内容提要：《刑法修正案(十一)》以负责任的态度回应了公民教育领域的制度需求，通过第32条补充了我国公民受教育权的刑法保护条款。当前，通过内部处分、行政处罚、经济赔偿或补偿为主的法律责任承担方式，仍不足以阻却相关主体侵犯公民受教育权的违法犯罪行为。刑法“二次保护法”的角色定位是导致刑法无法有效介入公民受教育权领域的观念障碍。受教育权法益与现有罪名所保护的法益之相当性是刑法发挥“最后手段法”功能介入教育权纠纷的正当性根据。在《刑法修正案(十一)》第32条的基础上，建议进一步明确前置法并完善针对受教育权的责任条款；突破刑法对受教育权保护的谦抑观念；适时扩充《刑法修正案(十一)》第32条的行为类型。
关键词：受教育权 功能补位 二次保护法 积极刑法观 规制路径
一、问题的提出
公民受教育权对公民人格的完善、人生价值的自我实现发挥着重要的作用，其实质是个人汲取知识、充实自身、提升内涵并形成特定性格以适应社会发展，获得公平竞争的权利。可以说，受教育权既是个人获取生存技能的基础，又可以认定为是自我价值定位的前提。作为一项公民必备的基本权利，受教育权的法律保护程度可以被看作是一个国家教育法发展的重要指标。在司法实践中，自1999年齐玉苓案以来，侵犯公民受教育权的事件在我国仍时有发生。对此，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称“《刑法修正案(十一)》”)关注到近年来我国教育法制领域发生的相关事件和案例，并以负责任的态度回应了民众对受教育权刑法保护的立法呼声。此次修法后，诸如齐玉苓等同类案件中冒名顶替入学的典型违法行为便能够纳入我国刑法规制的范围。在分析我国公民受教育权的法律保护现状的基础上，本文一方面旨在梳理我国公民受教育权刑法保护的法理根据，即在刑法作为一部法益保护法的制度定位下，探讨我国刑法介入公民受教育权保护的法益考量。事实上，在《刑法修正案(十一)》修正前，我国教育刑法只有以保护考试秩序为目标的间接罪名以及在个案中所牵连到的外围罪名，尚没有直接保护受教育权法益的罪名。因此，面对潜在的侵犯受教育权的违法行为，我国现行刑法未能发挥充分的威慑和制裁作用。对此，在《刑法修正案(十一)》发布后，受教育权可以说作为一项独立的法益类型正式进入我国刑法的规制视野。另一方面，我国近些年来出现了一些新的侵犯受教育权的违法行为类型，例如，2018年3月，华南理工大学计算机学院院长张军召集多人篡改考研复试分数，致使多名考研学生不仅没有被录取，还丧失了专业调剂的机会；2019年，河南、浙江接连发生两起恶意篡改高考志愿事件。针对这些违法行为的社会危害性和刑事相对滞后性，本文还展望了我国刑法未来适时扩充侵犯公民受教育权罪名的行为类型，以期扩大我国刑法对受教育权的保护范围。
二、刑法介入受教育权保护的功能补位
截至2019年，全国共有各级各类学校53.01万所，各级各类学历教育在校生2.82亿人，由于我国受教育者的规模相当庞大，这意味着公民受教育权的法律保护(特别是精准的专门保护)显得尤为必要。
(一)刑法威慑功能的休眠状态
我国《宪法》第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”该条虽全面规定了公民的受教育权，但这种宪法层面上的权义复合型规定无法成为直接调整公民受教育权利义务关系的行为依据。当前，我国受教育权的法律属性可以从如下两个角度考察：其一，由于未成年人生理和心智尚未完全发育，其享有受教育权的意识还未成形，因此未成年人的受教育权基于“亲权理论”被转嫁给父母及国家，此时公民的受教育权具有社会权属性，进而形成受教育权的“二元型主体结构”，即公民受教育权由公民自身及其父母共同分享，父母及监护人有义务保护未成年人的受教育权。其二，根据体系性解释，就《宪法》第46条第2款规定的“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”而言，该条的本质主要是为保护未成年人的受教育权。而我国受教育权可以划分为两大阶段：初等教育阶段与高等教育阶段。高等教育阶段由于公民心智的成熟及主体意识的加强，受教育权完全由个人独享，该阶段受教育权的自由权属性日益明显。正如学者所言，初等教育中的受教育权的价值理念是平等，高等教育中受教育权的价值理念是自由。
目前，我国已有10多部教育法律法规，就教育立法的数量而言，我国的教育法体系逐步形成，但应看到的是，现行教育立法及法规侧重于保护公民受教育权的行政配套制度，更多的是对地方政府和教育单位的义务性规定，而鲜有提及受教育权纠纷的法律解决方式。详言之，就宪法层面的受教育权而言，因其抽象性，而无法作为公民主张受教育权保护的直接依据，使得公民的受教育权往往难以落实到具体的诉讼之中。而只有受教育权的身影在部门法中具体落实，这项权利方能真正成为受教育者手中的权杖。就行政法层面的受教育权而言，虽然我国行政诉讼的受案范围采用列举加兜底的方式式有意扩大行政诉讼的受案范围，但现行的20多种的行政行为仅规定教育管理行为，尚未明文规定侵犯受教育权属于受案范围，唯一可用的是《行政诉讼法》第11条1款中的第8项的“其他行政行为”。由于受教育权纠纷依旧没有统一的适用标准，且受教育权牵涉的法律关系复杂多样，行政诉讼难以全面覆盖，各地法院处置结论各异。理论界致力于构建受教育权的行政诉讼制度，但均立足于高校与学生之间的受教育权纠纷，对于平等主体之间的受教育纠纷能否纳入行政诉讼的受案范围很少被关注。事实上，齐玉苓案、罗彩霞案等公民之间的侵犯受教育权行为并没有得到充分的法律规制，这导致公民的受教育权缺乏有力维护。至于民事诉讼，正如有学者所言：“受困于传统的公私二分理论，受教育权民事救济的理论基础与必要性面临着来自学界与司法实务界的挑战与质疑。”换言之，公民受教育权是否为民事权利还有待商榷，通过民事诉讼的受教育权救济途径尚不可行。
可见，前置性法律依旧无法实现公民受教育权的“自律”，也正是这些上位法的缺位与部门法救济的缺失，导致刑法作为“二次保护法”无法介入。然而，权利需要保护但更需要救济，随着时代的发展，教育权侵权方式不断呈现出隐蔽性和智慧性的特点，仅仰仗于内部处分、行政处罚、经济赔偿或补偿为主的责任承担方式，并不足以阻却相关主体侵犯公民受教育权的违法犯罪行为。
(二)刑法保护功能的谦抑立场
刑法“二次保护法”的角色定位，成为刑法无法及时有效介入公民受教育权领域的症结所在，这种基于“刑法谦抑性原则”的技术化路径演变出“刑法的二次违法性理论”，构成了刑法规制受教育权关系的理论阻碍。“前置性法—刑法”的递进模式要求，刑法只能“出于其他法而入刑”，否则就背离“刑法谦抑原则”的要求，属于情绪性立法，进而将刑法永远拒之于门外，以至于理论界关于受教育权的救济探讨始终驻足于民法、行政法和宪法层面，即恪守刑法的二次保护法理念，更有助于将轻微的犯罪行为非犯罪化，从而更科学地划定刑法的规制范围。但在第一次法调整无效时再动用刑法进行规制，潜在的要求是前置法的基本完备。因此，前置法体系的完备是刑法二次保护法理论的前提。
