内容提要：从比较法角度分析国内法院适用《美洲人权公约》和《欧洲人权公约》进行合约性审查和合宪性审查的关系，是一个重要课题。国际法至上性和宪法至上性都具有局限性，故不应赞同凯尔森提出的金字塔模式的一元论法律体系。在司法实践过程中出现了合约性审查和合宪性审查逐渐融合的趋势，所以其交互性的结果呈现出包含各国宪法和国际法普遍公认的价值所构成的梯形模式的规范框架。这有助于从保障个人权利视角阐明与梯形模式规范框架相符合的“人权最大保障原则”（Pro Homine）的内容。人权最大保障原则既有助于打破国际和国内法律秩序分界线革命性，也有助于保护国际和国内法律秩序分界线的防御性，还可以在冲突的个人权利间形成平衡，弱化权利的绝对性保障。合约性审查和合宪性审查秉承法律体系的开放性，有助于反思形式化的国际法至上或宪法至上的一元论法律结构。

　　一、前言

　　乔治·赛尔（Georges Scelle）所提出的分裂性功能（dédoublement fonctionnel）理论指出全球治理存在的制度性缺陷要求各国法院需要通过合作的方式共同促成国际性目的的实现。 事实上，国际法的立法者不断地增加国内法官适用国际法的职权，以确保缔约国能够遵守履行国际义务。 更加准确地说，各国国内法院扮演了非常重要的角色，即“根据国际条约规定的义务审查国家行为的合约性并保证国际法规则的实施”。 在欧洲一体化的背景下，欧盟法院在Simmenthal案的判决中赋予了所有成员国法官适用欧盟法的权力，成员国法官因而拥有了欧盟法官的身份，可以保障欧盟法在与国内法冲突的情况下具有优先适用性。  Simmenthal案的判决思路可以应用到所有赋予国内法官适用国际法权力的状况。 美洲人权法院通过建立合约性审查（control de convencionalidad）机制，将缔约国的国内法官们变成《美洲人权公约》的“首要和真正的监护人”。 “当缔约国政府已经批准了《美洲人权公约》后，缔约国的法官们也必须遵守这个条约；法官们不得缩减保障条约的有效保障范围，也不得实施违反本公约规定，目的和宗旨的其它法律。换句话说，各国的司法机构在各自的职权范围内和规定的程序中不仅要行使合宪性审查，也有义务依职权审查国内法是否符合《美洲人权公约》”。

　　需要注意的是，美洲人权法院不仅依据《美洲人权公约》进行合约性审查，同时缔约国法院和美洲人权法院也有义务审查国内法是否符其它国际条约。这意味着合约性审查的范围已经从拉丁美洲的区域性人权条约扩展至其它的全球性和地区性的国际（人权）条约。另一方面，在欧洲人权法院的影响下，《欧洲人权公约》的缔约国法院也已经设立了合约性审查制度。 例如，比利时和法国就存在两种审查机制共存的现实：一种是交由给比利时宪法法院和法国的宪法委员会的合宪性审查（Contrôle de constitutionnalité），一种是由普通法院和行政法院实施的合约性审查（Contrôle de conventionnalité）。

　　正如以上案例所呈现的，缔约国法院在本国法律秩序内将面临协调合约性审查与合宪性审查的难题。不可否认，国际法是否成为国内法的组成部分和国内法院是否能够直接适用国际法等问题皆属于国内宪法难题。 因此，尽管在国际法体系下国际法享有优于国内法的地位已成为国际法的基本原则之一 ，但这无法有效回答国内法院是否可以在司法审查中直接适用人权公约的难题。

　　同时，由于国际人权条约和国内宪法具有相似的权利和自由的条款 ，以基本权利为导向的司法审查决定了合约性审查和合宪性审查共存的局面。引用美洲人权法院的表述：“合宪性审查必然意味着以补充的方式行使合约性审查。” 因此，当国内法院认定某些国内规定不符合条约而不执行国内法时，就会出现复杂的难题。在这种情况下，法院不需要依据宪法权利重新评估法律规范的合宪性。久而久之，合约性审查将逐渐取代合宪性审查，且合宪性审查所追求的宪法最高权威的终极目标也会受到影响。

　　在这种环境下，国内法院试图将人权条约纳入到国家宪法秩序中，使合宪性审查与合约性审查逐渐纳入到同一司法审查机制。通过两者的制度性融合，国内法官有权同时运用国际人权法和国内宪法标准审查国内其它法律的合宪性。 这种司法模式抛弃了传统的形式化和封闭性国际法与国内法间的结构性关系。相反，更应该强调通过国际人权条约和国内宪法间的开放性互动，强调实质性保障基本权利标准，选择可以最大程度保障个人权利的法律规范。
为了理解合约性审查和合宪性审查间的思维开放性、以权利为基础的导向性和最优人权保障标准优先原则的关系，笔者将对《美洲人权公约》和《欧洲人权公约》的相关制度进行了比较分析。第二部分将探析国际法权威至上或者宪法权威至上为基础所建立的传统一元论金字塔模型的局限性。第三部分则提出用新的梯形模型替代传统的金字塔模式，该模型的顶部分别包含平等的国际法和宪法。作为与梯形模式相匹配的概念，第四部分将探索人权条约“最有利”条款中的“人权最大保障”原则。第五部分进一步分析人权最大保障原则双重功能——革命性地突破抑或防御地保护国际法秩序和宪法秩序的分界线。最后，第六部分探索人权最大保障原则在协调公约权利和宪法权利冲突的功能。

