内容提要：《基本医疗卫生与健康促进法》(草案稿)采取直接纳入健康权概念的立法模式，具有实现公民健康权保障宪法规范的积极意义。我国《宪法》有关国家保障公民健康权的总体方针、具体义务和特定义务，是立法设计最为根本的逻辑起点。国家义务的落实要求立法应当遵循以“人民为中心”的公益性原则；尊重、保护公民健康权原则；公平享有基本医疗卫生服务原则；以“人民健康为中心”的政府责任原则。
关键词：健康权 宪法渊源 立法原则 人权
一、引言：公民健康权规范的宪法渊源
2018年10月22日，《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》(以下简称卫生与健康促进法)提请十三届全国人大常委会第六次会议进行第二次审议。该法二次审议稿(以下简称“二审稿”)已经向全社会公开征求意见和建议。其法律条文数比一审稿增加了9条，总条文数增至111条。篇章体例也做出显著修改，凸显了“保基本、强基层、大健康”的理念。其内容安排按照基本医疗卫生服务、医疗服务人员、药品供应保障、资金保障、健康促进和监督管理的顺序做出调整，在突出基本医疗卫生服务的公平性、可及性以及健康治理的公共性等方面制度设计更为具体。这部基础性法律是实施“健康中国战略”、保障卫生体制改革的重要法制依托，需要始终围绕我国《宪法》对公民健康权的基本规范，立足人权保障理念，从顶层设计的高度确立立法基本原则，并据此做出科学、合理的制度安排。本文试图梳理和论证这部法律的宪法渊源及其基本原则的人权属性，以期对立法顺利通过贡献绵薄之力。
目前，全世界67.5%的国家在其宪法中都规定了健康权相关内容，其规定方式包括目标型、权利型、义务型、方针型和指示型等类别。①我国学界对健康权的性质、内涵、属性等众说纷纭。多数观点将健康权定性为“宪法权利”②；“综合论”者认为，健康权既是人权又是基本权利，同时还是民事权利③，致使立法推进过程中充斥着各种名称之争、定位之争、性质之争④，其根本原因在于对健康权的宪法渊源梳理不足。公民健康权经历了受民法保护的人格权到受宪法保护的社会权的变迁过程。⑤国际人权文件中的健康权基本上是围绕着社会权的理论架构进行规定的。社会权国家义务规范的演变表现出从弹性义务走向刚性义务的趋势。国际人权文件早已确认，健康权是享受最高而能获致之健康标准，是人的基本权利之一。1990年，联合国经济、社会和文化权利委员会第五届会议第3号一般性意见明确要求，各国为国民提供基本的初级保健作为各国不可减损的核心义务。⑥健康权的发展规律要求我们在学理上更加重视从人权保障视角深入剖析其宪法规范的支撑作用。⑦
健康权是人权体系的一项重要内容。我国《宪法》第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”。从这一宪法规范基点出发，可以对国家保障公民健康权的义务性宪法规范体系做如下归纳。
第一，国家医疗卫生保障总体义务。《宪法》第21条规定：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。”
第二，公民健康权救济制度。《宪法》第45条第1款规定了公民获得国家救济的权利，即：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”。为了奠定公民健康权保障的物质基础，该款还规定：“国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。这些事业完整覆盖了健康筹资与支付、医疗服务、公共卫生和健康产业等重要领域，构成了公民健康权保障的雄厚物质基础。
第三，环境健康权保障义务。公民健康与其赖以生存的自然环境息息相关。《宪法》第26条第1款规定了国家环境责任的宪法规范：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”为有效防范和化解环境风险因素对健康的危害提供了基本依据。
第四，劳动者健康权的保障制度。劳动权作为劳动者获得利益的手段，与健康权也存在交集。劳动者休息权是劳动权存在和发展的基础。《宪法》第42条规定了国家“加强劳动保护，改善劳动条件”的义务；第43条也规定国家为了保障劳动者健康而发展休息和休养设施，规定工作时间制度和休假制度。这有助于保障劳动者恢复体力和精力，保持身体健康，以便继续劳动。这一制度在二审稿中也得到进一步贯彻，第83条规定了用人单位保障职工健康的法定义务，使得《宪法》第42条国家劳动保护义务条款的内涵更加具体可行。
第五，特殊群体健康权的保障义务。《宪法》第49条第3款规定，“禁止虐待老人、妇女和儿童”，实质上构成了对前述特殊群体健康权的概括性保障义务，也为老人、儿童等弱势群体权益促进与保障立法提供了明确的宪法依据。
第六，国策条款为特殊群体健康提供了宪法依据。《宪法》第25条关于“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”。这一规定不仅是《人口与计划生育法》立法的直接依据，也为增进妇女健康制度提供了直接依据。《人口与计划生育法》第3条规定，开展人口与计划生育工作，应当与增加妇女受教育和就业机会、增进妇女健康、提高妇女地位相结合。
第七，公民从事宗教活动的健康权保障义务。《宪法》第36条第3款规定：“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”2017年修订的《宗教事务条例》第4条再次重申，任何组织或者个人不得利用宗教进行危害国家安全、破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度，以及其他损害国家利益、社会公共利益和公民合法权益等违法活动。
上述规范意味着公民要求国家承担积极义务，为其提供健康环境、健康设施、医疗卫生保健服务以及相应的救济，从而构成了卫生与健康促进法立法设计最根本的宪法规范依据。
卫生与健康促进法具有确认公民健康权、引领改革和保障健康中国战略实施的三大目标。二审稿明确界定了公民健康权利和义务的具体内容，凸显了人权保障意蕴。保障公民健康权绝不能满足于落实“病有所医”的政府责任，而是应当以“为生民立命”的政治担当践行民生法治的政治使命。该立法必须妥善协调医疗卫生领域在事业发展、产业振兴、行业规制等细分领域的多元利益诉求，科学配置法治资源，方可形成国家保障合力。然而，学界当前对于立法原则的研究阐释尚不深入，虽然从医疗基本法的角度触及了政府主导、社会协同、政府必要责任等原则，但是在普适性原则研究上留有遗憾。还有一些研究试图从“分配正义”出发，按照“谁”“通过何种方式”“应得什么”的进路探究不同主体的健康权利义务的均衡配置问题，未能触及“应得”背后的价值基准，也未具体观照“应得”与“实得”的差异状况。⑧从规范意义上讲，关注制度逻辑的意义在于关注法律制度的一致性和协调性的意义，“远不止对确认演绎推理中的理性价值所做的微小贡献……而是能够有效地抵制这种反理性主义的论调”⑨，作为一种分析制度的维度，制度逻辑更为强调“后果导向”的思维模式，更为强调制度的目标、进路和成效，特别是制度目标和制度效果之间的关系。就内部而言，要求每个具体的法律制度都有自己的目标设定，而制度目标必须经由制度的各个规范集群共同发挥作用。从一定意义上讲，制度自身的逻辑一致性是衡量一项具体法律制度的重要指标，更是立法科学性的重要体现。卫生与健康促进法必须以健康权保障为宗旨和目标，通过贯彻如下立法原则，实现人民群众健康需求与卫生体制改革目标的兼容与统一。
二、“以人民为中心”的公益性原则
二审稿第3条规定，发展医疗卫生事业应当坚持以人民为中心，为人民健康服务，坚持以基层为重点，以改革创新为动力，预防为主，中西医并重，把健康融入所有政策，人民共建共享的卫生与健康工作方针；医疗卫生事业应当坚持公益性原则。本条可以归纳为“以人民为中心”的公益性立法原则。
该条突出强调卫生事业的公益性原则。此种公益性与公立医院的公益性不同。按照吴敬琏先生的观点，公立医院公益性主要体现在“非营利性”和“以促进公众福利为宗旨”⑩。卫生事业公益性在法条中被具体表述为：“发展医疗卫生事业应当坚持以人民为中心，为人民健康服务……(遵循)人民共建共享的卫生与健康工作方针”。可见，立法上的“以人民为中心”的公益性原则与公立医院改革的公益性原则存在层次上的差别。这一立法原则首先要求把“人民本位”作为社会主义医疗卫生事业的出发点和归宿；其次，人民本位并不局限于“为人民健康服务”，而是更突出体现在对人民主体性的立法认同上。从应然意义上讲，人民群众不仅仅是健康服务的享有者，更应当是国家健康事业的建设者。公民个人参与既是健康权的重要特征，又是公民个体人权的最高体现。1996年《欧洲人权宪章》第11条明确规定，为了确保保障健康权利的有效落实……鼓励个体承担责任。⑪2000年《欧洲委员会部长理事会就建立公民和患者参与医疗事务决策相关机制的事宜对成员国的建议书》⑫也指出，公民和患者参与具有重要的民主意义，故有必要建立相应的法治框架，确立和保障公民参与和患者参与的权利。
