内容提要：港英政府时期已经适用于香港的国际人权公约如何在回归后“继续有效”，是香港基本法起草过程中面临的立法难题。通过梳理《香港特别行政区基本法》起草过程中关于第39条的立法争议，可以发现立法意见提出了三类适用国际公约的方案：本土化、国际法化和以基本法吸纳。在对各类方案权衡的基础上，立法者采取了以基本法“原则吸纳”国际人权公约的方案，区分了实体性的权利创设权与程序性的保障监察。从国家主权的视野来看，第39条创设了香港居民的实体性权利，同时也为香港政府划定了权利保障的职能与边界。《香港特别行政区基本法》将公约的解释权部分授予特区法院，从而将国际人权公约的监察权内化为香港特区法院特定的司法监察模式。香港回归以来，香港法院人权判决的司法边界问题值得关注。
关键词：人权 国际公约 香港基本法 立法原意
一、问题的提出
联合国大会于1948年通过了《世界人权宣言》。该宣言的基本原则逐步转变为具体的法律条文，体现为1976年生效的《公民权利和政治权利国际公约》与《经济、社会和文化权利国际公约》。英国是这两份公约的签署国,公约中的相关的权利内容在港英政府时期也逐步融入了香港本地法律体系之中。回归后的香港如何适用港英政府时期已经适用于香港的国际人权公约，是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)起草过程中亟待解决的现实政治问题。在1997年7月1日生效的《基本法》中，第39条明确规定了“《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”
关键词：人权 国际公约 香港基本法 立法原意
一、问题的提出
联合国大会于1948年通过了《世界人权宣言》。该宣言的基本原则逐步转变为具体的法律条文，体现为1976年生效的《公民权利和政治权利国际公约》与《经济、社会和文化权利国际公约》。英国是这两份公约的签署国,公约中的相关的权利内容在港英政府时期也逐步融入了香港本地法律体系之中。回归后的香港如何适用港英政府时期已经适用于香港的国际人权公约，是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)起草过程中亟待解决的现实政治问题。在1997年7月1日生效的《基本法》中，第39条明确规定了“《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”
但是，在2016年的行政长官选举过程中，有部分“港独”分子利用狭义的字面解释，提出香港行政长官选举是否需要遵循国际标准的问题，主张全国人大常委会通过的“提名委员会”的选举方案违反了《公民权利和政治权利国际公约》。事实上，该主张曲解了《公民权利和政治权利国际公约》在香港的适用方式。国际人权公约究竟如何适用于香港？该问题在基本法立法之初就存在争议。在法理上，学者们主要依据香港的普通法特征与殖民地法制的历史提出解答，或是认为对国际人权公约采取“立法”与“解释”相混合的适用模式①；或是认为按国际法规则②与香港的判例对国际公约的具体适用问题做出解释。③有学者认为，国际人权公约的适用问题应当追溯所谓“继续有效”的法理基础，它既不是传统意义上的条约继承，也不是国际法上的禁止反言原则，而是主权原则与高度自治原则的结合。④事实上，对于香港而言，基本法的制定与实施是香港新旧宪制秩序的重大转折点，国家主权在其中发挥的政治决断已经为国际人权公约的适用提供了解决方案。这就需要我们在国际法的国外规则和普通法的历史渊源之外，深入基本法的立法过程与法律原旨，探究第39条公约适用背后的国家意志。本文的研究表明，与港英时期相比《基本法》不仅极大地扩充了香港居民的基本权利，更创造性地保障了香港的高度自治。
二、国际人权公约“继续有效”的立法难题
截至2017年10月25日，共有256份国际公约在香港适用，且涵盖了政治、外交、卫生、知识产权、环境及文化保护等20个领域。这些公约大部分在回归前已适用于香港，并于回归后继续沿用。⑤其中，有一些公约只适用于香港特区但不适用于中国内地。但是，1987年签订的《中英联合声明》只是将重要的《公民权利和政治权利国际公约》与《经济、社会和文化权利国际公约》写入相关的条文中，规定香港回归后，两份国际人权公约“适用于香港的规定将继续有效” ⑥公约“继续有效”成为《基本法》第39条立法之初的难题。
公约“继续有效”给基本法起草委员们提出了两个层面的难题。一是缔约国的身份。港英政府时期，英国作为公约的缔约国，以英国属土的法律身份将公约适用于香港。而中国并非两份公约的缔约国。有委员就此提出疑惑：“在九七年后，中国将在香港恢复行使主权，但中国目前仍然不是两个国际公约的缔约国，所以在九七年后，香港的情况如何？”如果在1997年之后，中国并未成为两份国际公约的缔约国，香港如何使公约在一国所管辖的地方区域“继续有效”？另有咨询委员会委员提出，如果将来中国成为两份国际人权公约的成员，其签署的条文与英国的不同时，香港应引用哪些条文。⑦二是约束义务的继承。两份国际公约针对缔约国家设置了约束力条款。例如，针对这两份条约的签署，联合国大会于1966年通过了任择议定书，规定如果签订议定书的国家违反《公民权利和政治权利国际公约》的任何规定，个别受害人在穷尽了本国的一切解决途径的情况下可以诉诸人权事务委员会。人权事务委员会向有关国家发出报告，并向联合国大会提交周年报告。尽管英国政府也并未签署条约中的所有约束义务条款，但《中英联合声明》约定的“继续有效”是否意味着香港回归后继续由中国政府承担《公民权利和政治权利国际公约》的约束义务？
事实上，基本法的起草过程中委员们所担心的两个难题是将公约“继续有效”的问题分解为实体与程序两方面的法律适用问题。就实体而言，立法委员讨论的实质乃是国际人权公约中规定的实体性权利原则能否在香港回归后继续成为香港法律的基本原则。针对该问题，有香港学者撰文提出公约“继续有效”适用于香港的三种可能含义。一是全部适用，指的是公约均适用于香港。这意味着需要有主权实体来承担公约所规定的国家责任。二是区分适用，指的是两份公约中只有关于权利与自由的具体内涵条款适用于香港。这种理解回避了公约中的国家责任问题，相当于赋予公约以立法指导性的功能。三是选择适用，指的是关于权利和自由这部分的条文也不是全部适用于香港，而是选择性适用。比如公约中的隐私权、知情权既不被回归前的香港普通法体系所承认，也无须在回归后适用于香港。无论是全部适用、区分适用还是选择适用，都涉及对国际人权条约中的实体性权利进行取舍。
如果说，“继续有效”的讨论在于如何取舍对待公约的实体内容，那么《基本法》第39条的立法过程中进一步提出了之前并未触及的公约执行问题：公约在香港由谁执行？⑧法律的执行作为一套程序机制，用以保障法律所规定的权利得以落实。《公民权利和政治权利国际公约》规定了三种执行办法：（1)缔约国必须向一个人权事务委员会提交定期报告，报告缔约国采取了什么措施使公约规定的权利生效。人权事务委员会的成员由缔约国共同选出。（2)如果一个缔约国同意接受这种执行方法的话，另一个缔约国可以就这缔约国的违反公约的行为，向人权事务委员会做出投诉。委员会在接到投诉后，可进行调解或斡旋，寻求解决问题的方法。但人权事务委员会不是一个国际法庭，不可以对违反公约的缔约国进行司法审裁。如果把这种执行《公民权利和政治权利国际公约》的方法适用于香港的情况，就是说如果英国政府在香港做出了违反公约的行为，公约的另一个缔约国便可向人权事务委员会投诉。（3)由受违约行为影响的个人直接向人权事务委员会投诉，但此办法只适用于签署了公约的《任择议定书》的国家。英国没有签署该文件，所以这一执行办法并不适用于英国或现时的香港。此外，《经济、社会和文化权利国际公约》规定缔约国要向联合国经济及社会理事会提交定期报告，报告缔约国采取了什么措施去实现公约规定的权利。经济及社会理事会在审阅报告及有关资料后，可向联合国大会提交报告和建议。⑨有基本法咨询委员会委员就提出，如果人权事务委员会的督导功能无法在1997年后的香港特别行政区继续执行，两个公约的条款便不可能在香港特别行政区“继续有效”。由此，他建议香港特别行政区向人权事务委员会提交报告。⑩
在港英政府时期，公约在香港的适用是通过本地立法的间接方式得以实现的。在基本法立法中，有委员提出将公约直接适用于香港，将公约作为基本法的一部分，从而，香港特区法院可以通过基本法直接适用公约。其次，有委员建议建立监察委员会，当立法机关通过一些违反两个公约的法例时，也可以向法院提起诉讼。特别是，《经济、社会和文化权利国际公约》的主要内容是原则性的指导，不能直接通过法律的形式表达，从而无法立即在法院中适用。其主要内容要根据地区的经济情况或社会、文化环境，决定怎样逐步实施。监察委员会就可以发挥作用对立法机关的立法进行监察。此外，有委员认为两份国际公约涉及公民的基本权利与自由的保障，应当设置复杂而重大的程序以保障这些基本权利与自由不会被随便修改，例如全民投票之类的程序。⑪
无论是实体性权利的取舍还是执行法律的程序保障机制，公约在香港的“继续有效”都意味着中央、香港与国际社会的关系重构。如果以全部适用的方式来理解条约的“继续有效”，由中央政府来承担国家责任，那么香港回归后面临的管治问题将演变为国际问题，会加剧中央与香港之间的政治冲突。即使是以区分适用与选择适用来使公约“继续有效”，中国中央机关或特区政府将在涉及的相关公民权利的法律问题中丧失法律解释权，甚至成为别国干涉香港事务的借口。公约的执行保障机制选择不仅有可能将香港问题受制于国际人权条约监督机构，而且还会在中央与香港之间形成政治楔子，使得特区法院或者监察委员会等新机构不断政治化，破坏了应有的权利保障功能。由此，《基本法》第39条立法的意义在于通过法律的技艺来解决公约“继续有效”所带来的潜在政治危机。
三、国际人权公约在香港适用的三类方案
1986年11月12日的《中华人民共和国香港特别行政区基本法结构(草案)》规定了第39条的初稿：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》适用于香港的有关规定，依照香港特别行政区的法律予以实施。”与最终定稿相比，第39条国际公约的主体中加入了“国际劳工公约”，并增写《中英联合声明》中的“继续有效”措辞。最大的变化在于增写了第二款：“香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”要理清第39条立法的演变，我们不仅需要深入分析该条立法意见的争议焦点，还应通过结构解释的视角将其放在《基本法》第三章“居民的基本权利和义务”中予以整体理解。唯有如此，国际人权公约在香港适用的基本法原旨才能得以表达。
