位在争论中，都在努力构建自己的“本位帝国”，然而环境法最终须指向环境保护⑱，也因此环境法的本位归属理应基于时代精神和法律价值的考量。⑲环境法的立法目的条款，正是其精神与价值的集中体现。

我国1979年颁布的《环境保护法(试行)》以及之后1989年正式通过的《环境保护法》，在立法目的中均提到“社会主义现代化建设”，并带有强烈的计划经济意味。⑳在2014年修订之后，《环境保护法》的立法目的转而强调生态文明建设以及经济社会可持续发展，被各界视为一大进步。但同时也需认识到，我国环境法制还未到达“历史性拐点”，即明确宣示实体性环境权利[21]，而是大力推崇环境信息获取、公众参与和监督等程序性环境权利。此外，尽管立法重新界定了环境保护与经济发展之间的关系，然而我国改革开放四十年来以经济建设为中心的发展模式，在社会中形成了根深蒂固的经济至上甚至“唯GDP”的政治生态观，而在此背景下，公民环境权益则很有可能沦为附属品。[22]对此，为了弥合我国环境法发展的历史遗留问题，需要对权利构建予以适当重视。

总之，环境权的理论繁荣与实践匮乏，指向了环境法本位的再反思。环境法权利本位围绕权利与义务要素得以重构，同时基于时代精神下的本土化考量，当下的环境法治还应注重权利路径。

二、作为宪法基本权利的环境权

重构之后的环境法权利本位论，有助于重新证成环境法制对权利路径的选择。然而，环境权所遇到的现实障碍还在于缺乏基本权利基础。因此有必要回溯人权理论，进而理解环境人权的基本权利属性。

(一)基于人权理论的环境人权

环境权学说包含诸多理论分野，对环境权内涵的界定也有广义与狭义之分，但其中最有影响力的莫过于“公民环境权”，即公民在良好环境下生活的权利。在此语境下，有学者提出创设环境权的必要性在于公民需要而传统法理与制度又未加规定。[23]诚然，传统财产权、侵权等私法理论难以满足现代环境保护的需求，但学者对环境权的推崇难免会带来一个疑问，即环境保护的权利基础是否必然且仅在于环境权？[24]

如此，首先需要正视当前环境权研究所呈现出的问题。有学者指出环境权研究大多遵循“从环境法到环境法、从环境权到环境权”的路径，较少与宪法、法理学等基础法进行有机联系。[25]由此，环境保护与现有基本人权之间的联系被人为割裂[26]，从而导致在缺乏对我国宪法仔细考察的基础上，断然主张“某权入宪”这样的草率借鉴。[27]因此，在呼吁环境权入宪之余，更需要回归法治框架下对其进行权利的规范化研究[28]，其中最重要的一点即正视环境权与人权的联系。

环境保护与人权实践密不可分，生存权与发展权的实现依赖于空气、土壤与水源等自然条件的良好维护。在工业文明发展之初，环境污染多限于小范围，人们可以主张侵权来维护自身的健康权与财产权，但随着大规模污染与生态损害的出现，公民基本权利因其实现条件受侵而面临严重危机。[29]因此，环境权的由来伴随着国际人权法的发展。联邦德国医生案引发了欧洲人权学说对环境权益的关注，1972年斯德哥尔摩联合国《人类环境宣言》与1992年《里约宣言》的相关条款，更被认为对各国国内法确认环境权有着重大影响。[30]

对于人权与环境权的关系，学界主要存在肯定说与否定说两类观点，前者认为环境权是一种新型人权，而后者则将环境权看作人权实现的前提基础。[31]厘清二者的关系，可以从人权的类型化理论入手分析。近代自然法理论将人权分为先于国家和基于国家的人权，对应着“天赋人权”与附着政治属性的公民权。[32]与环境保护相关的分类，有法国学者卡雷尔·瓦萨克所提出的人权代际论，在第一代公民政治权利和第二代经济、社会及文化权之后，环境权与和平权、发展权等成为第三代人权。[33]我国学者也提出，从人权发展历史来看，环境权构成了第三个时期即升华期的核心性人权。[34]此外，我国《国家人权行动计划(2009-2010年)》将环境权利纳入经济、社会和文化权利予以保护，之后的《国家人权行动计划(2012-2015年)》也对环境权利保障予以确认。[35]可见，尽管环境权可否作为一项独立的人权类型存在争议，但新时期的人权发展须对环境问题作出回应也已成为基本共识。