而正如上文所述，关于公民受教育权的前置法规定多较为原则、抽象，甚至行政法、民法等还缺乏专门的规定，因此，侵犯公民受教育权的行为很难成立违反“二次规范”的说法，但有些严重侵犯公民受教育权的行为显然已突破行政违法、民事违法之界，刑法却碍于二次法的身份理念，无法有效介入公民的受教育权领域。实际上，无论是理论界还是实务界，恪守“刑法保护法、二次法”理念的做法，无形中放任了潜在的犯罪行为。在《刑法修正案(十一)》修正以前，关联罪名如组织考试作弊罪、招收国家公务员、学生徇私舞弊罪对于冒名顶替行为、篡改考试分数、高考志愿行为、欺诈招生等行为均缺乏完全匹配的法律依据，现行教育法尚无法囊括侵犯公民受教育权的典型情形，无论是在法益类型、主体认定还是行为方式等方面。
正如学者所言，刑法之所以对犯罪人实施刑罚处罚，是因为其行为本身具有严重危害社会的恶，国民与社会的正义诉求要求犯罪人必须对自己恶的行为承担一定的不利后果。“保护法的功能定位”意味着刑法的主要任务是强化法益的保护，显然冒名顶替上学行为、篡改高考分数及志愿填报行为破坏的法益远甚于组织考试作弊罪的“考试秩序”。组织考试作弊罪主要是维护国家考试秩序及其严肃性、国家人才选拔制度，体现出法律维护社会诚信和公平竞争的强烈价值指向。而公民受教育权所蕴含的是公平、公正、平等的价值观以及教育自由权、受教育机会权等多项权能综合体。鉴于此，刑法无法再因前置性法的缺位而对侵犯公民受教育权的行为消极规制，刑法对我国受教育权领域的介入是必然的选择。刑法作为最后法，理应成为公民基本权利保护的可靠基石，发挥其应有的“最后手段法”作用，在促进教育权健康发展和预防侵犯受教育权的介入之间寻求平衡。
三、刑法保护受教育权的正当理据
本文认为，侵犯公民受教育权的行为所造成的法益破坏程度与我国刑法分则体系所规定的现有罪名具有可类比性。换言之，受教育权法益与现有罪名所保护的法益之相当性是刑法介入教育权纠纷的合理性根基。
(一)价值理据：公民受教育权的人格意涵
“公正”是人类社会亘古不变的价值追求，在某种程度上，公正意味着资源的合理分配，即在特定的历史条件和社会范围内各种现实权益达到合理分配的状态。在当代语境之下，公正意味着要尊重自由和个体的权利，对公民的权利与义务进行合理规划及分配，以公民普适的道德理性延续社会的发展。换言之，公正实现与否，是公民对社会及自身权益保护的一种共同体会与感受，这种“共同体感”实际上反映了社会公众绝大多数的“基本诉求”。对应到教育层面，这意味着社会公众对于教育公正的一种希望寄托。教育资源作为我国公民改变命运的必备资源，其分配状态备受关注。因为高等教育阶段是个人知识水平提升与社会交往范围拓宽的关键时期，接受高等教育关乎着个人之间、个体与社会群体之间相互认同关系的形成和塑造，对个人的人格培育和行为规范的养成具有特别的积极意义。从古代“科举制”到现代“高考制”，通过考试制度选贤任能，一直是我国社会阶层流动的重要举措，也是个人改变自身命运的最佳机遇。尤其是对于出生寒门的学子，高考或者说享受高等教育的权利承载着个人甚或全家的希望。公民通过自身努力应得的成果如果被他人“不劳而获”，那么公民的前途安全将难以得到切实的保护。
公民受教育权背后体现的是一种“社会制度性公平理念”，其既有抽象性的教育平等的诉求，又具有具体化的教育制度平稳运行的预期，甚至还包括教育机会所附带的一系列人身权益与财产权益。从国家层面而言，教育制度的制定必须从平等保护公民个人的受教育权出发；就公民个人层面而言，受教育权则意味着自我掌控人格发展的可能性，迈入高等学府意味着机会、资源宽泛，甚或是发展健全人格、完成自我成就的实现，追求人生幸福等诸多应有的权利。可以说，受教育权是人权的根基，可谓是“人权中的人权”。而侵犯公民受教育权的行为带来的是受教育者或潜在受教育者人生的改变；从社会层面考量，侵犯受教育权的行为无法获得有效的法律救济，必然降低国家教育制度的公信力，公民受教育权的保护不力对当下尚未成熟的教育法体系而言可谓“不可承受之重”。相较于刑法分则规定的组织考试作弊罪，直接侵犯公民受教育权的行为社会危害性更甚。若认定组织考试罪保护的是社会公平竞争的环境与诚信的社会风尚，进而扰乱了教育秩序、人才培养和选拔的正常秩序，使得考试选拔机制失去应有的意义的话，那么侵犯公民受教育权的行为涵盖面则不止考试作弊这一单一行为。申言之，冒名顶替行为、篡改考试分数行为、虚假招生行为、篡改他人高考志愿等行为同样破坏公平诚信的社会风气，侵蚀国家教育制度公信力、扰乱考试秩序的严肃性乃至剥夺他人不可预期的人生规划发展权及发展自由的选择权。总而言之，侵犯公民受教育权的社会危害性是有过之而无不及的。
(二)社会理据：公民受教育权的法益破坏
公民的受教育权往往关涉教育部门、户籍部门、档案管理部门、高等院校等多部门，从选取被害人、非法获取档案、造假户籍到瞒过高校的信息核对，其中可能涉及权力滥用、权钱交易，还有伪造国家机关文件、冒用公民个人信息等本已构成犯罪的行为。由此，只考虑将侵犯受教育权的行为诉诸前置法，并不利于公民受教育权的充分保护。从“宪法司法化第一案”的齐玉苓案中，我们可以看出，宪法层面无法切实解决侵犯公民受教育权的问题。一方面，宪法中规定的公民受教育权，其约束对象主要是政府，即政府有义务提供相关教育资源来保护公民受教育权，其规定的目的并非是让宪法越过政府来约束个人.另一方面，宪法中的受教育权虽可明确其基本权利性质，但如果不落实到部门法中，则难以起到实际的法律效果。
面对侵犯公民受教育权的事件，刑法虽然有所介入，但都是以处罚伴随性行为为介入依据。通过梳理当前刑法能够以处罚“帮助行为”介入的罪名主要包括：伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造、变造、买卖居民身份证罪，受贿罪，玩忽职守，滥用职权罪，招收学生徇私舞弊罪，破坏计算机信息罪，招收公务员徇私舞弊罪等罪名。以上罪名按照不法事实分析，侵犯受教育权的行为似乎均可适用，如对行为实施者可以构成使用虚假身份证罪、盗用身份证罪，参与其中的非国家工作人员可以构成行贿罪、伪造事业单位印章罪等，公职人员则可适用滥用职权罪、玩忽职守罪、受贿罪等。但上述罪名能否周延地评价侵犯公民受教育权的行为，是有待考量的。
以伪造国家机关文件罪及使用虚假身份罪追究行为人责任，有违“罪刑均衡”原则的要求，难以达到罪责一致的效果。在侵犯受教育权事件中，危害程度最深的是侵权受教育权的实行行为。如“替学”案中的顶替行为，才是刑法规制的重点，该行为造成的社会危害性程度在个案中并不低于伪造国家机关文件和虚假使用身份证件罪的危害性，其侵害的法益类型和法益种类并非这两个罪名所能涵盖。“伪造、变造、买卖国家机关公文罪”和“伪造、变造、买卖居民身份证罪”位于“扰乱公共秩序罪”之下，即这个两罪所保护的法益类型是社会公共秩序。但侵犯公民受教育权的行为所侵犯的法益不限于公共秩序，还包括公民的受教育权、未来的人格发展以及国家教育考试制度的公信力。