在五年的立法过程中，基本法咨询委员会的咨询意见就国际人权公约在香港“继续有效”的方式提出八种不同类型的实施方案。⑫按照各方案的性质可以分为以下三类。
(一)方案一：本土化
早期的立法意见主张国际人权公约中的人权原则主要通过香港的本地立法的方式进行本土化，因为这种方式有着法律基础。从过往法律来看，基本人权已通过香港的条例及规例被赋予法律效力。按照港英政府律政署的统计，《公民权利和政治权利国际公约》中的第6至27条在香港已大部分获得相应的法律保障。《经济、社会和文化权利国际公约》中的第7至15条的权利也获得了相应的法律保障。⑬
本土化主张的一个政策建议是在回归前通过香港人权法案，以对国际人权公约进行系统化的本土转化。早在1986年7月有关基本法结构草案的讨论中，有起草委员会委员就提出应该在香港通过人权法案，使两个公约成为香港法律的一部分。香港人权法案的政策意图就在于根据《基本法》第8条，将来在特别行政区实行法律包括香港原有法律，因而两份国际人权公约在1997年后仍可通过香港人权法案的形式继续保障香港居民的权利。具体而言，该方案建议香港本地立法对《中英联合声明》和《基本法结构(草案)》第三章第二节至第十一节所列的居民权利和自由做出明确的规定，借此体现两个国际公约适用于香港的规定的主要内容。⑭还有委员继续提议，随着香港的发展，香港人权法案可在1997年前或以后加以修改，从而完善公约的规定或消除对规定的保留。⑮为了尽快促成该政策的实施，委员建议可以市民的身份向立法局反映上述的要求，从而推动公约的本地立法。⑯
除了立法局制定香港人权法案之外，还有一种本土化的适用政策建议是以法院为中心来实施。以人权法案的方式落实两份国际公约的政策建议依赖的是基本法制定与香港回归之间有长达7年的过渡期，即两份公约继续适用于香港的时间性问题。⑰所谓“继续有效适用”指的是《中英联合声明》签署之日起还是香港回归之日起？如果在回归前的过渡期内能够通过本地立法的方式适用国际人权公约，那么“当这项法案生效后，法院由现在至1997年间所处理的案件，更可以成为案例，有助于将来执行人权法案”⑱。换言之，本地立法的方案期望通过法院的普通法体系提前确立保障香港居民权利的司法原则。
这一方案存在潜在的困境。香港法院奉行普通法的审判原则。经过围绕人权法案的本地立法判决所形成的司法原则不会违背立法，但是，回归后，香港的原有法律还需要经过一系列的基本法过滤机制才能得以保留。《基本法》第8条规定，香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。如果涉及居民权利的普通法原则与本地立法的部分条款因为与基本法抵触而不予保留，那么，回归初期将会造成中央与香港的紧张。特别是，居民权利涉及香港的民生与社会稳定，是保障香港回归繁荣稳定的重要关节。
(二)方案二：国际法化
通过国际法化来实施两份公约的方案相当于建立了中央与香港之间的隔离原则，国际公约成为香港法律体系中的宪制性法律，具有最高效力，甚至作为宪制性法律的基本法也只是公约的原则补充。有部分立法意见提出宪法化方案，要求中国或香港成为两个国际公约的缔约国(地区)，从而将国际公约直接适用于香港，成为香港的最高法律。
二、国际人权公约“继续有效”的立法难题
截至2017年10月25日，共有256份国际公约在香港适用，且涵盖了政治、外交、卫生、知识产权、环境及文化保护等20个领域。这些公约大部分在回归前已适用于香港，并于回归后继续沿用。⑤其中，有一些公约只适用于香港特区但不适用于中国内地。但是，1987年签订的《中英联合声明》只是将重要的《公民权利和政治权利国际公约》与《经济、社会和文化权利国际公约》写入相关的条文中，规定香港回归后，两份国际人权公约“适用于香港的规定将继续有效” ⑥公约“继续有效”成为《基本法》第39条立法之初的难题。
公约“继续有效”给基本法起草委员们提出了两个层面的难题。一是缔约国的身份。港英政府时期，英国作为公约的缔约国，以英国属土的法律身份将公约适用于香港。而中国并非两份公约的缔约国。有委员就此提出疑惑：“在九七年后，中国将在香港恢复行使主权，但中国目前仍然不是两个国际公约的缔约国，所以在九七年后，香港的情况如何？”如果在1997年之后，中国并未成为两份国际公约的缔约国，香港如何使公约在一国所管辖的地方区域“继续有效”？另有咨询委员会委员提出，如果将来中国成为两份国际人权公约的成员，其签署的条文与英国的不同时，香港应引用哪些条文。⑦二是约束义务的继承。两份国际公约针对缔约国家设置了约束力条款。例如，针对这两份条约的签署，联合国大会于1966年通过了任择议定书，规定如果签订议定书的国家违反《公民权利和政治权利国际公约》的任何规定，个别受害人在穷尽了本国的一切解决途径的情况下可以诉诸人权事务委员会。人权事务委员会向有关国家发出报告，并向联合国大会提交周年报告。尽管英国政府也并未签署条约中的所有约束义务条款，但《中英联合声明》约定的“继续有效”是否意味着香港回归后继续由中国政府承担《公民权利和政治权利国际公约》的约束义务？
事实上，基本法的起草过程中委员们所担心的两个难题是将公约“继续有效”的问题分解为实体与程序两方面的法律适用问题。就实体而言，立法委员讨论的实质乃是国际人权公约中规定的实体性权利原则能否在香港回归后继续成为香港法律的基本原则。针对该问题，有香港学者撰文提出公约“继续有效”适用于香港的三种可能含义。一是全部适用，指的是公约均适用于香港。这意味着需要有主权实体来承担公约所规定的国家责任。二是区分适用，指的是两份公约中只有关于权利与自由的具体内涵条款适用于香港。这种理解回避了公约中的国家责任问题，相当于赋予公约以立法指导性的功能。三是选择适用，指的是关于权利和自由这部分的条文也不是全部适用于香港，而是选择性适用。比如公约中的隐私权、知情权既不被回归前的香港普通法体系所承认，也无须在回归后适用于香港。无论是全部适用、区分适用还是选择适用，都涉及对国际人权条约中的实体性权利进行取舍。
如果说，“继续有效”的讨论在于如何取舍对待公约的实体内容，那么《基本法》第39条的立法过程中进一步提出了之前并未触及的公约执行问题：公约在香港由谁执行？⑧法律的执行作为一套程序机制，用以保障法律所规定的权利得以落实。《公民权利和政治权利国际公约》规定了三种执行办法：（1)缔约国必须向一个人权事务委员会提交定期报告，报告缔约国采取了什么措施使公约规定的权利生效。人权事务委员会的成员由缔约国共同选出。（2)如果一个缔约国同意接受这种执行方法的话，另一个缔约国可以就这缔约国的违反公约的行为，向人权事务委员会做出投诉。委员会在接到投诉后，可进行调解或斡旋，寻求解决问题的方法。但人权事务委员会不是一个国际法庭，不可以对违反公约的缔约国进行司法审裁。如果把这种执行《公民权利和政治权利国际公约》的方法适用于香港的情况，就是说如果英国政府在香港做出了违反公约的行为，公约的另一个缔约国便可向人权事务委员会投诉。（3)由受违约行为影响的个人直接向人权事务委员会投诉，但此办法只适用于签署了公约的《任择议定书》的国家。英国没有签署该文件，所以这一执行办法并不适用于英国或现时的香港。此外，《经济、社会和文化权利国际公约》规定缔约国要向联合国经济及社会理事会提交定期报告，报告缔约国采取了什么措施去实现公约规定的权利。经济及社会理事会在审阅报告及有关资料后，可向联合国大会提交报告和建议。⑨有基本法咨询委员会委员就提出，如果人权事务委员会的督导功能无法在1997年后的香港特别行政区继续执行，两个公约的条款便不可能在香港特别行政区“继续有效”。由此，他建议香港特别行政区向人权事务委员会提交报告。⑩
在港英政府时期，公约在香港的适用是通过本地立法的间接方式得以实现的。在基本法立法中，有委员提出将公约直接适用于香港，将公约作为基本法的一部分，从而，香港特区法院可以通过基本法直接适用公约。其次，有委员建议建立监察委员会，当立法机关通过一些违反两个公约的法例时，也可以向法院提起诉讼。特别是，《经济、社会和文化权利国际公约》的主要内容是原则性的指导，不能直接通过法律的形式表达，从而无法立即在法院中适用。其主要内容要根据地区的经济情况或社会、文化环境，决定怎样逐步实施。监察委员会就可以发挥作用对立法机关的立法进行监察。此外，有委员认为两份国际公约涉及公民的基本权利与自由的保障，应当设置复杂而重大的程序以保障这些基本权利与自由不会被随便修改，例如全民投票之类的程序。⑪
无论是实体性权利的取舍还是执行法律的程序保障机制，公约在香港的“继续有效”都意味着中央、香港与国际社会的关系重构。如果以全部适用的方式来理解条约的“继续有效”，由中央政府来承担国家责任，那么香港回归后面临的管治问题将演变为国际问题，会加剧中央与香港之间的政治冲突。即使是以区分适用与选择适用来使公约“继续有效”，中国中央机关或特区政府将在涉及的相关公民权利的法律问题中丧失法律解释权，甚至成为别国干涉香港事务的借口。公约的执行保障机制选择不仅有可能将香港问题受制于国际人权条约监督机构，而且还会在中央与香港之间形成政治楔子，使得特区法院或者监察委员会等新机构不断政治化，破坏了应有的权利保障功能。由此，《基本法》第39条立法的意义在于通过法律的技艺来解决公约“继续有效”所带来的潜在政治危机。
三、国际人权公约在香港适用的三类方案
1986年11月12日的《中华人民共和国香港特别行政区基本法结构(草案)》规定了第39条的初稿：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》适用于香港的有关规定，依照香港特别行政区的法律予以实施。”与最终定稿相比，第39条国际公约的主体中加入了“国际劳工公约”，并增写《中英联合声明》中的“继续有效”措辞。最大的变化在于增写了第二款：“香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”要理清第39条立法的演变，我们不仅需要深入分析该条立法意见的争议焦点，还应通过结构解释的视角将其放在《基本法》第三章“居民的基本权利和义务”中予以整体理解。唯有如此，国际人权公约在香港适用的基本法原旨才能得以表达。