　　二、对国际法权威至上或宪法权威至上所建构的一元论金字塔模式法律结构的反思

　　一元论学说是形成国际法与国内法关系金字塔模式的主要动力。基于阿道夫·默克尔(Adolf Merkl)提出的“法律规范金字塔结构下的等级理论”（rechtlicher stufenbau），汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）在《纯粹法学理论》(Reine Rechtslehre)中指出：“法律秩序不是由处于同一等级的法律规范所建立的，而是不同等级规范形成的金字塔结构。” 根据此理论，法律结构的结果具有两种可能性：国际法权威至上的一元论模式和宪法权威至上的一元论模式。 然而，当下的情势发展对绝对性的国际法权威至上或宪法权威至上皆造成了巨大的挑战。

　　（一）国际法权威至上的局限性分析

　　一方面，主权国家保留拒绝履行与国家宪法基本原则和基本价值相冲突的国际法规范的最高权力。 在此领域中，欧洲一体化积累了丰富的经验。意大利宪法法院在Frontini案判决中创造了反限制性司法教义（controlimiti），以维护国家基本价值为理由限制欧盟法的优先适用性。 同样地，德国宪法法院在Solange案中依据国内宪法基本权利审查欧共体的立法。 在一系列涉及《里斯本条约》的判决中，《欧盟条约》第4条第2款规定的成员国的国家特征（national identity）可以成为各国宪法法院“保障本国宪法核心原则不受欧盟法优先性侵犯的同义词”。

　　鉴于这些宪法性限制甚至出现在许多高度的区域性一体化地域，因此类似的做法出现在更为多元化的国际环境中也就不足为奇。 例如，在Medellin案的判决中，美国联邦最高法院为了避免实施国际法院2004年的Avena案的判决结果，联邦法官们在国内判决中重点强调了联邦制和权力分立等宪法原则。 相似地，为了拒绝执行国际法院在国家管辖豁免案的裁决，意大利宪法法院在2014年的第238号判决中重申了反限制性司法教义，拒绝实施违反本国宪法基本原则的国际法规范。 最近，德国联邦宪法法院依据宪法保障的民主原则，允许立法机关废除以前通过的法案，并指出德国法律体系对国际法的开放性（Völkerrechtfreundlichkeit）不包括国内机构无条件地遵守国际法的宪法义务。

　　抵制国际法优先适用性也会出现在区域性人权公约的执行过程中。在2015年第49号判决中，意大利宪法法院要求普通法院的法官们仅需要遵守人权法院所作出的具有明确性和确定性的解释（diritto consolidato）。这表现出意大利宪法法院对欧洲人权法院具有“功能性的反抗”。 意大利宪法法院的规定使人联想到到英国最高法院在Horncastle案的判决，菲利浦斯勋爵在该案的判决中向人权法院发出引人深思的信号，从而明确拒绝适用人权法院作出的相关解释。 更为明显的是，俄罗斯联邦宪法法院认为俄罗斯最高权威是本国宪法，因此宪法法院是有权确认《欧洲人权公约》和人权法院判决能否在国内实施的唯一机构。

　　在拉美的美洲人权委员会公布的Rafael Chavero Gazdik案中，委内瑞拉最高法院指出与国家宪法相矛盾的国际法院的决定不具有执行性。  多米尼加共和国宪法法庭也作出了反对实施与宪法相冲突的国际法的宪法意见。宪法权威至上的理念导致多米尼亚宪法法庭认为国内法院接受具有争议性的美洲人权法院作出的合约性审查的决定是违宪的。

　　（二）宪法权威至上的局限性分析

　　另一方面，主权国家面临来自国际社会的巨大压力，进而导致宪法的绝对性最高权威在“宪法的国际化”演变过程中有所减弱。 存在“各欧洲成员国中渐进式地在国内法秩序赋予《欧洲人权公约》国内法的‘地位’”。 相似地，“缔约国层面的人权条约的宪法化”也发生在拉丁美洲。人权条约不仅并入到国内法律秩序中，而且获得属于自身的宪法性地位。  因此，纳入到宪法中的国际人权法就成为了国内法院进行合宪性审查的标准和依据。

　　合宪性与合约性审查的融合在一致性解释（consistent interpretation）过程中显然尤为突出。一个典型的例子是1991年生效的哥伦比亚宪法第93条为哥伦比亚宪法法院将美洲人权公约规范作为违宪审查的标准提供了宪法基础。 同样，2009年生效的玻利维亚宪法第256条第2款成为玻利维亚宪法法院获得合约性审查和合宪性审查职权的法律基础。 而且，秘鲁宪法法院依照宪法的第四个决定性的暂时条款，承认人权条约构成合宪性规范体系。 最后一个例子是，墨西哥宪法第1条第（2）款是通过2011年宪法修正案新引进的一项人权规定，墨西哥最高法院在2011年Radilla-Pacheco案裁定中将宪法和国际人权法共同作为司法审查的标准。

　　与拉丁美洲的司法实践相同，“合约性解释”条款促进了《欧洲人权公约》的宪法化。例如，西班牙宪法第10条第2款规定倘若宪法中有关基本权利的规定不完整，尚缺乏的宪法基本权利要依据公约内容具体细化或调整。 1998年的英国人权法案逐渐成为宪法性法典, 第3节所要求的解释义务是纠正违反人权公约的国家立法的“主要补救措施”。

　　即使不存在形式的合约性解释立法规定，司法机构在实践中也会按照人权条约的标准解释国内法，从而在宪法秩序内形成了法律规范的等级性。例如，德国宪法法院在2004年Görgülü案中指出《欧洲人权公约》和欧洲人权法院判决的功能是辅助德国基本法的解释。尽管由于《欧洲人权公约》与国内立法具有相同等级，德国宪法法院无法公开承认人权公约具有违宪审查的宪法性地位。 随后，德国联邦宪法法院宣称国内有关的预防性羁押的立法因与欧洲人权公约相冲突导致违宪。 意大利宪法法院在2007年同时发布的第348和第349号案件中指出对欧洲人权公约的效力介于宪法与基本立法之间（norme interposte），并以此对立法进行违宪审查。 根据新的结构规则，意大利宪法法院确定了有关退还违法没收财产的立法违宪，也意识到了国内立法与人权公约保障标准具有冲突性。