关于国家机关人事部门在招聘工作人员以及学校等事业单位工作人员招生时，对行为人档案、新生资格审核不严的问题，确属履职疏忽或违规履职，但能否构成玩忽职守罪、招收公务员徇私舞弊罪、招收学生徇私舞弊罪等还需要具体分析。这三个罪名均为身份犯罪，以国家机关工作人员的身份为前提，因此，学校等事业单位的教师、校长等人员无法适用，对于其履职疏忽的行为，只能做无罪化处理。而对于招聘人员虽有工作失职，但尚未达到玩忽职守的程度，而是一般工作疏忽，且当前案件事实也无法认定存在徇私舞弊现象，故而，该类行为难以认定为玩忽职守罪或招收公务人员徇私舞弊罪。
由于侵犯公民受教育权行为的隐蔽性与历时性，导致现有罪名难以真正适用。本文认为，只处罚侵犯公民受教育权的帮助行为而非实行行为，不利于对公民受教育权的全面保护。应该说，行为人是否犯罪，理应从行为人的实行行为入手，实行行为才是犯罪构成的核心要素，只要实行行为造成一定的法益破坏，行为人就具备刑法上的可谴责性。而现实中无论是冒名顶替行为，还是篡改考分和伪造学籍的行为，必然都是以利用权力或者请托他人帮忙伪造或变造相关证件材料为手段，然后才真正实施顶替或骗取上学资格的行为。行为的核心在于第二步，前者只是手段，后者才是目的，也是给他人与社会带来危害的关键。
另外，侵犯公民受教育权的行为不仅侵害了我国教育制度的公正性与权威性，严重侵害了社会公共利益与社会秩序及社会制度的稳定性，还改写了他人的人生轨迹，剥夺了他人的发展权益。相较于刑法分则规定的组织考试作弊罪、代替考试罪等罪名，侵犯公民受教育权的社会危害性更甚，因为此类行为往往附带着伪造证件、滥用职权等行为的发生，虚假招生、借壳招生行为与权钱交易紧密相随，篡改考分、志愿填报行为与侵犯公民个人信息等行为密切相关。从法益侵害结果而言，组织考试作弊罪虽为犯罪行为，但未必会挤掉其他考生的录取机会，例如，作弊获取的全部或部分是错误答案等，并不必然会危害他人的入学机会，但如果直接顶替他人入学，则肯定会影响被害人的一生。可以说，从通常法益被破坏的复杂性和程度来看，侵犯受教育权的行为比现有罪名之罪行的危害性有过之而无不及，其严重的社会危害性不容小觑，因此，基于罪责刑相适应与举轻以明重思维，公民受教育权理应进入刑法的保护视野。
四、刑法规制受教育权的可能路径
固守刑法二次保护法的传统刑法观，难以切实保护公民的受教育权。为此，亟须转变思维模式，汲取积极刑法观的内核精神，对于社会生活中的新兴现象，不再以“实害结果为导向”，而应力倡“积极法益观”，在立法上主动发现，积极评估未来可能出现的法益危险或实害并及时跟进，确立相对较低的轻罪行为入罪标准。当然，肯定积极的刑法观并不会动摇刑法谦抑性和保护法的地位，但坚守刑法的谦抑并不意味着刑法就应该缩手缩脚，需要被动地等待“其他法律规范的调整无效”。刑法应该主动出击，在关乎公民基本性权利的重点领域抢夺一席之地，真正实现刑事法网规制的“严而不厉”。因此，在完善前置性法律规定的前提下，理应转变现有刑法观念，树立科学合理的积极刑法观，加强公民受教育权领域的刑法规范构建，配置“轻缓”型刑罚的适用，为公民受教育权保护增设一把利器。
(一)前置法明确和完善针对受教育权的责任条款
无须恪守刑法二次保护法理念，并不意味着前置法不重要，刑法并不是社会治理的唯一手段，公民受教育权的保护同样依赖于其他的社会规制手段。因此，不仅需要明确、合理的刑法规范调整，也需要完备的前置法律法规以及有效的前置法执行机制予以配合。如上文所述，我国教育法体系初具规模，但对于侵犯公民受教育权的制裁性条款为数不多，因此有必要进一步完善教育前置法的责任性内容。
我国《教育法》《高等教育法》等前置法只在法律责任一章中，采用兜底性质的条文规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，没有明确规定构成何罪、适用何种罪名、具体依据哪部法律等归责事项。正如学者所言，频繁使用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，实质上是社会上某种标语文化在立法活动中的反映，并不能提高法律的威信与效用，反倒会影响法律制度的内部协调和外在形象，降低立法文化的品位。如何设置前置法中的追责条款应视不同性质的前置法而定，无须千篇一律。具言之，在前置法中专门用一个条文对追究刑事责任作详细性的规定，或者在前置法的描述性条款中指明适用刑法的具体罪名，反而更具灵活性与可操作性。社会强制性的非难和谴责是一种稀缺资源，应当将其应用于有限的不当行为上，即应当使刑罚成为特别严重违法行为人的专利。为此，前置法中的制裁措施不必局限于“追究刑事责任”，也可以设置赔款、取消资格类的行政性、民事性制裁措施，但无例外的是制裁性的条款必须做到明确、具体，否则制裁性条款难以发挥前置法的作用。因此，亟须完善我国教育法体系，在《教育法》《高等教育法》等教育立法的法律责任专章中，增设刑事责任的具体内容，或者以行政条例的形式规定侵犯公民受教育权的法律后果。
(二)突破刑法对受教育权保护的谦抑观念
固守刑法“二次法”理论的谦抑刑法观，没有认识到当下社会情势变更，没有意识到公民受教育权背后所蕴含的公平、公正及自由的价值理念，将处罚局限于不法特征明确的行政犯的传统观念，在高速发展的当代社会并不完全适用。正如张明楷教授所言：“我国当下需要采取积极刑法观，通过增设新罪来满足保护法益的合理要求。积极刑法观不是所谓激进刑法观”。应该说，积极立法观在《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》中已经逐步形成，刑法通过提前介入以便有效防控风险预防性特征的逐渐呈现，预防思维最终迫使我们必须弃守传统的法治国刑法观，让其从一个原本只是处罚有责的法益侵害行为的不完整性格(最后手段性)转变为富有弹性的危机抗制机制。可见，积极刑法观的核心内容在于更加注重报应与功利的需求，在权衡法益侵害的同时注重犯罪预防，主张刑法积极介入社会生活的各个领域，以便更好地应对各种不确定的风险，维护社会整体安全秩序。积极刑法观的具体介入表现包括：(1)逐步扩大犯罪圈，刑罚介入的早期化；(2)侧重于刑罚积极的一般预防，主张处罚手段的多元化；(3)增设必要的抽象危险犯、行为犯、预备犯等。
侵犯公民受教育权的冒名顶替上学、篡改考试分数及志愿填报、虚假招生等行为会加剧社会诚信的下滑，一旦行为发生，必定会产生剥夺他人受教育权的具体危害结果，如若缺乏相应的应对手段，将导致此类行为不断猖獗。此外，在实践中，就受教育权的侵权行为的适用罪名而言，缺乏完全匹配的合适罪名，以致司法人员在实务中难以适用，进而造成严重侵犯公民受教育权现象无法得到充分的刑法规制。因此，刑法理应防范于未然，主动介入公民受教育权领域，加强规范对保护受教育权的行为指引。对于侵犯受教育权的行为提前介入，在行为人为侵犯受教育权处于准备界定时刑法就应当合理干预；对于尚未造成严重后果的行为，仍需刑罚处罚，因为侵害受教育权的危害结果具有不可逆性。总之，刑法应当跨越“二次保护法”的屏障，以主动的姿态调控受教育权领域的危害行为。
(三)适时扩充《刑法修正案(十一)》第32条的行为类型
