内容提要：联合国《儿童权利公约》第12条保障儿童有权对影响到本人的事项发表意见的权利。儿童权利委员会在第12号一般性意见中将尊重儿童的表达意见权利确立为《儿童权利公约》的四项核心原则之一，既彰显了儿童的权利主体地位，也为解释该公约其他条款提供了准则和标准。因此，合理解释规定儿童表达意见权利的第12条就是正确实施《儿童权利公约》的重要前提。这不仅需要通过文义和语法解释方法对第12条进行规范分析，透视构成第12条的两个条款之间的逻辑关联，还需要通过体系解释方法结合《儿童权利公约》其他条款深化对第12条的理解。在此基础上，我国应根据《儿童权利公约》的相关要求进一步完善保障儿童表达意见权利的法律规范。
关 键 词：儿童权利公约 儿童表意权 儿童权利委员会
一、引言
自1924年《日内瓦儿童权利宣言》通过以来，保障儿童权利即逐步成为世界各国的广泛共识，及至1989年11月20日，第44届联合国大会第25号决议协商一致通过《儿童权利公约》(以下简称《公约》)，这一理念更成为当今多元化世界中极为罕见的人类共同价值。随着南苏丹和索马里在2015年先后加入《公约》，《公约》已经获得了全球196个国家的批准，并已成为世界上签署和批准国家最多的国际人权公约。正如联合国大会所声明的那样，“我们都曾经是儿童。我们都希望孩子们幸福，这一直并将继续是人类普遍珍视的愿望。” 虽然在追求这一人类共同价值的过程中，各国不免会受到本国经济社会发展和文化习俗传统等具体国情的影响和制约， 但关于《公约》条款核心含义的尽可能的统一理解却是全球儿童基本权利获得普遍保障的内在要求。在这个意义上，首先从学理上对《公约》规定的权利进行合理的解释，就成为其实施之前的一项重要作业。
从权利类别上看，《公约》针对儿童身体、智识等尚未发育完全的特质，除了肯定儿童享有作为人共有的基本权利，还为其规定了诸如获取出生登记(第7条)、维护身份(第8条)、免于暴力(第19条、第24条第3款、第28条第2款、第34条、第37条a款、第39条)，以及替代照料(第20条)等一系列特殊权利，构成了较完整的儿童权利谱系。正是由于《公约》内部这种极为突出的普遍与特殊之间的紧张关系，为了使《公约》权利形成一个圆融互洽的规范体系，联合国儿童权利委员会(以下简称委员会)在第一次会议上决定将非歧视原则(第2条)、儿童最大利益原则(第3条)、儿童的生存和发展权(第6条)，以及表达意见权利(第12条，以下简称为表意权)确立为《公约》的四项核心原则，作为解释《公约》必须遵循的基本原则和价值。 在这四项核心原则中，儿童的表意权最为直接地体现了将儿童作为权利之主体，而非仅受保护之客体的《公约》要义。
儿童表意权实际上赋予儿童在与其权益相关的事项中一定程度的参与权，使儿童能够藉由积极主动的发表意见，来对相关程序和决策发挥影响，以保障和改善自身的权益状态。由于儿童保护的重心在于不能让其未蒙其利，却先受其害，因此表意权在很大程度上就成为《公约》中最能彰显儿童作为权利主体的一项基础性权利。保障儿童的表意权，进而使其链接至其他相关权利协同行使，具有粘合与润滑整个儿童权利体系的重要功能，堪称权利的权利。在这个意义上，妥当解释儿童表意权的规范内涵可以说是理解和解释《公约》的关键。
二、儿童表意权的基本内涵
儿童的表意权规定在《公约》第12条，该条规定：“1.缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。2.为此目的，儿童特别应有机会在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中，以符合国家法律的诉讼规则的方式，直接或通过间接代表或适当机构陈述意见。” 这一规定实际上揭示了儿童所处的特殊法律和社会地位，即便儿童尚未享有如成年人一般完全自主的权限，但其权利主体的地位仍不得受到质疑和克减。其中第1款主张应当避免那种认为儿童欠缺认知和意思能力的陈旧观点，对于儿童根据自身智识发展情况而形成的意思能力应予以恰当尊重，并对儿童发表的意见根据其年龄和成熟程度给以适当重视。第2款规定的是有关程序的权利，即在任何可能影响儿童自身利益的司法或行政程序中，应当给予其表达意见的机会。根据委员会的意见，儿童的表意权是《公约》的四项核心原则之一，其绝不仅仅只是一项具体权利，而且还是解释《公约》其他条款时必须加以考量和遵守的准则，甚至适用于各国为执行《公约》所采取的一切措施。 换言之，不先讨论这项基础性权利的内涵，便无法恰切理解和适用其他权利规范。例如，对于父母和儿童分离的问题，《公约》第9条规定原则上应不违背父母的意愿，但在“诸如由于父母的虐待或忽视、或因父母分居而必须确定儿童居住地点的特殊情况下”，可由主管当局和法院裁决，但“应给予所有有关方面以参加诉讼并阐明自己意见的机会”。这一“机会”必然指向第12条规定的儿童的表意权，否则就不可能符合这种裁决必须遵守的儿童最大利益原则。
《公约》被世界各国广泛采纳以来，第12条还逐渐发展出了另一种不同的内涵。除了其明文要求的保障儿童表达意见，并确保该意见获得适当尊重和重视之外，第12条还被概念化为“参与权”。承认参与权的实质在于承认儿童才是“儿童问题的专家”，因此，儿童权利保护实质上有赖于儿童自己采取积极的行动。 而第12条的实质就是承认儿童作为权利主体，而非仅受保护之客体，“将儿童视为拥有权利和个性、有能力参与社会的完整的人”， 强调了儿童作为拥有基本权利和自身观点和感受的独立个体的积极地位。在内涵上，它不仅使儿童能够参与关涉其利益的事项和程序，并在此过程中学习形成自己的意见，并且确保儿童的意见受到“适当看待”的权利。在方式上，它也强调儿童的参与权绝不只是某一个阶段内的行为，而是在程序开始时就要给予儿童就影响其自身的政策与相关方展开对话并形成解决方案的足够空间。另一方面，儿童当然也有不发表意见的权利。换言之，第12条为儿童提供了一种选择权，而不是规定了一项必须履行的义务。因此，缔约国有义务确保儿童处于一种便于接触必要信息(第17条)，以基于自身利益决定是否行使表意权的地位。 正是在这个意义上，虽然作为一种权利群的参与权还广泛渗透于其他条款，但第12条却理所当然地被学界普遍视为有关儿童参与权的总括性规定，是一项保护伞条款。
三、儿童表意权的规范分析
不同于《公约》其他条款，第12条有关儿童表意权的规定虽然构成《公约》的核心原则之一，但在本质上却不是十分抽象的规定。相反，该条款被视为对国家和对儿童负有法律责任的人决定关涉儿童事项时的具体限制，并且已然包含了直接实施所必要的细节规定。从结构上看，第12条由两个条款组成，两个条款所规范对象的层次并不相同，应当加以辨析，以利正确适用。
(一)第12条第1款
第12条第1款规定：“缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。”根据委员会关于《公约》的第12号一般性意见，可将该条款分为5项组成要素进行具体分析和解释，即“应确保”“有主见能力”“影响其本人的一切事项”“自由发表自己的意见”，以及“按照其年龄和成熟程度给以适当的看待”。
1．“应确保”
该条款规定缔约国“应确保”儿童自由发表意见的权利。“应确保”是一个语义强烈肯定的规范用语，表明缔约国在实施该条款时不存在裁量空间，而是负有一个强制性的义务，必须在严格履行义务的情况下采取适当措施保障儿童的这一权利。 与此同时，这些措施还必须是能够保障这项义务得到切实履行的措施，即确保在特定情形下儿童的意见能够得到适当表达和看待。
2．“有主见能力”
从字面上来看，似乎“有主见能力”是“儿童”的定语，构成了对其具体范围的限定，但这种解读并不全面。这一表述的主观意图不在限制儿童，而是课予国家评估儿童是否拥有形成主见的能力的义务。但在履行这一义务的过程中，国家不得预先假定儿童没有能力形成主见。相反，根据“作为权利主体，即便是最年幼的儿童也有权发表意见”这一“从儿童幼年期起即深深扎根于其日常生活中”的《公约》精神， 儿童应被推定拥有形成和表达主见的能力，因此该条款之保障不得以儿童必须证明自己具备相关能力为前提。 尽管儿童在客观上心智的确尚未发育成熟，但委员会仍然认为不得以年龄作为限制儿童享有表意权的唯一条件，因为即便同龄儿童的理解能力也各不相同，信息、经验、环境、社会和文化习俗都会影响儿童在形成意见方面的能力发展。因此，采取保障儿童平等行使表意权的具体措施，必须接受个体评判，以确保儿童本身在决策进程中所发挥的作用和儿童全面参与对其最大利益的判断。 事实上，即便是还不会说话的婴幼儿也会通过玩闹、表情、手势、绘画等多种方式来表达自身对特定事物、环境的理解和好恶。年龄不应当成为判定儿童是否“有主见能力”的唯一因素。
另一方面，儿童并不需要对所有影响其“主见能力”的因素有全面、完整的认知，只要儿童对于相关因素的认知和理解能够使其形成某种看法即已足以。此外，对于某些欠缺促使其形成自己看法的客观渠道的儿童，如视障、听障等残障儿童，国家则负有特殊的给付义务以帮助他们克服这些客观障碍。因为从根本上说，这些儿童很多情况下之所以没有形成“主见”，并非因为主观上的心智条件不足，而是受困于客观上的障碍而难以接触促使他们形成看法的环境和因素。
3．“影响其本人的一切事项”
从文义和语法上看，“影响其本人的一切事项”是对儿童表意权适用范围的限定，但要准确划定这个范围，则有赖于理解何为“影响”和“事项”。正如哈特指出的，法律语词，乃至法律规则都存在“开放结构”， 有些情形是否能够涵射进法律规则的意义范围并不是一目了然的。即便《公约》没有对“事项”采取明确列举的方式，但直接关涉某个儿童的疾病治疗、父母婚姻，以及学校选择等事项毫无疑问属于表意权的适用范围。然而，这个事项范围是否应当涵盖影响更为间接抽象的校园附近的道路规划、特定商品(如食品、图书等)销售等事项却是大有疑义的。从这意义上讲，这里的“影响”绝不能作过于宽泛的解读，应当将其限于直接的，而非间接抽象的影响，而受影响的儿童也应当是可以具体化和特定化的儿童。作为“事项”一词的前置定语，这也就决定了对“事项”范围的解释也应当有所限缩。换言之，该条款所指的“事项”必须与特定儿童建立起日常生活上的联系，应当限于和儿童有亲密关系的领域，如家庭关系、生活和教育、居住地、健康照护、处遇机构的生活，以及儿童福利待遇等。 除了这些影响儿童的常规事项，该条款还意味着缔约国应查明特殊儿童群体对某些特殊问题的意见。 例如，体验过少年司法制度的儿童对该领域法律改革的意见，或被收养子女和领养家庭的子女对收养法和领养政策的意见。
事实上，在《公约》起草时，对于是否应当采取具体列举方式规定“影响儿童的一切事项”并非没有争议。波兰起初改订的草案就规定“关于自己人格的事项，如婚姻、职业选择、医疗、教育和娱乐等”为表意权的适用对象。此外，美国曾在提案中特别列举了宗教、政治和社会信念、良心问题、文化和艺术、婚姻、职业选择、教育、行政、居住，以及娱乐等事项。 但制定机构最终放弃了具体列举方式，采纳了“影响其本人的一切事项”这一概括性表述。究其原因，第一可能是各国提出的具体事项差别较大，难以就有限的列举事项达成共识；第二则可能是为避免给人造成儿童表意权适用范围仅限于列举事项的错误印象。换言之，即便这一范围不应当是无所不包的，但也绝非是极其狭窄的。适用者应当在具体个案中进行综合权衡，作出一定的宽泛解释。这也是儿童作为权利主体这一《公约》核心要义的应有之义。