在全球健康治理进程中，国家中心责任与非国家行为体责任共生共存、相辅相成。在国家责任之外，赋权公民个人参与卫生事业和健康管理并要求其承担相应的责任，是卫生立法的一项重要内容。如果说“病有所医当问谁”⑬追问的是公民医疗救济服务由谁提供，那么，当下立法则正在试图解答“公民健康谁担责”这样一个更为深刻的命题，这必然触及健康风险及其责任分配的本质性问题。在风险社会语境下，有限的财政能力促使福利国家的当代转型，重视公民个人在控制精神疾病、艾滋病、控制烟草以及食品安全、药品风险防范等方面的作用，社群主义法律观重获人们的重视。其核心是注重现代社会中的个人和社会责任，反对以权利本位论削减个人责任，重申义务的必要性。⑭吉登斯新平等主义理论也认为，积极福利应当奉行源头治理的积极干预而非补救性的弥补风险和末端治理，并且更注重政府对人们健康生活方式的培养和引导。主张个人应该为自己的选择承担健康责任。⑮当代西方福利政策积极正在从对权利的强调转向对权利与义务的并重。积极福利政策更重视人为建构性的风险对社会的影响，期待建立一种公民与国家之间的责任分担机制，实行“无责任即无权利”的原则，即政府承担对公民的保障职责，同时也强调公民必须承担起自己的责任。在保障人们免受风险影响的同时，还激励人们借此契机主动承担风险。反观国内，《“健康中国2030”规划纲要》也明确提出“共享共建”的理念，要求“强化个人健康责任”，统筹社会、行业和个人三个方面的资源，实现健康中国的建设目标。这无疑反映出对合理分担公民健康责任的理念诉求。实践中，公民参与健康治理的合法性、必要性尚未获得应有的重视。公民参与医药卫生事务决策的实体性和程序性权利仍然非常匮乏。公民参与健康决策常常是在其疾病诊疗等不健康状态下，通过签署知情同意书启动的，其被动性、后发性可见一斑。至于国家或地方卫生政策决策过程的参与就更为薄弱，立法过程和政策过程的利益表达机制缺陷带来的“权利贫困”亟待化解。为此，该法二审稿对此作出了一些积极尝试。例如，第9条规定，鼓励和支持公民、社会组织通过依法举办医疗卫生机构和捐赠、资助等方式，参与发展医疗卫生事业和健康产业，满足多元化健康需求；再如，第98条有关国家鼓励公众参与对医疗卫生工作监督的规定。这些条款都比较明确地表达了促进公民参与卫生事业建设，实现共建共享美好愿景的立法意图。
三、尊重、保护公民健康权的原则
该法二审稿第4条规定，公民享有健康权；国家和社会尊重、保护公民的健康权。本条可以归纳为尊重、保护公民健康权的立法原则。“健康权入法”是确立国家保障公民健康权责任的重要标志。现代国家在降低健康风险、满足公民个人健康照护需要中发挥着越来越重要的作用，我国受2003年SARS危机的深刻影响，医疗卫生服务的社会公共性获得了前所未有的重视。以全民健康、全方位健康和全生命周期健康为内涵的“整体健康观”优化传统的个体本位健康观，有助于修正立法的价值偏差。
首先，宪法意义上的健康权着眼于维系全体社会成员的健康而非个体健康，或者某类特殊弱势群体的健康权。在某种意义上，立法必须强调保障全体国民的概括性利益、共同利益和根本利益，这无疑是国家健康法治要义之所在。⑯其次，健康权在内涵上是一种全方位的健康，不仅包括生理、心理和社会适应性等方面的健康状态。公民健康权的内容也绝不限于公民的躯体健康权和医疗救济权。最后，国家保障责任并非局限于患病之后，而应当始于生命孕育、母婴保健，终于公民的死亡，贯穿生命的全过程。“总体健康观”要求政府竭尽所能为其国民健康提供必要的物质、信息等资源的保障，而不仅仅限于紧急状态的救助和病患状态的诊治。无论从主体的广泛性、权利内涵的包容性，还是保障周期的延展性看，卫生立法进程都应当以“整体健康观”为指引，积极有效地回应和满足促进全民健康权益最大化的法治需求。然而，我国《宪法》有关健康权的规范化法律表述，还不是一种明示的、可操作的且具有可诉性的权利，迫切需要将国际人权法中的健康权规范做“本土化”改造。国际立法实践中存在着宪法化和法律化两种不同的处理方式。然而，为国民提供相对完善的健康照护义务的国家并非直接在宪法中明确规定健康权，并且宪法化的处理方式也并非绝对优于健康权直接法律化方式。
本文认为，该法二审稿有关公民健康权利与义务的规范设置不仅有效确立了国家对公民健康权的保障义务，而且具有明示健康权为基本权利的特殊功能。保障公民健康权、发展卫生事业一直是我国《宪法》的基调之一，宪法文本中包含的医疗卫生制度等“基本国策”，其构成了具有对国家公权力的有效约束，意味着国家具有持续地通过立法、司法和行政等方式促成实现这些宪法目标的义务。健康权保障不仅是宪法秩序的解释基础，而且是卫生领域制度建设和法教义学构建的重要指南。一方面，健康权是一种具有主观性的基本权利，它是个人要求国家作为或者不作为的请求权基础；另一方面，健康权是一种客观化的价值存在，它要求国家有义务尽其所能，通过建立各种组织和程序制度保障和促进健康权的实现，实现基本权利功效的最大化。⑰依法确立“健康权—国家义务”的规范架构并不意味着排斥在健康权保障领域中公民、其他社会主体的共同参与。现今世界许多国家在其宪法和法律中对非国家行为体的健康保障义务都有明确的规定，《经济、社会和文化权利国际公约》也对非国家行为体的义务作出了明确宣示。各国实践无可争议地表明，非国家行为主体独立地或者通过与国家一起实质性地参与卫生保健事业，已经成为国家与社会共建共享卫生事业的重要趋势。2009年我国医改的一项重要法治保障措施，就是依法明确界分政府、社会和公民的权利义务关系。在立法上明确界分不同主体在健康保障、促进方面的权责，不仅要将国家义务具体化，还务必给非国家行为体留存足够的制度空间。
公民依法享有健康权，国家和社会在尊重、保护和实现公民健康权方面具有不可推卸的法定义务。这一法律规范从根本上确立了作为社会权的健康权国家义务基本框架⑱。二审稿文本对第4条蕴含的立法原则进行了细化。
第一，国家的尊重义务。这具体体现在：该法二审稿第41条规定，公民在接受医疗卫生服务时，对病情、诊疗方案、医疗风险、医疗费用等有关的事项依法享有知情同意的权利。第42条规定，公民接受医疗卫生服务时，应当受到尊重；医疗卫生机构、医疗卫生人员应当关心爱护、平等对待患者，尊重、保护患者的人格尊严和隐私；任何组织或者个人不得歧视患有传染病、精神障碍等特殊疾病的患者。
第二，国家的保护义务。这包括采用立法和其他措施保护公民健康权免受来自第三方或者自然灾害侵犯的义务。二审稿主要侧重从民事权利界定健康照护国家义务的内涵。首先，规定了保护公民健康隐私和保护个人信息安全的规范；除非基于法定或本人同意原则，个人健康信息免于非法获取、利用和公开。其次，还规定在试验性医学研究领域，公民依法享有自愿和知情同意的权利。
第三，国家的实现义务。这要求国家积极提供与健康有关的设施、商品和服务等。这必须通过一系列的具体制度规范逐步加以实现。二审稿专章规定了健康促进制度，明确了国家在疾病监测、健康教育、控制吸烟等领域的健康促进职责。在公共卫生制度之外，还将分级诊疗、医院管理、药品供应和综合监管等内容纳入其中。
四、公平享有基本医疗卫生服务的原则
该法二审稿第5条规定，公民依法享有从国家和社会获得基本医疗卫生服务的权利；国家建立基本医疗卫生制度，建立健全基本医疗卫生服务体系，为公民提供公平享有、与经济社会发展水平相适应的基本医疗卫生服务，保护和实现公民获得基本医疗卫生服务的权利。本条可以归纳为公平享有基本医疗卫生服务的立法原则。作为保障基本医疗服务提供的重要途径，二审稿第5条第3款规定，国家深化医药卫生体制改革，重点完善分级诊疗、现代医院管理、全民基本医疗保险、药品供应保障、综合监督管理等作为更具体的制度支撑。这些制度反映出我国未来卫生与健康促进法治体系的发展脉络。
基本医疗卫生服务的提供必须以基本医疗卫生制度和服务体系为必要前提，而基本医疗服务的均等化提供是健康公平的基础条件。医疗卫生公益性与健康公平在价值理念上一脉相承，归根结底是强调关注“弱势群体”的健康状况，实现“最少获利者的利益最大化”⑲。这就内在地要求基本医疗服务的普遍可负担性和普遍可及性。首先，城乡居民不会因为家庭经济困难无法享受基本卫生医疗服务；其次，城乡居民基本上可以就近寻求服务。⑳而这些基本卫生医疗服务是基本医疗保障体系所能保障的服务。基本医疗卫生服务是一个“成本化”的概念，需以政府给付能力和初始分配的公平性为判断标准。按照世界卫生组织的评估，在21世纪初，我国卫生筹资与分配公平性位居世界卫生组织194个成员中的倒数第4位。[21]公立医院“公共身份、私人行为”的商业化倾向也广受批评。[22]西方医疗卫生“商品化”是在新自由主义盛行期医疗卫生体制市场化、私有化机制的不断扩展所致。我国医疗卫生体制变迁却始终贯穿着商品化和去商品化的两种相互纠结的趋势。商品化历程肇始于1980年代公立医院“自主化办医”实践，医疗卫生事业从福利性转变为福利性和商业化的“混合体”，在预算消减、主体多元、放开竞争的情况之下，经济绩效成为评价医院运营的核心指标，公立医院在医疗市场“寡头垄断”格局，致使其基本医疗卫生服务的公益性淡化，公立医院法律地位模糊以及产权交易行为合法性等突出问题[23]，医学父权主义传统与行业法律规制弱化更加剧了公立医院“行为失范”，以及以药养医等利益驱动方式，从根本上削弱了医疗卫生事业的公益性。
