内容提要：健康具有主观性、过程性和社会依赖性三重特质，这决定了健康权的内涵和所受限制。健康权兼具自由权和社会权的属性：个人通过良好生活方式取得健康时，这是其自然应当享有的自由权利；基本医疗卫生服务权则是社会权意义上健康权的重要组成部分。行政规范性文件附带审查制度在一定程度上增强了公民健康权的实现可能性。健康权主要受到三方面的限制：可能性保留、社会连带要求和基本权利冲突。在国家给付能力有限的背景下，健康权受到医疗机构和医疗服务提供方面的限制。过度强调参保人自我责任很可能导致健康权演变为“健康义务”。

　　关键词：健康权　自由权　社会权　基本医疗卫生服务

　　一、引言

　　2018年10月，《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》(以下简称《草案》)提请十三届全国人大常委会第六次会议进行第二次审议。为了强调参保人的权利地位，我国立法机关在《草案》中首次使用“健康权”表达。毋庸置疑，健康是个人自治和人格尊严的核心组成部分，是公民积极参与社会生活的前提条件。值得关注的是，根据学者建议而独立规定的第二章“公民的健康权利与义务”①，在二审稿中被取消，相关条款被分拆并入到其他章节中；一审稿“依法享有健康权”的“依法”二字亦被删除。立法机关为何如此修改？健康权作为一项权利拥有哪些层次的内涵？健康权应受到何种限制？大数据时代下的健康权又面临着何种新挑战？在健康权被健康与人权运动“唤醒”之后，如何构建一套完整的健康权体系成为一项重要的研究任务和实践课题。②

　　二、作为基本权利的健康权

　　在国际人权法中，健康权很早就被确认为基本人权。1946年的《世界卫生组织宪章》序言规定：“享受最高而能获致之健康标准，为人人基本权利之一。不因种族、宗教、政治信仰、经济或社会情境各异，而分轩轾”。之后的《世界人权宣言》第25条、《经济、社会及文化权利国际公约》第12条、《儿童权利公约》第24条和《消除对妇女一切形式歧视公约》第12条都写入了健康权相关条款。③究竟何为健康？健康权在我国是一项宪法保障的基本权利吗？

　　(一)健康的概念

　　《世界卫生组织宪章》序言是如此界定人类健康的：“健康不仅为疾病或者羸弱之消除，而系体格、精神与社会之完全健康状态”。这说明人类健康超出生理机能正常运转的范畴，还包括精神和心理的健康，保证个人能够适应社会。对于“健康”的理解，需要从以下三个角度来把握：首先，健康是人的高度个体特征，是客观体质和主观感受的结合体。其次，健康不仅是一种状态，还是生命的发展过程。比如，越来越多的科学证据支持衰老构成一种疾病，将治疗衰老延长寿命作为攻克目标。最后，健康并不是一个单纯的自然科学现象，而是一种社会产物，受到历史、文化、宗教和经济的影响。因此，健康具有高度主观性、过程性和社会依赖性的特征。

　　健康的这三重特质也要求在定义权限上对其进行特殊的构造。德国行政法学家艾尔哈特·施密特-阿斯曼认为，应当效仿德国联邦宪法法院在科学自由基本权上的做法，赋予个人在健康权上的定义权限，但鉴于健康概念的特质，有必要进行区分④：首先，由于健康的主观性，对健康的定义权限首先赋予给个人。这就是说，一方面，国家尊重个人自我决定权，不得强迫其“罹患疾病”；另一方面，个人的感受是确认疾病的重要线索。其次，医疗卫生从业人员担任着确认健康和疾病的重要职责。他们根据必要的医学知识来决定是否将特定情形或者特定过程作为疾病，这也要求疾病的诊疗过程对于社会和公众来说应当更加透明和容易理解。最后，国家也对健康和疾病有着定义权限。健康作为社会产物与法律关系密切，被国家具体立法所进一步构建，这种构建以医学知识为基础，糅合了国家在经济社会等方面的考量。

　　(二)健康权在我国宪法上的依据

　　与国际条约及个别国家宪法写入健康权条款相比，我国《宪法》在“公民的基本权利和义务”一章并没有规定健康权，只是在第21条中提及“保护人民健康”。德国也没有将健康权写入《德国基本法》中，制宪议会在讨论到健康权时认为，“健康权”的表达和后果过于不清晰和不确定，而且很可能导致建立类似于英国的国家健康体系。⑤但是，这并没有妨碍健康权在德国成为一项宪法保障的基本权利。德国联邦宪法法院经常从宪法文本中推导出新的基本权利，最为典型的例子为信息自决权。如今，德国学者纷纷从《德国基本法》第2条第2款的“每个人拥有生命和身体完整的权利”中推导出健康权。

　　从宪法文本中推导出新的基本权利的做法，也为我国宪法学者所借鉴。作为推导基础的宪法文本可以是宪法已经明确列举的自由权利、基本国策和人权保障条款等。⑥具体到我国宪法文本，与公民健康权利有着关联的宪法条款主要有：第33条第3款，即“国家尊重和保障人权”；第21条，即“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康”；第26条，即“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”；第45条，即“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”和第36条中的禁止利用宗教损害公民健康。这些条款从人权保护、医疗卫生发展、环境保护、国家救助等方面蕴含了对公民健康权利的保障，覆盖了作为普通公民、患者公民和特殊患者公民的健康权。