　　三、将一元论金字塔模型转变为多元梯形法律框架

　　由于国际法和宪法皆会在一元论金字塔模式下限制彼此的优先适用性，金字塔模型的法律结构受到法律多元主义者的挑战。后者认为法律每一层级的法律规则是解释本层级立法的自治性产物，因此不同层级间的法律和政治规则不能形成等级性结构。  作为著名的一元主义批判者的阿尔明·冯·博格丹迪(Armin von Bogdandy)认为金字塔模式的法律结构必须根据法律多元主义观点重新建构，以促进人们对“不同法律秩序之间相互作用的思考” 。包括宪法多元主义（constitutional pluralism）， 多层级宪法结构(verfassungsverbund)， 宪法网络 （constitución red）， 和不同宪法层级的结构（modèle du réseau）等欧洲法律词汇和表达方式都是在面对金字塔困境时提出的欧洲多层级宪法秩序建构模式的方法。

　　依据法律多元主义的视角，图1描绘了梯形法律结构作为替代金字塔结构的选择。相比与金字塔结构中最高法律权威必须在国际法或者宪法选择其一，梯形模式的最高法律权威可由宪法和国际法共同组成。有些法学家认为阿根廷宪法第75条第22款就是依据梯形结构设计的产物，因为这一宪法条款将人权条约和宪法置于同一等级地位。 受到宪法和法律多元主义的特征的影响，本文将通过与传统的金字塔模型比较的方法展现梯形模式下三个独特的特征。


　　（一）开放性

　　首先，赋予国际人权法与宪法同等效力会导致封闭性的国家宪法向国际社会开放。借用弗拉维娅·博维桑（Flávia Piovesan）的观点，开放性宪法是一个从“强调国家建构等级秩序的封闭型金字塔模式”向“注重人权保障方法彼此流动的梯形模型”转变。 与克劳斯·沃格尔(Klaus Vogel)提出的开放法治国理论（offene staatlichkeit） 和彼得·阿波勒(Peter Häberle)合作型宪法国理论(Kooperative Verfassungsstaat) 中的“开放性”（Offenheit）概念完全相同，这里的“彼此流动”是指一个法律秩序能够吸收其它法律秩序产生的规范性内容。

　　法律多元主义者信奉法律秩序的开放性“不仅是因为开放性给予不同层级冲突的法律规范彼此更大的竞争空间，而且也反映了关于哪个政体（polity）的法律应该管辖跨国性事务的不确定性”。 同时，立宪主义者将开放性理解为“在形式角度下，宪法所形成的对国家治理体系之外法源的友好态度”。 实际上，上述提及的“合约性解释”的宪法条文是将一个国家转变为开放国家（estatalidad abierta）的重要动力。 在多元的宪法秩序相互影响的基础上产生的宪法开放性必然会拥护国家复兴，将其转变为保护人权的主要领域。

　　（二）以权利为实质基础的导向性

　　其次，管理两个具有相同地位的法律秩序的决定性因素是从结构性的等级秩序转移到实质性人权保障为导向。因此，安妮·彼得斯(Anne Peters)创造性的提出了的非形式结构主义。这个理论是以实质性人权保障为导向的改革路径，将立宪主义者和多元主义者的观点相融合。在经验性地分析了国际法与国家宪法之间的相互作用之后，她建议：“根据他们实质的重要性和意义，以一种更精细的方式评估相关规范的地位。”

　　为了向梯形模式中添加反形式主义要素，笔者认为国际法和国家宪法都公认的共同价值应作为梯形的上底面。通过居于顶端的共同价值完全独立于形式性等级结构的方法，“用普遍价值至上的理念取代在国内法秩序中毫无可能的‘国际法权威至上’的观念有助于突破国内法和国际法间的隔阂”。  同时，“一部宪法不再以其认可的形式而具有结构性最高效力，而是依据其规制和保障权利的内容具有实质性最高效力”。

　　（三）人权最大保障理念

　　再次，基于国际法和国内法间的开放性形成的交互性影响所塑造出的实质性价值的目的是保障个人，并非国家。正如下文笔者欲论述之内容，在以人为中心的梯形模型中，选择最大人权保障标准的规范是取代国际法或宪法至上的核心要素。为了将人类作为设计法律制度体系的核心，我们可以从两个相关的景象中得到启示，试图将凯尔森提出的金字塔法律结构赋予保障人权的色彩。

　　第一种景象是诺贝托·加莱·博萨(Norberto Garay Boza)所描绘的将凯尔森金字塔结构顶端部分倒置的模式。 在此模型中，根据渐进性原则来控制和保持国内法与国际人权条约标准的一致性，因此渐进性原则与人权最大保障原则成为可以互换的概念。  不同于梯形模式的是，法律多元主义者认为顶端部分结构性的存在没有改变金字塔模式的固有问题。将国际人权标准置于优先位置导致了国际人权标准效力高于宪法标准。 然而，本文支持他的观点，即在整个法律体系中，如果国际人权公约标准比国内立法的内容更丰富，则应优先考虑前者。对梯形模式具有启发性的人权最大保障思想赞同在等级性法律秩序内，如果处于较低位阶的法律规范包含保障个人权利更高的标准，其应该具有优先实施性。因此，会得到这样一个结果：国际法形式的优先性将无法实质性对抗更为有效保障基本权利的国内立法和其他形式的法律，但这并不会损害宪法优先于其它一切国内法的形式效力。