在五年的立法过程中，基本法咨询委员会的咨询意见就国际人权公约在香港“继续有效”的方式提出八种不同类型的实施方案。⑫按照各方案的性质可以分为以下三类。
(一)方案一：本土化
早期的立法意见主张国际人权公约中的人权原则主要通过香港的本地立法的方式进行本土化，因为这种方式有着法律基础。从过往法律来看，基本人权已通过香港的条例及规例被赋予法律效力。按照港英政府律政署的统计，《公民权利和政治权利国际公约》中的第6至27条在香港已大部分获得相应的法律保障。《经济、社会和文化权利国际公约》中的第7至15条的权利也获得了相应的法律保障。⑬
本土化主张的一个政策建议是在回归前通过香港人权法案，以对国际人权公约进行系统化的本土转化。早在1986年7月有关基本法结构草案的讨论中，有起草委员会委员就提出应该在香港通过人权法案，使两个公约成为香港法律的一部分。香港人权法案的政策意图就在于根据《基本法》第8条，将来在特别行政区实行法律包括香港原有法律，因而两份国际人权公约在1997年后仍可通过香港人权法案的形式继续保障香港居民的权利。具体而言，该方案建议香港本地立法对《中英联合声明》和《基本法结构(草案)》第三章第二节至第十一节所列的居民权利和自由做出明确的规定，借此体现两个国际公约适用于香港的规定的主要内容。⑭还有委员继续提议，随着香港的发展，香港人权法案可在1997年前或以后加以修改，从而完善公约的规定或消除对规定的保留。⑮为了尽快促成该政策的实施，委员建议可以市民的身份向立法局反映上述的要求，从而推动公约的本地立法。⑯
除了立法局制定香港人权法案之外，还有一种本土化的适用政策建议是以法院为中心来实施。以人权法案的方式落实两份国际公约的政策建议依赖的是基本法制定与香港回归之间有长达7年的过渡期，即两份公约继续适用于香港的时间性问题。⑰所谓“继续有效适用”指的是《中英联合声明》签署之日起还是香港回归之日起？如果在回归前的过渡期内能够通过本地立法的方式适用国际人权公约，那么“当这项法案生效后，法院由现在至1997年间所处理的案件，更可以成为案例，有助于将来执行人权法案”⑱。换言之，本地立法的方案期望通过法院的普通法体系提前确立保障香港居民权利的司法原则。
这一方案存在潜在的困境。香港法院奉行普通法的审判原则。经过围绕人权法案的本地立法判决所形成的司法原则不会违背立法，但是，回归后，香港的原有法律还需要经过一系列的基本法过滤机制才能得以保留。《基本法》第8条规定，香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。如果涉及居民权利的普通法原则与本地立法的部分条款因为与基本法抵触而不予保留，那么，回归初期将会造成中央与香港的紧张。特别是，居民权利涉及香港的民生与社会稳定，是保障香港回归繁荣稳定的重要关节。
(二)方案二：国际法化
通过国际法化来实施两份公约的方案相当于建立了中央与香港之间的隔离原则，国际公约成为香港法律体系中的宪制性法律，具有最高效力，甚至作为宪制性法律的基本法也只是公约的原则补充。有部分立法意见提出宪法化方案，要求中国或香港成为两个国际公约的缔约国(地区)，从而将国际公约直接适用于香港，成为香港的最高法律。
1986年7月第一稿⑲讨论中，有起草委员会委员就提出中国应考虑加入成为两个国际公约的缔约国，从而顺利地实现公约的“继续有效适用”⑳。1988年第九稿[21]讨论中，有咨询委员会委员再次提出中国应成为两个国际公约的缔约国，理由是“中国因此会对香港的人权保障承担责任”[22]。针对该意见，有许多的反对意见认为，如果要求中国为了香港现在实行部分条款而加入公约，将会是本末倒置，从而在不同的地方适用不同的国际公约。更为重要的是，如果接替英国承担香港地区的人权保障的国际责任，中央人民政府将不得不服从公约所设置的一系列第三方监察机制，那么香港的管治问题将变为国际问题。这种地方与中央之间的权力责任错配方案实质上是将香港的利益凌驾于国家主权之上，是一种政治不成熟的表现。
第九稿讨论中，另有咨询委员会委员提出第二种国际化方案，即香港单独成为两份公约的成员。该种意见认为，中央应授权香港特别行政区以“地区”的名义成为两份公约的成员。一旦如此，目前两份公约除透过本地立法的方式外，还通过行政及司法方法适用于香港，从而国际公约整体直接适用于香港。有咨询委员会委员提出，中国已经开创了先例，容许香港加入“关税及贸易总协定”，以及谈判签订航空运输的协定，维持原有的船舶登记制度。同样如此，中国也应容许香港特别行政区有权加入成为上述两个国际公约的一员。[23]毕竟，联合国中的“世界气象组织”和“国际海事组织”，香港都是以自身名义加入。此外，香港也脱离了英国成为“关税与贸易总协定”的成员。因此，香港有足够条件与经验成为两份国际人权公约的成员。
该建议的方法与第152条规定香港可参加对外关系的组织的安排相似。[24]但是，细观第152条的规定，香港以某种形式参加国际组织的方式只能局限于回归前香港已经参加的组织，而且，两份国际人权公约并不能与国际组织简单等同。港英政府时期，国际条约主要通过两种形式适用于香港。一是单独以香港的名义加入公约，其身份为英国属土，并得到英国政府的授权才可以成为缔约地区。该方式常常用于香港的自由贸易。二是通过英国参加协议，以“有效地区”的条款获得适用。[25]针对国际条约在香港的适用问题，《基本法》第153条规定已经做出了变通安排，即：“中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协议仍可继续适用。中央人民政府根据需要授权或协助香港特别行政区政府作出适当安排，使其他有关国际协议适用于香港特别行政区。”概言之，第39条设置在第三章“居民的基本权利与义务”，而非第七章“对外事务”中，说明国际人权公约的内容更多涉及香港的内政事务，而非国际关系。从该角度来看，国际法化方案实乃将香港的法律体系与基本法，甚至是国家宪法做了隔离，将香港想象成了一个独立的政治实体。基于该假设，有委员甚至提出香港可加签《任择议定书》，使港人的人权法例在国际间有所监督，以加强香港居民的人权保障。[26]一旦香港以独立身份加入公约，香港特区政府将承担此前英国政府的国际责任，受到国际人权条约机构的监察。那么，香港问题将摆脱国家主权的限制，这与“一国”原则并不相符。
(三)方案三：以基本法吸纳公约
本土化与国际化两套方案似乎都试图切割国家与香港之间的关系，将香港与国际人权公约直接联系在一起，抛弃原有的法权秩序。这无异于一场宪制革命，不仅不能保障香港居民的权利，而且会将人权政治化，引发一系列的地方政治冲突。在这两套极端方案之外，主流立法意见创造性地提出了“以基本法吸纳公约”方案。基本法吸纳公约又分为三种吸纳方式：直接吸纳、原则吸纳、附件吸纳。
直接吸纳指的是直接将公约部分条款列入基本法正文，以适用于特区法院审查违反《基本法》的行为。该意见提出使条文成为基本法的一部分，授权香港特别行政区法院在具体案件中引用这些条文，作为审查特别行政区的行政和立法行为的合法依据。具体包括两种方式：一是在基本法中列出有关条文的编号[27]，通过索引方式来查看公约的具体条款；二是保障《基本法》第三章有关香港居民的基本权利与义务的具体内容与两个国际人权公约的文字表述完全一致，从而将国际人权公约内化为基本法的一部分。[28]考虑到两份公约的条款众多，在立法技术上，有委员提出以附件形式列明公约条文，赋予最高法律效力，即把两个公约中适用于香港的条文以基本法附件形式列出，并赋予这一附件与基本法其他部分相同的法律效力，授权香港特别行政区法院执行这些条文。[29]
对此，反对意见认为基本法中的固定条文未必能照顾在变化中的相关状况，而且原本两份国际公约并非完全、直接适用于香港，若“写死了”，便不可能有发展。[30] 1989年11月的立法意见咨询中，内地法律界人士指出：“两个公约不能直接引进基本法，否则在执行上会产生许多问题。”[31]此外，由于两个国际公约的性质并不相同，如果简单地将两份国际公约的条文直接引入基本法适用，也会造成一定的适用问题。1987年3月第三稿[32]的讨论中有起草委员会委员就提出《公民权利和政治权利国际公约》中的权利，是一些可以即时生效的权利，可以由法院在个别案件里直接执行，但《经济、社会和文化权利国际公约》中的经济、社会、文化的权利均不具有强制执行的特性[33]，通常只能随着社会的发展和经济的增长而逐步实现。经济发达的国家就需要制定更多政策，为人民提供更多权利。[34]《经济、社会和文化权利国际公约》更多是国际社会的愿望，不宜转作具体的法律规则。[35]
基于上述考虑，有委员提出原则吸纳的方式，在基本法中制定相关的原则性规定，说明国际人权公约条文在香港特别行政区予以实行。[36]
四、《基本法》中的实体性权利创设
经过对八种方案的对比，立法的主流意见朝向了以基本法“原则吸纳”国际人权公约。以基本法原则吸纳公约的方式与此前的本地立法不同。在本土化的讨论中，有立法意见提出，基本法可以参照两个国际公约目前在香港的实施情况和办法，再作以原则性的规定，说明两个公约适用于香港的有关规定依照和透过香港法律予以实施，以及两个公约与香港特别行政区法律的关系。[37]该方法认为香港现行法律已经反映了两个公约的部分内容，基本法可以列出各种权利和自由，可对先行法律尚未符合两个国际公约的部分予以补充，无须对两个公约做进一步规定。换言之，本土化方案衍生的基本法原则立法的方式仍然是以香港本地立法为中心，即以回归后的香港立法会为中心的人权保障。以基本法原则吸纳国际人权公约的方式恰恰颠倒了本土化方案的政治逻辑，香港居民权利的保障是以基本法及其背后所代表的国家主权为中心，香港本地立法只是对基本法规定的相关权利原则的细化、辅助与补充。经过基本法的原则吸纳与第8条的过滤，香港回归前的本土法律中有关国际人权公约的相关内容成为基本法治域下新法律体系的一部分。正是从主权视野出发，立法意见才得以解决有关“继续有效”的诸多立法难题。
在表面上看，如何“继续有效”的立法难题是国际法的国内法化的法律技术问题。但是，居民基本权利的实质乃是一个国家自我认同的核心。[38]实质上，回归后的香港居民基本权利的创设乃是香港核心价值认同的重塑，涉及殖民地时期与香港回归后的国家认同转换与秩序重构。由此，有关国际人权公约的继续有效适用的核心政治争议在于回归后的香港由哪些基本权利组成其价值认同。从这一点看，国家主权在基本权利的问题上并非简单地“继续”殖民地时期的有关适用规定，而是发挥了主权权力创设了一系列新的价值序列。