　　三、作为自由权和社会权的健康权

　　公民在享有健康权时与国家之间产生何种法律关系呢？对这个问题的回答取决于对基本权的功能和维度的认识。德国公法学家耶林内克认为，根据公民与国家的关系，可以以其所处的四种地位来予以解释：⑦第一种是被动地位，这是指人民居于应当服从国家统治权力的地位；第二种则是消极地位，人民在基本权利所保障的自由空间内不受国家干预，换言之，国家有义务尊重公民的自由空间，公民可以防御来自国家的干预；第三种则是所谓的积极地位，即指国家承认并给予人民法律上的资格，可以为其个人利益，请求国家采取积极行为实现自身需求的地位；第四种则是主动地位，是指人民有资格参加国家意志形成的地位，这主要是选举权和从事公职的可能性。根据这种对基本权利的功能划分，许多学者认为健康权属于公民的“积极地位”，是期待国家通过积极作为来实现的权利，构成“典型的社会权”。⑧这种极为流传的观点虽然肯定了自由权利和社会基本权利之间的差异，却往往忽略了健康权因健康概念本身的特质而兼具有自由权和社会权的属性。

　　(一)健康权的自由权属性

　　作为基本权利的自由权，可以被称为个人针对国家干预的防御权，这是基本权利所拥有的最为原始的功能。具体到健康权，其自由权属性意味着公民可以防御来自国家的不正当侵害。这表现为禁止对公民的酷刑和不人道的刑罚；对人身完整性的限制需要有着明确的法律基础，且与其所追求的目的合乎比例。如我国台湾地区实行的将拒绝酒精测试的民众送往医院进行强制抽血制度，引发了是否过度侵害人权的讨论。⑨

　　健康权的防御权面向致力于维护公民个体生命和身体的完整性，这构成行使其他权利的基础。国家应当首先与之保持距离，尽量不予干预，尊重公民的健康状态和选择，相信人民可以凭借自己的能力获得最大程度的健康。只有个人在没有能力或者关系到公共利益时，立法者方能通过法律予以限制，而且这种限制应当明确具体。⑩《草案》一审稿第19条第2款曾经规定，公民应当依法配合政府或者医疗卫生机构为预防、控制和消除疾病危害所采取的医学检查、隔离治疗观察等应急措施。该草案规定的授权似过于笼统，很可能被地方政府或者医疗卫生机构滥用，从而侵犯到公民个人的健康防御权，《草案》二审稿已经删除该规定，体现了立法者在公民健康权限制上的谨慎态度。

　　引人注目的还有立法机构对《草案》健康权条款的改造。《草案》一审稿第15条规定：“中华人民共和国公民，不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰，依法享有健康权。国家和社会依法实现、保护和尊重公民的健康权。”《草案》二审稿第4条则将其删改为“公民享有健康权。国家和社会尊重、保护公民的健康权。”从文本对比可以看出，指涉公民健康权时，立法者删除了“依法”二字。这种做法表明立法者意识到了健康权的自由权属性：公民个人可以通过良好的体育锻炼和卫生情况等取得健康状态，这是其自然应当享有的权利，也就是所谓的“固有权”或者“原权”⑪，立法者也就不能再“依法”让其享有。国家在健康和疾病概念定义权限链条上处于末端。

　　(二)健康权的社会权属性

　　社会权是指为了确保个人在社会中享有健康生活的基本条件，宪法所赋予个人的各种权利类型的保障，这要求国家积极创造使个人得以充分发挥其自由的条件。⑫传统的基本权理论将基本权利单纯理解自由防御权，那么可否从中推导出保障个人的社会权呢？德国联邦宪法法院认为，基本权利不仅是个人的权利，还是宪法所确立的“客观价值秩序”，构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。后续司法裁判认为，这种“客观价值秩序”要求立法者在构建法律时承担起保护基本权利的义务，确保公民能够公平参与到公共设施、国家给付和程序当中。⑬鉴于防御国家的干预和国家提供保护同等重要，从这种国家保护义务中产生了公民保护权。德国联邦宪法法院院长安德利亚斯·福斯库勒(Andreas Vokuhle)认为，由国家行为义务经“客观价值秩序”转换而来的主观权利主要有三层内涵⑭：首先，国家负有保护个人不受来自第三人违法侵害的义务(广义给付权)；其次，个人有权请求参与现存国家给付的分配(分享权)；最后，个人根据基本权利要求国家提供超出现存范围的特定给付(狭义给付权)。健康权也可以依此分为以下三个层次。

　　1.作为广义给付权的健康权

　　对个人自由的威胁不仅来自于国家，还可能是其他人或者自然所造成的。基本权利的客观法内涵要求，国家应当承担起保护和促进个人生命和身体完整性的义务，让其免受来自第三人的违法侵害。加之国家在运用暴力上拥有垄断地位，能够更为有效地保护和实现公民权利，这亦使其在个案中负有介入的义务，公民此时拥有请求保护的权利。《人民警察法》第21条规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处”。根据该条款，当公民人身安全受到他人侵犯处于危难情形时，警察行政应当依职权立即予以救助，行政机关针对此类事件的处理义务除了维护公共利益，还旨在维护受害人的人身权。⑮当警察没有予以救助时，公民可以依据该规定提起行政诉讼。

　　在科学技术不断发展的当今，国家对公民健康权的保护主要体现在对风险的预防上，如新型技术的准许、食药生产流通和污染防治等。在严格意义上的健康法领域内，健康权的保护权面向比比皆是。关于药品和疫苗的管理，2019年4月20日提交全国人大常委会二审的《疫苗管理法(草案)》新增加了“应对突发事件急需的疫苗，经国务院药品监督管理部门批准，免予批签发”的规定。同样的还有《执业医师法》的相关规定，该法第26条要求医师如实向患者或者其家属介绍病情，“医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意”。这些规定直接或者间接地保证公民健康权得到有效保护。国家的保护义务意味着，立法者在制定规范时应当综合权衡健康法益与其他法益，区分风险等级提供更加合适的保护。

　　2.作为分享权的健康权

　　作为分享权的基本权利是指公民机会均等地参与到现有国家给付之中，也被称之为“衍生给付请求权”。相应地，健康权的分享权面向致力于维护公民之间现存医疗资源的公平分配。联合国经济、社会和文化权利委员会主张，健康权的实现有着四项评价标准，即健康服务的可利用性、可获得性、可接受性和适当质量性，其中的“可获得性”标准要求禁止歧视任何群体。联合国健康权特别报告员格罗沃尔(Anand Grover)认为，各会员国医疗卫生资源的短缺虽然是现实，但每个公民平等地获得健康服务是对现有资源的分配，国家具有立刻转化实施的能力，而不能借口“逐步实现”。⑯