侵犯受教育权行为的复杂性在于其涉及的法律关系的多样性，在一个简单的受教育权案件中往往是民事、行政、刑事法律关系并存，进而在该混合行为类型中存在不法行为与犯罪行为的交叉，而实务中的行政处罚或迂回式的刑事处置方式，并不能起到充分的规制和预防效果。虽然《刑法修正案(十一)》增设了盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格的规定，但其规制的行为类型仍然仍有扩充的空间。对此，本文建议在未来适时以司法解释或修正案的方式拓展《刑法修正案(十一)》第32条的行为类型，使之进一步强化对公民受教育权的刑法保护。
一方面，在概念上充实受教育权的权能范围。《刑法修正案(十一)》将侵犯公民受教育入学资格与公务员考试录用资格以及就业安置待遇进行同款规定，给予同等保护，这折射出公民受教育权适用范围的扩大化倾向。受教育权是指公民依法享有的要求国家积极提供均等的受教育权的条件和机会，通过学习来发展其个性、才智和身心的权利和能力。受教育权的本质属性是学习权，这是一种自由权的分化，包括：学习机会权(资格权)、学习资源选择权(受教育权的选择权)和学生身份权。可见，受教育权是一种人在现实社会中、以多种方式获取知识与技能、从而促进自身个性自由发展的基本权利。具体而言，“受教育权”的内涵与外延应限定在：(1)受教育资格权，即通过国家法律明文规定的、具有全国影响性的考试，进而取得入学资格、条件、身份等资质的权利。这类考试合格后获取的资质在全国或地方得到平等地认可与适用，其中主要包括三大类考试：教育类考试、公务员录用资格考试、特定职业资格证书考试。这里的教育考试主要是针对全国高等教育入学考试、研究生入学考试、博士入学资格考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家人才选拔类考试。这类考试的影响范围较广，对于个人未来发展机遇具有重大的影响，关乎全社会的教育平等、竞争机会公平等社会性问题；公务员录用资格考试主要是中央与地方的公务员录用考试；特殊职业资格证书考试主要是指法律职业资格考试、注册会计师、注册建筑师考试、教师资格、医师资格考试等含金量、认可度较高的专业性考试。(2)受教育要求权，主要是教育平等性要求，包括受教育的机会、质量和数量。当然，要求权还涉及实质上的自我选择权，如院校选择、专业选择、志愿填报申请等。(3)受教育自由权，自由的范围意味着个人意志实现的程度，受教育权的核心为自由，受教育权这种具有综合性的自我实现的权利，实质上就是自由权。此外，侵犯受教育权罪行的发生不仅局限于上述考试的过程，其外延应延伸至考试过程及考试结果确定之前，或招生工作的开始到招生结果的公布之前的所有时段，因为该阶段考生间竞争性并没有消弭，依旧是侵犯受教育权行为的高发时段。
另一方面，进一步细化侵犯受教育权的行为类型。为更全面保护公民受教育权之安全，理应将现存的侵犯公民受教育权的行为进行类型化区分，织密刑法保护之网。具体而言，在法律规定的全国性重大统一招生考试或招生工作中，扰乱国家考试秩序、侵犯公民教育权的行为类型可以分为两大类型。
一是现有刑法规制类，包括考试作弊、替考与非法出售试题等行为和《刑法修正案(十一)》中新增的盗用、冒用他人身份，顶替他人取得高等学历教育入学资格等。二是现有刑法尚未规制的类型，可以归纳为以下三类：(1)未经委托代替他人填报高考志愿或擅自修改他人填报的志愿；(2)私自篡改他人考试分数或借名考试，以获取虚假分数、入学资格的；(3)伪造学籍证明、学历学位证明获取入学资格。
针对司法实践中出现的侵犯教育权的行为类型化分类，建议采用列举加兜底式的双重式的罪状设计：将一般的危害较小的作弊行为与上述恶性较大的舞弊行为严格区分，并将可能出现的新形式、新类型的犯罪行为纳入概括性的、开放性文本规范之中。此举可以合理地控制针对受教育权犯罪的刑罚圈，将一般的小抄、夹带等危害性有限的行为阻却于犯罪圈之外，从而体现刑法的不得已性，使罪名的设定更为科学合理。同时，此举有利于调和刑法的稳定性与社会高速发展所引发的新型侵犯受教育权行为之间的紧张关系，坚守刑罚的最后必要性。
（贾健，西南政法大学法学院副教授、法学博士、硕士生导师；余燕娟，西南政法大学青少年犯罪研究中心助理研究员）
Abstract：Criminal Law Amendment(11)responsibly responds to the institutional needs of civic education，and supplements the criminal law protection clause of citizens' right to education through Article 32.At present，it is not enough to prevent the related subjects from violating the citizens' right to education by taking legal responsibility mainly through internal punishment，administrative punishment，and economic compensation.The role of“secondary protection law”in criminal law is the conceptual obstacle that leads to the criminal law's inability to effectively intervene in the field of citizens' right to education.The equivalence between the legal interests of the right to education and the ones protected by the existing charges is the legitimate basis for the criminal law to play the function of“last resort law”to intervene in the disputes over the right to education.On the basis of Article 32 of the Criminal Law Amendment(11)，it is suggested to further clarify the prepositional law and improve the liability provisions for the right to education；break through the modest view of criminal law on the protection of the right to education；and timely expand the behavior types of Article 32 provided in the Criminal Law Amendment(11).