此外，结合《公约》其他条款进行体系解释，还可以发掘出“影响其本人的一切事项”这一表述的进一步解读空间。《公约》第3条第1款规定“涉及儿童的一切行为……均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。作为整部《公约》的基本理论前提，有学者认为这一原则适用于“不论怎样间接，只要对儿童产生影响，也不论这种影响是即时的还是未来的”一切行为。 从这个角度讲，同样作为《公约》核心原则之一的表意权似乎应与儿童最大利益原则拥有同样广泛的适用范围。但考虑到第12条第1款的措辞和赋予其生命的逻辑——指向更主动积极的参与——这一条款的效力似乎就限于具体影响特定儿童的情况。 这种总体上倾向限定性的解释也能得到《公约》第5条的支持。该条款规定缔约国应“以符合儿童不同阶段接受能力的方式”引导其行使《公约》权利。毫无疑问，“儿童的能力越发展，他们关注的范围就越广泛，所做决定的数量就越多，效果也会越多样，直到18岁开始完全充分地行使他们的权利，而表达和参与的权利也就混同于选举权和整个法律行为能力”。 从这角度讲，表意权适用的事项范围既不是狭窄固定的，更不是那种在抽象层面广阔无边的，而是在具有某些固定内核的前提下随着特定主体能力的拓展而动态变化的。在这种变化过程中，越是那些直接“影响”和关涉儿童的事项，就越需要倾听儿童的看法。
4．“自由发表自己的意见”
“自由发表自己的意见”既指向表意权的权利，而非义务的属性，也含有儿童应在不受压力的情况下表达看法的规范意旨。从最基本的规范内涵的角度讲，“自由”意味着免于不适当的干预。在这里，“自由”就表示儿童不应受到不适当的影响乃至操纵，儿童的意见形成过程必须是宽松自由的。换言之，儿童必须自由地发表属于他“自己的”，而非外界通过各种不适当的干预强加于他的思想和意见。 各国应当确保一种使儿童在自由发表意见时感到安全和受尊重的社会环境，为此就负有为儿童提供有效的排除不适当干预的保护机制。这一点实际上也和第2款有关司法程序中的表意权产生了勾连。
由于儿童的心智能力尚处于不完全发展的状态，尤其是儿童作为某些暴力侵害的受害人时心智更趋脆弱，因此委员会强调特别是在调查有害事件时，不应过多对儿童进行不必要的问话，因为这种情况下的征询和表达意见很可能对儿童再次造成创伤。 从另一个视角来看，这是也对儿童选择是否发表意见的权利的尊重。在这个意义上，不仅要重视作为实体性权利的儿童表意权，更需关注具体个案情形中儿童行使这一权利的程序环境，以保障儿童形成和发表意见的自由。
此外，“自由”还意味着事先获取足够的信息。人对事物的认知不仅受制于自身的理解能力，还直接受制于掌握信息的充分程度。无知意味着意志的受限，即便肉体是自由的。很难想象，一个人在对相关事项缺乏必要了解的情况下，能真正“自由”地发表意见。此时的自由仅仅表示肉体免受强制，但严重忽视了免受无知的自由对形成真正的独立意志和意见自由的实质价值。因此，实现儿童的表意权还需要让其了解各种事实、备选方案，以及负责听取儿童意见的人和家长、监护人可能作出的决定及其后果。在发表自己的意见之前，儿童应有权知悉自己所处的境况。这些权利可以称作知情权，是儿童表达符合自身最大利益的意见不可或缺的前提条件。
5．“按照其年龄和成熟程度给以适当的看待”
对儿童的意见应“按照其年龄和成熟程度给以适当的看待”实际上可以从两个方面加以理解。首先，这是要求对儿童的能力进行合理评估，而评估的切入点则是年龄和成熟程度。前已述及，委员会曾明确表示不能仅以年龄决定儿童意见的重要性，而必须在考察具体个案情况的基础上进行综合判断。成熟程度是指理解和评估特定事项的影响的能力，是在决定儿童的个人能力时必须加以考量的因素。不可否认，这也是一个很难予以恰定定义的概念，但在第12条的语境中，大致可将其界定为儿童以理性和独立的方式对关涉自身的事项表达意见的能力。 需要注意的是，正如《公约》第5条所揭示的，父母对儿童的指导是为了弥补儿童在知识、经验和理解方面的不成熟，而非源自儿童作为受保护的客体地位。换言之，当儿童的成熟程度随着知识、阅历等方面的积累而越来越提高时，父母就越来越需要将指导转变为提醒和建议，最终成为在平等基础上的交流。
其次，这一条款还预设了一项法律效果，即“适当看待”儿童的意见。也就是说，仅仅简单听取儿童的意见是不够的，当儿童有能力形成自己的意见时，就必须认真考虑他们的意见。这一条款实际上深化了《公约》第5条的规定，换言之，只要儿童获得了能力，他们就有资格对影响他们的事项承担更多的监管责任。 毫无疑问，在多大程度上考虑是一个权衡的问题，权衡的因素必然包括以年龄和成熟程度所体现出的“主见能力”。但还必须考虑到事件对儿童的影响，结果对儿童生活的影响越大，在决定过程中就越应该重视儿童的意见。例如，在儿童抚养权争议案件或收养案件中，儿童的意见甚至有可能足以左右最终的裁决。此时，儿童自己就是自身事务的决策人。当然，不可否认的是，“适当看待”并非意味着儿童的意见必然具有决定性的作用。换言之，《公约》关于“适当看待”的规定更多地是对对儿童负有法律责任的人作出决定时的程序性要件上的要求。在作出决定的过程中，儿童的最大利益也是必须考量的因素。 正如最大利益原则有可能与儿童的意见内容恰相一致一样，儿童的意见仍然有可能客观上不符合自身的最大利益。
(二)第12条第2款
第12条第2款规定：“为此目的，儿童特别应有机会在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中，以符合国家法律的诉讼规则的方式，直接或通过间接代表或适当机构陈述意见。”该条款可分解为以下三个具体要素：“在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中陈述意见”“直接或通过间接代表或适当机构”和“符合国家法律的诉讼规则”。
1．“在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中陈述意见”
第2款规定，“在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中”要特别提供机会让儿童表达意见。委员会强调，这一规定不受任何限制地适用于所有影响儿童的相关诉讼，包括与父母分离、监护、照料和收养、触犯法律的儿童、遭受人身或心理暴力、性侵害或其他暴力犯罪侵害的儿童、卫生保健、社会保障、寻求庇护和难民地位的儿童，以及受武装冲突和其他紧急情况之害的儿童。典型的行政诉讼包括但不限于有关儿童教育、保健、环境、生活条件或保护的决定。 如果这些诉讼程序还涉及到其他争议解决机制——例如调解、和解、仲裁等——那么也必须为儿童发表意见提供程序上的机会。 毫无疑问的是，“影响到儿童的任何司法和行政诉讼”也必然包括由儿童提起的诉讼。根据司法诉讼的一般原理，通过论证说理回应当事人的诉求是裁判者的法定义务。因此，裁判者就应当在裁决中说明在何种程度上考虑了儿童的意见以及对儿童的影响。另一方面，儿童应当在免于不适当干预的情况下自由地发表意见也同样适用于诉讼的情况。换言之，诉讼必须是可理解的，并且适合于儿童，专门的少年法院甚至还有必要淡化诉讼色彩，减少儿童的心理负担。 为此，委员会特别强调要注意以下几个方面：提供和陈述有益于儿童的信息、对自我辩护的充分支持、经过适当培训的工作人员、法庭的设计、法官和律师的着装，以及屏幕和单独的等候室。
但尤为值得注意的是，这些诉讼程序只是作为例子列举的，并非意味着其他官方程序就不需要尊重儿童的表意权。事实上，考虑到第12条的全球适用问题，在关于该条款的最后一次讨论中就有人明确指出，第2款中的诉讼程序必须被解释为“缔约国为执行其立法而采取的程序”，而负责起草《公约》的工作组也没有对这一观点提出质疑。 这一点实际上也得到了该条款中“符合国家法律的诉讼规则”这一表述的间接支持。
2．“直接或通过间接代表或适当机构”
儿童不仅应当有权自主决定是否发表意见、发表何种意见，同时还必须有权决定发表意见的途径，即“直接或通过间接代表或适当机构”发表意见。但是，为了更切实地保障儿童的最大利益，国家应当尽可能在任何涉及儿童的诉讼中为其创造直接陈述意见的机会。这也是儿童有权自主选择是否行使表意权的应有之义。如果儿童选择通过代表或适当机构发表自己的意见，代表可以是父母、律师或其他人，尤其是社会工作者。然而必须强调的是，在许多情况下，儿童与其最显而易见的代表——例如父母——之间可能存在利益冲突。在这种情况下，就必须规定有排除他们参加诉讼的可能性， 同时，慎重评估“代表和适当机构”的利害关系、知识经验等因素，以确保儿童的意见被恰当地转达给决策者就成为制度设计的关键。结合第1款有关儿童有权自由发表意见的规定，该条款实际上课予缔约国为被指定陈述儿童意见的代表制定有约束力的行为准则的义务，以确保他们只能代表儿童，而非其他人、机构或团体的利益。
3．“符合国家法律的诉讼规则”
从文义和语法的角度解释，“符合国家法律的诉讼规则”似乎是对儿童在诉讼中行使表意权的限制，但这种解释并无太大意义，因为当事人遵守关于诉讼的程序规则本身即为其程序义务。事实上，这项要求不应当被理解为允许国家通过诉讼法限制或阻止儿童享有表意权。相反，《公约》意在鼓励缔约国遵守公平诉讼的基本规则，例如尊重儿童的辩护权和获得本人卷宗的权利。在未尊重程序规则的情况下，可以对法庭或行政当局的决定提出质疑，甚至推翻、取代或退回以作进一步的司法审议。 另一方面，第2款特意强调表意权的行使应当“符合国家法律的诉讼规则”，似乎也可以解读为《公约》意在强调这项权利与缔约国国内法的兼容性， 毕竟国际法上的人权最终需要通过各国国内法得到实施，而这种兼容性实际上也为缔约国所有的国内法程序向儿童表意权开放提供了可能性。
四、第一款和第二款之比较
如前所述，《公约》第12条包含两个条款，第1款主要确立了儿童享有自由发表意见的权利，第2款则重点关注了这项权利在诉讼程序中的保障问题。这两个条款之间既具有相同之处，也分别展现了不同的侧重，构成了儿童表意权的多层次结构。
(一)相互关系
《公约》第12条的两个条款均是有关儿童 表意权的规定，但从逻辑结构上看，这两个条款既构成了一般和特殊的关系，同时也存在目的和手段的关系。首先，第1款确立了儿童对“影响到其本人的一切事项”均享有表意权的基本原则，而学理上认为表意权构成《公约》四大核心原则之一的观点， 可以说也是以第1款作为规范基础的。 第2款则针对特定的适用领域——“影响到儿童的任何司法和行政诉讼”——进行了专门规定。在这个意义上，对在诉讼中对尊重和倾听儿童意见的强调实际上可视为关于儿童表意权的特殊规定，两个条款间构成了一般法和特别法的关系。