　　《草案》一审稿在第15条第1款规定：“中华人民共和国公民，不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰，依法享有健康权”；第22条规定：“医疗机构及其人员应当平等对待患者，尊重患者的人格尊严”。二审稿除了延续“医疗机构及其人员应当平等对待患者”的条款，直接在第1条规定“保障和实现人人享有基本医疗卫生服务”，将医疗卫生资源公平分配提升至基本医疗卫生立法的立法目标。立法者所提出的平等要求就是为了防止医疗卫生服务提供中的歧视和差别待遇，强化医疗资源的公平分配。在平等要求之下，任何不平等对待都需要正当理由：对个人自由和人格造成的干预越严重，理由正当化所设置的要求也就越高。虽然平等权原则上是针对立法者和公共行政的诫命，但是平等接受对于个人健康有益的服务也要求患者在与医疗机构和其人员的交往中被平等对待。健康权的分享权问题在人体器官移植领域内表现得最为突出：器官移植对于患者的生存有着决定性意义，而我国器官移植供求比例为1/150，绝大多数患者都未能得到捐赠器官以维持生命。⑰法律虽然不能给出器官分配的最终解决方案，但国家应当从分配决定的作出主体(利益多元化)和分配程序(程序正义)上着手，防止器官移植分配的恣意。

　　公平地接受医疗卫生资源也为我国司法裁判所肯定。“德州经济技术开发区人力资源和社会保障局、张某卫生行政管理(卫生)案”⑱中，原告参加了当地居民医疗保险，2016年因神经性耳聋接受人工耳蜗植入手术，人工耳蜗设备花费近50万元，社会保险经办机构以该诊疗项目不属于城镇职工基本医疗保险报销范围为由拒绝支付。而山东省曾在2014年发布文件要求整合城乡居民医疗保险制度，整合后的居民基本医疗保险的管理原则上参照职工基本医疗保险的有关规定执行。根据主审法院的确认，对于小儿人工耳蜗设备费用，城镇职工基本医疗保险予以排除；整合前的新型农村合作医疗则将其纳入支付范围。法院认为，城乡居民医疗保险整合后，医疗保险的保障对象进一步扩大到除了城镇职工外的所有参保城乡居民，城镇职工基本医疗保险“显然已不能满足现实的医疗保险需求”。原告作为婴幼儿，在承担缴费义务后，被适用城镇职工基本医疗保险，“不符合《社会保险法》立法目的，对被上诉人张某不具有公平性”；整合前的新型农村合作医疗考虑到婴幼儿的医疗需求，“医疗保障范围更具合理性和公平性”，法院由此支持了原告的诉讼主张。

　　机会均等地参与现有医疗资源的分配并不当然意味着不做任何区分地提供完全同等的医疗卫生服务。医疗卫生服务的提供总是和个人的特征相关，这要求国家应当考虑到特定群体因生理所产生的特殊需求。联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》第12条要求，各缔约国保证妇女在性别平等基础上取得保健服务，“缔约各国应保证为妇女提供有关怀孕、分娩和产后期间的适当服务，于必要时给予免费服务，并保证在怀孕和哺乳期间得到充分营养”。《草案》二审稿第84条中规定：“国家制定并实施未成年人、妇女、老年人、残疾人等的健康工作计划，加强重点人群健康服务”。这些规定在确保上述群体得到更加具有针对性的医疗卫生服务的同时，也存在着产生过度治疗和医疗浪费的潜在风险，比如，现实中对高龄人群致命性疾病的过度治疗不仅浪费公共医疗卫生资源，更牺牲了患者的生命质量。

　　3.作为狭义给付权的健康权

　　狭义给付权是指公民根据基本权利要求国家提供超出现存范围的金钱或者物质给付，亦被称之为原始给付权。一般认为，基本权利规定过于抽象，对于国家给付的种类、范围和条件都没有明确的规定，因而个人原则上不享有原始给付权。⑲对于健康权而言，《社会保险法》第3条规定：“社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针，社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应”。鉴于医疗卫生资源的稀缺性和经济社会发展水平的限制，公民无法直接从健康权中推导出原始给付权，而是受制于立法者在健康权内涵的具体构建，即何人在何种条件上拥有何种请求权和数额。从这层意义上来说，健康权受制于立法者的构建保留，在权利内涵上有着相对性。

　　尽管如此，持保守态度的德国联邦宪法法院在2005年12月6日所的裁判中承认公立医疗保险的参保人拥有疾病治疗宪法请求权(Verfassungsunmittelbarer Leistungsanspruch auf Versorgung)。该案中，一名少年身患杜兴氏肌肉营养不良症，因现代医学对该病尚无有效疗法，他接受了替代疗法的生物共振疗法，医疗保险机构以该疗法被医疗保险相关规定明确排除为由拒绝支付费用，历经十多年诉讼，少年最后提起宪法诉愿。联邦宪法法院首先认为，基本权利并没有赋予病人特定诊疗项目的宪法请求权。⑳医疗保险资源的有限性意味着“宪法并没有要求法定医疗保险基金承担维持或者恢复健康所需要的一切”[21]。关涉到本案，德国联邦宪法法院支持了少年的请求，认为《德国基本法》第20条第1款(社会国原则)和第2条第2款第1句(“生命和身体完整基本权”)要求在满足下列条件时不得拒绝病人医疗费用支付请求权：首先，所得疾病必须是“威胁到生命或者通常情况下导致死亡的疾病”；其次，该疾病的治疗“缺乏普遍确认的、符合医疗水平的诊疗手段”；最后，“参保人选择的且为医生所施用的疗法”使得疾病“有望取得康复或者至少对其产生明显的积极效果”[22]。

