内容提要：欧洲基本权利保障标准因各国法律传统、宪法价值和历史发展的差异而不同。欧洲人权法院在权衡有效统一的权利保障标准和尊重缔约国多样性之间面临诸多挑战。学者通常认为人权法院可以依赖边际裁量方法寻求平衡。而本文指出人权法院适用该方法仅是一种相对空洞的法律修辞。这与欧洲人权法院使用渐进主义方法形成了鲜明的对比。后者逐渐取代了法院适用边际裁量的方法，成为协调统一标准的欧洲基本权利保障和缔约国差异性的司法工具。欧洲人权法院应当在进一步发展渐进主义方法保障基本权利的同时，继续保留已有的边际裁量方法的特点。

　　关键词：基本人权　边际裁量原则　渐进主义　欧洲人权公约　欧洲人权法院

　　一、引言

　　宪法对基本权利的保障反映了主权国家的宪法价值、民族传统和法律文化。例如，德国基本法明确提到人的尊严是所有国家公权力机构必须尊重的核心原则；荷兰宪法特别对受教育权作出了详细的规定；瑞典宪法对表达自由作出了规定；爱尔兰宪法反映了传统的家庭和生命权的重要性；匈牙利基本法特别注重对国家宣布的价值给予重要的保护；等等。这些不同欧洲国家间的分歧似乎很难与基本权利普遍性的概念相协调。如果国家宪法是基本权利保障程度和方式的最终决定者，那么各国保障基本权利标准将明显不同。随着便利的跨境交通和国家间的交往成为欧洲日渐统一的特征，基本权利保障标准的差异性很难被民众接受。但是，这是一种无法否认的现实。许多学者坚持认为国家的宪法价值产生不可更改的宪法特征（constitutional identity）。

　　在此背景下，欧洲人权法院（以下简称“人权法院”）承担着维护和发展欧洲理事会保护基本权利最低标准的责任。因此，人权法院不能在所有的47个成员国中简单地选择保障人权的最高标准。这种模式也无法与缔约国所希望的国际机构尊重本国宪法价值的强烈愿望相调和。各国政府领导人在2015年的布鲁塞尔宣言中表达了《欧洲人权公约》（以下简称“人权公约”）和人权法院应尊重国内宪法价值的愿望。他们重申人权公约和欧洲委员会的目标是“发展建立在保障人权和基本自由基础之上的共同的民主和法律空间”，但他们也再次强调：“人权公约所建立的监督机制具有辅助性，尤其是国家机关应承担首要职责……以及缔约国在国内事务中保障和保护人权享有边际裁量的空间”。

　　因此，人权法院必须在尊重国家价值和有效保护个人基本权利间谨慎行事。但是，人权法院似乎有时无法做出正确的选择，又有时出人预料地成功建立了“多元主义秩序”（ordering pluralism）。对此种法律现象的形成有着不同的认识，部分解释可以从人权法院司法策略中寻找。随着时间的推移，司法策略也得到了发展。部分司法路径的重要程度已被降低，部分司法策略也被取而代之。例如，虽然人权法院在传统上注重对司法限制基本权利的正当性和司法权衡相冲突利益的结果进行实质性审查，但现在人权法院则依赖于“程序性”审查模式，关注国家法院和议会决策程序的质量。

　　本文旨在欧洲多样性的框架下研究有效保障基本权利的两个司法方法间的关联性：“边际裁量方法”（the doctrine of margin of appreciation）和“渐进保障方法”（the doctrine of incrementalism）。通过对最近两年的人权法院判决作出定性分析，可以发现，虽然边际裁量是非常重要的裁判方法，但是人权法院在司法实践中已经将其演变为空洞的法律修辞。本文将进一步呈现渐进主义与边际裁量方法的差异。前者将逐渐取代后者成为调和欧洲的统一人权保障标准和维护缔约国多样性的工具。最后，本文将探讨人权法院如何最大程度适用这两种司法方法以调和欧洲人权保障标准的差异性。