其次，这两个条款之间也构成了目的和手段的关系。这一点从第2款开头的“为此目的”四个字中就可以看出来。从这个视角分析，可以认为第2款关于在司法诉讼中保障儿童表意权的规定是作为全面实现儿童这一权利的重要手段。甚至可以说，“倾听儿童的呼声，其本身不是目的，而是国家与儿童交互作用以及使国家为儿童采取的行动更加注重实现儿童权利的一种手段而已”， 而在这种交互作用中，司法无疑是重要的一环。正如“司法是社会公正的最后一道防线”的法谚所强调的那样，利用国家正式的司法程序保护自身权益往往是公民——特别是儿童——最后的选择，而司法裁判也将终局性地确定当事人之间的权利义务关系，如果在这个过程中儿童的意见无法得到适当表达和看待，就很难想象儿童的权益还会在诸多非强制和非正式的事项和程序中得到保障。然而总体来看，第1款和第2款之间仍然存在共通的地方，即两者都强调和体现了儿童作为权利主体，而非仅是受保护之客体的法律地位。从儿童权利证成的角度看，这种共通之处不仅表明儿童需要受到尊重，更指向了儿童值得受到尊重。 这也恰是《公约》获得各国普遍接受的观念基础。
(二)各自侧重
正是因为第1款和第2款构成一般法和特别法的关系，两者的规范领域才会各有侧重。这种关系使得作为一般性规定的第1款具有了兜底条款的性质。任何涉及与儿童个人或群体有关的事项都可以，甚至应当适用该条款。然而这种兜底条款的性质也在很大程度上决定了该条款不可能针对任何事项和领域都具有相同的强制力。例如，在日常家庭生活中，国家仅能倡导，而不能强制父母听取儿童意见。即便在制定涉及儿童的普遍性法律时，立法机关虽然也应听取儿童群体的意见，但仍然享有实质性的形成自由。同时也正因为该条款适用事项的广泛性，因此便有必要考量儿童的“主见能力”，并且对其意见根据“年龄和成熟程度”加以看待。
第2款则指向儿童基本的诉讼权利，属于联合国认为的诉讼程序中“最低限度标准规则”的范围。由此，包括诉讼中儿童表意权在内的“规则的任何部分都不应解释为排除应用联合国所通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》和其他人权文书以及国际社会所承认的有关照顾和保护青少年的准则”，也“不影响可能载有适用范围更广泛的规定的任何这类国际文件”。 换言之，《公约》鼓励缔约国以更高标准保障儿童权利，但禁止其克减诸如在诉讼中自由发表意见这样的底线权利。基于这种底线权利的不可克减性，以及司法作为权利保障的终局机制的原理，第2款的适用主体更加广泛，即便是尚不具备主见能力的儿童，仍能通过“代表或适当机构”发表意见，并且这种意见还可能获得诉讼法上的效力。这种不同的侧重点也是第1款和第2款之间最重要的差别。
五、儿童表意权与其他条款
作为一个权利规范体系，《公约》各条款之间不可能毫无逻辑关联，而是存在相互依赖和制约的关系。正如“生命权是儿童享有一切权利的先决条件”， 注重相关权利规范之间的逻辑关联也是正确理解和适用《公约》条款的条件。在这个意义上，第12条的规范含义除了可以通过文义、语法结构等规范分析方法加以探究之外，还可以从其和《公约》其他相关条款的关系中得到体系化的理解。如前所述，《公约》的核心原则有四项，其中最关键的关系，也是被最广泛讨论的是第12条和第3条，即儿童最大利益原则的关系。当然，除了第3条之外，第2条关于非歧视原则、第13条关于表达自由、第17条关于信息自由等规定也同样和第12条规定的表意权关系密切。
(一)第12条和第2条
《公约》第2条规定：“1.缔约国应尊重本公约所载列的权利，并确保其管辖范围内的每一儿童均享受此种权利，不因儿童或其父母或法定监护人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其他身份而有任何差别。2.缔约国应采取一切适当措施确保儿童得到保护，不受基于儿童父母、法定监护人或家庭成员的身份、活动、所表达的观点或信仰而加诸一切形式的歧视或惩罚。”不受歧视可以说是人与生俱来的自然权利，也是国际人权法的基本原理，《公约》毫无例外也给予了承认。这项原则毫无疑问也适用于第12条，即每一儿童均有权不受歧视地自由表达意见，而缔约国则应当确保包括弱势儿童在内的每一儿童能够在与所有其他儿童平等的基础上表达意见以及参与影响他们的一切事项。 这也就是说，非歧视原则在本质上是一项排除儿童选择的消极原则，国家、社会和成年人负有通过积极作为给予儿童此种待遇的义务。
在具体列举了不得作为对儿童进行差别对待的11种分类标准后，鉴于某些社会传统观念的不利影响，委员会特别强调缔约国要重视因为性别定型观念和重男轻女的价值观对儿童享受第12条规定的表意权的妨碍和制约。 然而即便如此，《公约》还是忽视了针对儿童的一种极为特殊的歧视现象，即基于年龄的歧视。儿童经常因为心智和自主能力尚未发育完全而仅仅沦为国家和成年人的保护对象，面临着被客体化的危险。这实际上背离了《公约》的核心要义。正是在这个意义上，对第2条非歧视原则和第12条儿童表意权的规定进行“互释”就显得尤为必要。如前所述，“年龄和成熟程度”是评估和看待儿童意见的重要因素。这包括两个方面：第一，年龄可以作为考量儿童“主见能力”大小的标准之一；第二，在前者基础上，年龄还应当是决策者决定给予儿童意见何种看待的因素之一。然而在这个过程中，不仅需要注意给予年龄这一考量因素多少权重，更重要的是要认识到第12条关于年龄的规定并非是从反面和否定的意义上加以规定的，即不是要突出儿童心智发育不安全，尚需特殊保护的一面——这种客观事实如此显而易见，无需再刻意强调——而是意在从正面肯定的角度提醒决策者不得因为未成年这一原因而“忘记”儿童的主体性，换言之，必须对儿童意见给以与其年龄相符的看待。因此，通过对第2条和第12条的“互释”可以发现这两个条款之间内在的互补性，即第2条非歧视的原则精神内在地规定了对第12条中年龄因素的解释方向，而第12条关于年龄的规定也补足了第2条在分类标准上的疏忽。
(二)第12条和第3条
承认儿童是独立的人，是权利之主体，是《公约》最基本的价值。在这样的价值理念下，《公约》使得当代社会在家庭法律政策以及儿童权利保护领域所面临的最核心挑战进一步显现，即保护儿童的公共责任和向家庭生活这一私人领域赋权的传统之间的紧张关系。 笼统地讲，第3条和第12条都是有助于保护儿童的，但两者采取的途径并不相同——一个强调利益最大化，一个强调尊重儿童意见——但儿童之所以为儿童，正是因为心智尚未成熟，上述紧张关系同样存在于这两个条款之间。因此，如何在法律制度上设计得当，即能最大限度地确保儿童利益，又能切实尊重儿童主体地位，并非一件容易的事。
儿童最大利益原则应当成为决定所有关涉儿童问题时的考量因素。在这个意义上，这一原则实际上是一个被动和消极性概念，因为作为社会公共政策的决策力量，实际上是由成年人来主导决定儿童的利益框架，并且对各种不同利益加以评估权衡。这就需要在此课予成年人考量儿童利益的法律义务作为其决策权的制约因素，以尽量平衡成年人和儿童的不对等关系。但与此不同的是，第12条规定的表意权却具有积极动态的特质，它强调了儿童对相关问题的决定主动表达关切和参与。因此可以说，这两个条款在一定程度上具有相互冲突的性质，即一方面实际上将成年人和儿童并列，通过课予义务来限制教育者和决策者的作用；另一方面则强调了儿童日益增长的自主性。 如此，儿童最大利益只能在这两种潜在冲突的途径的微妙平衡中加以谨慎地追求，如果对第12条的执行实际会造成违反第3条的客观效果，那么它就不应当得到完全的实施。
在规范方式上，第3条本身并未就儿童最大利益进行明确定义，只是提出了一个抽象标准，有时还会成为成年人对儿童进行保护和干预在道德上的正当理由， 甚至“只要父母以儿童最大利益行事，就享有对国家和儿童的权利”，难免带有某种父权主义的余韵。 但第12条则明确规定了被保障的核心领域、义务对象、事项性质，甚至权利的行使方式。不仅如此，关于表意权的规定实际上还指向一种优先参与的权利，是权益保障的程序前提。既是参与，那么就有必要考量参与的能力。因此第12条认可以年龄和成熟程度作为考量儿童意见的重要因素，同时也承认儿童“逐渐增长的自主性”，而且这些考量因素并非用来判断儿童是否“能够”参与，而是“如何”参与。这也是儿童权利与其他人权最大的不同之处。缔约国必须在国内法中承认儿童的主体地位和“逐渐增长的自主性”，由此衍生出儿童代表的问题，即第12条第2款规定的“直接或通过间接代表或适当机构”发表意见。与此不同，第3条的作用是规范代表如何决定儿童利益。在这个意义上，根据第12条产生的儿童代表绝不应当带有父权式色彩，而应当如儿童的律师一般行事，但也由此揭开了第3条和第12条可能相互冲突的面纱。
但是在委员会看来，第3条的目的是确保关于儿童的一切行动，不论是公私社会福利机构、法院、行政当局或是立法机构执行的行动，均应以儿童最大利益为首要考量。这意味着代表儿童所采取的任何行动都必须尊重儿童的最大利益。儿童的最大利益类似于一种程序权利，要求缔约国在行动过程中采取措施，确保对儿童最大利益的考虑。《公约》规定缔约国必须保证这些行动的负责人按照第12条所述听取儿童意见，而这一步骤是强制性的。 那么似乎就可以说，“第3条和第12条之间不存在冲突关系，只是两项一般原则的互补；其中一项规定了实现儿童最大利益的目标，而另一项则规定了实现儿童或儿童们发表意见这一目标的方法。” 换言之，如果从目的和方法的关系角度来看的话，“只有尊重第12条的各项规定才能正确执行第3条。同样地，第3条加强了第12条的功能，促进了儿童在所有影响其生活的决定中的重要作用。” 此外，委员会在其他一般性意见中也表达类似观点。例如，在第13号一般性意见中，委员会认为，“成人在判断儿童的最大利益时，不能不顾其尊重儿童按《公约》享有的一切权利的义务”。 在第14号一般性意见中，委员会更明确地指出，“若不能达到第12条的要求，就不能说正确地运用了第3条第1款”。 从宏观上来讲，这种看法当然不错，但作用似乎也仅止于修辞。只要承认儿童的自主性是“逐渐增长”的，就有必要正视第3条和第12条之间关系的极度复杂性。事实上，委员会仍然承认“与儿童协商确定的儿童最大利益，不是各机构、主管当局和行政部门行动的唯一考虑因素”， 这似乎暗示了儿童意见和其最大利益之间并非任何时候都完全一致，在《公约》适用过程中仍然有必要协调第3条和第12条的关系。
(三)第12条和第13条、第17条
简单来说，承认儿童表意权也是指向保障儿童说话的权利，那么就必然和作为人和公民的儿童也拥有言论自由产生逻辑勾连。《公约》第13条就规定了儿童享有言论自由。在这个意义上，如果不对第12条和第13条作出学理，乃至立法意图上的区分，似乎就意味着制定者犯了重复立法的低级错误。这是不可接受的，因为进行法律解释必须坚持这样一种假定，即法律上的所有规范都是具有规范意义的，任何一个条款，都有其存在的意义，除非有充分的相反理由。因此，委员会认为第12条和第13条阐述的是不同的权利，言论自由是指持有和表达观点，以及通过媒体寻求和接受信息的权利，它认为缔约国不应对儿童持有或表达其观点加以限制。因此，第13条规定缔约国应避免干预观点的表达或信息的获取，同时保护利用各种通信手段和公开对话的权利。但第12条所述的是表达意见的权利，特别是对影响儿童的事项表达意见，以及参与影响儿童生活的各种活动和决定的权利。第12条规定缔约国应引入法律框架和必要机制，以促进儿童参与影响到他们的一切行动和决策，并且履行适当看待意见的义务。第13条中的言论自由不要求缔约国参与或作出反应。但是，营造一种如第12条所述的尊重儿童表达意见的环境同样有助于发展儿童行使其言论自由的能力。