　　此后，德国联邦社会法院在司法实践中将德国联邦宪法法院上述裁定中所设定的条件进行了细化：一方面将疾病范围扩展到了“评价上类似的疾病”，如可能不可弥补地丧失重要感觉器官或者重要身体功能；另一方面要求，病人请求采用的治疗方法在普遍和个案中都具有积极效果，确认该疗法“利大于弊”。[23]德国立法机关2011年在修改《德国社会法典》第五卷《法定医疗保险》时将上述裁判的内容综合写入到第2条第1a款之中，规定同时满足上述条件时，参保人可以请求医疗保险机构承担医疗服务项目所产生的费用。[24]

　　(三)健康权与基本医疗卫生服务权

　　《草案》一审稿和二审稿在健康权条款之后均规定：“公民依法享有从国家和社会获得基本医疗卫生服务的权利”。与健康权兼具自由权和社会权属性不同，基本医疗卫生服务权仅具有社会权属性：该权利的享有需要国家采取积极的行为，即建立基本医疗卫生制度，健全基本医疗卫生服务体系。

　　作为采用社会医疗保障模式的国家，我国政府并不直接向病人提供基本医疗服务，而是保障其得到基本医疗服务。公立医院虽然得到政府的直接资助，但并不是无偿提供医疗服务，病人需要“购买”或者让社会保险经办机构为其购买。依据《社会保险法》第28条(“符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付”)以及第29条第1款(“参保人员医疗费用中应当由基本医疗保险基金支付的部分，由社会保险经办机构与医疗机构、药品经营单位直接结算”)的规定，基本医疗保险基金和社会保险经办机构在基本医疗服务提供中起着核心枢纽的地位。参保人员的医疗费用符合上述法律规定时，社会保险经办机构应当从基本医疗保险基金中支付。[25]社会保险经办机构对参保人就医的医疗费用审核后支付是行政给付行为，不予支付或者限制支付医疗费用则有可能侵害到参保人的社会保险权益，对此，《社会保险法》第83条第2款明确规定，个人对社会保险经办机构不依法支付社会保险待遇或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。2014年修订《行政诉讼法》时在第12条第1款第10项中予以确认。

　　目前，我国基本医疗保险主要以市、县级统筹为主，考虑到地域之间经济水平存在差异，国家未对医疗保险待遇进行统一规定，而是通过授权各统筹地区按照以收定支，收支平等原则自行确定。[26]这也导致各地的基本医疗保险待遇规定主要是各地人民政府以“医疗保险办法”等规范性文件的形式出台。社会保险经办机构依据地方医疗保险办法不予支付或者限制支付医疗费用时，参保人往往借助《行政诉讼法》第53条的规定[27]，在对社会保险经办机构不拒绝支付社会保险待遇提起诉讼时，一并请求法院对该规范性文件进行合法性审查。典型的案件如“盛木庆、绍兴市柯桥区社会保险事业管理局社会保障行政给付案”[28]。该案中，《柯桥区城乡居民基本医疗保险办法(试行)》“已经排除了当事人在非定点医疗机构发生的医疗费用获得报销可能性”，法院认为这与人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第8条第2款“参保人员确需急诊、抢救的，可以在非协议医疗机构就医；因抢救必须使用的药品可以适当放宽范围”规定之间“存在不一致之处”。司法机关对当地“医疗保险办法”的附带审查在一定程度上强化了患者基本医疗卫生服务权的实现。

　　四、作为国家目标的健康权

　　国家目标，亦被称之为国家目标决定，是指宪法明文要求国家应当达成的目标，其性质属于国家任务，是具有拘束力的宪法规范。国家目标为国家行为作出了明确规划，成为法律规范解释的基准和指令。[29]宪法学者认为，社会基本权利一方面因需要立法者的具体构建，不能从中产生原始给付权，但另一方面又对法律规范解释和裁量权行使产生法律效力，因此应当将其理解为国家目标。[30]作为基本权利的健康权主要考察公民个人的权利地位，而作为国家目标的健康权更多指涉国家和社会的融合，主要关注超个体目的的实现。

　　(一)社会保障

　　国家在公民在疾病或者残疾的情况下所给予的社会保障(《宪法》第45条)不仅能够让个人免受不利后果，而且对劳动者恢复社会生产能力有着帮助作用。与风险个人化相比，社会保障还可以提高医疗卫生服务体系的效率和有效性，减少社会不公现象。因此，社会保障体系是一项超越个人利益总和，服务于社会的公共利益。为普通民众可利用的医疗卫生服务能够促进平等；而平等又能反过来促进民众健康：罹患疾病的邻居或者朋友在得到国家提供的合理基本医疗卫生服务时，可以让健康的公民感受到正义和安全。因此，公民疾病和残疾时从国家获得的社会保障也构成一项重要的国家目标。

　　(二)公共卫生

　　越来越多的研究表明，对于民众健康的获得和维持来说，医疗服务并没有发挥决定性的作用，健康在很大程度上受到基因、环境、生活方式和社会因素的影响。[31]这使得公共卫生在健康法体系中扮演着重要角色。公共卫生是指国家为了促进社会整体健康、预防和减少疾病所采取的措施，主要涉及疾病预防与控制，突发公共卫生事件的处理，有利健康的环境塑造、政府保障的初级医疗保健和对公众的教育。[32]《草案》二审稿特别设立专节规定了“基本公共卫生服务”，要求国家控制影响健康的危险因素，预防疾病的发生。