　　第二种情景是拉斐尔·多明戈(Rafael Domingo)为符合当代全球法（global law）形态设置的金字塔模型。他认为其设计金字塔模型与凯尔森的金字塔模式不同，不存在最高层级的法律规范，通过基本原则（Grundnorm）调整不同层级间的法律隶属关系，但在这个广阔范围中的每一个点-即每一个人-都可能会成为金字塔中最高点。 在人权保障以外的情景中，这一人性化的金字塔模式“融合了所有现存和正在发展中的地方法与全球法的内容”。 我们可以从这个模型得知以人为中心的梯形模型也有潜力推广应用，尤其是延伸到在国际法和国内法间通过积极交互作用形成新人权保障的法律分支。 尽管这种可能性仅存在于未来阶段，但是以下论证仅限于保障人权的现实视角领域。

　　四、“人权最大保障”原则在多元梯形模型中的应用

　　作为与梯形法律结构相契合的法律概念，我们认为人权最大保障原则应具有开放性，以权利为实体导向和以个人为中心的特征。这个部分将从国际人权条约更高人权保障标准条款（“more favorable”clause）视角研究人权最大保障原则的特征。

　　(一)人权公约中的“更高人权保障标准”条款

　　《美洲人权公约》的第29条第2款和《欧洲人权公约》的第53条皆是适用“更高人权保障标准”的典型立法，其主要功能是禁止对现有的其它国际和国内法确立的人权标准进行限缩性解释。由于这些条款禁止通过本人权公约的标准限制域外法确立的更高保障标准，《美洲人权公约》第29条第1款和《欧洲人权公约》第17条禁止依据本公约的其它条款作出“超出本公约条款限制基本权利”范围以外的限制标准。很多的全球性人权文件和地区性人权文件都包含“更高人权保障标准”条款，例如《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》第5条第2款以及《欧盟基本权利宪章》第53条。 这些“更高人权保障标准”条款在其它国际条约中也出现过， 包括《国际环境法》 ，《国际人道主义法》 ，《国际劳动法》 和《国际文化遗产法》 。

　　这些“更高人权保障标准”条款对于条约克减和条约保留等条约机制具有特别重要的作用，缔约国可以利用这些克减与保留条款拒绝适用部分条约条款。具体而言，《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》的第5条第2款规定了缔约国不能以“公约未予以承认或者保障力度较小”为理由对缔约国法律体系已存在的权利进行克减或者限制。在紧急情况人身保护令案中涉及如何在紧急状态下适用人身保护令，美洲人权法院依据《美洲人权公约》第29条第1款对克减条款（《美洲人权公约》第27条第（2）款）作出了如下的解释：“对克减条款的解释不能形成压制‘本公约所保障的权利和自由，或者导致更大程度的限制本公约权利和自由范围’的结论”。 在涉及死刑保留的判决中，美洲人权法院也认为：“适用第29条第1款会导致这样一个结论:针对《美洲人权公约》特定条款的保留“不允许缔约国可以超出人权公约本身对公约权利和自由限制的范围”。

　　“更高人权保障标准”条款的最初功能是禁止对已存在的人权标准进行限缩性解释，不要求国际法与国内法形成统一的人权保障标准。 相反，人权条约的本质是提供人权保障的最低标准，使缔约国能够在条约规定的最低标准基础上制定更高的国家标准。 只要缔约国遵守这些“更高人权保障标准”条款，对国内法律的合约性审查就会以多元主义为导向的多样化方法为基础。 然而，司法实践中“更高人权保障标准”条款往往被用来提高区域性和全球性的（最低）人权标准。当“美洲人权法院将第29条解释为各国正式批准的其它国际法规则也是确立美洲人权标准的有效法源”就更为明显了。因此，“在第29条的框架下援引其它国际法规则成为扩大《美洲人权公约》权利内容的权威性解释途径”。 在2014年国家铁路、海运和运输工会诉英国案的判决中，人权法院同样规定：“如果法院仅依据《欧洲人权公约》第11条规定的工会结社裁判案件，忽视了通行的国际法的标准，那么将不符合‘更高人权保障标准’条款确定的方法。” 这些实践皆是将人权标准以结构化（作者注：原文用的是constitutionalization,直译为宪法化）的方式反对国际人权标准的碎片化。

　　人权标准的碎片化与结构化并不是彼此排斥的，而是彼此补充。迈瑞尔·德尔马斯-马蒂(Mireille Delmas-Marty)提倡通过秩序的多元主义（pluralisme ordonné）理论“超越普遍或相对的二分法限制，在不消除现有法律的的前提下探索建立一个复杂的法律秩序的可能性。” 彼得斯同样认为依据“多元化（和碎片化）法律规范需要通过宪法原则和宪法程序加以处理” ，因此赞同将多元法律体系加以宪法化。正如这些观点所展示的，“一个相对固定的全球立宪主义（global constitutionalism）模式，而非不受规制的全球多元主义，是确保人类价值多元化的最好途径”。

　　通过多样性和统一性路径的融合，“更高人权保障标准”条款完美地与前文所描绘的梯形法律结构具有相同特点。第一，该解释条款“打开适用其它国际或国内法作为相关法源的大门，禁止对公约条款保障的权利和自由作出限缩性解释”。 在这个意义上，“更高人权保障”条款与“合约性解释”条款相似，两者都能依据域外法律规范作出开放性解释。 第二，“更高人权保障”条款“不会基于某一个特定法律规范等级或者法院地位决定作出具有先例约束性判决，而是基于实质性人权保障标准选择法律的适用。 的确，当美洲人权法院根据其它相关法源动态性解释该公约时，美洲人权法院并没有根据《美洲人权公约》第29条第2款在不同的法律秩序之间设定等级性适用顺序。 第三，与传统的保障国家主权为价值导向的限制性解释理论相比，“更高人权保障标准”条款预示了一种新的趋势：“在疑难案件中，应该遵守以保障个人利益最大化的释法方法”。