Keywords：The Right to Education；Functional Improvement；The Nature of Secondary Protection of Criminal Law；The Positive View of Criminal Law；Reform Path
(责任编辑 郭晓明)
关键词：受教育权 功能补位 二次保护法 积极刑法观 规制路径
一、问题的提出
公民受教育权对公民人格的完善、人生价值的自我实现发挥着重要的作用，其实质是个人汲取知识、充实自身、提升内涵并形成特定性格以适应社会发展，获得公平竞争的权利。可以说，受教育权既是个人获取生存技能的基础，又可以认定为是自我价值定位的前提。作为一项公民必备的基本权利，受教育权的法律保护程度可以被看作是一个国家教育法发展的重要指标。在司法实践中，自1999年齐玉苓案以来，侵犯公民受教育权的事件在我国仍时有发生。对此，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称“《刑法修正案(十一)》”)关注到近年来我国教育法制领域发生的相关事件和案例，并以负责任的态度回应了民众对受教育权刑法保护的立法呼声。此次修法后，诸如齐玉苓等同类案件中冒名顶替入学的典型违法行为便能够纳入我国刑法规制的范围。在分析我国公民受教育权的法律保护现状的基础上，本文一方面旨在梳理我国公民受教育权刑法保护的法理根据，即在刑法作为一部法益保护法的制度定位下，探讨我国刑法介入公民受教育权保护的法益考量。事实上，在《刑法修正案(十一)》修正前，我国教育刑法只有以保护考试秩序为目标的间接罪名以及在个案中所牵连到的外围罪名，尚没有直接保护受教育权法益的罪名。因此，面对潜在的侵犯受教育权的违法行为，我国现行刑法未能发挥充分的威慑和制裁作用。对此，在《刑法修正案(十一)》发布后，受教育权可以说作为一项独立的法益类型正式进入我国刑法的规制视野。另一方面，我国近些年来出现了一些新的侵犯受教育权的违法行为类型，例如，2018年3月，华南理工大学计算机学院院长张军召集多人篡改考研复试分数，致使多名考研学生不仅没有被录取，还丧失了专业调剂的机会；2019年，河南、浙江接连发生两起恶意篡改高考志愿事件。针对这些违法行为的社会危害性和刑事相对滞后性，本文还展望了我国刑法未来适时扩充侵犯公民受教育权罪名的行为类型，以期扩大我国刑法对受教育权的保护范围。
二、刑法介入受教育权保护的功能补位
截至2019年，全国共有各级各类学校53.01万所，各级各类学历教育在校生2.82亿人，由于我国受教育者的规模相当庞大，这意味着公民受教育权的法律保护(特别是精准的专门保护)显得尤为必要。
(一)刑法威慑功能的休眠状态
我国《宪法》第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”该条虽全面规定了公民的受教育权，但这种宪法层面上的权义复合型规定无法成为直接调整公民受教育权利义务关系的行为依据。当前，我国受教育权的法律属性可以从如下两个角度考察：其一，由于未成年人生理和心智尚未完全发育，其享有受教育权的意识还未成形，因此未成年人的受教育权基于“亲权理论”被转嫁给父母及国家，此时公民的受教育权具有社会权属性，进而形成受教育权的“二元型主体结构”，即公民受教育权由公民自身及其父母共同分享，父母及监护人有义务保护未成年人的受教育权。其二，根据体系性解释，就《宪法》第46条第2款规定的“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”而言，该条的本质主要是为保护未成年人的受教育权。而我国受教育权可以划分为两大阶段：初等教育阶段与高等教育阶段。高等教育阶段由于公民心智的成熟及主体意识的加强，受教育权完全由个人独享，该阶段受教育权的自由权属性日益明显。正如学者所言，初等教育中的受教育权的价值理念是平等，高等教育中受教育权的价值理念是自由。
目前，我国已有10多部教育法律法规，就教育立法的数量而言，我国的教育法体系逐步形成，但应看到的是，现行教育立法及法规侧重于保护公民受教育权的行政配套制度，更多的是对地方政府和教育单位的义务性规定，而鲜有提及受教育权纠纷的法律解决方式。详言之，就宪法层面的受教育权而言，因其抽象性，而无法作为公民主张受教育权保护的直接依据，使得公民的受教育权往往难以落实到具体的诉讼之中。而只有受教育权的身影在部门法中具体落实，这项权利方能真正成为受教育者手中的权杖。就行政法层面的受教育权而言，虽然我国行政诉讼的受案范围采用列举加兜底的方式式有意扩大行政诉讼的受案范围，但现行的20多种的行政行为仅规定教育管理行为，尚未明文规定侵犯受教育权属于受案范围，唯一可用的是《行政诉讼法》第11条1款中的第8项的“其他行政行为”。由于受教育权纠纷依旧没有统一的适用标准，且受教育权牵涉的法律关系复杂多样，行政诉讼难以全面覆盖，各地法院处置结论各异。理论界致力于构建受教育权的行政诉讼制度，但均立足于高校与学生之间的受教育权纠纷，对于平等主体之间的受教育纠纷能否纳入行政诉讼的受案范围很少被关注。事实上，齐玉苓案、罗彩霞案等公民之间的侵犯受教育权行为并没有得到充分的法律规制，这导致公民的受教育权缺乏有力维护。至于民事诉讼，正如有学者所言：“受困于传统的公私二分理论，受教育权民事救济的理论基础与必要性面临着来自学界与司法实务界的挑战与质疑。”换言之，公民受教育权是否为民事权利还有待商榷，通过民事诉讼的受教育权救济途径尚不可行。
可见，前置性法律依旧无法实现公民受教育权的“自律”，也正是这些上位法的缺位与部门法救济的缺失，导致刑法作为“二次保护法”无法介入。然而，权利需要保护但更需要救济，随着时代的发展，教育权侵权方式不断呈现出隐蔽性和智慧性的特点，仅仰仗于内部处分、行政处罚、经济赔偿或补偿为主的责任承担方式，并不足以阻却相关主体侵犯公民受教育权的违法犯罪行为。
(二)刑法保护功能的谦抑立场
刑法“二次保护法”的角色定位，成为刑法无法及时有效介入公民受教育权领域的症结所在，这种基于“刑法谦抑性原则”的技术化路径演变出“刑法的二次违法性理论”，构成了刑法规制受教育权关系的理论阻碍。“前置性法—刑法”的递进模式要求，刑法只能“出于其他法而入刑”，否则就背离“刑法谦抑原则”的要求，属于情绪性立法，进而将刑法永远拒之于门外，以至于理论界关于受教育权的救济探讨始终驻足于民法、行政法和宪法层面，即恪守刑法的二次保护法理念，更有助于将轻微的犯罪行为非犯罪化，从而更科学地划定刑法的规制范围。但在第一次法调整无效时再动用刑法进行规制，潜在的要求是前置法的基本完备。因此，前置法体系的完备是刑法二次保护法理论的前提。
而正如上文所述，关于公民受教育权的前置法规定多较为原则、抽象，甚至行政法、民法等还缺乏专门的规定，因此，侵犯公民受教育权的行为很难成立违反“二次规范”的说法，但有些严重侵犯公民受教育权的行为显然已突破行政违法、民事违法之界，刑法却碍于二次法的身份理念，无法有效介入公民的受教育权领域。实际上，无论是理论界还是实务界，恪守“刑法保护法、二次法”理念的做法，无形中放任了潜在的犯罪行为。在《刑法修正案(十一)》修正以前，关联罪名如组织考试作弊罪、招收国家公务员、学生徇私舞弊罪对于冒名顶替行为、篡改考试分数、高考志愿行为、欺诈招生等行为均缺乏完全匹配的法律依据，现行教育法尚无法囊括侵犯公民受教育权的典型情形，无论是在法益类型、主体认定还是行为方式等方面。