然而，将环境保护与人权相联系并不必然推出人权体系中环境权的存在，国际人权文件中的环境条款也可能只是政治宣示。[36]一项权利是否得以真正上升为人权，取决于两个标准。一是作为“人之所以为人”所享受的道德权利，二是存在于人类社会实践中得以承认的规范之中，而环境权利正满足这些标准，从而应当且能够作为一项基本人权。[37]基于此，有学者正式提出“环境人权”的概念，即“有权使环境不受有毒污染的自由以及有权拥有自然资源”[38]。

(二)环境人权的基本权利属性

环境人权的提出为环境权作为基本权利提供了一个理论基础，但环境人权并不当然具有基本权利地位，需要对宪法相关条款予以教义学解释。尤其是各国宪法环境条款的规定类型有所不同，据统计当前有86个国家宪法明确规定了环境权，而有些则设置了国策条款或者环境义务规范。[39]我国《宪法》第26条第1款规定，国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。因其位于宪法总纲部分，故这一条款在性质上属于基本国策[40]，与《宪法》第二章所列基本权利并无必然关联。

值得注意的是，2004年宪法修正案针对位于基本权利一章的第33条，新增“国家尊重和保障人权”作为第3款。此人权条款使宪法基本权利体系具有了一定的开放性，界定为人权的权利即有可能被纳入基本权利而得到宪法保障。由此，即使基本权利一章未对环境保护作出规定，环境人权也可能成为“视同基本权利的权利”[41]。

但与此同时，需要注意所谓“视同基本权利”的标准或者时机，即环境人权如何得以具有基本权利的地位，这有赖于对宪法未列举权利这一问题的考察。由于人权的广泛内涵以及宪法权威性的要求，不可能也不必要将所有具备人权属性的权利都纳入未列举基本权利的范畴，因而宪法实践中存在遵循先例、以民主为取向等未列举基本权利的认定方法。其中，德国等大陆法系国家将“人的尊严”视为基本权利之核心精神，并以此来判断哪些权利当属基本权利。[42]此外，也有学者主张从主观与客观两个维度予以衡量，即主观上存在社会公众普遍且迫切的权利诉求，客观上有他国宪法或国际性人权法律予以确认。[43]基于此，在全球生态危机以及比较宪法上环境权盛行的背景下，环境人权得以成为宪法未列举基本权利。一方面，生态危机不仅仅是对个体生命的威胁，更是对人类尊严的挑战，公众对于环境保护的需求日益增加；另一方面，环境权相关的实证分析也确认了环境权的立法实践。[44]

据此，环境权的纷乱表象之下，其作为环境人权这一根本属性被重新认识。尽管我国宪法环境条款在性质上属于国家政策，但由于宪法人权条款的存在，环境人权有可能得以成为宪法未列举的基本权利。

三、环境人权的双重性质及功能体系

德国基本权利学说，对于发展我国环境人权的理论与制度实践有启发意义。环境人权作为宪法未列举的基本权利，自然具有基本权利的双重性质及相应的功能体系，具体体现为我国宪法人权条款与环境条款。

(一)基本权利的双重性质及功能变迁

以实践为指引，联邦德国基本法对魏玛宪法进行反思，通过制宪与释宪逐步赋予了基本权利以双重性质，增强了基本权利的效力。[45]基本权利双重性质理论的思想渊源在于战后德国自然法的复兴，在人权先于国家、基本权利高于国家权力的观念指引下，一方面基本权利得以作为“主观权利”成为个人诉诸法院的依据，另一方面基本权利亦是作为“客观法”对公权力有所约束。[46]同时，基本权利双重性质进一步体现为基本权利功能体系的完善。基本权利作为“主观权利”的功能包括防御权与受益权，分别对应国家的消极义务与给付义务；而作为“客观法”的基本权利则拥有客观价值秩序功能，对应国家的保护义务。[47]

基本权利的实现有赖于宪法对社会变迁的回应，国家宪法的统治时代随着功能分化取代阶层分化而逐渐向社会宪法时代过渡。[48]在此背景下，宪法上的基本权利也不再仅仅是作为个体对抗国家之存在，而是需要兼具整合、塑造社会价值的功能。[49]当今，人类健康与环境问题对宪法的要求，从单纯的以法治限制政治权力，扩张为对包括环境系统在内的社会治理。因此，基本权利相关学说对环境人权的理论与实践具有借鉴意义。尽管我国当前由于违宪审查制度的缺失，基本权利还难以进入司法，但建立主观权利的观念有利于发展环境人权理论；同时，我国宪法环境条款也需强化其客观法的价值，通过约束国家权力、督促国家职责以保障环境人权。