　　国家在公共卫生上所采取的措施在给公众健康带来积极影响的同时，也隐藏着风险。《草案》规定：“国家实行有计划的预防接种制度。公民有依法受种国家免疫规划疫苗的权利和义务”。公民在履行接种疫苗义务之后有可能会产生异常反应或者严重损害，而这些受害者的产生不单纯是为了个人健康，还是为他人健康所做的牺牲。故我国《疫苗流通和预防接种管理条例》第46条规定：“因预防接种异常反应造成受种者死亡、严重残疾或者器官组织损伤的，应当给予一次性补偿”。此时的国家补偿属于公法上的危险责任，强制预防接种的实施是否存在过错不影响行政补偿责任的成立。[33]

　　五、健康权的限制

　　无论是作为基本权利的健康权，还是作为国家目标的健康权，它们都是为了保证公民能够获得自由和平等。但任何权利都会受到限制，这种限制可能是法律的明确保留，也可能是他人的基本权利。健康权因健康概念所具有三重特质主要受到三方面的限制：可能性保留、社会连带要求和基本权利冲突。[34]

　　(一)可能性保留

　　可能性保留(Vorbehalt des Mglichen)是指公民向国家所主张的请求权受到国家给付能力的保留。[35]当参保人接受基本医疗保险支付范围内的医疗服务时，意味着要从基本医疗保险基金中取走相应的部分，医疗卫生资源的短缺不容置疑。立法者在构建基本医疗保险体系时虽然以医疗机构和医生的职业判断为基础，但必须结合经济发展情况来确定给付条件和范围。为了保障基本医疗保险基金的安全，《草案》二审稿第71条要求国家科学合理地确定基本医疗保险支付标准和支付方式，引导医疗卫生机构合理施治，促进患者有序流动，提高基本医疗保险基金使用效益。立法者的上述举措可以称之为医疗服务合理化，即通过客观标准配置医疗卫生资源，杜绝浪费和不效率的发生。[36]基本医疗保险中常见的限制是确定协议医疗机构和医疗服务提供的限制。

　　1.医疗机构的限制

　　根据《社会保险法》第31条第1款，社会保险经办机构可以与医疗机构签订服务协议，规范医疗服务行为。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第8条规定：“参保人员在协议医疗机构发生的医疗费用，符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准的，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。参保人员确需急诊、抢救的，可以在非协议医疗机构就医；因抢救必须使用的药品可以适当放宽范围。参保人员急诊、抢救的医疗服务具体管理办法由统筹地区根据当地实际情况制定。”从上述可以看出，参保人在协议医疗机构符合条件发生的医疗费用，原则上从基本医疗保险基金中支付；在非协议医疗机构所发生的医疗费用则被限制在“确需急诊、抢救”上。

　　实践中常存在争议的是病人的转诊行为，尤其是在医生的建议下从协议医疗机构转到非协议医疗机构就诊，这种转诊行为很大程度上是因为协议医疗机构缺乏相关医疗设施或者手术治疗条件。此时“确需急诊、抢救”的认定关乎参保人基本医疗卫生服务请求权是否成立。“盛木庆、绍兴市柯桥区社会保险事业管理局社会保障行政给付案”中，二审法院认为，如果病人转诊“系专业医生的客观建议”，那么社会保险经办机构应当对权利主张人“病情是否具有紧急性、其就诊行为是否符合急诊特征、转诊是否具有合理理由等情形进行调查后作出判断”，而不能径行拒绝。[37]

　　2.医疗服务的限制

　　《社会保险法》第31条第2款规定：“医疗机构应当为参保人员提供合理、必要的医疗服务”。提供医疗服务时医疗机构和执业医生应当避免双重检查，不使用效果不明的药物；开展循证医学，对各种医疗方式的相关风险和疗效进行评估，促进医疗决策的科学化。同时也应当看到医疗服务合理化措施的弊端：合理化并没有确定医疗服务提供标准，只是限制了可利用资源的数量，从而将资源短缺问题的解决留给了医疗机构和医生。[38]以医疗服务合理化措施之一的总额预付制为例，医疗保险机构与医院协商确定每个医院支付医疗费用的年度总预算额。该费用支付方式操作简单，且能够更大程度约束医疗机构的诊疗行为，成为我国各地医疗保险控制费用首选手段。据报道，实行该约束机制后，北京部分基层医疗机构在2012年12月通过减少号源发放量和限制开药数量等方式来节省医疗保险资金，以避免超出医疗保险限额。[39]这不仅破坏了医生和病人之间的信任关系，还给病人的生命健康带来不可预测的危害。在“沙乌利诉魁北克案(Chaoulli v.Quebec)”中，加拿大最高法院认为，“不能及时地提供卫生服务可能会导致患者死亡……可能会造成患者身体和心理上的巨大痛苦……患者的安全权就受到了威胁”[40]。

　　国家在医疗服务提供上的限制上更为激进的做法是，对于特定药品或者诊疗项目，各地医疗保险办法将其从支付范围中排除，社会医疗保险经办机构拒绝从基本医疗保险基金中支付，参保人必须承担特定药品或者诊疗项目的全部费用。当上述关系到病人的生存和死亡时，这种显性配给会严重妨碍患者健康权的实现，由于背后加入了制定者的经济考量，法院需要更为审慎的审查。

　　辽宁省高级人民法院提审的“田少萍诉盖州市医疗保险管理中心履行法定职责案”即为此种情形。原告丈夫被确诊为肝癌，2003年3月经当地医疗保险管理中心同意转至北京一家医院治疗，之后进行了肝移植手术，2005年病故。原告申请支付医疗费用时，当地医疗保险管理中心以当地医疗保险管理办法明确排除肝移植为由不予支付。2013年辽宁省高级人民法院提审该案时在裁判理由中认为，“肝移植治疗费用确实不属于当时基本医疗保险诊疗项目予以报销的范围”，“但由于医保中心在医保报销所必须持有的转诊转院审批单上出具‘同意’的意见”，使得原告对其“产生了信赖利益”。[41]法官虽然借助信赖利益保护解决了这起案件，但却留下许多值得思考的问题，如医疗保险经办机构对转诊转院的同意如何在法律上定性？当地政府将关系到参保人生死的诊疗项目排除出当地医疗保险办法的支付范围，正当性又何在？由于生命健康是个人需求，保障个人健康权与维持正常运转的基本医疗保险基金之间呈现出紧张关系，这主宰了整个基本医疗保险体系。[42]