正如学者所言，刑法之所以对犯罪人实施刑罚处罚，是因为其行为本身具有严重危害社会的恶，国民与社会的正义诉求要求犯罪人必须对自己恶的行为承担一定的不利后果。“保护法的功能定位”意味着刑法的主要任务是强化法益的保护，显然冒名顶替上学行为、篡改高考分数及志愿填报行为破坏的法益远甚于组织考试作弊罪的“考试秩序”。组织考试作弊罪主要是维护国家考试秩序及其严肃性、国家人才选拔制度，体现出法律维护社会诚信和公平竞争的强烈价值指向。而公民受教育权所蕴含的是公平、公正、平等的价值观以及教育自由权、受教育机会权等多项权能综合体。鉴于此，刑法无法再因前置性法的缺位而对侵犯公民受教育权的行为消极规制，刑法对我国受教育权领域的介入是必然的选择。刑法作为最后法，理应成为公民基本权利保护的可靠基石，发挥其应有的“最后手段法”作用，在促进教育权健康发展和预防侵犯受教育权的介入之间寻求平衡。
三、刑法保护受教育权的正当理据
本文认为，侵犯公民受教育权的行为所造成的法益破坏程度与我国刑法分则体系所规定的现有罪名具有可类比性。换言之，受教育权法益与现有罪名所保护的法益之相当性是刑法介入教育权纠纷的合理性根基。
(一)价值理据：公民受教育权的人格意涵
“公正”是人类社会亘古不变的价值追求，在某种程度上，公正意味着资源的合理分配，即在特定的历史条件和社会范围内各种现实权益达到合理分配的状态。在当代语境之下，公正意味着要尊重自由和个体的权利，对公民的权利与义务进行合理规划及分配，以公民普适的道德理性延续社会的发展。换言之，公正实现与否，是公民对社会及自身权益保护的一种共同体会与感受，这种“共同体感”实际上反映了社会公众绝大多数的“基本诉求”。对应到教育层面，这意味着社会公众对于教育公正的一种希望寄托。教育资源作为我国公民改变命运的必备资源，其分配状态备受关注。因为高等教育阶段是个人知识水平提升与社会交往范围拓宽的关键时期，接受高等教育关乎着个人之间、个体与社会群体之间相互认同关系的形成和塑造，对个人的人格培育和行为规范的养成具有特别的积极意义。从古代“科举制”到现代“高考制”，通过考试制度选贤任能，一直是我国社会阶层流动的重要举措，也是个人改变自身命运的最佳机遇。尤其是对于出生寒门的学子，高考或者说享受高等教育的权利承载着个人甚或全家的希望。公民通过自身努力应得的成果如果被他人“不劳而获”，那么公民的前途安全将难以得到切实的保护。
公民受教育权背后体现的是一种“社会制度性公平理念”，其既有抽象性的教育平等的诉求，又具有具体化的教育制度平稳运行的预期，甚至还包括教育机会所附带的一系列人身权益与财产权益。从国家层面而言，教育制度的制定必须从平等保护公民个人的受教育权出发；就公民个人层面而言，受教育权则意味着自我掌控人格发展的可能性，迈入高等学府意味着机会、资源宽泛，甚或是发展健全人格、完成自我成就的实现，追求人生幸福等诸多应有的权利。可以说，受教育权是人权的根基，可谓是“人权中的人权”。而侵犯公民受教育权的行为带来的是受教育者或潜在受教育者人生的改变；从社会层面考量，侵犯受教育权的行为无法获得有效的法律救济，必然降低国家教育制度的公信力，公民受教育权的保护不力对当下尚未成熟的教育法体系而言可谓“不可承受之重”。相较于刑法分则规定的组织考试作弊罪，直接侵犯公民受教育权的行为社会危害性更甚。若认定组织考试罪保护的是社会公平竞争的环境与诚信的社会风尚，进而扰乱了教育秩序、人才培养和选拔的正常秩序，使得考试选拔机制失去应有的意义的话，那么侵犯公民受教育权的行为涵盖面则不止考试作弊这一单一行为。申言之，冒名顶替行为、篡改考试分数行为、虚假招生行为、篡改他人高考志愿等行为同样破坏公平诚信的社会风气，侵蚀国家教育制度公信力、扰乱考试秩序的严肃性乃至剥夺他人不可预期的人生规划发展权及发展自由的选择权。总而言之，侵犯公民受教育权的社会危害性是有过之而无不及的。
(二)社会理据：公民受教育权的法益破坏
公民的受教育权往往关涉教育部门、户籍部门、档案管理部门、高等院校等多部门，从选取被害人、非法获取档案、造假户籍到瞒过高校的信息核对，其中可能涉及权力滥用、权钱交易，还有伪造国家机关文件、冒用公民个人信息等本已构成犯罪的行为。由此，只考虑将侵犯受教育权的行为诉诸前置法，并不利于公民受教育权的充分保护。从“宪法司法化第一案”的齐玉苓案中，我们可以看出，宪法层面无法切实解决侵犯公民受教育权的问题。一方面，宪法中规定的公民受教育权，其约束对象主要是政府，即政府有义务提供相关教育资源来保护公民受教育权，其规定的目的并非是让宪法越过政府来约束个人.另一方面，宪法中的受教育权虽可明确其基本权利性质，但如果不落实到部门法中，则难以起到实际的法律效果。
面对侵犯公民受教育权的事件，刑法虽然有所介入，但都是以处罚伴随性行为为介入依据。通过梳理当前刑法能够以处罚“帮助行为”介入的罪名主要包括：伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造、变造、买卖居民身份证罪，受贿罪，玩忽职守，滥用职权罪，招收学生徇私舞弊罪，破坏计算机信息罪，招收公务员徇私舞弊罪等罪名。以上罪名按照不法事实分析，侵犯受教育权的行为似乎均可适用，如对行为实施者可以构成使用虚假身份证罪、盗用身份证罪，参与其中的非国家工作人员可以构成行贿罪、伪造事业单位印章罪等，公职人员则可适用滥用职权罪、玩忽职守罪、受贿罪等。但上述罪名能否周延地评价侵犯公民受教育权的行为，是有待考量的。
以伪造国家机关文件罪及使用虚假身份罪追究行为人责任，有违“罪刑均衡”原则的要求，难以达到罪责一致的效果。在侵犯受教育权事件中，危害程度最深的是侵权受教育权的实行行为。如“替学”案中的顶替行为，才是刑法规制的重点，该行为造成的社会危害性程度在个案中并不低于伪造国家机关文件和虚假使用身份证件罪的危害性，其侵害的法益类型和法益种类并非这两个罪名所能涵盖。“伪造、变造、买卖国家机关公文罪”和“伪造、变造、买卖居民身份证罪”位于“扰乱公共秩序罪”之下，即这个两罪所保护的法益类型是社会公共秩序。但侵犯公民受教育权的行为所侵犯的法益不限于公共秩序，还包括公民的受教育权、未来的人格发展以及国家教育考试制度的公信力。
关于国家机关人事部门在招聘工作人员以及学校等事业单位工作人员招生时，对行为人档案、新生资格审核不严的问题，确属履职疏忽或违规履职，但能否构成玩忽职守罪、招收公务员徇私舞弊罪、招收学生徇私舞弊罪等还需要具体分析。这三个罪名均为身份犯罪，以国家机关工作人员的身份为前提，因此，学校等事业单位的教师、校长等人员无法适用，对于其履职疏忽的行为，只能做无罪化处理。而对于招聘人员虽有工作失职，但尚未达到玩忽职守的程度，而是一般工作疏忽，且当前案件事实也无法认定存在徇私舞弊现象，故而，该类行为难以认定为玩忽职守罪或招收公务人员徇私舞弊罪。