(二)作为主观权利与客观法的环境人权

环境人权的双重性质及功能，体现在我国宪法规范上即第33条的人权条款与第26条的环境国策条款。人权条款所衍生出的环境人权带有主观权利性质，具有可请求性；而环境国策条款所揭示的是作为客观法的环境人权，具有客观价值秩序功能。[50]

环境人权作为“主观权利”得以具有防御权与受益权的功能。其一，防御权是主观权利最为核心的功能，当基本权利受到侵犯，人民可以据此请求国家停止侵害。环境人权中适用于防御权的情形主要包括由国家法律行为与国家事实行为造成的侵害。前者是来自国家权力的直接侵害，如疏于许可审查所致侵害；后者是在提供公共服务中对环境权益的侵犯，因行政事实行为固有的公益性质，此时防御请求权须在侵害超过合理限度后才得以行使。[51]其二，受益权的功能是社会主义宪法基本权利最重视的功能，因为在社会主义宪法构造中，国家与人民的利益高度一致，而基本权利主要目的也在于促使国家履行义务为公民权利的实现而创造条件。[52]就环境人权而言，公民有权请求国家给付良好的生活环境，具体包括采取措施以保护和改善环境并提供相关环境信息等。[53]此外，防御权与受益权功能并未穷尽环境人权作为基本权利的功能，有学者还提出了请求权功能。[54]

基本权利的客观法价值使环境人权得以要求国家提供制度性保障、组织与程序保障。首先，环境人权需要通过具体制度来明确其内涵并予以实践。传统基本权利被认为只能约束行政权，而当环境人权发展出客观价值秩序的功能之后，包括立法者在内的所有法秩序都须尊重这一客观价值，从而为之提供必要的制度保障。具体而言，立法机关需建立并完善诸如环境标准制度、环境影响评价制度以及排放许可证制度等环境保护基本制度。[55]其次，环境人权实践须在一定组织与程序的保障下进行。国家通过构建环境管理体制安排具体环境事务管理的权力机构、运行模式等规则体系，为环境人权的实现铺就一套行政管理网络。同时，程序方面的保障涉及行政上的许可、听证与回避等程序，更需要司法程序来保障有效的救济途径。[56]

总之，德国基本权利理论对我国环境人权的发展构建具有借鉴意义。我国宪法上的环境条款与人权条款共同构成了环境人权双重性质的规范基础，环境人权也因此作为主观权利而具有防御权与受益权功能、作为客观法而具有制度性保障以及组织与程序保障的功能。

（田时雨，中国人民大学法学院博士研究生。）

注释：

①参见蔡守秋：《环境权初探》，载《中国社会科学》1982年第3期，第32页。

②参见吕忠梅：《论公民环境权》，载《法学研究》1995年第6期，第67页。

③参见杨海坤：《公民基本权利修宪应作精良设计》，载《法学论坛》2003年第4期，第99页。

④参见巩固：《环境权热的冷思考——对环境权重要性的疑问》，载《华东政法大学学报》2009年第4期，第127-128、132页。

⑤参见吴卫星：《环境权内容之辨析》，载《法学评论》2005 年第2期，第140页。

⑥参见王曦、谢海波：《论环境权法定化在美国的冷遇及其原因》，载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2014年第4期，第31-32页。