　　二、边际裁量方法的衰落

　　（一）差异性与司法赞同：边际裁量司法教义的理论性功能

　　法律学者和法学理论学者普遍赞同人权法院发明的边际裁量方法旨在不同的法律文化和传统交互影响下寻找冲突的平衡点。该方法为区分基本权利的定义和限制基本权利提供可能性的空间。人权法院审理案件的出发点是所有欧洲理事会成员国管辖下的个人都平等地受公约权利的保障。通过司法途径形成的共同与统一的最低权利保障标准呈现出人权的普遍性。这就意味着人权公约确立的标准需要在整个欧洲获得承认和保障。例如，如果人权法院认为奥地利政府应该承认生育权属于公约第8条规定的个人隐私和家庭权，那么乌克兰政府就必须尊重此权利；倘若个人在变性手术后可以依据人权公约第8条要求法国政府允许其在出生登记中改变性别，意大利政府也同样必须承担该义务。

　　因此，人权公约诸缔约国基本权利保障标准的差异性仅存在于评估限制基本权利正当性的阶段。在特定条件的情况下，保障公共利益和他人权利与利益可以作为限制多数公约权利的合理理由。边际裁量方法存在的重要理由是国家当局最有资格去评估权利限制和制约的必要性和适当性。这不仅使得缔约国政府能够更好地获取必要的信息限制公民基本权利，而且通常具有更好地评估某项措施或者决定与主权国家宪法价值和法律传统关系的地位。因此，人权法院通常愿意承认缔约国在限制公约权利的情景中享有一定的自由裁量空间。边际裁量方法与行政法体系下的司法赞同理论具有众多的相似性。除非政府决定明显缺乏说服性和呈现出任意性，法院会较容易接受政府提供的理由和观点。

　　如果各缔约国在所有案件中都享有同样的边际裁量空间，那么就会限制人权法院作出司法审查的力度。赋予缔约国过分的自由裁量空间会掏空基本权利的概念，也会在总体程度上降低基本权利的保障标准。因此，边际裁量方法的影响具有不固定性。即便边际裁量的程度没有转化为司法审查的标准，人权法院的判决中总是强调“宽”和“窄”的边际裁量空间存在差异性。通常而言，宽的裁量空间意味着人权法院需要审查缔约国决定是否存在明显的不合理性或者任意性。相反，窄的边际裁量意味着人权法院要求缔约国政府对限制公约权利提出具有极高程度的可说服性理由，并且人权法院会亲自审查政府举证的质量性和说服力。人权法院还可能要求缔约国必须用最小限制基本权利的方式达到所追求的目的，并严格审查缔约国决定的程序。

　　边际裁量方法对人权法院判决具有高度重要性，最为重要的是，该方法帮助法院解决欧洲人权保障标准的普遍性与缔约国宪法特征的差异性的矛盾。需要指出的是，边际裁量只适用于审查国家行为的合理性，不适用于界定权利的范围。因此，边际裁量方法不能影响人权法院对公约权利范围作出独立界定的权利。相反，当法院必须评估限制公约权利必要性时，边际裁量可以帮助法院确定其认同具体的国家标准和情况的程度。当对基本权利的限制与宪法价值等特殊议题具有深刻的关联性时，人权法院可以适用该方法赞同缔约国政府的决定。但是，如果基本权利保障成为案件的重要内容，而且人权法院认为统一和高标准的保护比尊重缔约国的差异性更为重要，那么它可以采用更为严格的审查标准。这种灵活性使边际裁量方法成为处理多元性事务或缔约国保障基本权利标准分歧重要的战略性工具。

　　其次，如果边际裁量的范围可以转化为相对明确的审查标准，而且决定裁量边际范围的因素是确定的，这有助于提升人权法院在审查国家行为合约性方面的明确性和可预见性。相应地，由于这种方法更容易使缔约国政府预测人权法院的决定，不仅从已知的判决中避免了违约结果的产生，而且也提升了诸公约缔约国作为保护公约权利的主要责任者的意识，所以边际裁量方法对缔约国也有着很大的吸引力。