事实上，英国在签署条约的同时，并未完全在香港引入全部的实体性权利。按照英国自身的国家认同与价值序列，英国保留在港不引用某些条文，例如立法局由普遍而直接之定期选举产生、男女同工同酬等。有委员就批评所谓“继续有效”很可能因为这些被保留的权利而阻碍香港人权的发展。他认为“英国在保障人权上是全欧洲做得最差的国家，主要因为在引用规定上，程序欠周”[39]。有委员认为，在人权保护上，有关这些实体性权利的保留与扩展是国际人权公约在香港适用的核心问题。在实体内容上，基本法应该吸收哪些公约的权利呢？特别是，英国成为公约缔约国时，对公约的一些权利做了保留。这些权利并未在港英政府时期适用于香港。有咨询委员会委员提出两份条约适用于香港特别行政区的规定，“纵使未经立法程序通过，亦应继续有效”，未来的特别行政区应该具有权力扩大这两个国际公约的适用范围。[40] 1989年3月第十稿中，有起草委员会委员提出，对一些以往不适用于香港的条约，应考虑把它们列入适用范围中。[41]在主权视野下，所谓“继续有效”乃是中国主权对香港居民基本权利的重新承认与创设。从基本法的整体来看，香港行政长官与立法会的普选机制的创设正是对香港民主价值的肯定，是对国际人权公约相关实体性权利价值的吸纳与转换。《基本法》第三章分别规定了香港居民的选举权与被选举权、社会福利与劳工保障等，将国际人权公约中的实体性权利逐步经过中国主权的认可而原则性地吸纳于《基本法》的各个条文之中。这些权利条款以原则性的表述表达了国家主权对香港社会价值序列的认同与重塑。从这个角度来看，《基本法》第25条至第38条的实体性权利条款的立法辩论过程正是有关国家与香港社会最核心价值及其序列的共识过程。按照香港律政署于1986年发布的《中英联合声明和基本法结构(草案)内有关权利自由的条文与两个国际公约的比较》显示，最终的基本法权利条款与《中英联合声明》、两份国际人权公约在权利与自由上的规定不尽相同。《中英联合声明》中列明的私人财产权在两个公约中并没有提及。两个公约中列明的生存权利，在《中英联合声明》和《基本法结构(草案)》中没有表达。《基本法结构(草案)》中的选举权和被选举权、依法享受社会福利等权利也是《中英联合声明》中所没有的。此外，《基本法》在《基本法结构(草案)》的基础上又对各项权利与自由的内涵进行了补充与修改。
从主权视野来看，最大的变化莫过于增设《国际劳工公约》的原则指导。第九稿中，“国际劳工公约”被纳入第39条中。在《国际劳工公约》的讨论中，有委员提出担忧：“虽然国际劳工公约很重要，但香港的国际公约是相当多的，如果都将这些国际公约写进去便有问题；至于将另外两个国际公约写入基本法是因为《中英联合声明》里有相关规定，而国际劳工公约便没写进去了。”[42]这种担心或许正是缺乏了主权视野所导致的误解，以为基本法的制定就是对《中英联合声明》的简单转述与法律表达。事实上，《国际劳工公约》的引入正是主权意志在基本法中的体现，是国家主权对香港居民基本权利行使的创设权。
创设权不仅是国家主权对香港价值序列的重构，还是这些价值以基本权利的法律形态对香港立法机关的约束。在基本法中，香港立法机关只拥有职能性质的立法权，而无宪制意义的创设权。基本权利的创设权与基本法的修改、解释权一同归属于国家主权的代表机构全国人大常委会。换言之，香港立法机关不应具有将两个国际公约选择性地实施的权力。在创设权下，立法机关的职责是将被吸纳进基本法中的两份国际人权公约的原则细化为一系列配套的本地法律制度。同时，创设权阻止了立法对新权利的创设。正如咨询委员会委员提出本条的规定不能使两份国际公约立即和正面地引入香港本地法律中，“这工作还是要由立法机关根据本条第一款规定进行，因此除非本章明确规定居民享有某些权利，否则是不会出现行政机关侵犯一项根本不存在的权利的情形的”。[43]权利的相互性代表了公民之间的关系，进而形成政治社会的基本价值秩序。
在立法过程中，基本法与国际人权条约两者以谁为准的问题体现了国家主权所拥有的创设权的最高效力。由于基本法中的权利条款与公约中的规定并不完全相同，1987年9月第五稿[44]讨论中，有起草委员会委员提出“(基本法等)法律不得违反两个国际公约的规定”。对此，主流反对意见认为基本法的权利条款不存在“保留”问题，而且不能要求它们以“不得违反联系国际公约的规定”为准则，而应以基本法为准。[45]公约在香港的适用最终通过基本法得以完成。换言之，基本法与公约的关系是，公约的有效适用必须透过基本法的筛选才得以在香港落地生根。这一筛选的过程就是国家主权发挥主权性权力的体现，为香港居民设定基本权利、进行权利创设的过程。作为主权性权力，权利的创设权更多是制宪权的表达。它以公约作为指导性原则，对公约中的权利部分进行吸纳筛选，进行了区分吸纳，而放弃了公约中程序制约性的规定。以原则性的方式在基本法中进行立法，从而形成了《基本法》第三章香港居民的基本权利的主要内容。这些吸纳是原则性的，也代表香港居民权利的实现更需要依赖特区的本地立法与行政、司法的三方配合。概言之，《基本法》第39条规定的“《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效”，其真正的含义乃是国家主权行使创设权，选择“适用于香港的有关规定”，透过《基本法》第三章权利条款乃至整部基本法过滤与认定而“继续有效”。如果说创设权是一种制宪权的表达，那么，“通过香港特别行政区的法律予以实施”强调的则是宪定权意义下的特区立法、司法与行政的三项职能。在宪定权中，这些配合与落地适用并不是以公约为最高效力的法律原则，而是经过吸纳，落实在基本法之中的那些权利原则。由此，基本法单独垄断了居民基本权利的创设权，香港的立法、司法与行政都必须在这个权利的创设范围进行运作。它既是三项职能的权力来源，同时也是三项职能的限制性力量。
五、对《基本法》所保障人权的司法监察
国际人权公约“继续有效”的另一个立法难题在于执行公约的程序机制。人权公约在本地立法之后，如何保障公约的有效实施，如何保障相关立法不侵犯人权，这些问题都涉及国际人权公约的解释权与监察权的配置。
除了由中国政府或香港政府继续接受公约规定的责任这类极端意见之外，一部分立法意见还提出了公约的执行与解释的分离问题。尽管中国政府或香港政府不签订相关的责任议定书，但是，国际人权条约机构仍然可以拥有对人权公约的最高解释权。有咨询委员会委员提出“人权委员会就公约条文所作的法理上的解释，在香港特别行政区的法院有约束力”[46]。其理由认为基本法是大陆法制度和习惯法制度的混合体，规定人权委员会的解释有约束力不仅对香港的人权保障提供了实质指引，而且有助于法官判断有关申诉之合法性。最重要的是，解释权归属人权委员会就可以避免此前极端意见引致的有关人权申诉在国际层面进行处理，令中央和香港政府尴尬。表面上看，该意见颇为合理，也符合普通法法院引述法例的惯例。但是，在普通法制度下，法律解释权犹如立法权，特别是在合法性审查的判决中，法律解释常常承担着宪制变迁与法律变革的重要功能。[47]由此，解释权国际化的实质仍然是将司法主权外移，剥夺了中央的法律解释权。
相比而言，立法意见更多地倾向于特区法院行使公约的解释权与监察权。早在1986年9月第二稿[48]的讨论过程中，香港学者陈弘毅就提出：“我们希望在基本法内可以说明基本法中关于人权的条文，由特别行政区法院在审理具体案件时全权解释。因为只有特别行政区的法院才惯于运用普通法的判例和引用香港现行的关于自由、权利的观念，从而使基本法内关于人权条文的解释，合乎香港现行的法治或普通法的原则和精神。”[49]但是，有关人权条款的解释权分配问题并未得到深入讨论，一直到人权公约的实体性权利被基本法原则吸纳之后，第九稿将基本法原草稿中的第38条与第39条合并为第二款才重新成为立法争议的焦点。第二款规定：“香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制。但此种限制需以维护国家安全、社会秩序、社会公安、公共卫生、公共道德以及保障他人的权利和自由所必需为限。”[50]国家主权通过基本法为香港居民创设了一系列的基本权利和自由，并赋予特区立法机关以立法权保障这些基本权利。每一项权利与自由并非毫无限制，而是拥有合理的边界以形成和谐的社会秩序。由此，宪定权性质的立法职能在于在“制定的新法律均不能减损这些人权”的同时，也以适当的法律限制来维系权利与自由之间的稳定关系，即“国家安全、社会秩序、社会公安、公共卫生、公共道德以及保障他人的权利和自由所必需”。
第九稿讨论中，另有咨询委员会委员提出第二种国际化方案，即香港单独成为两份公约的成员。该种意见认为，中央应授权香港特别行政区以“地区”的名义成为两份公约的成员。一旦如此，目前两份公约除透过本地立法的方式外，还通过行政及司法方法适用于香港，从而国际公约整体直接适用于香港。有咨询委员会委员提出，中国已经开创了先例，容许香港加入“关税及贸易总协定”，以及谈判签订航空运输的协定，维持原有的船舶登记制度。同样如此，中国也应容许香港特别行政区有权加入成为上述两个国际公约的一员。[23]毕竟，联合国中的“世界气象组织”和“国际海事组织”，香港都是以自身名义加入。此外，香港也脱离了英国成为“关税与贸易总协定”的成员。因此，香港有足够条件与经验成为两份国际人权公约的成员。
该建议的方法与第152条规定香港可参加对外关系的组织的安排相似。[24]但是，细观第152条的规定，香港以某种形式参加国际组织的方式只能局限于回归前香港已经参加的组织，而且，两份国际人权公约并不能与国际组织简单等同。港英政府时期，国际条约主要通过两种形式适用于香港。一是单独以香港的名义加入公约，其身份为英国属土，并得到英国政府的授权才可以成为缔约地区。该方式常常用于香港的自由贸易。二是通过英国参加协议，以“有效地区”的条款获得适用。[25]针对国际条约在香港的适用问题，《基本法》第153条规定已经做出了变通安排，即：“中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协议仍可继续适用。中央人民政府根据需要授权或协助香港特别行政区政府作出适当安排，使其他有关国际协议适用于香港特别行政区。”概言之，第39条设置在第三章“居民的基本权利与义务”，而非第七章“对外事务”中，说明国际人权公约的内容更多涉及香港的内政事务，而非国际关系。从该角度来看，国际法化方案实乃将香港的法律体系与基本法，甚至是国家宪法做了隔离，将香港想象成了一个独立的政治实体。基于该假设，有委员甚至提出香港可加签《任择议定书》，使港人的人权法例在国际间有所监督，以加强香港居民的人权保障。[26]一旦香港以独立身份加入公约，香港特区政府将承担此前英国政府的国际责任，受到国际人权条约机构的监察。那么，香港问题将摆脱国家主权的限制，这与“一国”原则并不相符。