从公法学理上看，人权和宪法上的基本权利并不完全重合。这不仅反映在各国的宪法文本上，也是两种概念在学理上差异的体现。作为基本权利，言论自由具有主观公权利的性质，同时也极为典型地体现了针对国家的防御功能。换言之，言论自由的功能主要在于防范国家公权力对公民的侵犯，规范的是公民和国家之间的关系。同时，在权利实现方式上，言论自由也不要求国家给予积极保障或承担给付义务，属于典型的消极自由。与此不同的是，儿童表意权则带有复合性质，不仅要求国家公权力不得干预儿童发表意见，同时也规范包括父母在内等一切对关涉儿童的事项拥有决定权的主体。也就是说，该权利并非只是针对国家的防御权。在这个意义上，它除了要求国家、父母等主体必须对儿童意见“给以适当的看待”，还内含着课予国家通过积极作为义务确保儿童表意权——尤其是诉讼程序中的表意权——得到切实保障的受益功能。因此，儿童表意权又具有了某种程度的积极自由的面向。
《公约》第17条规定了儿童的知情权，即通过大众传媒获取各种信息，尤其是旨在促进儿童社会、精神和道德福祉和身心健康的信息和资料的权利。为保障这项权利的实现，《公约》课予缔约国鼓励大众传媒散播相关信息、鼓励儿童读物的著作和普及等多项义务。在和儿童表意权的关系上，委员会认为知情权是实现前者的前提。如前所述，这也本属于第12条第1款“自由发表自己的意见”这一表述中“自由”一词的规范内涵。在这个意义上，媒体还是一种重要手段，既促进了对儿童表意权的认识，又为这些意见的公开表达提供了机会。 然而在这层关系之外，儿童知情权实际上还内含保护儿童不受可能损害其福祉的信息和资料之害的要求。 这也是《公约》第17条和第12条之间的重要区别。
六、我国儿童表意权之落实
作为祖国的花朵和未来，中国历来高度关注儿童的健康成长。为此，我国在1990年8月29日签署《公约》，1991年12月29日，七届全国人大常委会第23次会议决定批准该公约。作为《公约》的缔约国，中国也始终认真履行公约义务，维护和保障儿童权利。自1992年3月2日《公约》对我国生效以来，我国已根据《公约》第44条第1款之规定，先后于1995年3月27日、2003年6月27日和2010年5月向委员会提交了三次报告，委员会也作成两次结论性意见。
具体到儿童表意权，我国法律目前已经作了一些规定。作为中华人民共和国公民，我国儿童毫无疑问也享有包括言论自由和监督权在内的宪法规定的基本权利。同时，作为特定群体，宪法也为儿童提供特殊保护。《宪法》第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，第46条第2款规定：“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”。这两项条款为我国建立和完善儿童权益保护法律规范体系奠定了宪法基础。《未成年人保护法》是我国儿童权益保护领域的基本法律，其中第14条要求“父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见”，该条款在很大程度上可视为该法关于儿童表意权的一般性规定。同时，该法还在第52条第2款对离婚监护案件中的儿童表意权进行了专门规定，即“人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的 未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理”。《收养法》第11条第2句规定：“收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意”。《教育法》第43条第4项则规定了受教育者对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉的权利，实际上肯定了儿童在受到处分时享有发表自己意见的权利。
除了法律之外，一些地方立法机关也在儿童表意权保障问题上进行了有益探索。例如，2004年，上海市人大常委会启动了对《上海市未成年人保护条例》的修订工作。为制定好这部关系到未成年人健康成长的重要法规，上海市人大常委会不仅主动“走出去”，深入各类学校和师生座谈，而且通过“请进来”的方式，邀请未成年人参与立法座谈，直面听取学生意见。 2006年，广东省人大常委会在制定《广东省预防未成年人犯罪条例》的过程中，邀请11名青少年全程参与该条例的起草和修改，并且采纳了其提出的合理意见。 在此之后，安徽、湖北等地的立法机关在制定关涉未成年人保护的地方性法规时也积极听取未成年人意见。此外，在一些诸如学校处分等关涉儿童切身利益的事项上，有关部门也尤为注重保障儿童表达自己意见的权利，不仅在政策制定的过程中注意听取未成年人意见，而且将这一要求进一步制度化。例如，《北京市中小学学生奖励和处分办法》第22条规定，学校在作出处分决定之前，不仅应当听取学生及其父母或其他法定监护人的陈述和申辩，并且不得因学生的陈述和申辩而对其加重处罚。
无独有偶，《青岛市中小学生处分暂定规定》中也有类似规定。可以说，“我国立法和行政机关在与儿童利益相关的行政立法、制定政策或做出行政决定的过程中，相关机构已经开始主动征求儿童的意见，给予儿童直接充分表达意见的机会，为儿童提供了一个近距离广泛参与政策过程和与不同利益相关人对话、辩论的平台。”
然而总体来看，对于儿童表意权的保障，现有规范散见于不同层级的法律规定之中，尚未形成较为完善的规范体系，这也使得相关法律规范难以相互协同发挥最大的效力。就《未成年人保护法》第14条而言，作为我国法律体系中关于儿童表意权的一般规定，其距离《公约》的要求尚有一段距离。首先，该条款仅要求父母或其他监护人听取儿童意见，并未将国家公权力作为规范对象，这就使得儿童表意权的主观公权利性质受到了弱化，难以为儿童在事关自身的公权力行为中发表意见提供请求权基础。其次，该条款缺乏对儿童意见的法律效力的规定，仅要求父母或其他监护人听取意见，却忽视了对如何适当看待儿童意见的规定。因此，在《未成年人保护法》的修订过程中，应当在这两个方面对第14条关于儿童表意权的规定加以完善，以为在其他各种有关更具体的未成年人保障问题的法律法规中贯彻实施儿童表意权提供基础框架和综合性的保护伞条款。此外，在我国各类关涉儿童利益的诉讼活动中，保障儿童表意权的法律规范尚待进一步完善，尤其对法院应当如何听取未成年人的意见缺乏可供遵循的具体规范。为此，应当进一步细化民事诉讼程序的相关规定，为法院是否确实听取儿童意见、如何听取、听取后如何考量、是否采纳等问题提供更加明确的法律规定。 例如，在子女抚养权纠纷中，如果法院的判决结果与子女意愿不同，则法院应当在判决中说明其权衡的理由，并通过适当方式使子女了解法院的实际考量，以充分尊重子女的表意权。此外，探索建立符合我国国情的少年法院模式、完善替代监护制度，以及在关涉儿童普遍利益的事项上尝试建立非对抗式的儿童事务听证制度等都是未来保障儿童表意权可供进一步考量的选项。
七、结语
在人类的历史长河中，儿童曾长期处于成人的附属地位，在成人的改造和压抑下成长，这种对待儿童的方式被一代又一代地复制、传递，影响了一代又一代儿童的成长， 而在深受儒家文化传统影响的东亚地区，《公约》的实施更面临着特有的文化阻碍。 这种强大的社会习俗和历史惯性已经到了必须加以深刻反省的时候了。对此，作为最能彰显儿童的权利主体地位的一项基础性权利，承认、理解和尊重儿童表达自身意见的权利恰是反省历史和传统的最佳武器。这项权利之所以重要，不仅是因为其兼具实体性权利和程序性权利的双重面向，也是因为唯有倾听儿童的声音，才能真正了解他们的利益和需要。这不仅是切实保障好儿童权益这一功利目的的客观需求，更是在基本理念上承认儿童作为拥有基本权利和自身观点感受的独立个体，而非仅受保护之客体的必然要义。儿童是世界的未来，但只有尊重和倾听他们，世界才会有未来。
Abstract：The Article 12 of United Nations Convention on the Rights of the Child(CRC) has assure to the child who is capable of forming his or her own views the right to express those views freely in all matters affecting the child. In general comment No. 12(2009), UN Committee on the Rights of the Child has established the right of the child to be heard as one of the four core principles of CRC, which has not only highlighted the child’s status as rights subject, but also provided guidelines and standards for interpreting other provisions of CRC. Therefore, the reasonable interpretation of Article 12 that stipulates the right of the child to be heard is an important prerequisite for the proper implementation of CRC. It requires not only the normative analysis of Article 12 through textual and grammatical interpretation methods, but also the logical association between the two sections that constitute Article 12. In addition, it needs to use the method of system interpretation to deepen the understanding of Article 12 in conjunction with other provisions of CRC. On this basis, China should further improve the legal norms guaranteeing the right of the child to be heard according the relevant requirements of CRC.