　　（二）“更高人权保障标准”条款中反映出的“人权最大保障”原则

　　通过探索“更高人权保障标准”条款的本质，我们发现所谓的“人权最大保障”原则或者“最大个人利益保障”（pro persona）原则往往是在解释和适用规范的过程中达到个人利益的最大化。这一原则已经在国内法律体系中得到发展，例如疑罪从无原则（dubio per reo），法律疑难解释有利于劳动者原则（dubio per operario），有利于弱者原则(favor debilis)，自由优先原则(favor libertatis)，行为优先原则(pro actionae)。 在国际法领域中，美洲人权法院明确地指出，《美洲人权公约》第29条包含的“人权最大保障”原则不仅针对实体权利，也包括针对程序规则的适用。例如，在关于美洲人权委员会特定职权案中，美洲人权法院指出美洲人权委员会是否根据《美洲人权公约》第51条款将案件提交法院的决定权不是自由裁量权，必须符合公约规定的最有利于保护公约权利的要求。 由于美洲人权公约体系允许任何法律承认的非政府组织依据本公约第44条向美洲人权委员会提出申诉来文，这种基于“人权最大保障”原则建立的程序性权利的实施既有利于法人，也有利于自然人。

　　在拉丁美洲以外法域该原则依据具有有效性。联合国人权事务委员会委员海伦·凯勒(Helen Keller)和法比安·萨尔维奥利(Fabián Salvioli)认为“人权最大保障”原则意味着“国际组织有责任确保他们不会作出弱化其它地区已经建立的人权保障标准的结果。” 因此，“人权最大保障”原则几乎在全球性和区域性人权条约中都包括了“更高人权保障标准”条款。这些条款都体现了“人权最大保障”原则。 考虑到理论上和规范性的支持，我们可以令人信服地认为，“人权最大保障”原则应被奉为“第二次世界大战后国际人权法的支柱”。

　　从“更高人权保障标准”条款的多元化方法可以看出，“人权最大保障”原则禁止对现有法律规定的更高的人权保障标准作出限缩性解释。事实上，在法律强制要求新闻记者成为协会会员案件的判决中，美洲人权法院运用“人权保障最大”原则以禁止运用域外条款对《美洲人权公约》规定的权利作出限制：因此，如果《美洲人权公约》和其它国际条约都具有相同的可适用性，则必须优先选择对保障个人权利最有利的规则。考虑公约已经规定其它国际法律文件不能限制本公约所保障的权利标准和范围。援引这些其它的国际条约限制本公约承认的权利和自由就没有意义了。

　　同时，“更高人权保障标准”条款作为普遍性的结构相冲突的人权保障规范的方式，“人权最大保障”原则也起到了根据其它的国际立法提升美洲人权公约标准的功能。通过以“双人舞”（pax de deux）的方式动态地将公约塑造为“活法典”，“人权最大保障”原则现实性地提高了《美洲人权公约》的保障标准。 一个显著的例子是“人权最大保障”原则和“更高人权保障标准”条款的结合促使了美洲人权法院将性别取向 和种族出身 列入《美洲人权公约》第1条第1款禁止歧视中的“任何其他社会状况”范围。在移民背景下儿童权利保障案件中美洲人权法院最新的咨询意见援引了“人权最大保障”原则作为对禁止遣返原则的“补充保障的规范性发展”并纳入到特定领域中的法律实施范围和明确相关责任的范围。

　　“人权最大保障”原则兼具结构主义和多元主义的性质，完全符合梯形法律结构的特征。第一，由于常与“合约性解释”条款 的内容相结合，“人权最大保障” 原则在人权保护领域促进了国际法与国内法的开放式司法对话。 第二，“人权最大保障”原则要求决策者考虑国际和国内人权规范，并排除等级性的限制，选择最有利保护个人的实体规范。 第三，“最大人权保障”原则作为拉丁美洲的法律格言要求美洲人权法院选择对个人而言最有利的方式解释和运用相关人权法规范。

　　五、“人权最大保障”原则扮演剑与盾的角色与功能

　　除“人权最大保障”原则在横向关系中的人权条约和其他国际法规范发挥功能之外，本文也需要分析“人权最大保障”原则在国际人权条约和国家宪法间纵向关系中的具体功能。作为掌握后者关系的运用，需要先了解美洲人权法院在未注册移民者的权利和司法保障案件中作出重要的解释：本法院认为由于国内法和国际法皆包含众多保护劳工的规范性法律文件，所以必须是选择最有利保护个人的规范加以适用。在本案背景下，应该选择最有利于劳动者的条款。这是非常重要的，因为在不同的规范之间或规范内容与法律适用之间并非总存在共识，这会损害劳动者的利益。因此，如果国内法律实践或国内法规范比国际条约规范更有利于保障劳动者的权利，则应适用国内法。相反地，如果一项国际法律文件有利于劳动者，承认和保障国内法尚未规定或者保障的劳动者权利，那么应该适用有利于尊重和保障工人权利的国际法规范。”