(三)方案三：以基本法吸纳公约
本土化与国际化两套方案似乎都试图切割国家与香港之间的关系，将香港与国际人权公约直接联系在一起，抛弃原有的法权秩序。这无异于一场宪制革命，不仅不能保障香港居民的权利，而且会将人权政治化，引发一系列的地方政治冲突。在这两套极端方案之外，主流立法意见创造性地提出了“以基本法吸纳公约”方案。基本法吸纳公约又分为三种吸纳方式：直接吸纳、原则吸纳、附件吸纳。
直接吸纳指的是直接将公约部分条款列入基本法正文，以适用于特区法院审查违反《基本法》的行为。该意见提出使条文成为基本法的一部分，授权香港特别行政区法院在具体案件中引用这些条文，作为审查特别行政区的行政和立法行为的合法依据。具体包括两种方式：一是在基本法中列出有关条文的编号[27]，通过索引方式来查看公约的具体条款；二是保障《基本法》第三章有关香港居民的基本权利与义务的具体内容与两个国际人权公约的文字表述完全一致，从而将国际人权公约内化为基本法的一部分。[28]考虑到两份公约的条款众多，在立法技术上，有委员提出以附件形式列明公约条文，赋予最高法律效力，即把两个公约中适用于香港的条文以基本法附件形式列出，并赋予这一附件与基本法其他部分相同的法律效力，授权香港特别行政区法院执行这些条文。[29]
对此，反对意见认为基本法中的固定条文未必能照顾在变化中的相关状况，而且原本两份国际公约并非完全、直接适用于香港，若“写死了”，便不可能有发展。[30] 1989年11月的立法意见咨询中，内地法律界人士指出：“两个公约不能直接引进基本法，否则在执行上会产生许多问题。”[31]此外，由于两个国际公约的性质并不相同，如果简单地将两份国际公约的条文直接引入基本法适用，也会造成一定的适用问题。1987年3月第三稿[32]的讨论中有起草委员会委员就提出《公民权利和政治权利国际公约》中的权利，是一些可以即时生效的权利，可以由法院在个别案件里直接执行，但《经济、社会和文化权利国际公约》中的经济、社会、文化的权利均不具有强制执行的特性[33]，通常只能随着社会的发展和经济的增长而逐步实现。经济发达的国家就需要制定更多政策，为人民提供更多权利。[34]《经济、社会和文化权利国际公约》更多是国际社会的愿望，不宜转作具体的法律规则。[35]
基于上述考虑，有委员提出原则吸纳的方式，在基本法中制定相关的原则性规定，说明国际人权公约条文在香港特别行政区予以实行。[36]
四、《基本法》中的实体性权利创设
经过对八种方案的对比，立法的主流意见朝向了以基本法“原则吸纳”国际人权公约。以基本法原则吸纳公约的方式与此前的本地立法不同。在本土化的讨论中，有立法意见提出，基本法可以参照两个国际公约目前在香港的实施情况和办法，再作以原则性的规定，说明两个公约适用于香港的有关规定依照和透过香港法律予以实施，以及两个公约与香港特别行政区法律的关系。[37]该方法认为香港现行法律已经反映了两个公约的部分内容，基本法可以列出各种权利和自由，可对先行法律尚未符合两个国际公约的部分予以补充，无须对两个公约做进一步规定。换言之，本土化方案衍生的基本法原则立法的方式仍然是以香港本地立法为中心，即以回归后的香港立法会为中心的人权保障。以基本法原则吸纳国际人权公约的方式恰恰颠倒了本土化方案的政治逻辑，香港居民权利的保障是以基本法及其背后所代表的国家主权为中心，香港本地立法只是对基本法规定的相关权利原则的细化、辅助与补充。经过基本法的原则吸纳与第8条的过滤，香港回归前的本土法律中有关国际人权公约的相关内容成为基本法治域下新法律体系的一部分。正是从主权视野出发，立法意见才得以解决有关“继续有效”的诸多立法难题。
在表面上看，如何“继续有效”的立法难题是国际法的国内法化的法律技术问题。但是，居民基本权利的实质乃是一个国家自我认同的核心。[38]实质上，回归后的香港居民基本权利的创设乃是香港核心价值认同的重塑，涉及殖民地时期与香港回归后的国家认同转换与秩序重构。由此，有关国际人权公约的继续有效适用的核心政治争议在于回归后的香港由哪些基本权利组成其价值认同。从这一点看，国家主权在基本权利的问题上并非简单地“继续”殖民地时期的有关适用规定，而是发挥了主权权力创设了一系列新的价值序列。
事实上，英国在签署条约的同时，并未完全在香港引入全部的实体性权利。按照英国自身的国家认同与价值序列，英国保留在港不引用某些条文，例如立法局由普遍而直接之定期选举产生、男女同工同酬等。有委员就批评所谓“继续有效”很可能因为这些被保留的权利而阻碍香港人权的发展。他认为“英国在保障人权上是全欧洲做得最差的国家，主要因为在引用规定上，程序欠周”[39]。有委员认为，在人权保护上，有关这些实体性权利的保留与扩展是国际人权公约在香港适用的核心问题。在实体内容上，基本法应该吸收哪些公约的权利呢？特别是，英国成为公约缔约国时，对公约的一些权利做了保留。这些权利并未在港英政府时期适用于香港。有咨询委员会委员提出两份条约适用于香港特别行政区的规定，“纵使未经立法程序通过，亦应继续有效”，未来的特别行政区应该具有权力扩大这两个国际公约的适用范围。[40] 1989年3月第十稿中，有起草委员会委员提出，对一些以往不适用于香港的条约，应考虑把它们列入适用范围中。[41]在主权视野下，所谓“继续有效”乃是中国主权对香港居民基本权利的重新承认与创设。从基本法的整体来看，香港行政长官与立法会的普选机制的创设正是对香港民主价值的肯定，是对国际人权公约相关实体性权利价值的吸纳与转换。《基本法》第三章分别规定了香港居民的选举权与被选举权、社会福利与劳工保障等，将国际人权公约中的实体性权利逐步经过中国主权的认可而原则性地吸纳于《基本法》的各个条文之中。这些权利条款以原则性的表述表达了国家主权对香港社会价值序列的认同与重塑。从这个角度来看，《基本法》第25条至第38条的实体性权利条款的立法辩论过程正是有关国家与香港社会最核心价值及其序列的共识过程。按照香港律政署于1986年发布的《中英联合声明和基本法结构(草案)内有关权利自由的条文与两个国际公约的比较》显示，最终的基本法权利条款与《中英联合声明》、两份国际人权公约在权利与自由上的规定不尽相同。《中英联合声明》中列明的私人财产权在两个公约中并没有提及。两个公约中列明的生存权利，在《中英联合声明》和《基本法结构(草案)》中没有表达。《基本法结构(草案)》中的选举权和被选举权、依法享受社会福利等权利也是《中英联合声明》中所没有的。此外，《基本法》在《基本法结构(草案)》的基础上又对各项权利与自由的内涵进行了补充与修改。
从主权视野来看，最大的变化莫过于增设《国际劳工公约》的原则指导。第九稿中，“国际劳工公约”被纳入第39条中。在《国际劳工公约》的讨论中，有委员提出担忧：“虽然国际劳工公约很重要，但香港的国际公约是相当多的，如果都将这些国际公约写进去便有问题；至于将另外两个国际公约写入基本法是因为《中英联合声明》里有相关规定，而国际劳工公约便没写进去了。”[42]这种担心或许正是缺乏了主权视野所导致的误解，以为基本法的制定就是对《中英联合声明》的简单转述与法律表达。事实上，《国际劳工公约》的引入正是主权意志在基本法中的体现，是国家主权对香港居民基本权利行使的创设权。
创设权不仅是国家主权对香港价值序列的重构，还是这些价值以基本权利的法律形态对香港立法机关的约束。在基本法中，香港立法机关只拥有职能性质的立法权，而无宪制意义的创设权。基本权利的创设权与基本法的修改、解释权一同归属于国家主权的代表机构全国人大常委会。换言之，香港立法机关不应具有将两个国际公约选择性地实施的权力。在创设权下，立法机关的职责是将被吸纳进基本法中的两份国际人权公约的原则细化为一系列配套的本地法律制度。同时，创设权阻止了立法对新权利的创设。正如咨询委员会委员提出本条的规定不能使两份国际公约立即和正面地引入香港本地法律中，“这工作还是要由立法机关根据本条第一款规定进行，因此除非本章明确规定居民享有某些权利，否则是不会出现行政机关侵犯一项根本不存在的权利的情形的”。[43]权利的相互性代表了公民之间的关系，进而形成政治社会的基本价值秩序。
在立法过程中，基本法与国际人权条约两者以谁为准的问题体现了国家主权所拥有的创设权的最高效力。由于基本法中的权利条款与公约中的规定并不完全相同，1987年9月第五稿[44]讨论中，有起草委员会委员提出“(基本法等)法律不得违反两个国际公约的规定”。对此，主流反对意见认为基本法的权利条款不存在“保留”问题，而且不能要求它们以“不得违反联系国际公约的规定”为准则，而应以基本法为准。[45]公约在香港的适用最终通过基本法得以完成。换言之，基本法与公约的关系是，公约的有效适用必须透过基本法的筛选才得以在香港落地生根。这一筛选的过程就是国家主权发挥主权性权力的体现，为香港居民设定基本权利、进行权利创设的过程。作为主权性权力，权利的创设权更多是制宪权的表达。它以公约作为指导性原则，对公约中的权利部分进行吸纳筛选，进行了区分吸纳，而放弃了公约中程序制约性的规定。以原则性的方式在基本法中进行立法，从而形成了《基本法》第三章香港居民的基本权利的主要内容。这些吸纳是原则性的，也代表香港居民权利的实现更需要依赖特区的本地立法与行政、司法的三方配合。概言之，《基本法》第39条规定的“《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效”，其真正的含义乃是国家主权行使创设权，选择“适用于香港的有关规定”，透过《基本法》第三章权利条款乃至整部基本法过滤与认定而“继续有效”。如果说创设权是一种制宪权的表达，那么，“通过香港特别行政区的法律予以实施”强调的则是宪定权意义下的特区立法、司法与行政的三项职能。在宪定权中，这些配合与落地适用并不是以公约为最高效力的法律原则，而是经过吸纳，落实在基本法之中的那些权利原则。由此，基本法单独垄断了居民基本权利的创设权，香港的立法、司法与行政都必须在这个权利的创设范围进行运作。它既是三项职能的权力来源，同时也是三项职能的限制性力量。