由于侵犯公民受教育权行为的隐蔽性与历时性，导致现有罪名难以真正适用。本文认为，只处罚侵犯公民受教育权的帮助行为而非实行行为，不利于对公民受教育权的全面保护。应该说，行为人是否犯罪，理应从行为人的实行行为入手，实行行为才是犯罪构成的核心要素，只要实行行为造成一定的法益破坏，行为人就具备刑法上的可谴责性。而现实中无论是冒名顶替行为，还是篡改考分和伪造学籍的行为，必然都是以利用权力或者请托他人帮忙伪造或变造相关证件材料为手段，然后才真正实施顶替或骗取上学资格的行为。行为的核心在于第二步，前者只是手段，后者才是目的，也是给他人与社会带来危害的关键。
另外，侵犯公民受教育权的行为不仅侵害了我国教育制度的公正性与权威性，严重侵害了社会公共利益与社会秩序及社会制度的稳定性，还改写了他人的人生轨迹，剥夺了他人的发展权益。相较于刑法分则规定的组织考试作弊罪、代替考试罪等罪名，侵犯公民受教育权的社会危害性更甚，因为此类行为往往附带着伪造证件、滥用职权等行为的发生，虚假招生、借壳招生行为与权钱交易紧密相随，篡改考分、志愿填报行为与侵犯公民个人信息等行为密切相关。从法益侵害结果而言，组织考试作弊罪虽为犯罪行为，但未必会挤掉其他考生的录取机会，例如，作弊获取的全部或部分是错误答案等，并不必然会危害他人的入学机会，但如果直接顶替他人入学，则肯定会影响被害人的一生。可以说，从通常法益被破坏的复杂性和程度来看，侵犯受教育权的行为比现有罪名之罪行的危害性有过之而无不及，其严重的社会危害性不容小觑，因此，基于罪责刑相适应与举轻以明重思维，公民受教育权理应进入刑法的保护视野。
四、刑法规制受教育权的可能路径
固守刑法二次保护法的传统刑法观，难以切实保护公民的受教育权。为此，亟须转变思维模式，汲取积极刑法观的内核精神，对于社会生活中的新兴现象，不再以“实害结果为导向”，而应力倡“积极法益观”，在立法上主动发现，积极评估未来可能出现的法益危险或实害并及时跟进，确立相对较低的轻罪行为入罪标准。当然，肯定积极的刑法观并不会动摇刑法谦抑性和保护法的地位，但坚守刑法的谦抑并不意味着刑法就应该缩手缩脚，需要被动地等待“其他法律规范的调整无效”。刑法应该主动出击，在关乎公民基本性权利的重点领域抢夺一席之地，真正实现刑事法网规制的“严而不厉”。因此，在完善前置性法律规定的前提下，理应转变现有刑法观念，树立科学合理的积极刑法观，加强公民受教育权领域的刑法规范构建，配置“轻缓”型刑罚的适用，为公民受教育权保护增设一把利器。
(一)前置法明确和完善针对受教育权的责任条款
无须恪守刑法二次保护法理念，并不意味着前置法不重要，刑法并不是社会治理的唯一手段，公民受教育权的保护同样依赖于其他的社会规制手段。因此，不仅需要明确、合理的刑法规范调整，也需要完备的前置法律法规以及有效的前置法执行机制予以配合。如上文所述，我国教育法体系初具规模，但对于侵犯公民受教育权的制裁性条款为数不多，因此有必要进一步完善教育前置法的责任性内容。
我国《教育法》《高等教育法》等前置法只在法律责任一章中，采用兜底性质的条文规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，没有明确规定构成何罪、适用何种罪名、具体依据哪部法律等归责事项。正如学者所言，频繁使用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，实质上是社会上某种标语文化在立法活动中的反映，并不能提高法律的威信与效用，反倒会影响法律制度的内部协调和外在形象，降低立法文化的品位。如何设置前置法中的追责条款应视不同性质的前置法而定，无须千篇一律。具言之，在前置法中专门用一个条文对追究刑事责任作详细性的规定，或者在前置法的描述性条款中指明适用刑法的具体罪名，反而更具灵活性与可操作性。社会强制性的非难和谴责是一种稀缺资源，应当将其应用于有限的不当行为上，即应当使刑罚成为特别严重违法行为人的专利。为此，前置法中的制裁措施不必局限于“追究刑事责任”，也可以设置赔款、取消资格类的行政性、民事性制裁措施，但无例外的是制裁性的条款必须做到明确、具体，否则制裁性条款难以发挥前置法的作用。因此，亟须完善我国教育法体系，在《教育法》《高等教育法》等教育立法的法律责任专章中，增设刑事责任的具体内容，或者以行政条例的形式规定侵犯公民受教育权的法律后果。
(二)突破刑法对受教育权保护的谦抑观念
固守刑法“二次法”理论的谦抑刑法观，没有认识到当下社会情势变更，没有意识到公民受教育权背后所蕴含的公平、公正及自由的价值理念，将处罚局限于不法特征明确的行政犯的传统观念，在高速发展的当代社会并不完全适用。正如张明楷教授所言：“我国当下需要采取积极刑法观，通过增设新罪来满足保护法益的合理要求。积极刑法观不是所谓激进刑法观”。应该说，积极立法观在《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》中已经逐步形成，刑法通过提前介入以便有效防控风险预防性特征的逐渐呈现，预防思维最终迫使我们必须弃守传统的法治国刑法观，让其从一个原本只是处罚有责的法益侵害行为的不完整性格(最后手段性)转变为富有弹性的危机抗制机制。可见，积极刑法观的核心内容在于更加注重报应与功利的需求，在权衡法益侵害的同时注重犯罪预防，主张刑法积极介入社会生活的各个领域，以便更好地应对各种不确定的风险，维护社会整体安全秩序。积极刑法观的具体介入表现包括：(1)逐步扩大犯罪圈，刑罚介入的早期化；(2)侧重于刑罚积极的一般预防，主张处罚手段的多元化；(3)增设必要的抽象危险犯、行为犯、预备犯等。
侵犯公民受教育权的冒名顶替上学、篡改考试分数及志愿填报、虚假招生等行为会加剧社会诚信的下滑，一旦行为发生，必定会产生剥夺他人受教育权的具体危害结果，如若缺乏相应的应对手段，将导致此类行为不断猖獗。此外，在实践中，就受教育权的侵权行为的适用罪名而言，缺乏完全匹配的合适罪名，以致司法人员在实务中难以适用，进而造成严重侵犯公民受教育权现象无法得到充分的刑法规制。因此，刑法理应防范于未然，主动介入公民受教育权领域，加强规范对保护受教育权的行为指引。对于侵犯受教育权的行为提前介入，在行为人为侵犯受教育权处于准备界定时刑法就应当合理干预；对于尚未造成严重后果的行为，仍需刑罚处罚，因为侵害受教育权的危害结果具有不可逆性。总之，刑法应当跨越“二次保护法”的屏障，以主动的姿态调控受教育权领域的危害行为。
(三)适时扩充《刑法修正案(十一)》第32条的行为类型
侵犯受教育权行为的复杂性在于其涉及的法律关系的多样性，在一个简单的受教育权案件中往往是民事、行政、刑事法律关系并存，进而在该混合行为类型中存在不法行为与犯罪行为的交叉，而实务中的行政处罚或迂回式的刑事处置方式，并不能起到充分的规制和预防效果。虽然《刑法修正案(十一)》增设了盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格的规定，但其规制的行为类型仍然仍有扩充的空间。对此，本文建议在未来适时以司法解释或修正案的方式拓展《刑法修正案(十一)》第32条的行为类型，使之进一步强化对公民受教育权的刑法保护。