　　(二)社会连带要求

　　在现代社会，“社会保险建立在人与人之间的‘相互性’基础之上，人人为我，我为人人，并肩对抗每位社会成员皆可能面临的风险，进而形成一个具有社会连带基础的共同体，其成员之间互负义务、互相扶持。”[43]在社会连带法律观基础之上，团体成员各尽所能地贡献，不计较经济交换的等价性，而是在他人发生风险事故时同舟共济。但是社会连带共同体只有在没有被过度请求的情况下才能存续和发挥作用，这就要求处于共同体的公民个人自己主动承担起健康的责任，避免或者较少地向共同体索取帮助和扶持。[44]德沃金认为，正义的资源分配虽然不随每个人资源禀赋的差别而有差异(endowment-insensitive)，但必须随每个人的志向与努力的不同而有所差别(ambition-sensitive)，简而言之，人们自主决定所带来的资源不平等是公正的。[45]鉴于健康具有高度主观性，个人拥有定义权限和决定自主性，那么公民个人必须对自身的健康承担起责任。

　　健康事务上的自我责任原则尊重了个人自主性和能动性，鼓励其积极获取健康，而不是过度地索取医疗卫生资源，也能让国家摆脱“家长式领导”的分配机制。为此，《草案》二审稿以“健康促进”为题设置专章，在第73条规定：“公民应当树立和践行自我健康管理理念，主动学习健康知识，提高健康素养，加强健康管理，形成健康生活方式”。《德国社会法典》第五卷的《法定医疗保险》第1条亦明确规定，参保人对其健康承担共同责任，拥有健康生活方式，提早卫生预防以及积极配合治疗，以恢复健康或者避免更加严重后果的发生。

　　在自我责任原则下，如果公民积极地从事直接危害个人身心健康的行为，国家会通过拒绝给付或者提高自付额度来对其进行“惩戒”。如《北京市城乡居民基本医疗保险办法》第23条第1款规定，因自杀、自残、酗酒或者本人吸毒、打架斗殴或者其他违法行为造成伤害就诊的，城乡居民医保基金不予支付所产生的医疗费用。同样，将参保人自身故意或者违法犯罪产生的医疗费用排除医疗保险支付范围的还有《德国社会法典》第五卷的《法定医疗保险》第52条第1款，不同的是没有排除“自杀”情形：行为人在进行自杀时是否真正的缺乏判断和控制能力在医学界仍然存在争议。[46]公民不必要的“不当行为”也会导致给付请求被拒绝，如广西各地明确因整形美容引起不良反应而发生的医疗费用不予报销；《德国社会法典》第五卷的《法定医疗保险》第52条第2款亦规定，参保人因美容、身体穿孔或者文身等罹患疾病的，医保机构不承担由此产生的医疗费用。当然，这一规定引起了广泛批评，许多学者认为，增加参保人患病风险的因素不可计数，为何立法者只选取这些可以归属于特定人群的行为方式，此种立法有违背平等权的恣意禁止之嫌。[47]不只是直接影响健康的行为被国家严格规制，常规性预防检查也成为立法者促使参保人关注自身健康的调控工具。《德国社会法典》第五卷的《法定医疗保险》第65a条规定，参保人在参加了疾病预防和引导服务后，有权请求医保机构予以奖励；第62条甚至规定，患有慢性病的参保人如果不参加预防性检查，自付率将会从其收入的1%提升至2%。在“智能穿戴”和大数据广泛应用的背景下，医疗保险机构获取参保人健康数据在技术上并非难事，借助这些数据，医疗保险机构可以采取更加有针对性的措施。立法者完全可以将上述法律规定一般化，要求参保人采取健康的生活方式，如若无法实现则给予“制裁”：逐渐地，参保人被强制地采用健康生活方式，负有“健康义务”。[48]

　　通过强调自主决定和可归责性，让公民承担起健康生活的义务，国家以此缓解慢性病给经济造成的严重负担。但是这种“健康义务”存在下列不足：首先，预防性体检并不能真正地防止疾病的发生，只是改变了干预治疗的时间，至于是否能够真正地促进健康并没有科学证明；其次，个人是否预防性体检和采取特定生活方式是其行为自由，法律不应当干涉；再次，过度强调自我责任使得健康的获得和保持完全归结于个人(“指责受害人”)，逃避了国家在公共卫生政策上的责任，也忽视了社会因素在个人健康中所扮演的重要角色。[49]社会权的保障在于帮助个人实现真正的自由，而不是让其遭受不当挤压。总之，公民没有义务保持健康或者更加健康，没有健康的生活方式不应当导致其受到法律制裁，自我责任不构成一种法律施加的义务。[50]

　　(三)基本权利冲突

　　基本权利冲突是指数个主体的基本权利相互对立，即一个主体在行使基本权利时会侵害另一个主体的基本权利。[51]在强调公民关注自身健康时不能忽视的是，个人健康权还很可能与他人基本权利产生冲突，国家通过权衡双方或者多方利益作出调和性决定。这种决定可能成为他人的法定义务，如对劳动者和消费者的保护。《社会保险法》第13条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”。企业虽享有职业自由，但必须为职工参加工伤保险并缴纳费用，保证发生工伤的劳动者得到合理必要的医疗服务。鉴于转基因食品对人体健康的影响尚未得到确定性证明，2015年修订的我国《食品安全法》第69条规定，“生产经营转基因食品应当按照规定显著标示”，以此维护消费者的健康知情权。