五、对《基本法》所保障人权的司法监察
国际人权公约“继续有效”的另一个立法难题在于执行公约的程序机制。人权公约在本地立法之后，如何保障公约的有效实施，如何保障相关立法不侵犯人权，这些问题都涉及国际人权公约的解释权与监察权的配置。
除了由中国政府或香港政府继续接受公约规定的责任这类极端意见之外，一部分立法意见还提出了公约的执行与解释的分离问题。尽管中国政府或香港政府不签订相关的责任议定书，但是，国际人权条约机构仍然可以拥有对人权公约的最高解释权。有咨询委员会委员提出“人权委员会就公约条文所作的法理上的解释，在香港特别行政区的法院有约束力”[46]。其理由认为基本法是大陆法制度和习惯法制度的混合体，规定人权委员会的解释有约束力不仅对香港的人权保障提供了实质指引，而且有助于法官判断有关申诉之合法性。最重要的是，解释权归属人权委员会就可以避免此前极端意见引致的有关人权申诉在国际层面进行处理，令中央和香港政府尴尬。表面上看，该意见颇为合理，也符合普通法法院引述法例的惯例。但是，在普通法制度下，法律解释权犹如立法权，特别是在合法性审查的判决中，法律解释常常承担着宪制变迁与法律变革的重要功能。[47]由此，解释权国际化的实质仍然是将司法主权外移，剥夺了中央的法律解释权。
相比而言，立法意见更多地倾向于特区法院行使公约的解释权与监察权。早在1986年9月第二稿[48]的讨论过程中，香港学者陈弘毅就提出：“我们希望在基本法内可以说明基本法中关于人权的条文，由特别行政区法院在审理具体案件时全权解释。因为只有特别行政区的法院才惯于运用普通法的判例和引用香港现行的关于自由、权利的观念，从而使基本法内关于人权条文的解释，合乎香港现行的法治或普通法的原则和精神。”[49]但是，有关人权条款的解释权分配问题并未得到深入讨论，一直到人权公约的实体性权利被基本法原则吸纳之后，第九稿将基本法原草稿中的第38条与第39条合并为第二款才重新成为立法争议的焦点。第二款规定：“香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制。但此种限制需以维护国家安全、社会秩序、社会公安、公共卫生、公共道德以及保障他人的权利和自由所必需为限。”[50]国家主权通过基本法为香港居民创设了一系列的基本权利和自由，并赋予特区立法机关以立法权保障这些基本权利。每一项权利与自由并非毫无限制，而是拥有合理的边界以形成和谐的社会秩序。由此，宪定权性质的立法职能在于在“制定的新法律均不能减损这些人权”的同时，也以适当的法律限制来维系权利与自由之间的稳定关系，即“国家安全、社会秩序、社会公安、公共卫生、公共道德以及保障他人的权利和自由所必需”。
立法意见对于人权条款的上述立法职能形成普遍共识，分歧在于立法限制标准的“必需”如何予以解释？有咨询委员会委员提出时列于第39条的“必需”是法院判定还是由全国人大判定的问题。[51]也有咨询委员会委员担忧全国人大常委会将来如何解释两份公约对香港的适用。另有咨询委员会委员提出，不得限制香港特别行政区保留、维持或修改目前条文或引进任何新的条文的权力。另有咨委提出公约条文的解释应由香港特别行政区负责，不应由全国人大负责；若要对此公约条文进行解释，需参考国际案例；规定香港特别行政区法院适用法律不可以与两个公约有冲突；香港法律对权利的解释应遵照《公民权利和政治权利国际公约》，并引进到基本法中，使其对香港法庭的司法解释权具有约束力；本条牵涉到基本法解释权的问题，如全国人民代表大会常务委员会经常运用这项权利，且建基于内地的观念，对本港人的人权自由将会有所影响；对“国家安全”“公共道德”等之定义及法则，一定要由香港法例而不是全国性法律规定；条文中所述的一系列构成对居民权利和自由的限制，应由香港特别行政区最高立法机关做最后判断。[52]
正是出于对香港特殊法律体系与高度自治原则的考量，第十稿[53]将立法限制标准改为：“此种限制不得与本条第一款规定抵触。”本条第一款的相关内容又通过创设权指向了基本法权利条款。换言之，如何合理地安排与保障香港居民的各项权利与自由成了因时因地的政治判断。这份政治判断不仅由立法机关承担，还由特区法院来监察。
1986年7月第一稿的讨论过程中，就如何监察两个国际公约执行的问题进行了讨论。有起草委员会委员提出，若此两个公约成为基本法的一部分，便应由法院执行监察的任务。另有起草委员会委员提出，建议设立一监察委员会，当立法机关通过一些触犯了两个公约的法例时，也可向法院提出。有起草委员会委员认为，《经济、社会和文化权利国际公约》的内容不能以法律形式表达，其中包括的是一些属于社会政策的范围或关涉居民生活实况的问题，这些规定是要根据地区的经济情况或社会、文化的环境决定怎样逐步实施。这方面就有赖立法机关的监察。这两个国际人权公约是保障人们的基本自由和权利的，因此必须有一些方法，保障这些基本权利和自由是不会随便被修改的。有委员提出了一些外国做法作为参考。有些国家的宪法是通过某些复杂和难以辨别的程序，去保障这些基本权利和自由不容易被修改的，例如，这项修改必须在数次全民投票中获得大多数人支持，方可进行。[54]在1986年9月第二稿的讨论过程中，陈弘毅提出在基本法内设立一个有效的机关或制度，监督关于人权条文的实施，确保当市民的权利和自由受到威胁的时候，受害的市民可以得到适当的补救措施。“在这方面，我们可以考虑在香港特别行政区采用其他普通法地区所实行的制度，即由法院负责监察基本法内关于人权条文的实施，这便是所谓‘司法审裁制度’。”[55]最终，按照“此种限制不得与本条第一款规定抵触”模糊审查条款的设置，《基本法》第39条将人权的国际监察内化为特区法院的司法监察。
以往讨论的法院解释权也由全国人民代表大会常务委员会通过《基本法》第158条第2款部分授权：“全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”特区法院在审理案件中通过法律解释的技艺来审慎地监察特区立法机关是否保障了人权条款的实施。国际人权公约的监察机构也由国际组织转变为特区内部的司法机关。作为宪制性法律，基本法为香港政府的整体设定了宪定权。在宪定权的框架下，香港政府整体由基本法授权执行相关的人权条款。立法机关的职能是发挥普通的立法权为基本法的居民权利条款制定辅助立法，并由特区行政机关予以执行。在宪法至上的话语中，宪定权赋予权力的同时也严格地界定了政府的执行边界。这就是有限政府的哲学内涵。考虑到香港的普通法法律制度与高度自治的政治原则，中央在基本法中通过法律解释权的部分授权，使得香港特区法院拥有了监察与保障居民权利条款的职能。同时，国际人权条约的监察机制也内化为特区法院的违反基本法审查权。作为一种政治预防措施，特区法院行使司法解释职能来审查特区的立法行为，此时它无疑是受全国人大常委会的委托，以国家主权的视野管治香港。
六、小结
从国家主权的视野来看，围绕国际人权公约在香港“继续有效”适用的立法争论首先要解决的分歧就是宪制性权力的归属问题。香港居民的基本权利是政治共同体中的人民风俗、习惯、舆论的重要体现与规范表达，是人民公共精神的培育向导，是一系列社会价值序列的共识基础。由此，制定包括基本权利在内的人权条款是宪制性权力的重要内容。在立法过程中，三类争议方案的实质乃是对所谓制宪权(宪制性权力)归属于谁的回答。本土化方案认为制宪权应当归属香港本地居民，而国际化方案则完全否定了中国的人民主权，将制宪权移交给了国际组织。基本法吸纳公约的方案中，所谓“吸纳”，体现的正是包括香港居民在内的中国人民对制宪权的行使，在现代世界众多的人权价值序列中进行选择与认可，从而创设香港居民的基本权利。在制宪权的基础上，基本法形成了一系列授权与限制香港特区政府的宪定权规范。对于特区立法会而言，宪定权要求它保障而不减损基本法的权利条款，在价值平衡中寻求最佳的法律限制；对于行政机关而言，宪定权要求它在执法过程中始终坚持人权原则；对于特区法院而言，全国人大常委会通过基本法授予特区司法以部分有限的基本法解释权，从而让法院发挥普通法制度优势来监察特区立法与行政机关的人权保障机制。在这些宪定权之上还有基本法对中央机关的宪定权，如基本法的解释、修改、特区法律备案机制等。
根据《基本法》，在国际人权公约的适用问题上，特区的立法与行政受到了法院的监察，但是法院自身对权利条款的解释与适用并没有硬性的制度约束，端赖法官的审慎德性与普通法的技术制约。纵观回归后的司法实践，特区法院在积极行使违基审查权保障人权的同时，也在不断地逼近宪定权的底线。在司法判决上，香港法院不仅引用过两份国际人权公约，还将《欧洲人权公约》的判例作为常用的参考资料，并引用过其他国际法及比较法的文献，包括国际人权条约机构所发表的一般性评议和审议报告等[56]，实质上推动了人权监察的国际化。不仅如此，在实体性权利上，特区法院在近年来的判决中屡屡对原有的权利进行内容扩充，包括同性恋者权利[57]、在囚人士投票权[58]、难民权[59]等。在制宪权原则下，权利的创设只归属于国家主权。一旦法院通过普通法案例在香港居民权利中进行新权利的创设，那么它就有可能突破宪定权的范畴而侵蚀了国家主权所拥有的制宪权。这一司法倾向与学术思想值得我们在“一国两制”的实践中予以关注和警惕。
（徐斌，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。）
注释：
①参见陈弘毅：《公法与国际人权法的互动：香港特别行政区的个案》，载《中外法学》2011年第1期。
②参见饶戈平：《人权公约不构成香港普选的法律根据》，载《中外法学》2008年第3期。
③参见林峰：《〈公民权利和政治权利国际公约〉与香港行政长官选举》，载《清华法学》2015年第5期；宋小庄：《论香港行政长官普选与国际公约的关系》，载《港澳研究》2015年第3期。
④该观点简单地从主权原则对基本法做了阐释，并未触及关键的第39条法理分析。参见李薇薇：《〈公民权利和政治权利国际公约〉适用于香港的法理依据》，载《法学杂志》2012年第4期。