实践表明，医疗商品化是阻碍医疗公益性的回归和基本医疗卫生服务均等化提供的根本原因。“去商品化”程度直接决定着人民基本健康保障的公平性。我国的“去商品化”进程和公立医院公益性的政策转向，始于党的十七大报告“坚持公共医疗卫生的公益性质”的提法。2009年医改政策突出强调基本医疗卫生的公益性，“把基本医疗卫生制度作为公共产品向全民提供”被确立为医改的基本原则，充分体现了基本医疗卫生制度的公益性价值属性。
二审稿充分体现了“去商品化”的努力，侧重从基本医疗卫生服务供给方的行为约束、服务费用的经济负担分配等方面建章立制。例如，第68、69条有关“基本公共卫生服务由国家向全体公民免费提供。基本医疗服务主要由基本医疗保险基金和个人支付”的规定；第22条有关“政府举办的医疗卫生机构不得与其他组织投资设立非独立法人资格的医疗卫生机构，不得与社会资本合作举办营利性医疗卫生机构”等禁止性规定等。可见，该法明确划定了政府及其公立医院的设立及投资行为的法律界限。我国近年来深化医疗体制改革的政策供给也为上述政策提供了良好的先导和支撑作用。2016年，国家发布的《关于整合城乡居民基本医疗保险制度的意见》提出，通过建立统一的城乡居民基本医疗保险制度，整合城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗[24]，逐步统一保障范围和支付标准，实现对城乡居民人群的统一覆盖和统一保障，消除医疗保障层面的“身份歧视”。2017年，公立医院拟全部取消原有的药品加成政策开始实施，告别“以药养医”。同时，二审稿第5条所列举的分级诊疗、现代医院管理、全民基本医疗保险、药品供应保障、综合监督管理等，也被作为国家卫生体制改革重点任务予以积极推进。
“去商品化”并非否定市场机制的作用，而是反对用市场经济规律对公民健康权利做“简约化”取舍。人类对稀缺资源的分配往往是悲剧性的，其根源在于“如果没有占主导地位的合理分配观念——或根据等级或根据平等——的支持，都将摧毁一个社会的分配梦想”[25]。国家对其国民的健康保障义务，并不具有结果意义上的立即实现性，对于国家保障责任不宜做片面化理解。欧洲福利国家建设中的巨大的财政负担和普遍福利后的效率低下，说明健康保障责任需要与一国财力相匹配。从应然意义上讲，基本医疗卫生服务是依法设定的、每个社会成员都有权享有的、由政府和社会予以保障的、具有福利性质的医疗卫生。[26]为了避免公平、效率的双重陷阱，现行医改政策中始终强调“注重发挥市场机制作用”，深化社会领域供给侧结构性改革，促进医疗服务多元化提供。公立医院虽然是基本医疗服务的主要提供者，但绝非公益性的唯一实现者。二审稿第9条明确规定，国家鼓励和支持公民、法人和其他组织通过依法举办医疗卫生机构和捐赠、资助等方式，参与医疗卫生事业，发展健康产业，满足多样化、差异化、个性化健康需求。这体现出全民共建共享社会福祉的制度设计思路。与此相应地，第24条重申，“国家鼓励社会力量依法举办非营利性医疗卫生机构”、第70条作出将医疗慈善作为医疗保障体系的有益补充的规定，第9条包括对公益性社团捐赠支出给予税收优惠等规定。近年来，国家和地方鼓励社会资本办医政策的出台、政府和社会资本合作医疗、养老设施建设项目(PPP)的实施，都体现着医疗设施建设领域市场化的积极进展。[27]所有这些都无可辩驳地说明激发社会主体的医疗卫生资源供给是弥补政府财力不足的重要方式。
五、“以人民健康为中心”的政府责任原则
该法二审稿第6条规定，国家坚持以人民健康为中心，实施健康中国战略。各级人民政府应当把人民健康放在优先发展的战略地位，将健康理念融入各项政策制定过程，组织实施健康促进的规划和行动，建立健康影响评估制度，将公民主要健康指标的改善情况纳入政府目标责任考核；全社会应当共同关心和支持医疗卫生与健康事业的发展。这里将该条所体现的立法原则归纳为“以人民健康为中心”的政府责任原则。
健康是人类值得希冀的重要价值。社会安全在某种程度上能够为健康提供必要的支撑和保障。[28]风险社会的立法承载着法律塑造安全秩序和构建社会保障权利“屏障”的重要使命。[29]在风险社会语境下，老龄、疾病、事故和失业，是危及人类生存的最为重要风险，公民健康权内容的复合性、健康风险因素的复杂性、健康周期的延展性，从本质上要求不断强化政府责任机制，不仅要明确各级政府对公民健康保障的具体责任，还应当建立完善的责任考核制度和机制，做到政府职责法定和责任法定，保证公民健康保障政府责任落到实处。这一原则的具体内涵可以做如下解读。
第一，树立健康优先的政府治理理念。“以人民健康为中心”是健康优先的价值内核，保障公民健康权在政府任务的价值序列中居于最优先的位置，这充分体现了“以人民健康为本”的价值取向。因此，必须把健康作为促进人的全面发展的必然要求和经济社会发展的基础条件，置于政府目标的突出位置，解决人民日益增长的健康需求和健康供给不平衡不充分之间的矛盾，这样才能促使形成各级政府在基本医疗卫生服务领域奋发有为的局面。
第二，建立“健康入万策”的政策机制。“健康中国”战略要求各级政府把健康摆在优先发展的战略地位，将促进健康的理念融入公共政策制定过程，加快形成有利于健康的生活方式、生态环境和经济社会发展模式，实现健康与经济社会良性协调发展。这就要求各级政府把人民健康的理念积极植入政策设计、政策过程、政策实施和评估等环节，将人民健康作为所有政策的出发点和归宿，并且作为评价政策绩效的重要指标之一。把健康作为核心价值理念和评判标准，嵌入并融贯于各级政府公共政策的制定、实施和评估过程中，有助于实现发挥政策机制、法律机制对公民健康保障的“双轮驱动”功能。
第三，组织实施健康规划和建立影响评估制度。1946年《世界卫生组织宪章》提出了躯体(physical)健康、精神(mental)健康和社会属性良好(social well-being)“三位一体”的“健康”概念。“健康中国”战略立足于公民健康权的全方位、全周期和立体化保障，实质性地超越了以“疾病”诊治为核心的传统健康观，从关注“看得见的疾病”转向关注“看不见的致病因素”，促使医学范式从注重疾病诊疗转向“健康本位”的预防模式。立法应当把实施健康规划和建立健康影响评估制度，作为各级政府落实健康促进职能的两个重要抓手，创设相应的制度规范。二审稿第77条规定，国家组织居民健康状况调查和统计，开展体质监测，对健康绩效进行评估，并根据评估结果制定、完善与健康相关的法律、政策和规划。第78条规定，国家建立疾病和健康危险因素监测、调查和风险评估制度；并要求县级以上人民政府及其有关部门针对影响健康的主要问题，组织开展健康危险因素研究，制定综合防治措施。此外，还规定国家加强影响健康的环境问题预防和治理，组织开展环境质量对健康影响的研究，采取措施预防和控制与环境问题有关的疾病。
第四，完善政府目标考核机制。人民群众健康权益改善状况是衡量政府履行健康照护职责的重要判据。政府职责的落实状况最终体现在公民主要健康指标的改善状况上。[30]二审稿的一个突出亮点就是将公民主要健康指标的改善状况纳入政府目标责任考核。将政府绩效考核机制与健康促进机制相互衔接，将会有效激励各级政府及其有关部门的履责积极性，也为社会公众参与监督和评价政府卫生治理能力提供了参照标准。与此相应，二审稿第88条还规定了约谈机制，即县级以上人民政府有关部门未履行基本医疗卫生与健康促进工作相关职责的，本级人民政府应当对其主要负责人进行责任约谈；地方人民政府未履行基本医疗卫生与健康促进工作相关职责的，上级人民政府应当对其主要负责人进行责任约谈；被约谈的部门、地方人民政府应当立即采取措施进行整改；责任约谈情况和整改情况应当纳入地方政府的工作评议、考核记录。
第五，健全政府主导下的多元参与机制。政府健康照护责任的履行，离不开政府各部门之间各司其职、相互配合。二审稿明确提出，“全社会应当共同关心和支持医疗卫生与健康事业的发展”，构建和完善“政府主导、部门协作、全社会共同参与”的综合治理格局，是国家健康治理体系不可或缺的重要基础，也是提升国家健康治理能力的必由路径。
在政府主导下，政府部门合作治理是全球健康治理的一条重要经验。《瑞典健康与医疗服务法》(The Health and Medical Service Act)规定，郡议会可以和地方政府、社会保险办公室、劳动委员会通过达成协议的方式进行合作，促使资源的有效利用。[31]英国为了促进国家护理标准委员会、卫生保健服务审计和督察委员会等规制机构之间的合作，在2002年以专门立法的形式，设立了直接对议会负责的卫生保健服务职业规制理事会，所有卫生保健规制机构的职责概由国会立法和规范性文件予以规定，从根本上实现了部门职责的法定化。[32]我国医疗卫生领域“部门主导”“过度分权”的色彩较重，一些重要法律均把卫生行政主管部门及其相关部门作为推动卫生事业、行业监督管理的主责机关。[33]国家行政机构改革前，国家发展与改革委员会、财政部、人力资源和社会保障部、工商总局、税务总局等部门都不同程度地承担医疗卫生管理的相关职责，国家中医药管理局、食品药品监督管理总局也承担相应的医疗卫生职责，但是部门之间缺乏有效联动。2009年前，医改政策频出“积极支持配合”等倡导性规定，鲜有部门职责的明确界分。[34] 2013年国家卫计委组建前，卫生部承担着医疗服务供方准入、非营利机构和营利医疗机构监管以及医疗卫生保健服务质量监管等职责，但是在一些重大公共卫生风险事件应对过程中未能充分发挥协调作用。2013年后，《精神卫生法》《食品安全法》《中医药法》等法律才逐渐将部门合作治理“实体化”。[35]近几年，卫生政策突出强调参与其中的各政府部门的职权范围。[36]尽管如此，部门之间以及社会各主体之间的合作仍显不足。例如，在精神卫生领域，精神疾病诊疗、医疗保障、残疾救济等多个政府部门的协作关系不明确，限制了社区精神卫生服务模式的正常发育，直接减损了精神障碍患者的康复权益。[37]公民、社会组织对健康服务的积极参与，高度契合当代合作治理从权威型合作向民主型合作转变的内在需求。[38]二审稿第45条规定，各级人民政府采取措施鼓励医疗卫生机构与养老机构、儿童福利机构、社区组织建立协作机制，为老年人、孤残儿童提供安全、便捷的医疗和健康养老育幼服务。这一规定对于动员社会力量参与健康事业具有显著的积极意义。