关 键 词：儿童权利公约 儿童表意权 儿童权利委员会
一、引言
自1924年《日内瓦儿童权利宣言》通过以来，保障儿童权利即逐步成为世界各国的广泛共识，及至1989年11月20日，第44届联合国大会第25号决议协商一致通过《儿童权利公约》(以下简称《公约》)，这一理念更成为当今多元化世界中极为罕见的人类共同价值。随着南苏丹和索马里在2015年先后加入《公约》，《公约》已经获得了全球196个国家的批准，并已成为世界上签署和批准国家最多的国际人权公约。正如联合国大会所声明的那样，“我们都曾经是儿童。我们都希望孩子们幸福，这一直并将继续是人类普遍珍视的愿望。” 虽然在追求这一人类共同价值的过程中，各国不免会受到本国经济社会发展和文化习俗传统等具体国情的影响和制约， 但关于《公约》条款核心含义的尽可能的统一理解却是全球儿童基本权利获得普遍保障的内在要求。在这个意义上，首先从学理上对《公约》规定的权利进行合理的解释，就成为其实施之前的一项重要作业。
从权利类别上看，《公约》针对儿童身体、智识等尚未发育完全的特质，除了肯定儿童享有作为人共有的基本权利，还为其规定了诸如获取出生登记(第7条)、维护身份(第8条)、免于暴力(第19条、第24条第3款、第28条第2款、第34条、第37条a款、第39条)，以及替代照料(第20条)等一系列特殊权利，构成了较完整的儿童权利谱系。正是由于《公约》内部这种极为突出的普遍与特殊之间的紧张关系，为了使《公约》权利形成一个圆融互洽的规范体系，联合国儿童权利委员会(以下简称委员会)在第一次会议上决定将非歧视原则(第2条)、儿童最大利益原则(第3条)、儿童的生存和发展权(第6条)，以及表达意见权利(第12条，以下简称为表意权)确立为《公约》的四项核心原则，作为解释《公约》必须遵循的基本原则和价值。 在这四项核心原则中，儿童的表意权最为直接地体现了将儿童作为权利之主体，而非仅受保护之客体的《公约》要义。
儿童表意权实际上赋予儿童在与其权益相关的事项中一定程度的参与权，使儿童能够藉由积极主动的发表意见，来对相关程序和决策发挥影响，以保障和改善自身的权益状态。由于儿童保护的重心在于不能让其未蒙其利，却先受其害，因此表意权在很大程度上就成为《公约》中最能彰显儿童作为权利主体的一项基础性权利。保障儿童的表意权，进而使其链接至其他相关权利协同行使，具有粘合与润滑整个儿童权利体系的重要功能，堪称权利的权利。在这个意义上，妥当解释儿童表意权的规范内涵可以说是理解和解释《公约》的关键。
二、儿童表意权的基本内涵
儿童的表意权规定在《公约》第12条，该条规定：“1.缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。2.为此目的，儿童特别应有机会在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中，以符合国家法律的诉讼规则的方式，直接或通过间接代表或适当机构陈述意见。” 这一规定实际上揭示了儿童所处的特殊法律和社会地位，即便儿童尚未享有如成年人一般完全自主的权限，但其权利主体的地位仍不得受到质疑和克减。其中第1款主张应当避免那种认为儿童欠缺认知和意思能力的陈旧观点，对于儿童根据自身智识发展情况而形成的意思能力应予以恰当尊重，并对儿童发表的意见根据其年龄和成熟程度给以适当重视。第2款规定的是有关程序的权利，即在任何可能影响儿童自身利益的司法或行政程序中，应当给予其表达意见的机会。根据委员会的意见，儿童的表意权是《公约》的四项核心原则之一，其绝不仅仅只是一项具体权利，而且还是解释《公约》其他条款时必须加以考量和遵守的准则，甚至适用于各国为执行《公约》所采取的一切措施。 换言之，不先讨论这项基础性权利的内涵，便无法恰切理解和适用其他权利规范。例如，对于父母和儿童分离的问题，《公约》第9条规定原则上应不违背父母的意愿，但在“诸如由于父母的虐待或忽视、或因父母分居而必须确定儿童居住地点的特殊情况下”，可由主管当局和法院裁决，但“应给予所有有关方面以参加诉讼并阐明自己意见的机会”。这一“机会”必然指向第12条规定的儿童的表意权，否则就不可能符合这种裁决必须遵守的儿童最大利益原则。
《公约》被世界各国广泛采纳以来，第12条还逐渐发展出了另一种不同的内涵。除了其明文要求的保障儿童表达意见，并确保该意见获得适当尊重和重视之外，第12条还被概念化为“参与权”。承认参与权的实质在于承认儿童才是“儿童问题的专家”，因此，儿童权利保护实质上有赖于儿童自己采取积极的行动。 而第12条的实质就是承认儿童作为权利主体，而非仅受保护之客体，“将儿童视为拥有权利和个性、有能力参与社会的完整的人”， 强调了儿童作为拥有基本权利和自身观点和感受的独立个体的积极地位。在内涵上，它不仅使儿童能够参与关涉其利益的事项和程序，并在此过程中学习形成自己的意见，并且确保儿童的意见受到“适当看待”的权利。在方式上，它也强调儿童的参与权绝不只是某一个阶段内的行为，而是在程序开始时就要给予儿童就影响其自身的政策与相关方展开对话并形成解决方案的足够空间。另一方面，儿童当然也有不发表意见的权利。换言之，第12条为儿童提供了一种选择权，而不是规定了一项必须履行的义务。因此，缔约国有义务确保儿童处于一种便于接触必要信息(第17条)，以基于自身利益决定是否行使表意权的地位。 正是在这个意义上，虽然作为一种权利群的参与权还广泛渗透于其他条款，但第12条却理所当然地被学界普遍视为有关儿童参与权的总括性规定，是一项保护伞条款。
三、儿童表意权的规范分析
不同于《公约》其他条款，第12条有关儿童表意权的规定虽然构成《公约》的核心原则之一，但在本质上却不是十分抽象的规定。相反，该条款被视为对国家和对儿童负有法律责任的人决定关涉儿童事项时的具体限制，并且已然包含了直接实施所必要的细节规定。从结构上看，第12条由两个条款组成，两个条款所规范对象的层次并不相同，应当加以辨析，以利正确适用。
(一)第12条第1款
第12条第1款规定：“缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。”根据委员会关于《公约》的第12号一般性意见，可将该条款分为5项组成要素进行具体分析和解释，即“应确保”“有主见能力”“影响其本人的一切事项”“自由发表自己的意见”，以及“按照其年龄和成熟程度给以适当的看待”。
1．“应确保”
该条款规定缔约国“应确保”儿童自由发表意见的权利。“应确保”是一个语义强烈肯定的规范用语，表明缔约国在实施该条款时不存在裁量空间，而是负有一个强制性的义务，必须在严格履行义务的情况下采取适当措施保障儿童的这一权利。 与此同时，这些措施还必须是能够保障这项义务得到切实履行的措施，即确保在特定情形下儿童的意见能够得到适当表达和看待。
2．“有主见能力”
从字面上来看，似乎“有主见能力”是“儿童”的定语，构成了对其具体范围的限定，但这种解读并不全面。这一表述的主观意图不在限制儿童，而是课予国家评估儿童是否拥有形成主见的能力的义务。但在履行这一义务的过程中，国家不得预先假定儿童没有能力形成主见。相反，根据“作为权利主体，即便是最年幼的儿童也有权发表意见”这一“从儿童幼年期起即深深扎根于其日常生活中”的《公约》精神， 儿童应被推定拥有形成和表达主见的能力，因此该条款之保障不得以儿童必须证明自己具备相关能力为前提。 尽管儿童在客观上心智的确尚未发育成熟，但委员会仍然认为不得以年龄作为限制儿童享有表意权的唯一条件，因为即便同龄儿童的理解能力也各不相同，信息、经验、环境、社会和文化习俗都会影响儿童在形成意见方面的能力发展。因此，采取保障儿童平等行使表意权的具体措施，必须接受个体评判，以确保儿童本身在决策进程中所发挥的作用和儿童全面参与对其最大利益的判断。 事实上，即便是还不会说话的婴幼儿也会通过玩闹、表情、手势、绘画等多种方式来表达自身对特定事物、环境的理解和好恶。年龄不应当成为判定儿童是否“有主见能力”的唯一因素。
另一方面，儿童并不需要对所有影响其“主见能力”的因素有全面、完整的认知，只要儿童对于相关因素的认知和理解能够使其形成某种看法即已足以。此外，对于某些欠缺促使其形成自己看法的客观渠道的儿童，如视障、听障等残障儿童，国家则负有特殊的给付义务以帮助他们克服这些客观障碍。因为从根本上说，这些儿童很多情况下之所以没有形成“主见”，并非因为主观上的心智条件不足，而是受困于客观上的障碍而难以接触促使他们形成看法的环境和因素。
3．“影响其本人的一切事项”
从文义和语法上看，“影响其本人的一切事项”是对儿童表意权适用范围的限定，但要准确划定这个范围，则有赖于理解何为“影响”和“事项”。正如哈特指出的，法律语词，乃至法律规则都存在“开放结构”， 有些情形是否能够涵射进法律规则的意义范围并不是一目了然的。即便《公约》没有对“事项”采取明确列举的方式，但直接关涉某个儿童的疾病治疗、父母婚姻，以及学校选择等事项毫无疑问属于表意权的适用范围。然而，这个事项范围是否应当涵盖影响更为间接抽象的校园附近的道路规划、特定商品(如食品、图书等)销售等事项却是大有疑义的。从这意义上讲，这里的“影响”绝不能作过于宽泛的解读，应当将其限于直接的，而非间接抽象的影响，而受影响的儿童也应当是可以具体化和特定化的儿童。作为“事项”一词的前置定语，这也就决定了对“事项”范围的解释也应当有所限缩。换言之，该条款所指的“事项”必须与特定儿童建立起日常生活上的联系，应当限于和儿童有亲密关系的领域，如家庭关系、生活和教育、居住地、健康照护、处遇机构的生活，以及儿童福利待遇等。 除了这些影响儿童的常规事项，该条款还意味着缔约国应查明特殊儿童群体对某些特殊问题的意见。 例如，体验过少年司法制度的儿童对该领域法律改革的意见，或被收养子女和领养家庭的子女对收养法和领养政策的意见。
事实上，在《公约》起草时，对于是否应当采取具体列举方式规定“影响儿童的一切事项”并非没有争议。波兰起初改订的草案就规定“关于自己人格的事项，如婚姻、职业选择、医疗、教育和娱乐等”为表意权的适用对象。此外，美国曾在提案中特别列举了宗教、政治和社会信念、良心问题、文化和艺术、婚姻、职业选择、教育、行政、居住，以及娱乐等事项。 但制定机构最终放弃了具体列举方式，采纳了“影响其本人的一切事项”这一概括性表述。究其原因，第一可能是各国提出的具体事项差别较大，难以就有限的列举事项达成共识；第二则可能是为避免给人造成儿童表意权适用范围仅限于列举事项的错误印象。换言之，即便这一范围不应当是无所不包的，但也绝非是极其狭窄的。适用者应当在具体个案中进行综合权衡，作出一定的宽泛解释。这也是儿童作为权利主体这一《公约》核心要义的应有之义。