⑦参见吕忠梅：《再论公民环境权》，载《法学研究》2000年第6期，第135页。

⑧童之伟：《20世纪上半叶法本位研究之得失》，载《法商研究》2000年第6期，第6页。

⑨参见张祥伟：《环境法研究的未来指向：环境行为——以本位之争为视角》，载《现代法学》2014年第3期，第108页。

⑩参见童之伟：《权利本位说再评议》，载《中国法学》2000年第6期，第57页。

⑪参见上注，第60-61页。

⑫徐祥民：《极限与分配——再论环境法的本位》，载《中国人口▪资源与环境》2003年第4期，第24-25页。，而权利论指引下的个体利益扩张无疑会加剧生态危机。

⑬参见刘旺洪：《权利本位的理论逻辑——与童之伟教授商榷》，载《中国法学》2001年第2期，第22页。

⑭参见上注，第22页。

⑮参见钱大军：《环境法应当以权利为本位——以义务本位论对权利本位论的批评为讨论对象》，载《法制与社会发展》2014年第5期，第154-155页。

⑯参见朱谦：《环境权问题：一种新的探讨路径》，载《法律科学(西北政法学院学报)》2004年第5期，第99页。

⑰参见注⑮，第157页。

⑱参见注⑨，第108页。

⑲参见刘旺洪、张智灵：《论法理学的核心范畴和基本范畴》，载《南京大学法学评论》2000年春季卷，第153页。

⑳参见郇庆治：《环境人权在中国的法制化及其政治障碍》，载《南京工业大学学报(社会科学版)》2014年第1期，第17页。

[21]同上注，第20页。

[22]参见注⑳，第20-21页。

[23]参见注②，第62页。

[24]参见朱谦：《反思环境法的权利基础——对环境权主流观点的一种担忧》，载《江苏社会科学》2007年第2期，第143页。

[25]参见吴卫星：《我国环境权理论研究三十年之回顾、反思与前瞻》，载《法学评论》2014年第5期，第184页。

[26]参见注[24]，第140页。

[27]参见张翔：《基本权利的体系思维》，载《清华法学》2012年第4期，第13页。

[28]参见陈海嵩：《宪法环境权的功能体系——兼论环境法学研究的“解释论”转换》，载《社会科学辑刊》2013年第6期，第75页。

[29]参见注[24]，第144页。

[30]参见那力、杨楠：《环境权与人权问题的国际视野》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第6期，第60页。

[31]参见侯怀霞：《论人权法上的环境权》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2009年第3期，第32页。

[32]参见徐显明：《人权的体系与分类》，载《中国社会科学》2000年第6期，第96页。

[33]参见邱本：《论人权的代际划分》，载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期，第98页。

[34]参见徐祥民：《环境权论——人权发展历史分期的视角》，载《中国社会科学》2004年第4期，第129页。

[35]参见潘怀平：《〈国家人权行动计划〉中的“环境权利”保护思考——基于马克思主义生态观的视角》，载《中共中央党校学报》2013年第3期，第82页。

[36]参见刘卫先：《环境人权的本质探析》，载《中共天津市委党校学报》2009年第2期，第95页。

[37]参见［英］蒂姆▪海沃德：《宪法环境权》，周尚君、杨天江译，法律出版社2014年版，第27-45页。

[38]［英］简▪汉考克：《环境人权：权利、伦理与法律》，李隼译，重庆出版社2007年版，第173页。

[39]参见吴卫星：《环境权入宪的比较研究》，载《法商研究》2017年第4期，第175-178页。

[40]]参见张震：《宪法环境条款的规范构造与实施路径》，载《当代法学》2017年第3期，第36页。

[41]同注[27]，第33-34页。

[42]屠振宇：《未列举基本权利的认定方法》，载《法学》2007年第9期，第81-82页。

[43]参见王广辉：《论宪法未列举权利》，载《法商研究》2007年第5期，第64页。

[44]参见吴卫星：《环境权入宪之实证研究》，载《法学评论》2008年第1期，第77页。

[45]参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期，第34页。

[46]参见上注，第24页。

[47]参见张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始》，载《中国法学》2006年第1期，第24页。

[48]参见高薇：《功能分化时代的宪法再书写：从国家宪法到社会宪法》，载《交大法学》2013年第1期，第75-76页。

[49]参见李忠夏：《基本权利的社会功能》，载《法学家》2014年第5期，第16页。

[50]参见王锴、李泽东：《作为主观权利与客观法的宪法环境权》，载《云南行政学院学报》2011年第4期，第161页。

[51]参见注[28]，第71-72页。

[52]参见张翔：《论基本权利的防御权功能》，载《法学家》2005年第2期，第70页。

[53]参见注[28]，第72页。

[54]]参见张震：《环境权的请求权功能：从理论到实践》，载《当代法学》2015年第4期，第25页。

[55]参见注[28]，第73页。

[56]参见注，第27-28页。

Abstract: Facing the legalization dilemma of the environmental right，it is necessary to reexamine the nature and function of the environmental human right under the theoretical framework of fundamental rights，which follows the logical chain from the right standard to fundamental right attribute of environmental law.The legalization dilemma of the environmental right reflects the dispute over the standard of environmental law，and reconstruction of the right standard can justify the rights approach of environmental rule of law.Tracing back to the fundamental rights system with human rights as the core，the environmental human right in the Constitution can be explained.As one of the unlisted fundamental rights of the Constitution，the environmental human right has the functions of defense right，right to benefit，and institutional，organizational and procedural protection due to its dual nature of subjective rights and objective law.

(责任编辑朱力宇)