（张博源，首都医科大学卫生法学系副教授，法学博士。本文系北京市社科基金“公共治理视野下北京市精神卫生法制问题研究”(项目号：15FXB029)的阶段性成果。）
注释：
①美国学者Eleanor 和 Brain 将宪法中的健康权条款分为五种类型。其中，目标型即宪法设定了公民健康权保障的政策目标，授权型即宪法公民享有健康照护、公共健康服务等权利。See Eleanor D.Kinney，Brian Alexander Clark，“Provisions for Health and Health Care in the Constitutions of the Countries of the World”，37 Cornell International Law Journal，No.2(2004)，pp.285-355.
②参见杜承铭、谢敏贤：《论健康权的宪法权利属性及其实现》，载《河北法学》2007年第1期，第65页。
③例如，参见邹艳晖：《健康权的权利性质界定》，载《济南大学学报(社会科学版)》2015年第1期；黄清华：《健康权再认识——论健康权的民事、社会和政治权利属性》，载《社会科学论坛》2016年第1期。
④即使是不同的立法对“健康权”也使用不同的措辞。例如《食品安全法》和《药品管理法》都使用了“身体健康”的说法。2016年颁布的《中医药法》则采用了“保护人民健康”的说法。详见这三部法律第1条的规定。
⑤参见林志强：《健康权研究》，中国法制出版社2010年版，第34、56页。
⑥参见王新生：《略论社会权的国家义务及其发展趋势》，载《法学评论》2012年第6期。
⑦参见高秦伟：《论作为社会权的健康照护权》，载《江汉论坛》2015年第8期，第125页。
⑧参见汪习根、宋大平：《基于分配正义的医疗卫生基本法立法构想》，载《新疆师范大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期。
⑨［英］尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第179、256页。
⑩吴敬琏：《公立医院公益性问题研究》，载《经济社会体制比较》2012年第4期。
⑪参见2000年《欧洲委员会部长理事会就建立公民和患者参与医疗事务决策相关机制的事宜对成员国的建议书》，2018年12月22日访问。
⑬周其仁先生有关医改的系列观点，参见周其仁：《病有所医当问谁》，北京大学出版社2000年版。
⑭［美］菲利浦•塞尔兹尼克：《社群主义的说服力》，马洪、李清伟译，上海人民出版社2009年版，第6页。
⑮A.Giddens，Europe in the Global Age，Cambridge Policy Press，2006，p.100.
⑯参见董文勇：《论基础性卫生立法的定位：价值、体系及原则》，载《河北法学》2015年第2期。
⑰参见张翔：《基本权利的体系思维》，载《清华法学》2002年第4期。
⑱参见注⑥。
⑲即罗尔斯所主张的“所有的社会基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。”参见［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第292页。
⑳参见顾昕：《如何实现医疗事业的公益性：五大具体目标和五大政策组合》，载《中国卫生资源》2011年第5期。
[21]参见世界卫生组织：《2000年世界卫生发展报告——卫生系统：改进业绩》，人民卫生出版社2000年版，第56页。
[22]参见Vivian Lin等：《中国卫生政策》，北京大学医学出版社2010年版，第222页。
[23]参见注⑬，第5-9、125-136页。
[24]参见国务院：《关于整合城乡居民基本医疗保险制度的意见》(国发〔2016〕3号)。
[25]［美］盖多•卡拉布雷西，菲利普•伯比特：《悲剧性选择——对稀缺资源进行悲剧性分配时社会所遭遇到的冲突》，徐品飞、张玉华、肖逸尔译，北京大学出版社2005年版，第4页。
[26]参见汪建荣：《让人人享有基本医疗服务：我国基本医疗卫生立法研究》，法律出版社2014年版，第39页。
[27]2017年，国务院办公厅发布《关于进一步激发社会领域投资活力的意见》(国办发〔2017〕21号)，要求从融资、准入、监管等方面加大对吸引社会资本投资医疗卫生领域的制度供给力度。
[28]参见［美］E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第317-321页。
[29]参见于兆波：《风险社会视角下的立法决策观念转变》，载《地方立法研究》2017年第1期，第85-86页。
[30]公民主要健康指标，指人均预期寿命、孕产妇死亡率、婴儿死亡率、五岁以下儿童死亡率等。参见卫生与健康促进法二审稿第109条。
[31]See The Health and Medical Service Act(1982：763)，2018年12月24日访问。
[32]参见李洪雷：《英国卫生保健服务及其规制体制》，载宋华琳、傅蔚冈主编，《规制研究：食品与药品安全的政府监管》，上海人民出版社2009年版，第122-123页。
[33]详见《传染病防治法》第6条、《母婴保健法》第4条的规定。
[34]只有2006年国务院《关于发展城市社区卫生服务的指导意见》(国发［2006］10号)明确了发改委、卫生、食品药品监管、中医药、民政、社保、教育等部门在共同推进设区市卫生服务发展中的各自职责。
[35]参见《食品安全法》第14、27、103条；《精神卫生法》第6条。
[36]例如，《国务院办公厅关于推进医疗联合体建设和发展的指导意见》(国办发［2017］32号)对于发改委、医保、财政、人力社保等部门职责有着明确规定以及政策细化要求。
[37]参见杨锃、陈婷婷：《多重制度逻辑下的社区精神康复机构研究——兼论本土精神卫生公共性建设的可能路径》，载《社会科学战线》2017年第3期，第209页。
[38]参见唐文玉：《合作治理：权威型合作与民主型合作》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2011年第6期。
Abstract: The draft of Basic Healthcare and Health Promotion Law directly incorporated into the concept of the right to health，which has a positive significance in realizing the constitutional norms of the right to health protection.China's constitution systematically stipulates the general policy，concrete duties and specific obligations of the state to protect citizens' right to health，which is the most fundamental logical starting point of legislative design.The implementation of state obligations requires the legislation to follow the principles as follows：people-centered public welfare，respecting and protecting the principle of citizens' right to health，equitable access to basic medical and health services and the government responsibility for the purpose of the people's health.