⑤参见香港律政司网站：http：//www.doj.gov.hk/chi/laws/interlaw.html，2018年2月20日访问。
⑥《中英联合声明》附件一第13条规定：“《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》适用于香港的规定将继续有效。”。
⑦1989年11月《基本法咨询委员会居民的基本权利与义务专责小组对基本法(草案)第三章的意见汇编》，载基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)咨询报告第一册》(1989年11月)。
⑧参见1986年7月22日《居民及其他人的权利自由福利与义务第六次会议纪要(第一分组)》。
⑨参见中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会、居民及其他人的权利自由福利与义务专责小组、香港居民的基本权利与义务工作组：《香港居民的基本权利与义务讨论文件》(1987 年3月19日)。
⑩参见基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)咨询报告第三册——条文总报告》(1989年11月)。
⑪参见注⑧。
⑫八种方案的具体措施可参见居民及其他人的权利自由福利与义务专责小组：《香港居民的基本权利与义务最后报告之一》(1987年6月2日)，第4-6页。
⑬参见注⑨。
⑭参见1987年4月14日《香港居民的基本权利与义务报告(一稿)》(1987年4月23日居民及其他人的权利自由福利与义务专责小组第十七次会议讨论文件)，第25页。
⑮参见注⑫。
⑯参见注⑧。
⑰参见注⑧。
⑱同上注。
⑲关于第39条条文的第一稿草案载于1986年11月12日《香港特别行政区基本法起草委员会香港居民的基本权利和义务专题小组的工作报告》，载《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第三次全体会议文件汇编》。
⑳参见注⑧。
[21]第39条第九稿指的是1989年2月《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)》，下文同。
[22]1988年10月基本法咨询委员会《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)征求意见稿咨询报告第五册——条文总报告》。
[23]参见注[22]。
[24]《基本法》第152条规定：“对中华人民共和国已参加而香港也以某种形式参加了的国际组织，中央人民政府将采取必要措施使香港特别行政区以适当形式继续保持在这些组织中的地位。对中华人民共和国尚未参加而香港已以某种形式参加的国际组织，中央人民政府将根据需要使香港特别行政区以适当形式继续参加这些组织。”
[25]参见1987年1月27日《参与国际机构/协定的形式与安排讨论文件(草稿)》(1987年2月4日涉外事务专责小组参与国际机构/协定的形式与安排工作组第一次工作会议讨论文件)。
[26]参见注⑦。
[27]参见1987年4月《香港居民的基本权利与义务报告(二稿)》。
[28]参见1987年5月《香港基本法起草委员会第四次全体会议委员们对基本法序言、总则及第二、三、七、九章条文草案的意见汇集》。
[29]参见注[22]。
[30]参见1988年8月基本法咨询委员会秘书处参考资料(一)《内地草委访港小组就基本法(草案)征求意见一些问题的回应辑录(1988年6月4日至17日)》。
[31]基本法起草委员会秘书处编：《内地各界人士对〈中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)〉的意见汇集》，1989年11月。
[32]第39条第三稿载于1987年4月13日《香港特别行政区基本法起草委员会香港居民的基本权利和义务专题小组的工作报告》。该报告载于《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第四次全体会议文件汇编》，下文同。
[33]参见注⑩。
[34]参见注⑨。
[35]参见注[22]。
[36]参见注⑭。
[37]参见上注，第25页。
[38]［美］史珂拉：《美国公民权：寻求接纳》，刘满贵译，上海人民出版社2006年版，第10页。
[39]同注[22]。
[40]参见上注。
[41]参见1989年3月《居民专责小组会议第二次咨询期第二次会议纪要》。
[42]同注[22]。
[43]同注⑩。
[44]第39条第五稿指的是1987年12月基本法起草委员会秘书处编辑的《香港特别行政区基本法(草案)》(汇编稿)，下文同。
[45]参见1987年9月《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第五次全体会议委员们对基本法序言和第一、二、三、四、五、六、七、九章条文草稿的意见汇集》。
[46]同注[22]。
[47]参见强世功：《司法主权之争——从吴嘉玲案看“人大释法”的宪政意涵》，载《清华法学》2009年第5期。
[48]第39条第二稿载于1987年3月2日《第三章 香港特别行政区居民的基本权利和义务(讨论稿)》(1987年3月9日居民及其他人的权利自由福利与义务专责小组第十四次会议讨论文件)。
[49]陈弘毅：《国际人权公约与香港》，载(香港)《明报》，1986年9月18、19日；也载于1987年2月基本法起草委员会秘书处编辑的《香港报刊有关〈基本法〉的言论摘录》。
[50]1987年12月基本法起草委员会秘书处编辑的《香港特别行政区基本法(草案)》(汇编稿)。
[51]参见1988年10月《基本法咨询委员会居民的基本权利与义务专责小组对基本法(草案)征求意见稿第三章的意见汇编》，载基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)征求意见稿咨询报告(1)》。
[52]参见注[22]。
[53]第39条第十稿是指1990年2月16日《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)》。
[54]参见注⑧。
[55]同注[49]。
[56]参见注①。
[57]Chan Kin Sumv.Sec'y for Justice ＆ Electoral Affairs Comm'n，［2008］2 H.K.L.R.D.166，(C.F.I.).
[58]Leungv.See'y for Justice，［2005］3 H.K.L.R.D.657(C.F.1.).
[59]Sec'y for Sec.v.Prabakar，［2005］1 H.K.L.R.D.289(C.F.A.).
Abstract: It was a Legislative difficulty during the drafting of Hong Kong Basic Law that how international human rights conventions“continue to be effective”which already have been applied during the British Hong Kong Government'period.By sorting out the legislative disputes under Article 39 of the Basic Law，this paper finds that the legislative opinions have proposed three types of proposals for the application of international conventions：localization，international legalization，and absorption by the Basic Law.Based on the balance between the advantages and disadvantages of various types，legislators have adopted the proposal of“principal accepting”international human rights conventions to the Basic Law，distinguishing between substantive creation rights and procedural safeguards monitoring.Judging from the perspective of national sovereignty，Article 39 has played the function of constituent power，created the substantive rights of Hong Kong residents，and also delineated the functions and boundaries of the Hong Kong government to protect the rights.According to the constitutional right，the Basic Law grants part of the interpretative rights of these conventions to the court of the Special Administrative Region，thereby internalizing the monitoring powers of the international human rights conventions into the specific judicial supervision model of the court of Hong Kong.After the reunification，the judicial boundary of human rights judgment in Hong Kong court deserves vigilance.