　　（二）边际裁量方法体现了纯粹的修辞性特征

　　边际裁量具有两个非常重要的司法功能：一是帮助人权法院处理不同国家的保障标准差异性与高标准基本权利保障的矛盾；二是帮助人权法院建立可预测性的审查标准。实现这些功能需要谨慎地适用边际裁量方法。司法裁量范围不仅与审查强度具有关联性，对司法审查标准和程度以及举证责任也具有明显的影响。人权法院必须以符合连续性和合乎逻辑的方式适用能够决定司法审查强度的裁量因素。如果这些因素彼此间具有张力，那么法官必须权衡不同因素的影响后再决定。

　　在全方位审查已有判决后，笔者发现规范性理念与法院实践间似乎渐行渐远。最近，笔者对过去5年内人权法院适用边际裁量司法方法的裁判进行定量研究后发现，法官们在判决中越加频繁的提及“边际裁量”。然而，通过定性研究后却发现，边际裁量方法并未对判决结果和司法推理产生实质性的影响。因此，笔者决定将在以下部分的论述中呈现人权法院适用边际裁量方法缺乏明确性，决定裁量范围的过程具有困惑性，并且极少将其转化为清楚的审查标准。

　　1.边际裁量方法缺乏明确的功能性效果

　　与上述设想的内容不同，边际裁量并没有成为有效衡量人权法院赞同缔约国决定结果的指标性因素。这对人权法院适用人权公约第2条和第3条所形成的司法逻辑是合理的。由于这些公约权利属于绝对权利，因此在理论上不得基于任何理由对公约权利进行限制，人权法院也不能赞同缔约国政府对公约权利限制的决定。但是，人权法院在适用比例原则和合理性原则审查限制其它公约权利的部分案件中并未提及边际裁量方法。例如，在审查限制言论自由或个人隐私权的部分案件中，人权法院就没有适用边际裁量方法。

　　在其它的判决中，为了决定限制公约权利的理由是否为必要或者充分，是否在允许的国家边际裁量范围之内，人权法院仅在判决的最后部分提及了边际裁量。有时甚至将边际裁量作为适用比例原则的一部分。在以这种方式适用边际裁量或者完全不提及边际裁量的案件中，边际裁量对案件的裁判过程和结果不产生任何的实质性影响，对确定边际裁量空间、确立司法审查强度的合理标准和比例原则具体应用间的关系也不具有实质性影响。

　　2. 对边际裁量范围的疑问

　　如果人权法院在适用比例原则前就已决定了边际裁量的范围，那么最终的判决书就不能完全清晰地展现法院界定缔约国享有边际裁量空间的理由。这是导致人权法院判决缺乏明确性的主要原因。例如，人权法院可能会提到“特定”的边际裁量范围，但是不会给予具体的理由；提及了缔约国享有自由裁量空间，但不界定其范围；拒绝表明特定区别对待的理由是否为“疑似”歧视；或在关于某一特定领域的判例法中提及“边际裁量空间一直在缩小”时，但是未解释对本案确定边际裁量范围的影响。

　　在其它的相关判决中，人权法院列出了一些相关的影响因素，但并未明确它们对确定边际裁量范围的实际影响。例如，这种情况存在于人权法院认为特定案件中对重要公约权利的保障。出于对保障重要权利的需要，人权法院通常会缩小缔约国边际裁量空间，但在部分案件中也会提及一些可以扩大边际裁量范围的理由。因此，读者只能自行猜测人权法院在个案中决定的边际裁量范围是“宽泛”还是“狭窄”，抑或处于中间地带。