(责任编辑刘更银)
关键词：健康权 宪法渊源 立法原则 人权
一、引言：公民健康权规范的宪法渊源
2018年10月22日，《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》(以下简称卫生与健康促进法)提请十三届全国人大常委会第六次会议进行第二次审议。该法二次审议稿(以下简称“二审稿”)已经向全社会公开征求意见和建议。其法律条文数比一审稿增加了9条，总条文数增至111条。篇章体例也做出显著修改，凸显了“保基本、强基层、大健康”的理念。其内容安排按照基本医疗卫生服务、医疗服务人员、药品供应保障、资金保障、健康促进和监督管理的顺序做出调整，在突出基本医疗卫生服务的公平性、可及性以及健康治理的公共性等方面制度设计更为具体。这部基础性法律是实施“健康中国战略”、保障卫生体制改革的重要法制依托，需要始终围绕我国《宪法》对公民健康权的基本规范，立足人权保障理念，从顶层设计的高度确立立法基本原则，并据此做出科学、合理的制度安排。本文试图梳理和论证这部法律的宪法渊源及其基本原则的人权属性，以期对立法顺利通过贡献绵薄之力。
目前，全世界67.5%的国家在其宪法中都规定了健康权相关内容，其规定方式包括目标型、权利型、义务型、方针型和指示型等类别。①我国学界对健康权的性质、内涵、属性等众说纷纭。多数观点将健康权定性为“宪法权利”②；“综合论”者认为，健康权既是人权又是基本权利，同时还是民事权利③，致使立法推进过程中充斥着各种名称之争、定位之争、性质之争④，其根本原因在于对健康权的宪法渊源梳理不足。公民健康权经历了受民法保护的人格权到受宪法保护的社会权的变迁过程。⑤国际人权文件中的健康权基本上是围绕着社会权的理论架构进行规定的。社会权国家义务规范的演变表现出从弹性义务走向刚性义务的趋势。国际人权文件早已确认，健康权是享受最高而能获致之健康标准，是人的基本权利之一。1990年，联合国经济、社会和文化权利委员会第五届会议第3号一般性意见明确要求，各国为国民提供基本的初级保健作为各国不可减损的核心义务。⑥健康权的发展规律要求我们在学理上更加重视从人权保障视角深入剖析其宪法规范的支撑作用。⑦
健康权是人权体系的一项重要内容。我国《宪法》第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”。从这一宪法规范基点出发，可以对国家保障公民健康权的义务性宪法规范体系做如下归纳。
第一，国家医疗卫生保障总体义务。《宪法》第21条规定：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。”
第二，公民健康权救济制度。《宪法》第45条第1款规定了公民获得国家救济的权利，即：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”。为了奠定公民健康权保障的物质基础，该款还规定：“国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。这些事业完整覆盖了健康筹资与支付、医疗服务、公共卫生和健康产业等重要领域，构成了公民健康权保障的雄厚物质基础。
第三，环境健康权保障义务。公民健康与其赖以生存的自然环境息息相关。《宪法》第26条第1款规定了国家环境责任的宪法规范：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”为有效防范和化解环境风险因素对健康的危害提供了基本依据。
第四，劳动者健康权的保障制度。劳动权作为劳动者获得利益的手段，与健康权也存在交集。劳动者休息权是劳动权存在和发展的基础。《宪法》第42条规定了国家“加强劳动保护，改善劳动条件”的义务；第43条也规定国家为了保障劳动者健康而发展休息和休养设施，规定工作时间制度和休假制度。这有助于保障劳动者恢复体力和精力，保持身体健康，以便继续劳动。这一制度在二审稿中也得到进一步贯彻，第83条规定了用人单位保障职工健康的法定义务，使得《宪法》第42条国家劳动保护义务条款的内涵更加具体可行。
第五，特殊群体健康权的保障义务。《宪法》第49条第3款规定，“禁止虐待老人、妇女和儿童”，实质上构成了对前述特殊群体健康权的概括性保障义务，也为老人、儿童等弱势群体权益促进与保障立法提供了明确的宪法依据。
第六，国策条款为特殊群体健康提供了宪法依据。《宪法》第25条关于“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”。这一规定不仅是《人口与计划生育法》立法的直接依据，也为增进妇女健康制度提供了直接依据。《人口与计划生育法》第3条规定，开展人口与计划生育工作，应当与增加妇女受教育和就业机会、增进妇女健康、提高妇女地位相结合。
第七，公民从事宗教活动的健康权保障义务。《宪法》第36条第3款规定：“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”2017年修订的《宗教事务条例》第4条再次重申，任何组织或者个人不得利用宗教进行危害国家安全、破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度，以及其他损害国家利益、社会公共利益和公民合法权益等违法活动。
上述规范意味着公民要求国家承担积极义务，为其提供健康环境、健康设施、医疗卫生保健服务以及相应的救济，从而构成了卫生与健康促进法立法设计最根本的宪法规范依据。
卫生与健康促进法具有确认公民健康权、引领改革和保障健康中国战略实施的三大目标。二审稿明确界定了公民健康权利和义务的具体内容，凸显了人权保障意蕴。保障公民健康权绝不能满足于落实“病有所医”的政府责任，而是应当以“为生民立命”的政治担当践行民生法治的政治使命。该立法必须妥善协调医疗卫生领域在事业发展、产业振兴、行业规制等细分领域的多元利益诉求，科学配置法治资源，方可形成国家保障合力。然而，学界当前对于立法原则的研究阐释尚不深入，虽然从医疗基本法的角度触及了政府主导、社会协同、政府必要责任等原则，但是在普适性原则研究上留有遗憾。还有一些研究试图从“分配正义”出发，按照“谁”“通过何种方式”“应得什么”的进路探究不同主体的健康权利义务的均衡配置问题，未能触及“应得”背后的价值基准，也未具体观照“应得”与“实得”的差异状况。⑧从规范意义上讲，关注制度逻辑的意义在于关注法律制度的一致性和协调性的意义，“远不止对确认演绎推理中的理性价值所做的微小贡献……而是能够有效地抵制这种反理性主义的论调”⑨，作为一种分析制度的维度，制度逻辑更为强调“后果导向”的思维模式，更为强调制度的目标、进路和成效，特别是制度目标和制度效果之间的关系。就内部而言，要求每个具体的法律制度都有自己的目标设定，而制度目标必须经由制度的各个规范集群共同发挥作用。从一定意义上讲，制度自身的逻辑一致性是衡量一项具体法律制度的重要指标，更是立法科学性的重要体现。卫生与健康促进法必须以健康权保障为宗旨和目标，通过贯彻如下立法原则，实现人民群众健康需求与卫生体制改革目标的兼容与统一。
二、“以人民为中心”的公益性原则
二审稿第3条规定，发展医疗卫生事业应当坚持以人民为中心，为人民健康服务，坚持以基层为重点，以改革创新为动力，预防为主，中西医并重，把健康融入所有政策，人民共建共享的卫生与健康工作方针；医疗卫生事业应当坚持公益性原则。本条可以归纳为“以人民为中心”的公益性立法原则。
该条突出强调卫生事业的公益性原则。此种公益性与公立医院的公益性不同。按照吴敬琏先生的观点，公立医院公益性主要体现在“非营利性”和“以促进公众福利为宗旨”⑩。卫生事业公益性在法条中被具体表述为：“发展医疗卫生事业应当坚持以人民为中心，为人民健康服务……(遵循)人民共建共享的卫生与健康工作方针”。可见，立法上的“以人民为中心”的公益性原则与公立医院改革的公益性原则存在层次上的差别。这一立法原则首先要求把“人民本位”作为社会主义医疗卫生事业的出发点和归宿；其次，人民本位并不局限于“为人民健康服务”，而是更突出体现在对人民主体性的立法认同上。从应然意义上讲，人民群众不仅仅是健康服务的享有者，更应当是国家健康事业的建设者。公民个人参与既是健康权的重要特征，又是公民个体人权的最高体现。1996年《欧洲人权宪章》第11条明确规定，为了确保保障健康权利的有效落实……鼓励个体承担责任。⑪2000年《欧洲委员会部长理事会就建立公民和患者参与医疗事务决策相关机制的事宜对成员国的建议书》⑫也指出，公民和患者参与具有重要的民主意义，故有必要建立相应的法治框架，确立和保障公民参与和患者参与的权利。