此外，结合《公约》其他条款进行体系解释，还可以发掘出“影响其本人的一切事项”这一表述的进一步解读空间。《公约》第3条第1款规定“涉及儿童的一切行为……均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。作为整部《公约》的基本理论前提，有学者认为这一原则适用于“不论怎样间接，只要对儿童产生影响，也不论这种影响是即时的还是未来的”一切行为。 从这个角度讲，同样作为《公约》核心原则之一的表意权似乎应与儿童最大利益原则拥有同样广泛的适用范围。但考虑到第12条第1款的措辞和赋予其生命的逻辑——指向更主动积极的参与——这一条款的效力似乎就限于具体影响特定儿童的情况。 这种总体上倾向限定性的解释也能得到《公约》第5条的支持。该条款规定缔约国应“以符合儿童不同阶段接受能力的方式”引导其行使《公约》权利。毫无疑问，“儿童的能力越发展，他们关注的范围就越广泛，所做决定的数量就越多，效果也会越多样，直到18岁开始完全充分地行使他们的权利，而表达和参与的权利也就混同于选举权和整个法律行为能力”。 从这角度讲，表意权适用的事项范围既不是狭窄固定的，更不是那种在抽象层面广阔无边的，而是在具有某些固定内核的前提下随着特定主体能力的拓展而动态变化的。在这种变化过程中，越是那些直接“影响”和关涉儿童的事项，就越需要倾听儿童的看法。
4．“自由发表自己的意见”
“自由发表自己的意见”既指向表意权的权利，而非义务的属性，也含有儿童应在不受压力的情况下表达看法的规范意旨。从最基本的规范内涵的角度讲，“自由”意味着免于不适当的干预。在这里，“自由”就表示儿童不应受到不适当的影响乃至操纵，儿童的意见形成过程必须是宽松自由的。换言之，儿童必须自由地发表属于他“自己的”，而非外界通过各种不适当的干预强加于他的思想和意见。 各国应当确保一种使儿童在自由发表意见时感到安全和受尊重的社会环境，为此就负有为儿童提供有效的排除不适当干预的保护机制。这一点实际上也和第2款有关司法程序中的表意权产生了勾连。
由于儿童的心智能力尚处于不完全发展的状态，尤其是儿童作为某些暴力侵害的受害人时心智更趋脆弱，因此委员会强调特别是在调查有害事件时，不应过多对儿童进行不必要的问话，因为这种情况下的征询和表达意见很可能对儿童再次造成创伤。 从另一个视角来看，这是也对儿童选择是否发表意见的权利的尊重。在这个意义上，不仅要重视作为实体性权利的儿童表意权，更需关注具体个案情形中儿童行使这一权利的程序环境，以保障儿童形成和发表意见的自由。
此外，“自由”还意味着事先获取足够的信息。人对事物的认知不仅受制于自身的理解能力，还直接受制于掌握信息的充分程度。无知意味着意志的受限，即便肉体是自由的。很难想象，一个人在对相关事项缺乏必要了解的情况下，能真正“自由”地发表意见。此时的自由仅仅表示肉体免受强制，但严重忽视了免受无知的自由对形成真正的独立意志和意见自由的实质价值。因此，实现儿童的表意权还需要让其了解各种事实、备选方案，以及负责听取儿童意见的人和家长、监护人可能作出的决定及其后果。在发表自己的意见之前，儿童应有权知悉自己所处的境况。这些权利可以称作知情权，是儿童表达符合自身最大利益的意见不可或缺的前提条件。
5．“按照其年龄和成熟程度给以适当的看待”
对儿童的意见应“按照其年龄和成熟程度给以适当的看待”实际上可以从两个方面加以理解。首先，这是要求对儿童的能力进行合理评估，而评估的切入点则是年龄和成熟程度。前已述及，委员会曾明确表示不能仅以年龄决定儿童意见的重要性，而必须在考察具体个案情况的基础上进行综合判断。成熟程度是指理解和评估特定事项的影响的能力，是在决定儿童的个人能力时必须加以考量的因素。不可否认，这也是一个很难予以恰定定义的概念，但在第12条的语境中，大致可将其界定为儿童以理性和独立的方式对关涉自身的事项表达意见的能力。 需要注意的是，正如《公约》第5条所揭示的，父母对儿童的指导是为了弥补儿童在知识、经验和理解方面的不成熟，而非源自儿童作为受保护的客体地位。换言之，当儿童的成熟程度随着知识、阅历等方面的积累而越来越提高时，父母就越来越需要将指导转变为提醒和建议，最终成为在平等基础上的交流。
其次，这一条款还预设了一项法律效果，即“适当看待”儿童的意见。也就是说，仅仅简单听取儿童的意见是不够的，当儿童有能力形成自己的意见时，就必须认真考虑他们的意见。这一条款实际上深化了《公约》第5条的规定，换言之，只要儿童获得了能力，他们就有资格对影响他们的事项承担更多的监管责任。 毫无疑问，在多大程度上考虑是一个权衡的问题，权衡的因素必然包括以年龄和成熟程度所体现出的“主见能力”。但还必须考虑到事件对儿童的影响，结果对儿童生活的影响越大，在决定过程中就越应该重视儿童的意见。例如，在儿童抚养权争议案件或收养案件中，儿童的意见甚至有可能足以左右最终的裁决。此时，儿童自己就是自身事务的决策人。当然，不可否认的是，“适当看待”并非意味着儿童的意见必然具有决定性的作用。换言之，《公约》关于“适当看待”的规定更多地是对对儿童负有法律责任的人作出决定时的程序性要件上的要求。在作出决定的过程中，儿童的最大利益也是必须考量的因素。 正如最大利益原则有可能与儿童的意见内容恰相一致一样，儿童的意见仍然有可能客观上不符合自身的最大利益。
(二)第12条第2款
第12条第2款规定：“为此目的，儿童特别应有机会在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中，以符合国家法律的诉讼规则的方式，直接或通过间接代表或适当机构陈述意见。”该条款可分解为以下三个具体要素：“在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中陈述意见”“直接或通过间接代表或适当机构”和“符合国家法律的诉讼规则”。
1．“在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中陈述意见”
第2款规定，“在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中”要特别提供机会让儿童表达意见。委员会强调，这一规定不受任何限制地适用于所有影响儿童的相关诉讼，包括与父母分离、监护、照料和收养、触犯法律的儿童、遭受人身或心理暴力、性侵害或其他暴力犯罪侵害的儿童、卫生保健、社会保障、寻求庇护和难民地位的儿童，以及受武装冲突和其他紧急情况之害的儿童。典型的行政诉讼包括但不限于有关儿童教育、保健、环境、生活条件或保护的决定。 如果这些诉讼程序还涉及到其他争议解决机制——例如调解、和解、仲裁等——那么也必须为儿童发表意见提供程序上的机会。 毫无疑问的是，“影响到儿童的任何司法和行政诉讼”也必然包括由儿童提起的诉讼。根据司法诉讼的一般原理，通过论证说理回应当事人的诉求是裁判者的法定义务。因此，裁判者就应当在裁决中说明在何种程度上考虑了儿童的意见以及对儿童的影响。另一方面，儿童应当在免于不适当干预的情况下自由地发表意见也同样适用于诉讼的情况。换言之，诉讼必须是可理解的，并且适合于儿童，专门的少年法院甚至还有必要淡化诉讼色彩，减少儿童的心理负担。 为此，委员会特别强调要注意以下几个方面：提供和陈述有益于儿童的信息、对自我辩护的充分支持、经过适当培训的工作人员、法庭的设计、法官和律师的着装，以及屏幕和单独的等候室。
但尤为值得注意的是，这些诉讼程序只是作为例子列举的，并非意味着其他官方程序就不需要尊重儿童的表意权。事实上，考虑到第12条的全球适用问题，在关于该条款的最后一次讨论中就有人明确指出，第2款中的诉讼程序必须被解释为“缔约国为执行其立法而采取的程序”，而负责起草《公约》的工作组也没有对这一观点提出质疑。 这一点实际上也得到了该条款中“符合国家法律的诉讼规则”这一表述的间接支持。
2．“直接或通过间接代表或适当机构”
儿童不仅应当有权自主决定是否发表意见、发表何种意见，同时还必须有权决定发表意见的途径，即“直接或通过间接代表或适当机构”发表意见。但是，为了更切实地保障儿童的最大利益，国家应当尽可能在任何涉及儿童的诉讼中为其创造直接陈述意见的机会。这也是儿童有权自主选择是否行使表意权的应有之义。如果儿童选择通过代表或适当机构发表自己的意见，代表可以是父母、律师或其他人，尤其是社会工作者。然而必须强调的是，在许多情况下，儿童与其最显而易见的代表——例如父母——之间可能存在利益冲突。在这种情况下，就必须规定有排除他们参加诉讼的可能性， 同时，慎重评估“代表和适当机构”的利害关系、知识经验等因素，以确保儿童的意见被恰当地转达给决策者就成为制度设计的关键。结合第1款有关儿童有权自由发表意见的规定，该条款实际上课予缔约国为被指定陈述儿童意见的代表制定有约束力的行为准则的义务，以确保他们只能代表儿童，而非其他人、机构或团体的利益。
3．“符合国家法律的诉讼规则”
从文义和语法的角度解释，“符合国家法律的诉讼规则”似乎是对儿童在诉讼中行使表意权的限制，但这种解释并无太大意义，因为当事人遵守关于诉讼的程序规则本身即为其程序义务。事实上，这项要求不应当被理解为允许国家通过诉讼法限制或阻止儿童享有表意权。相反，《公约》意在鼓励缔约国遵守公平诉讼的基本规则，例如尊重儿童的辩护权和获得本人卷宗的权利。在未尊重程序规则的情况下，可以对法庭或行政当局的决定提出质疑，甚至推翻、取代或退回以作进一步的司法审议。 另一方面，第2款特意强调表意权的行使应当“符合国家法律的诉讼规则”，似乎也可以解读为《公约》意在强调这项权利与缔约国国内法的兼容性， 毕竟国际法上的人权最终需要通过各国国内法得到实施，而这种兼容性实际上也为缔约国所有的国内法程序向儿童表意权开放提供了可能性。
四、第一款和第二款之比较
如前所述，《公约》第12条包含两个条款，第1款主要确立了儿童享有自由发表意见的权利，第2款则重点关注了这项权利在诉讼程序中的保障问题。这两个条款之间既具有相同之处，也分别展现了不同的侧重，构成了儿童表意权的多层次结构。
(一)相互关系
《公约》第12条的两个条款均是有关儿童 表意权的规定，但从逻辑结构上看，这两个条款既构成了一般和特殊的关系，同时也存在目的和手段的关系。首先，第1款确立了儿童对“影响到其本人的一切事项”均享有表意权的基本原则，而学理上认为表意权构成《公约》四大核心原则之一的观点， 可以说也是以第1款作为规范基础的。 第2款则针对特定的适用领域——“影响到儿童的任何司法和行政诉讼”——进行了专门规定。在这个意义上，对在诉讼中对尊重和倾听儿童意见的强调实际上可视为关于儿童表意权的特殊规定，两个条款间构成了一般法和特别法的关系。
其次，这两个条款之间也构成了目的和手段的关系。这一点从第2款开头的“为此目的”四个字中就可以看出来。从这个视角分析，可以认为第2款关于在司法诉讼中保障儿童表意权的规定是作为全面实现儿童这一权利的重要手段。甚至可以说，“倾听儿童的呼声，其本身不是目的，而是国家与儿童交互作用以及使国家为儿童采取的行动更加注重实现儿童权利的一种手段而已”， 而在这种交互作用中，司法无疑是重要的一环。正如“司法是社会公正的最后一道防线”的法谚所强调的那样，利用国家正式的司法程序保护自身权益往往是公民——特别是儿童——最后的选择，而司法裁判也将终局性地确定当事人之间的权利义务关系，如果在这个过程中儿童的意见无法得到适当表达和看待，就很难想象儿童的权益还会在诸多非强制和非正式的事项和程序中得到保障。然而总体来看，第1款和第2款之间仍然存在共通的地方，即两者都强调和体现了儿童作为权利主体，而非仅是受保护之客体的法律地位。从儿童权利证成的角度看，这种共通之处不仅表明儿童需要受到尊重，更指向了儿童值得受到尊重。 这也恰是《公约》获得各国普遍接受的观念基础。