　　这种情况也同样可能出现在人权法院在判决中提及缔约国享有边际裁量空间，但人权公约规定了应该做出限制性解释的例外情况，并且对该例外情形的解释必须存在说服力的证明基础。有时，人权法院可能会对在审查案件事实过程中采取更为严格或宽松的司法路径做出解释，但是疑问依旧存在：人权法院凭何种理由决定优先适用严格地限制边际裁量空间的要素，或是作出相反的选择。

　　此外，人权法院几乎无法在任何判决中区分各种因素对边际裁量空间的影响和结果。在部分判决中，人权法院仅提及了部分影响边际裁量结果的因素，而忽略论证其余的因素对其范围的影响。然而，最常见的做法依旧是人权法院会延续先例的判决结果。这就意味着人权法院通常会继续承认缔约国曾经获得的边际裁量空间。诚然，人权法院的法官无法在所有的案件中审查与边际裁量结果相关的所有因素。特别是当某些因素与处理的案件不具有关联性，或者是特定的因素仅在特定的案件中会影响缔约国边际裁量空间的情况下，我们就可以理解为何人权法院不深入分析因素和边际裁量范围关系的原因了。然而，仅关注个别的因素可能会导致对人权法院在确定司法审查力度过程中能否平等对待一切因素的怀疑。此外，在部分案件中，人权法院宣称“特定”的边际裁量空间是基于部分因素或先例判决的结果，但是后续具体的判决却呈现出边际裁量的实际范围比预想的更加宽泛。

　　最近，人权法院依据案件中所具有的不同要素界定边际裁量的范围，但是却没有清楚地表明这些要素对边际裁量范围具有何种影响。或者，人权法院会在限制相同权利的不同方面给予当事国不同的边际裁量空间（例如禁止集会示威）。另外，缺乏清晰的论证会对边际裁量的确切范围形成巨大的疑问。更为宏观地说，在许多情况下，人权法院在司法实践中未能将影响边际裁量的因素和确定的裁量范围有效衔接。

　　3.审查标准不明确的影响

　　即使人权法院在合理性审查之前确定了边际裁量的范围，但它几乎从未解释裁量范围对审查标准的影响。司法实践中可能会出现法院所宣称的边际范围和司法审查强度不符的情况。有时，人权法院表面宣称缔约国具有宽泛的边际裁量空间，但是却采取了严格地审查方式。例如，人权法院会适用相当严格的程序性审查标准。然而，在其他案件中，人权法院虽然认为缔约国仅享有狭窄的边际裁量空间，但却在实践中适用非常宽松的审查标准。

　　此外，人权法院在很多判决中作出缔约国享有“特定”有限的边际裁量范围的公开决定。我们无法从中得知人权法院审查力度和相关标准。这种情况尤其出现在人权法院适用合理性审查但并不提及边际裁量方法的情况下。

　　即使在极少数的判决中，人权法院将边际裁量作为司法审查的标准，也呈现出明显的不明确性。例如，人权法院可能只是笼统地宣布在当缔约国享有宽泛的边际裁量范围，法官只能运用适当的权衡方法检测缔约国行为的合约性。另一方面，法院可能会在不提及边际裁量情况下适用更软弱的审查标准——例如“任意性”标准。因此，边际裁量对缔约国行为合理性的审查不产生任何实质性的影响。

　　当然，在部分案件中我们可以发现人权法院适用边际裁量的方法决定了司法审查的强度，而且该方法有助于法院在疑难复杂的案件中找到平衡点。然而，上述的案例分析呈现出人权法院边际裁量与其所追求的理论目标相去甚远。在许多案件中，边际裁量实际上未能成为决定司法审查标准和强度的工具，不同的因素对边际裁量的影响范围具有不确定性。事实上，对已有案件的分析发现边际裁量方法已经变成一种司法领域的政治正确：除了某些判决外，无论是否提及该方法，它与比例原则几乎别无两样。