在全球健康治理进程中，国家中心责任与非国家行为体责任共生共存、相辅相成。在国家责任之外，赋权公民个人参与卫生事业和健康管理并要求其承担相应的责任，是卫生立法的一项重要内容。如果说“病有所医当问谁”⑬追问的是公民医疗救济服务由谁提供，那么，当下立法则正在试图解答“公民健康谁担责”这样一个更为深刻的命题，这必然触及健康风险及其责任分配的本质性问题。在风险社会语境下，有限的财政能力促使福利国家的当代转型，重视公民个人在控制精神疾病、艾滋病、控制烟草以及食品安全、药品风险防范等方面的作用，社群主义法律观重获人们的重视。其核心是注重现代社会中的个人和社会责任，反对以权利本位论削减个人责任，重申义务的必要性。⑭吉登斯新平等主义理论也认为，积极福利应当奉行源头治理的积极干预而非补救性的弥补风险和末端治理，并且更注重政府对人们健康生活方式的培养和引导。主张个人应该为自己的选择承担健康责任。⑮当代西方福利政策积极正在从对权利的强调转向对权利与义务的并重。积极福利政策更重视人为建构性的风险对社会的影响，期待建立一种公民与国家之间的责任分担机制，实行“无责任即无权利”的原则，即政府承担对公民的保障职责，同时也强调公民必须承担起自己的责任。在保障人们免受风险影响的同时，还激励人们借此契机主动承担风险。反观国内，《“健康中国2030”规划纲要》也明确提出“共享共建”的理念，要求“强化个人健康责任”，统筹社会、行业和个人三个方面的资源，实现健康中国的建设目标。这无疑反映出对合理分担公民健康责任的理念诉求。实践中，公民参与健康治理的合法性、必要性尚未获得应有的重视。公民参与医药卫生事务决策的实体性和程序性权利仍然非常匮乏。公民参与健康决策常常是在其疾病诊疗等不健康状态下，通过签署知情同意书启动的，其被动性、后发性可见一斑。至于国家或地方卫生政策决策过程的参与就更为薄弱，立法过程和政策过程的利益表达机制缺陷带来的“权利贫困”亟待化解。为此，该法二审稿对此作出了一些积极尝试。例如，第9条规定，鼓励和支持公民、社会组织通过依法举办医疗卫生机构和捐赠、资助等方式，参与发展医疗卫生事业和健康产业，满足多元化健康需求；再如，第98条有关国家鼓励公众参与对医疗卫生工作监督的规定。这些条款都比较明确地表达了促进公民参与卫生事业建设，实现共建共享美好愿景的立法意图。
三、尊重、保护公民健康权的原则
该法二审稿第4条规定，公民享有健康权；国家和社会尊重、保护公民的健康权。本条可以归纳为尊重、保护公民健康权的立法原则。“健康权入法”是确立国家保障公民健康权责任的重要标志。现代国家在降低健康风险、满足公民个人健康照护需要中发挥着越来越重要的作用，我国受2003年SARS危机的深刻影响，医疗卫生服务的社会公共性获得了前所未有的重视。以全民健康、全方位健康和全生命周期健康为内涵的“整体健康观”优化传统的个体本位健康观，有助于修正立法的价值偏差。
首先，宪法意义上的健康权着眼于维系全体社会成员的健康而非个体健康，或者某类特殊弱势群体的健康权。在某种意义上，立法必须强调保障全体国民的概括性利益、共同利益和根本利益，这无疑是国家健康法治要义之所在。⑯其次，健康权在内涵上是一种全方位的健康，不仅包括生理、心理和社会适应性等方面的健康状态。公民健康权的内容也绝不限于公民的躯体健康权和医疗救济权。最后，国家保障责任并非局限于患病之后，而应当始于生命孕育、母婴保健，终于公民的死亡，贯穿生命的全过程。“总体健康观”要求政府竭尽所能为其国民健康提供必要的物质、信息等资源的保障，而不仅仅限于紧急状态的救助和病患状态的诊治。无论从主体的广泛性、权利内涵的包容性，还是保障周期的延展性看，卫生立法进程都应当以“整体健康观”为指引，积极有效地回应和满足促进全民健康权益最大化的法治需求。然而，我国《宪法》有关健康权的规范化法律表述，还不是一种明示的、可操作的且具有可诉性的权利，迫切需要将国际人权法中的健康权规范做“本土化”改造。国际立法实践中存在着宪法化和法律化两种不同的处理方式。然而，为国民提供相对完善的健康照护义务的国家并非直接在宪法中明确规定健康权，并且宪法化的处理方式也并非绝对优于健康权直接法律化方式。
本文认为，该法二审稿有关公民健康权利与义务的规范设置不仅有效确立了国家对公民健康权的保障义务，而且具有明示健康权为基本权利的特殊功能。保障公民健康权、发展卫生事业一直是我国《宪法》的基调之一，宪法文本中包含的医疗卫生制度等“基本国策”，其构成了具有对国家公权力的有效约束，意味着国家具有持续地通过立法、司法和行政等方式促成实现这些宪法目标的义务。健康权保障不仅是宪法秩序的解释基础，而且是卫生领域制度建设和法教义学构建的重要指南。一方面，健康权是一种具有主观性的基本权利，它是个人要求国家作为或者不作为的请求权基础；另一方面，健康权是一种客观化的价值存在，它要求国家有义务尽其所能，通过建立各种组织和程序制度保障和促进健康权的实现，实现基本权利功效的最大化。⑰依法确立“健康权—国家义务”的规范架构并不意味着排斥在健康权保障领域中公民、其他社会主体的共同参与。现今世界许多国家在其宪法和法律中对非国家行为体的健康保障义务都有明确的规定，《经济、社会和文化权利国际公约》也对非国家行为体的义务作出了明确宣示。各国实践无可争议地表明，非国家行为主体独立地或者通过与国家一起实质性地参与卫生保健事业，已经成为国家与社会共建共享卫生事业的重要趋势。2009年我国医改的一项重要法治保障措施，就是依法明确界分政府、社会和公民的权利义务关系。在立法上明确界分不同主体在健康保障、促进方面的权责，不仅要将国家义务具体化，还务必给非国家行为体留存足够的制度空间。
公民依法享有健康权，国家和社会在尊重、保护和实现公民健康权方面具有不可推卸的法定义务。这一法律规范从根本上确立了作为社会权的健康权国家义务基本框架⑱。二审稿文本对第4条蕴含的立法原则进行了细化。
第一，国家的尊重义务。这具体体现在：该法二审稿第41条规定，公民在接受医疗卫生服务时，对病情、诊疗方案、医疗风险、医疗费用等有关的事项依法享有知情同意的权利。第42条规定，公民接受医疗卫生服务时，应当受到尊重；医疗卫生机构、医疗卫生人员应当关心爱护、平等对待患者，尊重、保护患者的人格尊严和隐私；任何组织或者个人不得歧视患有传染病、精神障碍等特殊疾病的患者。
第二，国家的保护义务。这包括采用立法和其他措施保护公民健康权免受来自第三方或者自然灾害侵犯的义务。二审稿主要侧重从民事权利界定健康照护国家义务的内涵。首先，规定了保护公民健康隐私和保护个人信息安全的规范；除非基于法定或本人同意原则，个人健康信息免于非法获取、利用和公开。其次，还规定在试验性医学研究领域，公民依法享有自愿和知情同意的权利。
第三，国家的实现义务。这要求国家积极提供与健康有关的设施、商品和服务等。这必须通过一系列的具体制度规范逐步加以实现。二审稿专章规定了健康促进制度，明确了国家在疾病监测、健康教育、控制吸烟等领域的健康促进职责。在公共卫生制度之外，还将分级诊疗、医院管理、药品供应和综合监管等内容纳入其中。
四、公平享有基本医疗卫生服务的原则
该法二审稿第5条规定，公民依法享有从国家和社会获得基本医疗卫生服务的权利；国家建立基本医疗卫生制度，建立健全基本医疗卫生服务体系，为公民提供公平享有、与经济社会发展水平相适应的基本医疗卫生服务，保护和实现公民获得基本医疗卫生服务的权利。本条可以归纳为公平享有基本医疗卫生服务的立法原则。作为保障基本医疗服务提供的重要途径，二审稿第5条第3款规定，国家深化医药卫生体制改革，重点完善分级诊疗、现代医院管理、全民基本医疗保险、药品供应保障、综合监督管理等作为更具体的制度支撑。这些制度反映出我国未来卫生与健康促进法治体系的发展脉络。
基本医疗卫生服务的提供必须以基本医疗卫生制度和服务体系为必要前提，而基本医疗服务的均等化提供是健康公平的基础条件。医疗卫生公益性与健康公平在价值理念上一脉相承，归根结底是强调关注“弱势群体”的健康状况，实现“最少获利者的利益最大化”⑲。这就内在地要求基本医疗服务的普遍可负担性和普遍可及性。首先，城乡居民不会因为家庭经济困难无法享受基本卫生医疗服务；其次，城乡居民基本上可以就近寻求服务。⑳而这些基本卫生医疗服务是基本医疗保障体系所能保障的服务。基本医疗卫生服务是一个“成本化”的概念，需以政府给付能力和初始分配的公平性为判断标准。按照世界卫生组织的评估，在21世纪初，我国卫生筹资与分配公平性位居世界卫生组织194个成员中的倒数第4位。[21]公立医院“公共身份、私人行为”的商业化倾向也广受批评。[22]西方医疗卫生“商品化”是在新自由主义盛行期医疗卫生体制市场化、私有化机制的不断扩展所致。我国医疗卫生体制变迁却始终贯穿着商品化和去商品化的两种相互纠结的趋势。商品化历程肇始于1980年代公立医院“自主化办医”实践，医疗卫生事业从福利性转变为福利性和商业化的“混合体”，在预算消减、主体多元、放开竞争的情况之下，经济绩效成为评价医院运营的核心指标，公立医院在医疗市场“寡头垄断”格局，致使其基本医疗卫生服务的公益性淡化，公立医院法律地位模糊以及产权交易行为合法性等突出问题[23]，医学父权主义传统与行业法律规制弱化更加剧了公立医院“行为失范”，以及以药养医等利益驱动方式，从根本上削弱了医疗卫生事业的公益性。
实践表明，医疗商品化是阻碍医疗公益性的回归和基本医疗卫生服务均等化提供的根本原因。“去商品化”程度直接决定着人民基本健康保障的公平性。我国的“去商品化”进程和公立医院公益性的政策转向，始于党的十七大报告“坚持公共医疗卫生的公益性质”的提法。2009年医改政策突出强调基本医疗卫生的公益性，“把基本医疗卫生制度作为公共产品向全民提供”被确立为医改的基本原则，充分体现了基本医疗卫生制度的公益性价值属性。