(二)各自侧重
正是因为第1款和第2款构成一般法和特别法的关系，两者的规范领域才会各有侧重。这种关系使得作为一般性规定的第1款具有了兜底条款的性质。任何涉及与儿童个人或群体有关的事项都可以，甚至应当适用该条款。然而这种兜底条款的性质也在很大程度上决定了该条款不可能针对任何事项和领域都具有相同的强制力。例如，在日常家庭生活中，国家仅能倡导，而不能强制父母听取儿童意见。即便在制定涉及儿童的普遍性法律时，立法机关虽然也应听取儿童群体的意见，但仍然享有实质性的形成自由。同时也正因为该条款适用事项的广泛性，因此便有必要考量儿童的“主见能力”，并且对其意见根据“年龄和成熟程度”加以看待。
第2款则指向儿童基本的诉讼权利，属于联合国认为的诉讼程序中“最低限度标准规则”的范围。由此，包括诉讼中儿童表意权在内的“规则的任何部分都不应解释为排除应用联合国所通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》和其他人权文书以及国际社会所承认的有关照顾和保护青少年的准则”，也“不影响可能载有适用范围更广泛的规定的任何这类国际文件”。 换言之，《公约》鼓励缔约国以更高标准保障儿童权利，但禁止其克减诸如在诉讼中自由发表意见这样的底线权利。基于这种底线权利的不可克减性，以及司法作为权利保障的终局机制的原理，第2款的适用主体更加广泛，即便是尚不具备主见能力的儿童，仍能通过“代表或适当机构”发表意见，并且这种意见还可能获得诉讼法上的效力。这种不同的侧重点也是第1款和第2款之间最重要的差别。
五、儿童表意权与其他条款
作为一个权利规范体系，《公约》各条款之间不可能毫无逻辑关联，而是存在相互依赖和制约的关系。正如“生命权是儿童享有一切权利的先决条件”， 注重相关权利规范之间的逻辑关联也是正确理解和适用《公约》条款的条件。在这个意义上，第12条的规范含义除了可以通过文义、语法结构等规范分析方法加以探究之外，还可以从其和《公约》其他相关条款的关系中得到体系化的理解。如前所述，《公约》的核心原则有四项，其中最关键的关系，也是被最广泛讨论的是第12条和第3条，即儿童最大利益原则的关系。当然，除了第3条之外，第2条关于非歧视原则、第13条关于表达自由、第17条关于信息自由等规定也同样和第12条规定的表意权关系密切。
(一)第12条和第2条
《公约》第2条规定：“1.缔约国应尊重本公约所载列的权利，并确保其管辖范围内的每一儿童均享受此种权利，不因儿童或其父母或法定监护人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其他身份而有任何差别。2.缔约国应采取一切适当措施确保儿童得到保护，不受基于儿童父母、法定监护人或家庭成员的身份、活动、所表达的观点或信仰而加诸一切形式的歧视或惩罚。”不受歧视可以说是人与生俱来的自然权利，也是国际人权法的基本原理，《公约》毫无例外也给予了承认。这项原则毫无疑问也适用于第12条，即每一儿童均有权不受歧视地自由表达意见，而缔约国则应当确保包括弱势儿童在内的每一儿童能够在与所有其他儿童平等的基础上表达意见以及参与影响他们的一切事项。 这也就是说，非歧视原则在本质上是一项排除儿童选择的消极原则，国家、社会和成年人负有通过积极作为给予儿童此种待遇的义务。
在具体列举了不得作为对儿童进行差别对待的11种分类标准后，鉴于某些社会传统观念的不利影响，委员会特别强调缔约国要重视因为性别定型观念和重男轻女的价值观对儿童享受第12条规定的表意权的妨碍和制约。 然而即便如此，《公约》还是忽视了针对儿童的一种极为特殊的歧视现象，即基于年龄的歧视。儿童经常因为心智和自主能力尚未发育完全而仅仅沦为国家和成年人的保护对象，面临着被客体化的危险。这实际上背离了《公约》的核心要义。正是在这个意义上，对第2条非歧视原则和第12条儿童表意权的规定进行“互释”就显得尤为必要。如前所述，“年龄和成熟程度”是评估和看待儿童意见的重要因素。这包括两个方面：第一，年龄可以作为考量儿童“主见能力”大小的标准之一；第二，在前者基础上，年龄还应当是决策者决定给予儿童意见何种看待的因素之一。然而在这个过程中，不仅需要注意给予年龄这一考量因素多少权重，更重要的是要认识到第12条关于年龄的规定并非是从反面和否定的意义上加以规定的，即不是要突出儿童心智发育不安全，尚需特殊保护的一面——这种客观事实如此显而易见，无需再刻意强调——而是意在从正面肯定的角度提醒决策者不得因为未成年这一原因而“忘记”儿童的主体性，换言之，必须对儿童意见给以与其年龄相符的看待。因此，通过对第2条和第12条的“互释”可以发现这两个条款之间内在的互补性，即第2条非歧视的原则精神内在地规定了对第12条中年龄因素的解释方向，而第12条关于年龄的规定也补足了第2条在分类标准上的疏忽。
(二)第12条和第3条
承认儿童是独立的人，是权利之主体，是《公约》最基本的价值。在这样的价值理念下，《公约》使得当代社会在家庭法律政策以及儿童权利保护领域所面临的最核心挑战进一步显现，即保护儿童的公共责任和向家庭生活这一私人领域赋权的传统之间的紧张关系。 笼统地讲，第3条和第12条都是有助于保护儿童的，但两者采取的途径并不相同——一个强调利益最大化，一个强调尊重儿童意见——但儿童之所以为儿童，正是因为心智尚未成熟，上述紧张关系同样存在于这两个条款之间。因此，如何在法律制度上设计得当，即能最大限度地确保儿童利益，又能切实尊重儿童主体地位，并非一件容易的事。
儿童最大利益原则应当成为决定所有关涉儿童问题时的考量因素。在这个意义上，这一原则实际上是一个被动和消极性概念，因为作为社会公共政策的决策力量，实际上是由成年人来主导决定儿童的利益框架，并且对各种不同利益加以评估权衡。这就需要在此课予成年人考量儿童利益的法律义务作为其决策权的制约因素，以尽量平衡成年人和儿童的不对等关系。但与此不同的是，第12条规定的表意权却具有积极动态的特质，它强调了儿童对相关问题的决定主动表达关切和参与。因此可以说，这两个条款在一定程度上具有相互冲突的性质，即一方面实际上将成年人和儿童并列，通过课予义务来限制教育者和决策者的作用；另一方面则强调了儿童日益增长的自主性。 如此，儿童最大利益只能在这两种潜在冲突的途径的微妙平衡中加以谨慎地追求，如果对第12条的执行实际会造成违反第3条的客观效果，那么它就不应当得到完全的实施。
在规范方式上，第3条本身并未就儿童最大利益进行明确定义，只是提出了一个抽象标准，有时还会成为成年人对儿童进行保护和干预在道德上的正当理由， 甚至“只要父母以儿童最大利益行事，就享有对国家和儿童的权利”，难免带有某种父权主义的余韵。 但第12条则明确规定了被保障的核心领域、义务对象、事项性质，甚至权利的行使方式。不仅如此，关于表意权的规定实际上还指向一种优先参与的权利，是权益保障的程序前提。既是参与，那么就有必要考量参与的能力。因此第12条认可以年龄和成熟程度作为考量儿童意见的重要因素，同时也承认儿童“逐渐增长的自主性”，而且这些考量因素并非用来判断儿童是否“能够”参与，而是“如何”参与。这也是儿童权利与其他人权最大的不同之处。缔约国必须在国内法中承认儿童的主体地位和“逐渐增长的自主性”，由此衍生出儿童代表的问题，即第12条第2款规定的“直接或通过间接代表或适当机构”发表意见。与此不同，第3条的作用是规范代表如何决定儿童利益。在这个意义上，根据第12条产生的儿童代表绝不应当带有父权式色彩，而应当如儿童的律师一般行事，但也由此揭开了第3条和第12条可能相互冲突的面纱。
但是在委员会看来，第3条的目的是确保关于儿童的一切行动，不论是公私社会福利机构、法院、行政当局或是立法机构执行的行动，均应以儿童最大利益为首要考量。这意味着代表儿童所采取的任何行动都必须尊重儿童的最大利益。儿童的最大利益类似于一种程序权利，要求缔约国在行动过程中采取措施，确保对儿童最大利益的考虑。《公约》规定缔约国必须保证这些行动的负责人按照第12条所述听取儿童意见，而这一步骤是强制性的。 那么似乎就可以说，“第3条和第12条之间不存在冲突关系，只是两项一般原则的互补；其中一项规定了实现儿童最大利益的目标，而另一项则规定了实现儿童或儿童们发表意见这一目标的方法。” 换言之，如果从目的和方法的关系角度来看的话，“只有尊重第12条的各项规定才能正确执行第3条。同样地，第3条加强了第12条的功能，促进了儿童在所有影响其生活的决定中的重要作用。” 此外，委员会在其他一般性意见中也表达类似观点。例如，在第13号一般性意见中，委员会认为，“成人在判断儿童的最大利益时，不能不顾其尊重儿童按《公约》享有的一切权利的义务”。 在第14号一般性意见中，委员会更明确地指出，“若不能达到第12条的要求，就不能说正确地运用了第3条第1款”。 从宏观上来讲，这种看法当然不错，但作用似乎也仅止于修辞。只要承认儿童的自主性是“逐渐增长”的，就有必要正视第3条和第12条之间关系的极度复杂性。事实上，委员会仍然承认“与儿童协商确定的儿童最大利益，不是各机构、主管当局和行政部门行动的唯一考虑因素”， 这似乎暗示了儿童意见和其最大利益之间并非任何时候都完全一致，在《公约》适用过程中仍然有必要协调第3条和第12条的关系。
(三)第12条和第13条、第17条
简单来说，承认儿童表意权也是指向保障儿童说话的权利，那么就必然和作为人和公民的儿童也拥有言论自由产生逻辑勾连。《公约》第13条就规定了儿童享有言论自由。在这个意义上，如果不对第12条和第13条作出学理，乃至立法意图上的区分，似乎就意味着制定者犯了重复立法的低级错误。这是不可接受的，因为进行法律解释必须坚持这样一种假定，即法律上的所有规范都是具有规范意义的，任何一个条款，都有其存在的意义，除非有充分的相反理由。因此，委员会认为第12条和第13条阐述的是不同的权利，言论自由是指持有和表达观点，以及通过媒体寻求和接受信息的权利，它认为缔约国不应对儿童持有或表达其观点加以限制。因此，第13条规定缔约国应避免干预观点的表达或信息的获取，同时保护利用各种通信手段和公开对话的权利。但第12条所述的是表达意见的权利，特别是对影响儿童的事项表达意见，以及参与影响儿童生活的各种活动和决定的权利。第12条规定缔约国应引入法律框架和必要机制，以促进儿童参与影响到他们的一切行动和决策，并且履行适当看待意见的义务。第13条中的言论自由不要求缔约国参与或作出反应。但是，营造一种如第12条所述的尊重儿童表达意见的环境同样有助于发展儿童行使其言论自由的能力。