　　根据该观点，“人权最大保障”原则包含两个方面：作为“剑”的进攻性功能，刺穿国际法和国内法的隔阂；作为“盾”的防御功能，保护本国更加重要的宪法原则和价值。

　　（一）国际人权保障标准“刺入”国内宪法领域

　　在拉丁美洲，“人权最大保障”原则经常具有攻击性的功能，刺入到缔约国法律体系之中，依据《美洲人权公约》规定的权利标准完善国内宪法基本权利保障标准。事实上，最近的拉美国家宪法改革倾向于用“人权最大保障”原则将国内和国际人权保障标准相融合。例如：2008年厄瓜多尔宪法第424条和426条；2009年玻利维亚宪法第256条；2010年多米尼加共和国宪法第74条第4款；2011年墨西哥宪法第1条。除了这些正式宪法条款，很多的拉丁美洲国内法院也存在利用“人权最大保障”原则来融合国际条约和国内宪法人权标准。 从这个意义上来说，正如安德烈·诺尔卡姆珀(Andre Nollkaemper)阐述的国际法直接效力的特征，“最大人权保障”原则可以充当“锋利的宝剑功能，法院可以用其刺破国家法律秩序的边界，在国家法律不完善的情况下保护个人权利”。

　　第一，如果国际人权条约提供了比国内法保护个人权利更高的标准，国内法院就会依据“人权最大保障”原则优先适用《美洲人权公约》的权利条款。例如：玻利维亚宪法法院明确表示：“基于有利原则和保护个人最大利益原则，当国际人权条约的部分规范更有利于保障个人基本权利时，基本法应该同意这些国际人权法的条款具有超越国内宪法效力的属性。” 哥斯达黎加最高法院宪法法庭也以类似方式承认：“如果国际人权文件承认或规定宪法文本未列明或者国内法院尚未承认的权利，那么国际人权规范将优先适用性”。

　　第二，“人权最大保障”原则提供了重新全面思考国家宪法和《美洲人权公约》关系的动力。例如，智利宪法法院指出依据本国宪法的规定一切国家的法官皆具有“人民的勤务员”的宪法义务，因此就需要适用“人权最大保障”原则保障个人权利并限制国家主权对个人的干涉。 秘鲁宪法法庭也类似地通过“人权最大保障”原则将“形式的宪法文本”转变成“现实存在的宪法”，通过国际人权条约从而完善了宪法内容。 萨尔瓦多最高法院的宪法庭认为宪法和国际人权法间的关系不是等级关系（jerarquía），而是根据“人权最大保障”原则建构的兼容关系(compatibilidad)。

　　第三，“人权最大保障”原则将规范行政机构行使的国家行为。哥伦比亚宪法法院在涉及国家行政机构的判决中指出行政机关对国内居民强制迁离居所执行方式“必须符合‘人权最大保障’原则，并且任何情况下都不得损害先前法律规范和国际法文件设置的权利”。 “人权最大保障”原则也涉及到司法方面的审查。由于布宜诺斯艾利斯省最高法院的判决“没有声明是否……是否在宪法义务范围内对每个被控的犯罪嫌疑人选择“更具有尊严性的‘人权最大保障’原则作为解释刑法的标准” ，阿根廷最高法院撤销了地方法院在卡多佐(Cardozo)案的判决结果。

　　当下，“人权最大保障”原则在委内瑞拉走到了十字路口。最高法院在2000年第87号判决中根据宪法第23条规定的“人权最大保障”条款比较了《美洲人权公约》第8条和宪法第49条第1款规定后认为应该优先使用比国内宪法保障标准更高的国际公约。 然而，从前文提及的Rafael Chavero Gazdik案判决以来，宪法法院为其在宪法等级框架下作为“宪法的最高和最终解释者”进行了激烈的辩护。 而许多学者因“宪法法院通过垄断宪法解释方式限制所有的其它普通法院依靠司法审查解决问题的一般性权力，并且限制所有其它法院在涉及宪法的案件中进行司法审查和优先或者直接适用《美洲人权公约》的规定”严厉地批评了宪法法院的封闭性立场。

　　墨西哥最高法院的态度似乎也呈现相互矛盾的状况。依据宪法第1条“人权最大保障”原则的条款，2011年Radilla Pacheco案的判决融合了合宪性和合约性审查标准，并且实现了司法审查体制从传统的集中型或者半集中型模式向分散性的违宪审查模式转变。 然而，最高法院在293/2011判决中认为：当宪法层面上规定了明确的限制时，宪法就具有优先适用性。 目前，尚不能从最高法院的这个决定中弄清其真实的目的是“拒绝适用最大保障个人利益原则，重新建立旧有的等级性结构”抑或“在个案审查的基础上为司法解释留有空间，依旧遵守不分层次结构但以价值为导向的违宪审查标准”。

　　（二）保护宪法价值受到国际法的入侵

　　与美洲人权法院相比，欧洲人权法院和欧洲的国内法院尚未公开适用“人权最大保障”原则作出判决。 然而，从司法实践的视角分析，我们可以认为《欧洲人权公约》第53条与《美洲人权公约》第29条第2款中“更高人权保障标准”条款具有相似的功能，可以间接地引出“人权最大保障”原则。笔者将在本节的剩余部分证明《欧洲人权公约》第53条囊括了“人权最大保障”原则，保护本国的宪法价值免受欧洲人权公约规范的入侵。在此情形下，“人权最大保障”原则转而具有防御性功能，“为法院不适用国际法提供正当理由，从而保护国内政府机构和普遍性的国内价值免受国际法的制约。