　　不只是企业被法律施加义务，个人的健康状况在对他人产生影响时其权利也要受到限制，如《草案》二审稿第74条规定：“公民应当尊重他人的健康权利和利益，不得损害他人健康和社会公共利益”。有争议的是，为了维护公民的健康权利和利益，立法者对他人的基本权利能够作出多大程度上的限制？以艾滋病防治为例，《艾滋病防治条例》第38条规定，艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当“将感染或者发病的事实及时告知与其有性关系者”，即感染者负有告知性关系者的义务，至于违反该义务的法律责任，立法者并没有明确。[52]我国台湾地区“人类免疫缺乏病毒传染防治及感染者权益保障条例”第21条则规定，“明知自己为感染者，隐瞒而与他人进行危险性行为或有共用针具、稀释液或容器等之施打行为，致传染于人者，处五年以上十二年以下有期徒刑”。因艾滋病病毒感染属于个人私密领域事务，上述举措显然是牺牲了感染者的人格权，以维护他人的健康权。不过亦有调查显示：“对艾滋病病情不告知、暴露和传播的刑事化导致人们不愿进行检测”[53]。上述刑事化措施反而使得更多的人置于风险之中。未来如何平衡感染者的人格权保护和他人的健康权仍然是立法者必须解决难题。

　　同样棘手的问题是封闭公共空间的禁止吸烟立法。2015年施行的《北京市控制吸烟条例》禁止在公共场所、工作场所的室内区域以及公共交通工具内吸烟。这一全面禁烟的举措保护了包括劳动者在内的公民免受二手烟的危害。与此不同的则是，2016年国务院《公共场所控制吸烟条例(草案征求意见稿)》将工作场所的禁烟区域限定在共用区域；允许餐饮场所、娱乐场所等室内公共场所设置吸烟区域。借助“选择性禁烟”，立法者试图在室内公共场所内维护吸烟者的行为自由。由于吸烟区域的烟雾可以通过各种渠道流散到工作场所内的其他空间而对他人健康造成损害，且行政机关对此监管困难，学者认为，“减少和消除烟草烟雾危害，保障公众健康”的立法目的可能会落空。[54]

　　立法者在公众健康和他人行为自由平衡上的犹豫不决并没有影响司法审判对封闭公共空间禁烟的肯定。在媒体称之“中国公共场所无烟诉讼第一案”[55]中，法院认为：“吸烟是吸烟者的自由和权利，但自由和权利不是绝对的、没有边界的。相对于室外公共场所，列车是相对封闭的公共空间，这一空间内权利往往更容易出现交叉重叠甚至冲突的情形，例如旅客身体健康不受侵害的权利与吸烟者的吸烟权益会产生冲突”；“一般认为，生命权高于健康权，健康权高于财产性权利等其他权利。本院认为，旅客身体健康不受侵害的权利应高于吸烟者的吸烟权益”。结合社会发展和科技进步，法院最后判决中国铁路哈尔滨局取消K1301次的吸烟区。该案详细地分析了旅客健康权和吸烟者行为自由之间的冲突、位阶和解决路径，这是否能够推动我国的全面禁烟立法，值得进一步观察。

　　六、结语

　　健康的高度主观性、过程性和社会依赖性这三重特质使得健康权的内涵呈现出丰富的内涵。兼具自由权和社会权属性的健康权要求立法者必须根据其内涵进行分别构造，而不能任意“依法”限制。原则上公民只能请求机会均等地参与到现有医疗卫生资源的分配中，不被社会排斥，却没有请求国家提供超出现有资源给付的权利。健康权在实践中最为重要的表现是基本医疗卫生服务权，参保人在基本医疗服务权利受到社会保险经办机构的侵害时可以提起行政诉讼，行政诉讼法中的规范性文件附带审查制度则强化了公民健康权的实现。

　　基于健康的三重特质，健康权主要受到三方面的限制：可能性保留、社会连带要求和基本权利冲突。在国家经济性考量下，健康权受到了从医疗机构到医疗服务项目的限制，这导致参保人作为权利主体在基本医疗卫生立法中只具有边缘性地位。为了维护公民的健康，立法者一方面在特定情形中牺牲他人的人格权或者行为自由，另一方面要求参保人对自身健康承担起责任，个别情况下甚至让健康权演变成为“健康义务”。这些问题都需要从宪法层面进行更多审视，特别是不能忽视法治国家保障个人自由实现的初衷。

　　（张冬阳，中国政法大学法学院讲师，法学博士。本文写作受到司法部国家法治与法学理论研究项目中青年课题(项目编号：17SFB3006)和中国政法大学科研创新年度青年项目“道路交通信号的法律属性和权利救济问题研究”(编号：19ZFQ82007)的支持。）

　　注解：

　　①申卫星：《医患关系的重塑与我国〈医疗法〉的制定》，载《法学》2015年第12期，第89页。

　　②参见刘碧波：《健康权的历史建构》，载《人权研究》，第20卷，社会科学文献出版社2018年版，第108页。

　　③关于健康作为权利的源流，参见李广德：《健康作为权利的法理展开》，载《法制与社会发展》2019年第3期，第25页。

　　④Eberhard Schmidt-Amann，Grundrechtspositionen und Legitimationsfragen im ffentlichen Gesundheitswesen，2001，S.16.

　　⑤C.Pestalozza，Das Recht auf Gesundheit-Verfassungsrechtliche Dimensionen，Bundesgesundheitsblatt，2007，1113，1114.

　　⑥参见焦洪昌：《论作为基本权利的健康权》，载《中国政法大学学报》2010年第1期，第16页。

　　⑦陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期，第51-52页。

　　⑧陈云良：《基本医疗服务法制化研究》，载《法律科学》2014年第2期，第83页。

　　⑨林朝云、宝寅编著：《警察法典》，五南图书出版公司2016年版，第430页。

　　⑩高秦伟：《论作为社会权的健康照护权》，载《江汉论坛》2015年第8期，第124页。

　　⑪参见祝捷编著：《台湾地区权利保障司法案例选编》，九州出版社2013年版，第306页。

　　⑫参见陈新民：《德国公法学基础理论》(下卷)，法律出版社2010年版，第440页。

　　⑬参见张翔：《基本权利的双重价值》，载《法学研究》2005年第3期，第25页。

　　⑭参见Andreas Vokuhle und Anne Bettina Kaiser，Funktionen der Grundrechte，JuS 2011，411.