　　因此，人权法院似乎已经突破了将边际裁量方法用于缓解尊重国家差异和维护基本权利必要性之间的紧张关系的工具，转而为缔约国提供明确的基本权利保障标准。下一部分将要论述人权法院正在适用另一种用于调和辅助性原则和有效保障人权原则间矛盾的方法。

　　三、个案审查、渐进主义与一般法律原则的创造

　　（一）人权法院的双重功能：提供救济与解释公约权利

　　人权法院一直强调人权公约所赋予其的双重任务。人权法院的首要任务就是审理个人对国家侵犯其权利的诉讼，在个案判决中为受害者提供司法救济。人权公约采取非强制性的方式鼓励和允许各缔约国政府遵守和发展这些判决所确立的人权保障标准。因此，人权法院审理范围仅能对个案的事实部分进行裁量。另一方面，人权法院认为其工作范围并不局限在个案中适用公约权利，而应更广泛地解释为阐明和发展公约权利所具有的含义。因此，人权法院在追求超越个案的事实和背景的情况下，建立更为抽象的和普遍的权利定义和保障标准。此外，人权法院不断重申其不会在没有充分理由的情况下违背先例。因此，在人权法院判例法体系中已确定的原则和标准具有“既定解释法效力”（res interpretata）。

　　人权法院的双重职能为其应付不同法律义务的冲突提供了帮助。从这部分的分析可以清楚地表明人权法院倾向于制定明确、统一和界定适当的欧洲人权的最低保障标准，同时也在适用统一标准的个案中思考各国的差异性。

　　（二）处理人权保障标准差异性的渐进主义与个案审查

　　1.渐进主义

　　如果人权法院需要处理相对较新、具有潜在敏感性和争议性的内容（如协助自杀和堕胎权），那么法官就必须采取非常谨慎、渐进和迂回的方法。例如，在审理具有争议性的首例堕胎权的Tysiac案中，人权法院就竭力避免在保障个人自由决定权和对其权利限制的可能性上作出具有重大影响的决定。为了避免触及重要的道德争议，人权法院将审判范围仅局限于案件的事实部分，并决定缔约国违反公约义务的原因仅是缺乏向受害人提供法律救济的程序。这个判决呈现出人权法院在处理道德问题前必须要谨慎考虑缔约国对判决的社会反映。在此后的判决中，人权法院延续了小心谨慎的态度，以防止过快地陷入到规制堕胎内容的深水区。然而，在每一个相关案件的裁决中，人权法院都是步步为营地阐明其不断变化的立场，从而逐步地为后来的案件构建出更为普遍的标准和原则。在一些案件的判决中，即使人权法院承认不能将人权公约第8条作为堕胎权的来源，但是该条款却可以依据保障个人健康和良好生活来审查禁止堕胎规定的合约性。当下，所有缔约国至少都应在堕胎立法中规定堕胎人的同意权、留有再决定思考的时间、妇女充分参与决定事项、明确的可寻求和可预见的立法、能够寻得堕胎手术的可靠和迅速信息和有效的司法救济等必要的内容。

　　人权法院在一系列协助自杀和安乐死的案件中选择了同样的审理路径。法官从2002年将人权公约第8条解释为“不排除”个人自主权可以作为支持协助自杀的依据，发展到2011年在判决中指出第8条为协助自杀提供法律依据。因此，法院通过渐进而有效的方式审理堕胎和安乐死等敏感性案件，逐渐提高人权保障标准。同样，人权法院在承认同性伴侣间的法律关系和依据人权公约第10条获得信息权利的领域中采取渐进主义方法，扩大了缔约国的积极义务范围。在所有这类判决中，适用渐进性保障主义的优点在于，倘若人权法院为缔约国施加的程序性义务受到了各国的强烈批评，人权法院能以维护脸面且不影响较高的人权保障标准的方式改变自身立场。