二审稿充分体现了“去商品化”的努力，侧重从基本医疗卫生服务供给方的行为约束、服务费用的经济负担分配等方面建章立制。例如，第68、69条有关“基本公共卫生服务由国家向全体公民免费提供。基本医疗服务主要由基本医疗保险基金和个人支付”的规定；第22条有关“政府举办的医疗卫生机构不得与其他组织投资设立非独立法人资格的医疗卫生机构，不得与社会资本合作举办营利性医疗卫生机构”等禁止性规定等。可见，该法明确划定了政府及其公立医院的设立及投资行为的法律界限。我国近年来深化医疗体制改革的政策供给也为上述政策提供了良好的先导和支撑作用。2016年，国家发布的《关于整合城乡居民基本医疗保险制度的意见》提出，通过建立统一的城乡居民基本医疗保险制度，整合城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗[24]，逐步统一保障范围和支付标准，实现对城乡居民人群的统一覆盖和统一保障，消除医疗保障层面的“身份歧视”。2017年，公立医院拟全部取消原有的药品加成政策开始实施，告别“以药养医”。同时，二审稿第5条所列举的分级诊疗、现代医院管理、全民基本医疗保险、药品供应保障、综合监督管理等，也被作为国家卫生体制改革重点任务予以积极推进。
“去商品化”并非否定市场机制的作用，而是反对用市场经济规律对公民健康权利做“简约化”取舍。人类对稀缺资源的分配往往是悲剧性的，其根源在于“如果没有占主导地位的合理分配观念——或根据等级或根据平等——的支持，都将摧毁一个社会的分配梦想”[25]。国家对其国民的健康保障义务，并不具有结果意义上的立即实现性，对于国家保障责任不宜做片面化理解。欧洲福利国家建设中的巨大的财政负担和普遍福利后的效率低下，说明健康保障责任需要与一国财力相匹配。从应然意义上讲，基本医疗卫生服务是依法设定的、每个社会成员都有权享有的、由政府和社会予以保障的、具有福利性质的医疗卫生。[26]为了避免公平、效率的双重陷阱，现行医改政策中始终强调“注重发挥市场机制作用”，深化社会领域供给侧结构性改革，促进医疗服务多元化提供。公立医院虽然是基本医疗服务的主要提供者，但绝非公益性的唯一实现者。二审稿第9条明确规定，国家鼓励和支持公民、法人和其他组织通过依法举办医疗卫生机构和捐赠、资助等方式，参与医疗卫生事业，发展健康产业，满足多样化、差异化、个性化健康需求。这体现出全民共建共享社会福祉的制度设计思路。与此相应地，第24条重申，“国家鼓励社会力量依法举办非营利性医疗卫生机构”、第70条作出将医疗慈善作为医疗保障体系的有益补充的规定，第9条包括对公益性社团捐赠支出给予税收优惠等规定。近年来，国家和地方鼓励社会资本办医政策的出台、政府和社会资本合作医疗、养老设施建设项目(PPP)的实施，都体现着医疗设施建设领域市场化的积极进展。[27]所有这些都无可辩驳地说明激发社会主体的医疗卫生资源供给是弥补政府财力不足的重要方式。
五、“以人民健康为中心”的政府责任原则
该法二审稿第6条规定，国家坚持以人民健康为中心，实施健康中国战略。各级人民政府应当把人民健康放在优先发展的战略地位，将健康理念融入各项政策制定过程，组织实施健康促进的规划和行动，建立健康影响评估制度，将公民主要健康指标的改善情况纳入政府目标责任考核；全社会应当共同关心和支持医疗卫生与健康事业的发展。这里将该条所体现的立法原则归纳为“以人民健康为中心”的政府责任原则。
健康是人类值得希冀的重要价值。社会安全在某种程度上能够为健康提供必要的支撑和保障。[28]风险社会的立法承载着法律塑造安全秩序和构建社会保障权利“屏障”的重要使命。[29]在风险社会语境下，老龄、疾病、事故和失业，是危及人类生存的最为重要风险，公民健康权内容的复合性、健康风险因素的复杂性、健康周期的延展性，从本质上要求不断强化政府责任机制，不仅要明确各级政府对公民健康保障的具体责任，还应当建立完善的责任考核制度和机制，做到政府职责法定和责任法定，保证公民健康保障政府责任落到实处。这一原则的具体内涵可以做如下解读。
第一，树立健康优先的政府治理理念。“以人民健康为中心”是健康优先的价值内核，保障公民健康权在政府任务的价值序列中居于最优先的位置，这充分体现了“以人民健康为本”的价值取向。因此，必须把健康作为促进人的全面发展的必然要求和经济社会发展的基础条件，置于政府目标的突出位置，解决人民日益增长的健康需求和健康供给不平衡不充分之间的矛盾，这样才能促使形成各级政府在基本医疗卫生服务领域奋发有为的局面。
第二，建立“健康入万策”的政策机制。“健康中国”战略要求各级政府把健康摆在优先发展的战略地位，将促进健康的理念融入公共政策制定过程，加快形成有利于健康的生活方式、生态环境和经济社会发展模式，实现健康与经济社会良性协调发展。这就要求各级政府把人民健康的理念积极植入政策设计、政策过程、政策实施和评估等环节，将人民健康作为所有政策的出发点和归宿，并且作为评价政策绩效的重要指标之一。把健康作为核心价值理念和评判标准，嵌入并融贯于各级政府公共政策的制定、实施和评估过程中，有助于实现发挥政策机制、法律机制对公民健康保障的“双轮驱动”功能。
第三，组织实施健康规划和建立影响评估制度。1946年《世界卫生组织宪章》提出了躯体(physical)健康、精神(mental)健康和社会属性良好(social well-being)“三位一体”的“健康”概念。“健康中国”战略立足于公民健康权的全方位、全周期和立体化保障，实质性地超越了以“疾病”诊治为核心的传统健康观，从关注“看得见的疾病”转向关注“看不见的致病因素”，促使医学范式从注重疾病诊疗转向“健康本位”的预防模式。立法应当把实施健康规划和建立健康影响评估制度，作为各级政府落实健康促进职能的两个重要抓手，创设相应的制度规范。二审稿第77条规定，国家组织居民健康状况调查和统计，开展体质监测，对健康绩效进行评估，并根据评估结果制定、完善与健康相关的法律、政策和规划。第78条规定，国家建立疾病和健康危险因素监测、调查和风险评估制度；并要求县级以上人民政府及其有关部门针对影响健康的主要问题，组织开展健康危险因素研究，制定综合防治措施。此外，还规定国家加强影响健康的环境问题预防和治理，组织开展环境质量对健康影响的研究，采取措施预防和控制与环境问题有关的疾病。
第四，完善政府目标考核机制。人民群众健康权益改善状况是衡量政府履行健康照护职责的重要判据。政府职责的落实状况最终体现在公民主要健康指标的改善状况上。[30]二审稿的一个突出亮点就是将公民主要健康指标的改善状况纳入政府目标责任考核。将政府绩效考核机制与健康促进机制相互衔接，将会有效激励各级政府及其有关部门的履责积极性，也为社会公众参与监督和评价政府卫生治理能力提供了参照标准。与此相应，二审稿第88条还规定了约谈机制，即县级以上人民政府有关部门未履行基本医疗卫生与健康促进工作相关职责的，本级人民政府应当对其主要负责人进行责任约谈；地方人民政府未履行基本医疗卫生与健康促进工作相关职责的，上级人民政府应当对其主要负责人进行责任约谈；被约谈的部门、地方人民政府应当立即采取措施进行整改；责任约谈情况和整改情况应当纳入地方政府的工作评议、考核记录。
第五，健全政府主导下的多元参与机制。政府健康照护责任的履行，离不开政府各部门之间各司其职、相互配合。二审稿明确提出，“全社会应当共同关心和支持医疗卫生与健康事业的发展”，构建和完善“政府主导、部门协作、全社会共同参与”的综合治理格局，是国家健康治理体系不可或缺的重要基础，也是提升国家健康治理能力的必由路径。
在政府主导下，政府部门合作治理是全球健康治理的一条重要经验。《瑞典健康与医疗服务法》(The Health and Medical Service Act)规定，郡议会可以和地方政府、社会保险办公室、劳动委员会通过达成协议的方式进行合作，促使资源的有效利用。[31]英国为了促进国家护理标准委员会、卫生保健服务审计和督察委员会等规制机构之间的合作，在2002年以专门立法的形式，设立了直接对议会负责的卫生保健服务职业规制理事会，所有卫生保健规制机构的职责概由国会立法和规范性文件予以规定，从根本上实现了部门职责的法定化。[32]我国医疗卫生领域“部门主导”“过度分权”的色彩较重，一些重要法律均把卫生行政主管部门及其相关部门作为推动卫生事业、行业监督管理的主责机关。[33]国家行政机构改革前，国家发展与改革委员会、财政部、人力资源和社会保障部、工商总局、税务总局等部门都不同程度地承担医疗卫生管理的相关职责，国家中医药管理局、食品药品监督管理总局也承担相应的医疗卫生职责，但是部门之间缺乏有效联动。2009年前，医改政策频出“积极支持配合”等倡导性规定，鲜有部门职责的明确界分。[34] 2013年国家卫计委组建前，卫生部承担着医疗服务供方准入、非营利机构和营利医疗机构监管以及医疗卫生保健服务质量监管等职责，但是在一些重大公共卫生风险事件应对过程中未能充分发挥协调作用。2013年后，《精神卫生法》《食品安全法》《中医药法》等法律才逐渐将部门合作治理“实体化”。[35]近几年，卫生政策突出强调参与其中的各政府部门的职权范围。[36]尽管如此，部门之间以及社会各主体之间的合作仍显不足。例如，在精神卫生领域，精神疾病诊疗、医疗保障、残疾救济等多个政府部门的协作关系不明确，限制了社区精神卫生服务模式的正常发育，直接减损了精神障碍患者的康复权益。[37]公民、社会组织对健康服务的积极参与，高度契合当代合作治理从权威型合作向民主型合作转变的内在需求。[38]二审稿第45条规定，各级人民政府采取措施鼓励医疗卫生机构与养老机构、儿童福利机构、社区组织建立协作机制，为老年人、孤残儿童提供安全、便捷的医疗和健康养老育幼服务。这一规定对于动员社会力量参与健康事业具有显著的积极意义。