(责任编辑朱力宇)
正是出于对香港特殊法律体系与高度自治原则的考量，第十稿[53]将立法限制标准改为：“此种限制不得与本条第一款规定抵触。”本条第一款的相关内容又通过创设权指向了基本法权利条款。换言之，如何合理地安排与保障香港居民的各项权利与自由成了因时因地的政治判断。这份政治判断不仅由立法机关承担，还由特区法院来监察。
1986年7月第一稿的讨论过程中，就如何监察两个国际公约执行的问题进行了讨论。有起草委员会委员提出，若此两个公约成为基本法的一部分，便应由法院执行监察的任务。另有起草委员会委员提出，建议设立一监察委员会，当立法机关通过一些触犯了两个公约的法例时，也可向法院提出。有起草委员会委员认为，《经济、社会和文化权利国际公约》的内容不能以法律形式表达，其中包括的是一些属于社会政策的范围或关涉居民生活实况的问题，这些规定是要根据地区的经济情况或社会、文化的环境决定怎样逐步实施。这方面就有赖立法机关的监察。这两个国际人权公约是保障人们的基本自由和权利的，因此必须有一些方法，保障这些基本权利和自由是不会随便被修改的。有委员提出了一些外国做法作为参考。有些国家的宪法是通过某些复杂和难以辨别的程序，去保障这些基本权利和自由不容易被修改的，例如，这项修改必须在数次全民投票中获得大多数人支持，方可进行。[54]在1986年9月第二稿的讨论过程中，陈弘毅提出在基本法内设立一个有效的机关或制度，监督关于人权条文的实施，确保当市民的权利和自由受到威胁的时候，受害的市民可以得到适当的补救措施。“在这方面，我们可以考虑在香港特别行政区采用其他普通法地区所实行的制度，即由法院负责监察基本法内关于人权条文的实施，这便是所谓‘司法审裁制度’。”[55]最终，按照“此种限制不得与本条第一款规定抵触”模糊审查条款的设置，《基本法》第39条将人权的国际监察内化为特区法院的司法监察。
以往讨论的法院解释权也由全国人民代表大会常务委员会通过《基本法》第158条第2款部分授权：“全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”特区法院在审理案件中通过法律解释的技艺来审慎地监察特区立法机关是否保障了人权条款的实施。国际人权公约的监察机构也由国际组织转变为特区内部的司法机关。作为宪制性法律，基本法为香港政府的整体设定了宪定权。在宪定权的框架下，香港政府整体由基本法授权执行相关的人权条款。立法机关的职能是发挥普通的立法权为基本法的居民权利条款制定辅助立法，并由特区行政机关予以执行。在宪法至上的话语中，宪定权赋予权力的同时也严格地界定了政府的执行边界。这就是有限政府的哲学内涵。考虑到香港的普通法法律制度与高度自治的政治原则，中央在基本法中通过法律解释权的部分授权，使得香港特区法院拥有了监察与保障居民权利条款的职能。同时，国际人权条约的监察机制也内化为特区法院的违反基本法审查权。作为一种政治预防措施，特区法院行使司法解释职能来审查特区的立法行为，此时它无疑是受全国人大常委会的委托，以国家主权的视野管治香港。
六、小结
从国家主权的视野来看，围绕国际人权公约在香港“继续有效”适用的立法争论首先要解决的分歧就是宪制性权力的归属问题。香港居民的基本权利是政治共同体中的人民风俗、习惯、舆论的重要体现与规范表达，是人民公共精神的培育向导，是一系列社会价值序列的共识基础。由此，制定包括基本权利在内的人权条款是宪制性权力的重要内容。在立法过程中，三类争议方案的实质乃是对所谓制宪权(宪制性权力)归属于谁的回答。本土化方案认为制宪权应当归属香港本地居民，而国际化方案则完全否定了中国的人民主权，将制宪权移交给了国际组织。基本法吸纳公约的方案中，所谓“吸纳”，体现的正是包括香港居民在内的中国人民对制宪权的行使，在现代世界众多的人权价值序列中进行选择与认可，从而创设香港居民的基本权利。在制宪权的基础上，基本法形成了一系列授权与限制香港特区政府的宪定权规范。对于特区立法会而言，宪定权要求它保障而不减损基本法的权利条款，在价值平衡中寻求最佳的法律限制；对于行政机关而言，宪定权要求它在执法过程中始终坚持人权原则；对于特区法院而言，全国人大常委会通过基本法授予特区司法以部分有限的基本法解释权，从而让法院发挥普通法制度优势来监察特区立法与行政机关的人权保障机制。在这些宪定权之上还有基本法对中央机关的宪定权，如基本法的解释、修改、特区法律备案机制等。
根据《基本法》，在国际人权公约的适用问题上，特区的立法与行政受到了法院的监察，但是法院自身对权利条款的解释与适用并没有硬性的制度约束，端赖法官的审慎德性与普通法的技术制约。纵观回归后的司法实践，特区法院在积极行使违基审查权保障人权的同时，也在不断地逼近宪定权的底线。在司法判决上，香港法院不仅引用过两份国际人权公约，还将《欧洲人权公约》的判例作为常用的参考资料，并引用过其他国际法及比较法的文献，包括国际人权条约机构所发表的一般性评议和审议报告等[56]，实质上推动了人权监察的国际化。不仅如此，在实体性权利上，特区法院在近年来的判决中屡屡对原有的权利进行内容扩充，包括同性恋者权利[57]、在囚人士投票权[58]、难民权[59]等。在制宪权原则下，权利的创设只归属于国家主权。一旦法院通过普通法案例在香港居民权利中进行新权利的创设，那么它就有可能突破宪定权的范畴而侵蚀了国家主权所拥有的制宪权。这一司法倾向与学术思想值得我们在“一国两制”的实践中予以关注和警惕。
（徐斌，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。）
注释：
①参见陈弘毅：《公法与国际人权法的互动：香港特别行政区的个案》，载《中外法学》2011年第1期。
②参见饶戈平：《人权公约不构成香港普选的法律根据》，载《中外法学》2008年第3期。
③参见林峰：《〈公民权利和政治权利国际公约〉与香港行政长官选举》，载《清华法学》2015年第5期；宋小庄：《论香港行政长官普选与国际公约的关系》，载《港澳研究》2015年第3期。
④该观点简单地从主权原则对基本法做了阐释，并未触及关键的第39条法理分析。参见李薇薇：《〈公民权利和政治权利国际公约〉适用于香港的法理依据》，载《法学杂志》2012年第4期。
⑤参见香港律政司网站：http：//www.doj.gov.hk/chi/laws/interlaw.html，2018年2月20日访问。
⑥《中英联合声明》附件一第13条规定：“《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》适用于香港的规定将继续有效。”。
⑦1989年11月《基本法咨询委员会居民的基本权利与义务专责小组对基本法(草案)第三章的意见汇编》，载基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)咨询报告第一册》(1989年11月)。
⑧参见1986年7月22日《居民及其他人的权利自由福利与义务第六次会议纪要(第一分组)》。
⑨参见中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会、居民及其他人的权利自由福利与义务专责小组、香港居民的基本权利与义务工作组：《香港居民的基本权利与义务讨论文件》(1987 年3月19日)。
⑩参见基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)咨询报告第三册——条文总报告》(1989年11月)。
⑪参见注⑧。
⑫八种方案的具体措施可参见居民及其他人的权利自由福利与义务专责小组：《香港居民的基本权利与义务最后报告之一》(1987年6月2日)，第4-6页。
⑬参见注⑨。
⑭参见1987年4月14日《香港居民的基本权利与义务报告(一稿)》(1987年4月23日居民及其他人的权利自由福利与义务专责小组第十七次会议讨论文件)，第25页。
⑮参见注⑫。
⑯参见注⑧。
⑰参见注⑧。
⑱同上注。
⑲关于第39条条文的第一稿草案载于1986年11月12日《香港特别行政区基本法起草委员会香港居民的基本权利和义务专题小组的工作报告》，载《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第三次全体会议文件汇编》。
⑳参见注⑧。
[21]第39条第九稿指的是1989年2月《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)》，下文同。
[22]1988年10月基本法咨询委员会《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)征求意见稿咨询报告第五册——条文总报告》。
[23]参见注[22]。
[24]《基本法》第152条规定：“对中华人民共和国已参加而香港也以某种形式参加了的国际组织，中央人民政府将采取必要措施使香港特别行政区以适当形式继续保持在这些组织中的地位。对中华人民共和国尚未参加而香港已以某种形式参加的国际组织，中央人民政府将根据需要使香港特别行政区以适当形式继续参加这些组织。”
[25]参见1987年1月27日《参与国际机构/协定的形式与安排讨论文件(草稿)》(1987年2月4日涉外事务专责小组参与国际机构/协定的形式与安排工作组第一次工作会议讨论文件)。
[26]参见注⑦。
[27]参见1987年4月《香港居民的基本权利与义务报告(二稿)》。
[28]参见1987年5月《香港基本法起草委员会第四次全体会议委员们对基本法序言、总则及第二、三、七、九章条文草案的意见汇集》。
[29]参见注[22]。
[30]参见1988年8月基本法咨询委员会秘书处参考资料(一)《内地草委访港小组就基本法(草案)征求意见一些问题的回应辑录(1988年6月4日至17日)》。
[31]基本法起草委员会秘书处编：《内地各界人士对〈中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)〉的意见汇集》，1989年11月。
[32]第39条第三稿载于1987年4月13日《香港特别行政区基本法起草委员会香港居民的基本权利和义务专题小组的工作报告》。该报告载于《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第四次全体会议文件汇编》，下文同。
[33]参见注⑩。
[34]参见注⑨。
[35]参见注[22]。
[36]参见注⑭。
[37]参见上注，第25页。
[38]［美］史珂拉：《美国公民权：寻求接纳》，刘满贵译，上海人民出版社2006年版，第10页。
[39]同注[22]。
[40]参见上注。
[41]参见1989年3月《居民专责小组会议第二次咨询期第二次会议纪要》。
[42]同注[22]。
[43]同注⑩。
[44]第39条第五稿指的是1987年12月基本法起草委员会秘书处编辑的《香港特别行政区基本法(草案)》(汇编稿)，下文同。
[45]参见1987年9月《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会第五次全体会议委员们对基本法序言和第一、二、三、四、五、六、七、九章条文草稿的意见汇集》。
[46]同注[22]。
[47]参见强世功：《司法主权之争——从吴嘉玲案看“人大释法”的宪政意涵》，载《清华法学》2009年第5期。
[48]第39条第二稿载于1987年3月2日《第三章 香港特别行政区居民的基本权利和义务(讨论稿)》(1987年3月9日居民及其他人的权利自由福利与义务专责小组第十四次会议讨论文件)。
[49]陈弘毅：《国际人权公约与香港》，载(香港)《明报》，1986年9月18、19日；也载于1987年2月基本法起草委员会秘书处编辑的《香港报刊有关〈基本法〉的言论摘录》。
[50]1987年12月基本法起草委员会秘书处编辑的《香港特别行政区基本法(草案)》(汇编稿)。
[51]参见1988年10月《基本法咨询委员会居民的基本权利与义务专责小组对基本法(草案)征求意见稿第三章的意见汇编》，载基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)征求意见稿咨询报告(1)》。
[52]参见注[22]。
[53]第39条第十稿是指1990年2月16日《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)》。
[54]参见注⑧。
[55]同注[49]。
[56]参见注①。
[57]Chan Kin Sumv.Sec'y for Justice ＆ Electoral Affairs Comm'n，［2008］2 H.K.L.R.D.166，(C.F.I.).
[58]Leungv.See'y for Justice，［2005］3 H.K.L.R.D.657(C.F.1.).
[59]Sec'y for Sec.v.Prabakar，［2005］1 H.K.L.R.D.289(C.F.A.).
Abstract: It was a Legislative difficulty during the drafting of Hong Kong Basic Law that how international human rights conventions“continue to be effective”which already have been applied during the British Hong Kong Government'period.By sorting out the legislative disputes under Article 39 of the Basic Law，this paper finds that the legislative opinions have proposed three types of proposals for the application of international conventions：localization，international legalization，and absorption by the Basic Law.Based on the balance between the advantages and disadvantages of various types，legislators have adopted the proposal of“principal accepting”international human rights conventions to the Basic Law，distinguishing between substantive creation rights and procedural safeguards monitoring.Judging from the perspective of national sovereignty，Article 39 has played the function of constituent power，created the substantive rights of Hong Kong residents，and also delineated the functions and boundaries of the Hong Kong government to protect the rights.According to the constitutional right，the Basic Law grants part of the interpretative rights of these conventions to the court of the Special Administrative Region，thereby internalizing the monitoring powers of the international human rights conventions into the specific judicial supervision model of the court of Hong Kong.After the reunification，the judicial boundary of human rights judgment in Hong Kong court deserves vigilance.
(责任编辑朱力宇)
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