　　2.针对缔约国适用一般法律原则的司法审查

　　一旦渐进主义确立了更高的人权保障标准，人权法院就可以通过列举判例法体系形成的“一般法律原则”的路径将更高的保障标准作为公约权利新的发展结果。需要指出的是，“一般法律原则”是人权法院在先前判决中适用特别权衡方法得出的司法结果。这意味着人权法院在后续的判决中对权衡结果进行了再检验，在认可其具有广泛的接受性后，将其视为普遍适用于后续判决的欧洲人权保障标准。在确定“一般法律原则”过程中，人权法院的大审判庭通常也会将各合议庭不同的判决理由进行汇总和整合。这种做法既可以确认、阐释、优化或修订先前判决确立的标准，也可以协调相互冲突的先例。有时，普通的合议庭也可以从先前的判例法提取一些重要的一般法律原则和标准。在越来越多的判决中，人权法院通常会优先列出或引用相关的一般性审查要素和法律原则，然后再评估国家政府是否遵守这些规范。如果人权法院发现缔约国已经仔细考虑了这些原则，那么就会作出赞同缔约国限制基本权利的决定。相反，如果缔约国未能考虑相关规范或者在案件事实认定上未能有效考虑相关的认定标准，人权法院会认定缔约国违反公约义务。

　　然而，人权法院建立一般标准或原则和呈现“程序审查”的司法趋势并不意味着个案审查模式的终结。在许多判决中，法院将继续按照案件的特定事实或者敏感度适用不同的基本权利保障标准。在案件的特殊环境下，个案审查能促使人权法院适用“特殊”的司法技术停止适用、改变或调整已确立的普遍适用的人权保障标准。如果特定的国家（宪法）特征的地位具有极端的重要性或者某一案件的事实攸关重要的社会经济权利的保障，人权法院在具体案件审查中就拥有了更大的自由裁量空间。这意味当考虑到国家利益或在国家立法或政策中的近期变化时，人权法院可能会作出不同于一般情况下的决定。因此，缔约国特殊的宪法价值、法律传统或者敏感因素可以促使人权法院通过特殊化的方式适用欧洲人权法的一般法律原则，而不必重新改变已经普遍确立的基本权利最低保障标准。人权法院似乎不需要再依赖边际裁量方法在个案中为缔约国留有不遵守统一标准的合法空间。

　　3.通过个案途径优化人权法院建立的“一般法律原则”

　　人权法院在某些案件中的裁判方向却与“渐进主义”和逐渐承认的一般法律原则背向而行。在这种情景下，人权法院通过定义一般法律原则的方式创制了一系列新的判决标准，并在此后的一系列具体案件中对新创设的一般法律原则的适用进行优化。这较为明显地体现在警方审讯期间对律师介入权的保障方面。在Salduz案的判决中，人权法院面临着是否应该承认律师有权介入警察审讯的法律问题。法院在论证过程中提供了详细的理由证明该具体权利的重要性，并认为人权公约为保障律师的介入权提供了法律基础。由于各缔约国对该案件判决理由呈现出差异性的认识，所以人权法院又收到了诸多相关的起诉书。因此，人权法院必须在后续的案件中阐释、修改和完善其在Salduz案形成的法律说理。在后续的审理过程中，人权法院再次依据以案件事实为基础的个别化审理方法，同时考虑到每个申请人的不同情况，并逐步减少Salduz案判决中剩下的不确定性内容。分析所有的后续判决后，我们发现Salduz案确立的律师权利保障的普遍性标准不具有适用性和清晰性。人权法院在Ibrahim案中通过考量个案中的难点，选择重新构造和优化了原有的“一般法律原则”。本案凸显出人权法院运用反思性平衡（reflective equilibrium）的方法，即从一般法律原则的定义到个案审查的细化，再到对一般法律原则的重新定义和个案中继续细化的连续性运动模式。