　　⑮参见赵宏：《保护规范理论在举报投诉人原告资格中的适用》，载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2018年第5期，第16页。

　　⑯Anand Grover und Fiona Lander，Das Recht auf Gesundheit in Theorie und Praxis，Vereinte Nationen，2012，214，215.

　　⑰参见王凤民：《关于扩大人体器官移植供体来源问题研究》，载《科技与法律》2010年第3期，第19页。

　　⑱山东省德州市中级人民法院行政判决书，(2017)鲁14行终15号。

　　⑲参见注⑬

　　⑳BVerfG，Beschluss vom 06.Dezember 2005-1 BvR 347/98，Rn.55.

　　[21]同上注，Rn.58.

　　[22]同上注，Rn.64 f.

　　[23]Frank Bockholdt，Die“Nikolaus-Rechtsprechung”des BVerfG-Eine Bestandsaufnahme，NZS 2017，569，571.

　　[24]BT-Drs.17/6906，S.52 f.

　　[25]同注⑱。

　　[26]吉林省高级人民法院行政判决书，(2018)吉行再1号；湖南省常德市中级人民法院行政判决书，(2016)湘07行终133号。

　　[27]该条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。

　　[28]浙江省绍兴市中级人民法院行政判决书，(2016)浙06行终218号。

　　[29]]BT-Drs.15/5560，S.2.

　　[30]Marcus Schladebach，Staatszielbestimmungen im Verfassungsrecht，JuS 2018，118，120.

　　[31]Stefan Huster，Gesundheitsgerechtigkeit：Public Health im Sozialstaat，JZ 2008，859，861.

　　[32]参见解志勇主编：《卫生法学通论》，中国政法大学出版社2019年版，第8页。

　　[33]伏创宇：《强制预防接种补偿责任的性质与构成》，载《中国法学》2017年第4期，第148页。

　　[34]C.Pestalozza(Fn5)，1113，1117.

　　[35]刘建宏：《基本人权保障与行政救济途径(一)》，元照出版公司2019年版，第5页。

　　[36]Johannes Heyers，Mglichkeiten und Grenzen einer konomisierung des Sozialrechts am Beispiel der Priorisierung in der Gesetzlichen Krankenversicherung，MedR 2016，857，858.

　　[37]参见注[28]

　　[38]Stefan Huster，Soziale Gesundheitsgerechtigkeit-Sparen，umverteilen，vorsorgen?，2012，S.30.

　　[39]参见李子君：《年底医保报销突击控费再现基层医院》，载《北京商报》，2012年12月18日第002版。

　　[40]［美］舍曼·富兰德、［美］艾伦·C·古德曼、［美］迈伦·斯坦诺：《卫生经济学》，第6版，中国人民大学出版社2011年版，第523页。

　　[41]李蕊：《患者对医保部门批准的转诊转院有信赖利益》，载《人民司法·案例》2014年第14期，第64页。

　　[42]参见洪延青：《公共卫生法制的视角转换》，载《环球法律评论》2012年第1期，第23页。

　　[43]庄汉：《〈社会保险法〉的价值取向与制度反思》，载《社会保障研究》2012年第2期，第10页。

　　[44]Jσrg W.Althammer und Heinz Lampert，Lehrbuch der Sozialpolitik，9.Aufl.2014，S.410.

　　[45]Ronald Dworkin，“What is Equality? Part 2：Equality of Resources”，Philosophy and Public Affairs，No.10(1981)，p.311.

　　[46]LSG Berlin-Brandenburg，Beschluss vom 11.12.2007-L 1 B 616/07 KR ER.

　　[47]Felix Welti，“Gibt es ein Recht auf bestmgliche Gesundheit? Freiheits-und gleichheitsrechtliche Implikationen”，GesR 2015，1，7.

　　[48]Wolfram H.Eberbach，“Kommt eine verbindliche‘Gesundheitspflicht’?”，MedR 2010，756，766.

　　[49]Stefan Huster(Fn.30)，866.

　　[50]《草案》二审稿也就没有再使用所谓的“健康义务”表达。

　　[51]张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期，第94页。

　　[52]最高人民法院、最高人民检察院2017年7月公布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条只是规定了“明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的”情形。

　　[53]2011年12月13日-15日举行的联合国艾滋病规划署方案协调委员会第 29 次会议上，PCB 民间组织代表报告结合英国和坦桑尼亚的“艾滋病刑事化”所得出的结论。

　　[54]参见崔小波：《控烟立法进程的退步》，载《第一财经日报》，2016年5月31日A11版。

　　[55]北京铁路运输法院民事判决书，(2017)京7101民初875号。

Abstract:Conceptually，“health”is subjective，procedural and socially reliant.This three-fold nature determines the connotations of the right to health as well as the constraints thereof.The right to health encompasses both the“right to freedom”and social rights.When an individual acquires good health through a healthy lifestyle，he exercises a“right to freedom”with which nature has endowed him，whereas the right to basic healthcare services is an important component of the right to health from the perspective of social rights.The review system stipulated in administrative normative documents increases，to a certain degree，the possibility that citizens can realize their right to health.The right to health is constrained by three aspects：“precondition of the possible”，concurrent requirements imposed by society and conflicts among basic rights.When there is financial restraint on what the state can afford，the right to health is constrained by limits to healthcare institutions and the provision of healthcare services.Over-emphasis of“individual responsibility”on the part of the insured can possibly transform the right to health into an“obligation to be healthy”.

　　(责任编辑叶传星)