一方面，在概念上充实受教育权的权能范围。《刑法修正案(十一)》将侵犯公民受教育入学资格与公务员考试录用资格以及就业安置待遇进行同款规定，给予同等保护，这折射出公民受教育权适用范围的扩大化倾向。受教育权是指公民依法享有的要求国家积极提供均等的受教育权的条件和机会，通过学习来发展其个性、才智和身心的权利和能力。受教育权的本质属性是学习权，这是一种自由权的分化，包括：学习机会权(资格权)、学习资源选择权(受教育权的选择权)和学生身份权。可见，受教育权是一种人在现实社会中、以多种方式获取知识与技能、从而促进自身个性自由发展的基本权利。具体而言，“受教育权”的内涵与外延应限定在：(1)受教育资格权，即通过国家法律明文规定的、具有全国影响性的考试，进而取得入学资格、条件、身份等资质的权利。这类考试合格后获取的资质在全国或地方得到平等地认可与适用，其中主要包括三大类考试：教育类考试、公务员录用资格考试、特定职业资格证书考试。这里的教育考试主要是针对全国高等教育入学考试、研究生入学考试、博士入学资格考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家人才选拔类考试。这类考试的影响范围较广，对于个人未来发展机遇具有重大的影响，关乎全社会的教育平等、竞争机会公平等社会性问题；公务员录用资格考试主要是中央与地方的公务员录用考试；特殊职业资格证书考试主要是指法律职业资格考试、注册会计师、注册建筑师考试、教师资格、医师资格考试等含金量、认可度较高的专业性考试。(2)受教育要求权，主要是教育平等性要求，包括受教育的机会、质量和数量。当然，要求权还涉及实质上的自我选择权，如院校选择、专业选择、志愿填报申请等。(3)受教育自由权，自由的范围意味着个人意志实现的程度，受教育权的核心为自由，受教育权这种具有综合性的自我实现的权利，实质上就是自由权。此外，侵犯受教育权罪行的发生不仅局限于上述考试的过程，其外延应延伸至考试过程及考试结果确定之前，或招生工作的开始到招生结果的公布之前的所有时段，因为该阶段考生间竞争性并没有消弭，依旧是侵犯受教育权行为的高发时段。
另一方面，进一步细化侵犯受教育权的行为类型。为更全面保护公民受教育权之安全，理应将现存的侵犯公民受教育权的行为进行类型化区分，织密刑法保护之网。具体而言，在法律规定的全国性重大统一招生考试或招生工作中，扰乱国家考试秩序、侵犯公民教育权的行为类型可以分为两大类型。
一是现有刑法规制类，包括考试作弊、替考与非法出售试题等行为和《刑法修正案(十一)》中新增的盗用、冒用他人身份，顶替他人取得高等学历教育入学资格等。二是现有刑法尚未规制的类型，可以归纳为以下三类：(1)未经委托代替他人填报高考志愿或擅自修改他人填报的志愿；(2)私自篡改他人考试分数或借名考试，以获取虚假分数、入学资格的；(3)伪造学籍证明、学历学位证明获取入学资格。
针对司法实践中出现的侵犯教育权的行为类型化分类，建议采用列举加兜底式的双重式的罪状设计：将一般的危害较小的作弊行为与上述恶性较大的舞弊行为严格区分，并将可能出现的新形式、新类型的犯罪行为纳入概括性的、开放性文本规范之中。此举可以合理地控制针对受教育权犯罪的刑罚圈，将一般的小抄、夹带等危害性有限的行为阻却于犯罪圈之外，从而体现刑法的不得已性，使罪名的设定更为科学合理。同时，此举有利于调和刑法的稳定性与社会高速发展所引发的新型侵犯受教育权行为之间的紧张关系，坚守刑罚的最后必要性。
（贾健，西南政法大学法学院副教授、法学博士、硕士生导师；余燕娟，西南政法大学青少年犯罪研究中心助理研究员）
Abstract：Criminal Law Amendment(11)responsibly responds to the institutional needs of civic education，and supplements the criminal law protection clause of citizens' right to education through Article 32.At present，it is not enough to prevent the related subjects from violating the citizens' right to education by taking legal responsibility mainly through internal punishment，administrative punishment，and economic compensation.The role of“secondary protection law”in criminal law is the conceptual obstacle that leads to the criminal law's inability to effectively intervene in the field of citizens' right to education.The equivalence between the legal interests of the right to education and the ones protected by the existing charges is the legitimate basis for the criminal law to play the function of“last resort law”to intervene in the disputes over the right to education.On the basis of Article 32 of the Criminal Law Amendment(11)，it is suggested to further clarify the prepositional law and improve the liability provisions for the right to education；break through the modest view of criminal law on the protection of the right to education；and timely expand the behavior types of Article 32 provided in the Criminal Law Amendment(11).
Keywords：The Right to Education；Functional Improvement；The Nature of Secondary Protection of Criminal Law；The Positive View of Criminal Law；Reform Path
(责任编辑 郭晓明)
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