　　从上述的定性研究中，我们可以非常明显地挖掘到人权法院青睐适用渐进主义和个案审查模式的原因。这种方法不仅能很好地适应人权法院担负的建立普遍性标准和提供个人救济的双重任务，而且也具有司法策略的灵活性。人权法院可以在建构一般性法律原则之前通过循序渐进和步步为营的方式试探缔约国对新的人权保障标准的反应。如果缔约国的意见或相关的价值观具有极其的重要性，以案件事实为基础的审判途径促使人权法院在个案中着重考虑主权国家的价值观，以避免形成与国家对抗的先例判决。因此，即便不适用边际裁量的司法路径，人权法院也可以在必要时候尊重缔约国的决定。需要注意的是，普遍性标准可能在相当长的一段时间内具有不明确性，渐进主义在可预测性和法律确定性方面也存在劣势。因此，这就可以解释为何人权法院会将其在个案审理中所形成的不同标准进行再加工后形成相互融合和有逻辑性的“一般法律原则”。新的一般法律原则不仅具有明确性，也是一系列类似的后续案件的裁判基础。人权法院通过强调重要事实的方式适用一般法律原则。同样的方法也存在于人权法院在判决中先行作出具有普遍适用性的解释结果，然后在类似的个案中对先前的解释进行不断的完善。正是这种一般标准和具体案件事实间形成的持续性相互作用使该方法获得成功。 它有助于建立可认知的特定保护标准，同时仍然提供足够的裁量空间容纳不同国家的特殊价值观。人权法院不停地在普遍性和特殊性之间游走，是这种司法方法有效性的根源。一方面，它有助于发展确定性和可认知性的权利保障标准；另一方面，缔约国的特殊性为人权法院留有足够的边际裁量空间。

　　四、结论

　　欧洲人权法院必须回答国内宪法法院已经回应的关于基本权利解释和适用的许多问题。因此，可以非常容易地发现宪法法院与人权法院处于平行关系。但是，人权法院的地位明显不同于国内的宪法法院，它发挥着辅助性功能，具有超国家性质的司法机构。此外，人权法院必须为47个公约缔约国制定保护基本权利的最低标准，然而这些国家具有不同的宪法和法律制度，并且对特定权利的含义和重要性存在不同的认识。只有少数国家的宪法法院发现彼此具有相似的地位。

　　为了应对挑战，部分学者认为人权法院应该加强其宪法性角色。他们认为人权法院应该纳入程序性过滤机制，仅选择那些能做出重要公约解释或者可以进一步发展和优化已有判例法的案件。这将会建立“通过明确法理原则形成数量庞大的说理性判决”。其他一些学者认为人权法院不应该追求宪法性的角色。许多个人起诉的案件与复杂的宪法权利并不直接关联，而仅攸关个人公约权利受到侵犯后如何取得国家赔偿。只要部分国家没有足够的救济方式解决侵犯公约权利的问题，或者侵权行为继续存在，那么就必须建立救济个人的外部监督机制。这种方法也能使其他人深入了解该国存在的问题。

　　人权法院必须继续结合宪法性法院和提供个人救济的功能。一方面，鉴于人权法院有义务为缔约国管辖下的个人提供无差别保护，超国家性法院就必须制定最低保障标准。另一方面，不能将人权法院的作用仅限于制定普遍性标准。如果一个国家恰好违反了具有宪法性质的人权法院设定的保障标准，那么仍需要外部机制来控制和纠正缔约国行为，并救济受害者的损失。此外，本文第三部分已经论述人权法院需要对大量个案进行多元化和多样化的处理，以便塑造其宪法性角色。诚然，人权法院每年数量庞大的案源是其发展渐进性人权保障标准的关键。根据个案事实部分的差异，人权法院构建了一系列高质量的一般性法律原则、标准和准则。缔约国政府很容易相信和适用这些原则、标准和准则。在无法适用具有普遍性和重要性的保障标准的前提下，人权法院还可以在考量缔约国特定的宪法价值和多样性的情况下适用这些标准。如果人权法院仅选择和裁决少部分案件，那么必然会失去发展人权保障标准的优势。