从公法学理上看，人权和宪法上的基本权利并不完全重合。这不仅反映在各国的宪法文本上，也是两种概念在学理上差异的体现。作为基本权利，言论自由具有主观公权利的性质，同时也极为典型地体现了针对国家的防御功能。换言之，言论自由的功能主要在于防范国家公权力对公民的侵犯，规范的是公民和国家之间的关系。同时，在权利实现方式上，言论自由也不要求国家给予积极保障或承担给付义务，属于典型的消极自由。与此不同的是，儿童表意权则带有复合性质，不仅要求国家公权力不得干预儿童发表意见，同时也规范包括父母在内等一切对关涉儿童的事项拥有决定权的主体。也就是说，该权利并非只是针对国家的防御权。在这个意义上，它除了要求国家、父母等主体必须对儿童意见“给以适当的看待”，还内含着课予国家通过积极作为义务确保儿童表意权——尤其是诉讼程序中的表意权——得到切实保障的受益功能。因此，儿童表意权又具有了某种程度的积极自由的面向。
《公约》第17条规定了儿童的知情权，即通过大众传媒获取各种信息，尤其是旨在促进儿童社会、精神和道德福祉和身心健康的信息和资料的权利。为保障这项权利的实现，《公约》课予缔约国鼓励大众传媒散播相关信息、鼓励儿童读物的著作和普及等多项义务。在和儿童表意权的关系上，委员会认为知情权是实现前者的前提。如前所述，这也本属于第12条第1款“自由发表自己的意见”这一表述中“自由”一词的规范内涵。在这个意义上，媒体还是一种重要手段，既促进了对儿童表意权的认识，又为这些意见的公开表达提供了机会。 然而在这层关系之外，儿童知情权实际上还内含保护儿童不受可能损害其福祉的信息和资料之害的要求。 这也是《公约》第17条和第12条之间的重要区别。
六、我国儿童表意权之落实
作为祖国的花朵和未来，中国历来高度关注儿童的健康成长。为此，我国在1990年8月29日签署《公约》，1991年12月29日，七届全国人大常委会第23次会议决定批准该公约。作为《公约》的缔约国，中国也始终认真履行公约义务，维护和保障儿童权利。自1992年3月2日《公约》对我国生效以来，我国已根据《公约》第44条第1款之规定，先后于1995年3月27日、2003年6月27日和2010年5月向委员会提交了三次报告，委员会也作成两次结论性意见。
具体到儿童表意权，我国法律目前已经作了一些规定。作为中华人民共和国公民，我国儿童毫无疑问也享有包括言论自由和监督权在内的宪法规定的基本权利。同时，作为特定群体，宪法也为儿童提供特殊保护。《宪法》第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，第46条第2款规定：“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”。这两项条款为我国建立和完善儿童权益保护法律规范体系奠定了宪法基础。《未成年人保护法》是我国儿童权益保护领域的基本法律，其中第14条要求“父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见”，该条款在很大程度上可视为该法关于儿童表意权的一般性规定。同时，该法还在第52条第2款对离婚监护案件中的儿童表意权进行了专门规定，即“人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的 未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理”。《收养法》第11条第2句规定：“收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意”。《教育法》第43条第4项则规定了受教育者对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉的权利，实际上肯定了儿童在受到处分时享有发表自己意见的权利。
除了法律之外，一些地方立法机关也在儿童表意权保障问题上进行了有益探索。例如，2004年，上海市人大常委会启动了对《上海市未成年人保护条例》的修订工作。为制定好这部关系到未成年人健康成长的重要法规，上海市人大常委会不仅主动“走出去”，深入各类学校和师生座谈，而且通过“请进来”的方式，邀请未成年人参与立法座谈，直面听取学生意见。 2006年，广东省人大常委会在制定《广东省预防未成年人犯罪条例》的过程中，邀请11名青少年全程参与该条例的起草和修改，并且采纳了其提出的合理意见。 在此之后，安徽、湖北等地的立法机关在制定关涉未成年人保护的地方性法规时也积极听取未成年人意见。此外，在一些诸如学校处分等关涉儿童切身利益的事项上，有关部门也尤为注重保障儿童表达自己意见的权利，不仅在政策制定的过程中注意听取未成年人意见，而且将这一要求进一步制度化。例如，《北京市中小学学生奖励和处分办法》第22条规定，学校在作出处分决定之前，不仅应当听取学生及其父母或其他法定监护人的陈述和申辩，并且不得因学生的陈述和申辩而对其加重处罚。
无独有偶，《青岛市中小学生处分暂定规定》中也有类似规定。可以说，“我国立法和行政机关在与儿童利益相关的行政立法、制定政策或做出行政决定的过程中，相关机构已经开始主动征求儿童的意见，给予儿童直接充分表达意见的机会，为儿童提供了一个近距离广泛参与政策过程和与不同利益相关人对话、辩论的平台。”
然而总体来看，对于儿童表意权的保障，现有规范散见于不同层级的法律规定之中，尚未形成较为完善的规范体系，这也使得相关法律规范难以相互协同发挥最大的效力。就《未成年人保护法》第14条而言，作为我国法律体系中关于儿童表意权的一般规定，其距离《公约》的要求尚有一段距离。首先，该条款仅要求父母或其他监护人听取儿童意见，并未将国家公权力作为规范对象，这就使得儿童表意权的主观公权利性质受到了弱化，难以为儿童在事关自身的公权力行为中发表意见提供请求权基础。其次，该条款缺乏对儿童意见的法律效力的规定，仅要求父母或其他监护人听取意见，却忽视了对如何适当看待儿童意见的规定。因此，在《未成年人保护法》的修订过程中，应当在这两个方面对第14条关于儿童表意权的规定加以完善，以为在其他各种有关更具体的未成年人保障问题的法律法规中贯彻实施儿童表意权提供基础框架和综合性的保护伞条款。此外，在我国各类关涉儿童利益的诉讼活动中，保障儿童表意权的法律规范尚待进一步完善，尤其对法院应当如何听取未成年人的意见缺乏可供遵循的具体规范。为此，应当进一步细化民事诉讼程序的相关规定，为法院是否确实听取儿童意见、如何听取、听取后如何考量、是否采纳等问题提供更加明确的法律规定。 例如，在子女抚养权纠纷中，如果法院的判决结果与子女意愿不同，则法院应当在判决中说明其权衡的理由，并通过适当方式使子女了解法院的实际考量，以充分尊重子女的表意权。此外，探索建立符合我国国情的少年法院模式、完善替代监护制度，以及在关涉儿童普遍利益的事项上尝试建立非对抗式的儿童事务听证制度等都是未来保障儿童表意权可供进一步考量的选项。
七、结语
在人类的历史长河中，儿童曾长期处于成人的附属地位，在成人的改造和压抑下成长，这种对待儿童的方式被一代又一代地复制、传递，影响了一代又一代儿童的成长， 而在深受儒家文化传统影响的东亚地区，《公约》的实施更面临着特有的文化阻碍。 这种强大的社会习俗和历史惯性已经到了必须加以深刻反省的时候了。对此，作为最能彰显儿童的权利主体地位的一项基础性权利，承认、理解和尊重儿童表达自身意见的权利恰是反省历史和传统的最佳武器。这项权利之所以重要，不仅是因为其兼具实体性权利和程序性权利的双重面向，也是因为唯有倾听儿童的声音，才能真正了解他们的利益和需要。这不仅是切实保障好儿童权益这一功利目的的客观需求，更是在基本理念上承认儿童作为拥有基本权利和自身观点感受的独立个体，而非仅受保护之客体的必然要义。儿童是世界的未来，但只有尊重和倾听他们，世界才会有未来。
Abstract：The Article 12 of United Nations Convention on the Rights of the Child(CRC) has assure to the child who is capable of forming his or her own views the right to express those views freely in all matters affecting the child. In general comment No. 12(2009), UN Committee on the Rights of the Child has established the right of the child to be heard as one of the four core principles of CRC, which has not only highlighted the child’s status as rights subject, but also provided guidelines and standards for interpreting other provisions of CRC. Therefore, the reasonable interpretation of Article 12 that stipulates the right of the child to be heard is an important prerequisite for the proper implementation of CRC. It requires not only the normative analysis of Article 12 through textual and grammatical interpretation methods, but also the logical association between the two sections that constitute Article 12. In addition, it needs to use the method of system interpretation to deepen the understanding of Article 12 in conjunction with other provisions of CRC. On this basis, China should further improve the legal norms guaranteeing the right of the child to be heard according the relevant requirements of CRC.
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