　　首先，在2005年Okyay中，土耳其法官依据《欧洲人权公约》第53条规定的保障性功能要求现有的国内人权标准优先于国际人权公约的标准。 具有代表性的例子是德国宪法法院在Görgülü案的判决中指出“倘若依照《欧洲人权公约》解释基本法不会导致限制或缩减个人在德国基本法中享有的基本权利的范围，且人权公约本身亦不具有此种目的” ，那么人权公约和人权法院判决可以作为解释德国基本法的指导原则。意大利宪法法院对《欧洲人权公约》第53条也有相似的判决：“相比国内法规定的保护，遵守国际法义务的必要前提是不得缩减国内法规定的保障个人权利更高标准”。 此外，西班牙宪法法院在2004年第1号判决中提及了《欧洲人权公约》第53条，对西班牙版本的反限制性原则进行详细的规定。在这个背景下，《欧洲人权公约》第53条款和与其相似的《欧盟宪法条约》中第2条第113款（现《欧盟基本权利宪章》第53条）规定的“在任何情况下《欧盟基本权利宪章》是人权保障的最低标准。通过成员国的国内立法发展本宪章规定的权利和自由的保障范围。”

　　其次，与欧洲人权法院作出的E.B.诉法国判决 相同，国家司法机关依据《欧洲人权公约》第53条逐渐建立比人权公约更高的国内人权保障标准。 例如，比利时宪法法院在2004年的第159号判决中援引《欧洲人权公约》第53条和《公民权利和政治权利国际公约》第5条第2款后指出宪法法院有权设立比《欧洲人权公约》第12条对同性婚姻权利内容更高的标准。 挪威最高法院对儿童证人出庭作证的权利采取了类似的做法，挪威的正当程序保障法和《欧洲人权公约》都有这方面的规定。最高院大法官恩耶（Øie）认为仅由欧洲人权法院在《欧洲人权公约》中解释和规定询问儿童证人的诉讼权利标准是不合理的。相反，这个人权标准应在挪威法和国际人权法交互作用下建立。

　　即便镜像原则（mirror principle）存在诸多的问题，部分缔约国采取此种司法方式，不加批判地完全接受欧洲人权法院的判决。在2004年乌拉案(Ullah)裁判中，宾汉姆勋爵(Lord Bingham)提出了著名的镜像原则，主张英国法院必须与不断发展的欧洲人权判例法体系保持高度一致——“不多，但也不少”。 荷兰最高法院在2002年第278号判决中已经详细描述《欧洲人权公约》第53条款下的荷兰镜像原则。最高法院认为国内法不符合《欧洲人权公约》“荷兰法院不能作出单方面的解释… …这会导致国内法比《欧洲人权公约》更宽泛的保护范围。” 镜像原则不仅表明欧洲人权法院判决作为《欧洲人权公约》的权威性解释而获得尊重，同时也降低了国内法院受制于欧洲人权法院判决的司法风险。 正是由于镜像原则的存在，国内法院可以严格依照国际法院的判例，“将重要的政治和价值选择交由立法机关决定”。 尽管镜像原则具有优点，但是也可能阻止国内法官在《欧洲人权公约》第53条框架下中发展本国解释公约权利的方法与标准。” 这将无法达到《欧洲人权公约》第53条（和《1998年人权法案》第11条）所追求的允许存在比公约更高的国内法保障标准的目的。 由于很多案例已经证明在保护人权方面国内标准比《欧洲人权公约》更高，因此这种补充保护不应被搁置一旁。

　　六、权利冲突案件中的“人权最大保障”原则

　　尽管“人权最大保障”原则能够潜在地改变国际法权威至上和宪法权威至上，但是该原则不是完美规范合约性审查和合宪性审查关系的灵丹妙药。棘手的问题出现在众多个体间不同权利存在相互冲突的情况。我们无法从“最大人权保障”原则得出何种判决是对所有人是最有利的结论。因此，须在本文最后一个部分致力于重新思考存在权利冲突的原因。

　　（一）平衡权利冲突的局限性

　　体现优先保障个人权利的“人权最大保障”原则包含着一个矛盾性问题。正如阿莱杭德罗·罗迪莱斯（Alejandro Rodiles）所批判的那样，因为“最大人权保障”原则“授予每个权利最大限度的保护空间作为所有人权条约的目标和宗旨，并将其它的一切解释视为违背他自身的规范功能”而被贴上了感性和赘述的标签。 部分学者认为：“当个体间相冲突的权利需要平衡的时候，‘人权最大保障’原则的局限性就显而易见了。” 凯瑟琳·范·德·海宁(Catherine van de Heyning)也具有相似的观点，其主张：“‘人权最大保障’原则并不是清楚反映出何为基本权利获得最大保护”以及“应该由国内法院还是国际法院决定何为基本权利的最佳保护。”

　　人权法院确实怀疑“最大人权保障”原则的功效。一个主要的例子就是1992年涉及有关生命权和表达自由冲突的开放之门与都柏林健康妇女组织诉爱尔兰案。面对相互冲突的公约权利，欧洲人权法院仅是不赞同爱尔兰政府援引的《欧洲人权公约》第60条（原第53条）作为限制表达自由权的依据。 然而，人权法院适用了边际裁量原则（margin of appreciation），并得出限制申请人接收和传播信息的做法与缔约国所追求的目的间违反比例原则的审查结果。 欧洲人权法院在本案所表明《欧洲人权公约》第53条款不是处理权利冲突的工具。这是因为第53条与“公约形成的自治性标准概念不符”，并且削弱了“欧洲人权法院案例权威所及之范围”。 因此，我们不妨这样认为，欧洲人权公约体系中边际裁量原则，而不是“最大人权保障”原则，将《欧洲人权公约》中的权利概念“从个人的剑变成了缔约国的盾”。