　　因此，有很好的理由珍惜人权法院既可以在具体的个案中审理针对国家的个人诉讼，也可以根据长期判例法体系提供充分的“宪法”性原则。这要求人权法院应谨慎地利用咨询性意见程序。人权公约的第16号议定书于2018年8月1日生效后，将允许缔约国最高法院中止案件的审理，并向人权法院申请不具有约束力的公约解释。尽管一般性和抽象性方式作出公约权利的解释具有重要性，但是如果议定书要求人权法院立刻作出广泛和普遍性的法律原则，则可能存在问题。正如前文所述，在Salduz等案件的判决后，缔约国立即开始寻找法院推理中的漏洞和疏忽，或者如果人权法院的个别建议显得过于笼统或原则化，那么缔约国可能不会遵守。当然，人权法院会在后续案件中提供改进和细化已有的判决法理，但很难保障在不失脸面的情况下完成所有任务。

　　人权法院若能同时最大程度地兼顾现有司法审判方法和第16号议定书所建立的“咨询性意见”用于制定“宪法性”标准，并在个案中适用这些标准，那么将形成良好的结果。但是，我们也清楚地知道并非每个案件的判决都能使人权法院在新领域中向前迈出一小步。部分案件不典型且不具有代表性，有些案件可能无法给予明确充分的解释结果，而部分案件显然与公约权利无关。此外，在没有事先周全考虑的情况下，人权法院仅根据事实进行裁决可能无法达到在较早阶段进行思考后确立的保障标准的结果。因此，对个案进行过滤，或进行“筛选”的方式评估其是否可以推动人权法院判例法发展的相关性，会成为关键环节。人权法院已经设立的相关制度。人权法院下设的筛选机构可以利用法院的优先政策，使其能够更快地裁判紧急和重要的案件，挑选具有代表性和在合理理由下可以适用渐进性主义的案件。同样，人权法院可以在第16号议定书的框架下，仔细选择那些能够使之进一步完善或重新界定某些人权保障标准的咨询性意见请求，避免在判决阶段涉入完全未知的领域。在发展出一套缔约国可以适用的充分明确的标准后，人权法院就可以通过程序性办法处理相似的类案或将其交由独任法官或合议庭处理。这也意味着这些案件不再具有突出的法律重要性。这使得人权法院能够以最优的方法结合个案审判和制定宪法性标准，并在制定一般法律原则的前后通过平衡的途径关注个人和国家利益间的关系。

　　但是，何为边际裁量？除了作为一种修辞手段或装饰用语之外，是否像本文第二部分所阐述的那样已经对人权法院判决失去功能呢？答案是否定的。即使在渐进主义和反思性平衡主导的法律体系中，该司法方法仍然是“合理的、务实的司法路径”。如果人权法院必须根据案情做出判决，那么审查强度的问题依然存在——既可能是严格的强司法审查模式，也可能是宽松的弱司法审查模式。边际裁量就是帮助人权法院决定其审查的强度，协调好缔约国与人权法院关系。正确运用边际裁量方法所创造的法律确定性在高度个案化的司法体系中有重要价值。此外，边际裁量方法仍然可以发挥帮助人权法院尊重缔约国文化差异性的作用，特别是当它必须决定缔约国对公约权利的限制是否具有相称性和必要性。因此，人权法院在理想状态下可以改变其适用边际裁量的做法，恢复其本来的功能和含义。结合渐进主义确立的基本权利保障标准，即便保障基本权利标准存在差异性，人权法院依旧是审判基本权利案件的终极裁判者。

　　（作者：［荷兰］扬涅克·杰拉茨（Janneke Gerards），荷兰乌特勒支大学人权法教授。本文英文题目为“Margin of Appreciation and Incrementalism in the Case Law of the European Court of Human Rights”。译者：范继增，四川大学法学院特聘副研究员，法学博士；岳聪，四川大学法学院硕士研究生。）