（张博源，首都医科大学卫生法学系副教授，法学博士。本文系北京市社科基金“公共治理视野下北京市精神卫生法制问题研究”(项目号：15FXB029)的阶段性成果。）
注释：
①美国学者Eleanor 和 Brain 将宪法中的健康权条款分为五种类型。其中，目标型即宪法设定了公民健康权保障的政策目标，授权型即宪法公民享有健康照护、公共健康服务等权利。See Eleanor D.Kinney，Brian Alexander Clark，“Provisions for Health and Health Care in the Constitutions of the Countries of the World”，37 Cornell International Law Journal，No.2(2004)，pp.285-355.
②参见杜承铭、谢敏贤：《论健康权的宪法权利属性及其实现》，载《河北法学》2007年第1期，第65页。
③例如，参见邹艳晖：《健康权的权利性质界定》，载《济南大学学报(社会科学版)》2015年第1期；黄清华：《健康权再认识——论健康权的民事、社会和政治权利属性》，载《社会科学论坛》2016年第1期。
④即使是不同的立法对“健康权”也使用不同的措辞。例如《食品安全法》和《药品管理法》都使用了“身体健康”的说法。2016年颁布的《中医药法》则采用了“保护人民健康”的说法。详见这三部法律第1条的规定。
⑤参见林志强：《健康权研究》，中国法制出版社2010年版，第34、56页。
⑥参见王新生：《略论社会权的国家义务及其发展趋势》，载《法学评论》2012年第6期。
⑦参见高秦伟：《论作为社会权的健康照护权》，载《江汉论坛》2015年第8期，第125页。
⑧参见汪习根、宋大平：《基于分配正义的医疗卫生基本法立法构想》，载《新疆师范大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期。
⑨［英］尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第179、256页。
⑩吴敬琏：《公立医院公益性问题研究》，载《经济社会体制比较》2012年第4期。
⑪参见2000年《欧洲委员会部长理事会就建立公民和患者参与医疗事务决策相关机制的事宜对成员国的建议书》，2018年12月22日访问。
⑬周其仁先生有关医改的系列观点，参见周其仁：《病有所医当问谁》，北京大学出版社2000年版。
⑭［美］菲利浦•塞尔兹尼克：《社群主义的说服力》，马洪、李清伟译，上海人民出版社2009年版，第6页。
⑮A.Giddens，Europe in the Global Age，Cambridge Policy Press，2006，p.100.
⑯参见董文勇：《论基础性卫生立法的定位：价值、体系及原则》，载《河北法学》2015年第2期。
⑰参见张翔：《基本权利的体系思维》，载《清华法学》2002年第4期。
⑱参见注⑥。
⑲即罗尔斯所主张的“所有的社会基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。”参见［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第292页。
⑳参见顾昕：《如何实现医疗事业的公益性：五大具体目标和五大政策组合》，载《中国卫生资源》2011年第5期。
[21]参见世界卫生组织：《2000年世界卫生发展报告——卫生系统：改进业绩》，人民卫生出版社2000年版，第56页。
[22]参见Vivian Lin等：《中国卫生政策》，北京大学医学出版社2010年版，第222页。
[23]参见注⑬，第5-9、125-136页。
[24]参见国务院：《关于整合城乡居民基本医疗保险制度的意见》(国发〔2016〕3号)。
[25]［美］盖多•卡拉布雷西，菲利普•伯比特：《悲剧性选择——对稀缺资源进行悲剧性分配时社会所遭遇到的冲突》，徐品飞、张玉华、肖逸尔译，北京大学出版社2005年版，第4页。
[26]参见汪建荣：《让人人享有基本医疗服务：我国基本医疗卫生立法研究》，法律出版社2014年版，第39页。
[27]2017年，国务院办公厅发布《关于进一步激发社会领域投资活力的意见》(国办发〔2017〕21号)，要求从融资、准入、监管等方面加大对吸引社会资本投资医疗卫生领域的制度供给力度。
[28]参见［美］E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第317-321页。
[29]参见于兆波：《风险社会视角下的立法决策观念转变》，载《地方立法研究》2017年第1期，第85-86页。
[30]公民主要健康指标，指人均预期寿命、孕产妇死亡率、婴儿死亡率、五岁以下儿童死亡率等。参见卫生与健康促进法二审稿第109条。
[31]See The Health and Medical Service Act(1982：763)，2018年12月24日访问。
[32]参见李洪雷：《英国卫生保健服务及其规制体制》，载宋华琳、傅蔚冈主编，《规制研究：食品与药品安全的政府监管》，上海人民出版社2009年版，第122-123页。
[33]详见《传染病防治法》第6条、《母婴保健法》第4条的规定。
[34]只有2006年国务院《关于发展城市社区卫生服务的指导意见》(国发［2006］10号)明确了发改委、卫生、食品药品监管、中医药、民政、社保、教育等部门在共同推进设区市卫生服务发展中的各自职责。
[35]参见《食品安全法》第14、27、103条；《精神卫生法》第6条。
[36]例如，《国务院办公厅关于推进医疗联合体建设和发展的指导意见》(国办发［2017］32号)对于发改委、医保、财政、人力社保等部门职责有着明确规定以及政策细化要求。
[37]参见杨锃、陈婷婷：《多重制度逻辑下的社区精神康复机构研究——兼论本土精神卫生公共性建设的可能路径》，载《社会科学战线》2017年第3期，第209页。
[38]参见唐文玉：《合作治理：权威型合作与民主型合作》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2011年第6期。
Abstract: The draft of Basic Healthcare and Health Promotion Law directly incorporated into the concept of the right to health，which has a positive significance in realizing the constitutional norms of the right to health protection.China's constitution systematically stipulates the general policy，concrete duties and specific obligations of the state to protect citizens' right to health，which is the most fundamental logical starting point of legislative design.The implementation of state obligations requires the legislation to follow the principles as follows：people-centered public welfare，respecting and protecting the principle of citizens' right to health，equitable access to basic medical and health services and the government responsibility for the purpose of the people's health.
(责任编辑刘更银)
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