　　（二）在权衡权利冲突中弱化特定权利的绝对至上性

　　然而，局限性不会使“人权最大保障”原则在权利冲突下完全失去意义。2012年美洲人权法院在体外受精案（vitro fertilization）判决中根据“人权最大保障”原则解决了未出生儿童权利和母亲自由权间的冲突。在本案中，美洲人权法院驳回了被告所主张的“宪法规范授予了生命权更大的保护，那么就应继续给予这一权利的绝对优先性。” 这是因为“这种做法否定了因捍卫生命权的绝对性而使个人私生活权利受到不符合比例原则的对待。这与《美洲人权公约》确立的目标和宗旨背道而驰。” 为了支持该立场，法院援引并解释了“人权最大保障”原则：在适用最有利保障个人权利的解释过程，国内法所谓的“最大限度保护”原则是不能成为超出公约标准限制公约权利和自由的正当理由。
此后，美洲人权法院对相冲突的权利进行了平衡，认为缔约国国内法院的判决“存在着对私人和家庭生活的任意和过分干涉，违反了比例原则”。 依此法律论证，“人权最大保障”原则本身并没有为解决权利冲突提供直接的答案。但是，“人权最大保障”原则的主要功能体现在前一阶段:弱化国家宪法所支持绝对权利在冲突中的保护标准，并因此根据权利的实质性内容为不同的个体在开放的环境中创造出最大的平衡利益。

　　“人权最大保障”原则是否也可以弱化以国际法权威至上为基础的绝对性国家义务，作出有利于国家宪法的决定？2013年欧盟法院在涉及国内宪法基本权利和欧盟法义务冲突的Melloni案判决中针对《欧盟基本权利宪章》第53条关于“更高人权保障标准”条款具有争议性的解释：“国家政府和法院有权在欧盟基本权利宪章保障标准之上设立更高的国内宪法保障标准，但是欧盟法的优先性、统一性、有效性不能受到国内法标准之影响”。 简言之，欧盟法院坚决要求成员国适用《欧盟基本权利宪章》第53条款不能威胁欧盟法的优先性。 作为对预先裁决的回应，西班牙宪法法院尽管知道在2004年第1号宪法判决中已经详细描述的西班牙宪法对抗欧盟法的反限制性司法教义，但是依旧被迫同意降低国内人权保障标准。

　　阿依妲·托雷斯·佩雷斯(Aida Torres Pérez)批评了西班牙法院在上述判决的说理，她将Melloni案比喻为从对话到独白。欧盟法院和西班牙宪法法院最终“在争夺最高权威的斗争中退回到了欧盟法至上和宪法至上的避风港”。 为了促进欧盟法院和国内法院间的有效的司法对话，她从规范视角主张：“即使欧盟法的优先性，统一性和有效性受到影响，国内宪法权利也不应该被自动地搁置一旁；相反，为了保护更多的宪法权利，欧盟法院应该检验对这些权利限制的欧盟法原则是否具有正当性。” 多元主义观点倾向于支持对人权保障有利的不同法律秩序间开放性，以实体为导向的欧盟法与国内法秩序的互动，而不赞成欧盟法或国内宪法的绝对优先地位。与美洲人权法院判例法相一致的是，她的观点对“人权最大保障”原则在人权条约和宪法权利间寻找适当的平衡具有重要地意义。

　　七、结论

　　本文研究了由国内法院实施的合约性审查和合宪性审查之间形成的开放性模式，以权利为实质导向基础和“人权最大保障”原则之间的关系。本质上，由于一元论金字塔模式的法律框架下的绝对国际法权威至上和宪法权威至上皆具有局限性，本文主张在多元梯形法律框架下协调合宪性审查与合约性审查的关系。将由国际法和国内宪法公认的共同价值置于梯形模型的顶端，通过“人权最大保障”原则支持对个人最有利的保护。

　　这个规范性观点需要依据经验性方法比较分析《美洲人权公约》和《欧洲人权公约》的具体法律实践。尽管《美洲人权公约》第29条第2款体现了“人权最大保障”原则被拉丁美洲各国广泛接受，而欧洲各国法院并没有公开适用该原则。即使援引了《欧洲人权公约》第53条规定“更高人权保障标准”条款，欧洲各国法院目的是在人权保护领域中保留国家自由裁量权。在冲突权利的案件中，虽然美洲人权法院法院运用“人权最大保障”原则，欧洲人权法院则更倾向用边际裁量原则。欧洲司法机构不愿意适用“人权最大保障”导致了该原则在《欧洲人权公约》中不具有实质性作用。

　　然而，不应肤浅地基于两个人权法院的法官对该原则的态度的差异就得出他们在此问题上形成了鲜明的反差。通过授予缔约国边际裁量权，欧洲人权法院做法是“允许考虑国家的角色”作为缔约国履行“以善意履行条约的表达”和“诚信原则”的途径。 从这个意义上讲，“人权最大保障”原则和边际裁量原则皆是相向而行，都以人权保护为终极目标。 换句话说，美洲人权法院的判决和欧洲人权法院的判决是硬币的两面，它们的矛盾性路径让我们更接近地区性共同宪法（ius constitutionale commune）的理想模式。

Abstrcat:This article conducts a comparative analysis of the American and European Conventions on Human Rights to review the relationship between conventionality control and constitutionality control assumed by domestic courts. First, the analysis negates the monist pyramid model by pointing out the limits of the supremacy of international law and constitution. Given the integration of conventionality control into constitutionality control in practice, this study instead presents the normative framework of the trapezium model, crowning the common values recognized by both national constitutions and international law. This research also contributes to clarifying the pro homine principle, a fitting concept to the trapezium schema, focusing on the most favourable treatment for individuals. Specifically, it proves the principle’s double function to offensively pierce or defensively safeguard the boundary between international and domestic legal orders. Finally, it argues that in cases of conflicting rights between different individuals, the pro homine principle relativizes an absolute protection of certain rights to strike balance between them. In essence, conventionality control and constitutionality control should be coordinated by the open-minded, substance-oriented, pro homineprinciple within the pluralist trapezium, in lieu of the principle of the closed, formal supremacy of international law or constitution within the monist pyramid.