内容提要：我国刑事缺席审判制度应正视被告人缺席的现实与不足，坚持“打击犯罪与保障人权并重”的价值理念，侧重“审判时在场”的权利属性并采纳“弃权说”的理论主张，着力构建包含被告人知情权、辩护权、上诉权和异议权在内的权利保障体系并不断加以完善。一是扩大知情权的内涵范围并完善域外送达制度；二是扩充辩护权行使的程序环节，在完善强制辩护制度的基础上进一步建立健全有效辩护制度；三是完善上诉权的行使规则，并在保障异议权的前提下进行合理限制，从而使我国刑事缺席审判实现人“缺席”但权利“不缺位”的应有效果。
关键词：缺席审判 知情权 辩护权 上诉权 异议权
一、问题的提出
2018年修订的《刑事诉讼法》增设了缺席审判制度，2019年12月公布的《人民检察院刑事诉讼规则》及2021年1月公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》分别从检察实践和审判实务的角度对缺席审判制度进行了细化，使得刑事缺席审判制度在我国得以不断完善。与此同时，2020年河南省检察机关对潜逃境外19年的贪污犯罪嫌疑人程三昌适用缺席审判程序提起公诉，实现“外逃型”刑事缺席审判零的突破。至此，刑事缺席审判制度实现了从无到有、从理论到实践、从“纸面上的法律”向“行动中的法律”的历史性变革，具有十分重要的意义：从制度价值上看，刑事缺席审判进一步深化了法治反腐，巩固了监察体制改革成果，丰富、完善了我国反腐败法治体系建设，展示出我国对外逃贪官“有逃必追、一追到底”的坚定决心，是我国国家治理体系和治理能力现代化的充分体现。从实践价值上看，刑事缺席审判有利于及时惩罚犯罪，有效提升了司法效率，彰显了司法权威，进而从根本上实现了司法公正；更有效地打击外逃贪官，拓展了境外追逃追赃的具体措施，满足了国际社会对追逃追赃的司法需求，破解了反腐败追逃追赃国际合作中的困境。从理论价值上看，刑事缺席审判体现了刑事诉讼的多元价值，确立了缺席审判与对席审判并立的二元刑事诉讼程序类型，促进刑事诉讼体系更加科学和完备；更为重要的是，刑事缺席审判破除了“被告人缺席权利必然缺位”的理论质疑，推动了刑事司法领域人权保障的理念变革和理论创新，深化了司法人权保障的理论成果。
从诉讼原理上看，刑事缺席审判制度的合理性来源于诉讼效率与公正价值之间的动态平衡，被告人出席对自己的审判是程序正义最直观的体现，但被告人逃往境外导致案件久拖不决，不仅不利于惩罚犯罪，也影响刑罚一般预防功能的发挥。因此，刑事缺席审判制度的确立具有现实必要性。但缺席审判作为不同于“对席审判”的例外审判程序，对被告人知情权、出庭权、质证权、辩护权等诉讼权利均产生一定的限制，从而涉及被告人基本诉讼权利保障问题，从某种意义上说它更是一国刑事诉讼活动中人权现状的直观、生动写照。作为最基本的诉讼权利，出庭权是宪法性权利在刑事司法领域的具体体现，它不仅来自《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约，也是我国《刑事诉讼法》有关规定的题中之意。可见，在刑事缺席审判制度确立和完善的过程中，该制度对被告人诉讼权利予以减损的现实和应予强化的努力应当得到学界的深刻认识，否则该制度必将在人权保障的审视中饱受批判并难以为继。
为此，无论是学术界还是司法实务层面都在积极探求缺席审判制度的正当化依据，从而形成了“弃权说”与“失权说”两种观点。“弃权说”将审判时的在场权视为被告人的一项权利，被告人逃往境外、拒不归案接受审判便表明其对自身审判在场权的放弃。根据该理论，要确保缺席审判适用中的正当性就必须满足被告人“明知”“自愿”等放弃权利的基本条件，如美国将出席庭审权界定为宪法性基本权利。“失权说”则认为被告人审判时在场同时具有义务性质，其不履行法定义务、潜逃境外等行为本身，可以认定其失去了在场的权利，因此更侧重于认定缺席是具有失权性质的行为，相应地会主张对被告人权利的限制。实际上，审判时在场的权利属性是对国家权力的制约，旨在防止公权力在被告人缺席的情况下任意进行审判导致违背公正审判的基本原则；义务属性是对被告人个体的约束，是确保法律权威、诉讼效率的必然要求。应当看到，审判时在场兼具权利与义务双重属性，但随着现代刑事司法制度的发展和理念更新，特别是世界各国对保障人权的高度重视，被告人在场权已被广泛地认为是一项基本权利。因此，在缺席审判制度构建与适用过程中，应充分关注如何保障当事人的诉讼权利，在此基础上进一步加强权利的合理限制，从而实现打击犯罪与保障人权的动态平衡，这也是缺席审判制度建立完善的基本思路和合理路径。
基于此，在刑事缺席审判制度架构中，权利保障体系的构建和完善具有非常重要的意义，如何进行制度设计将成为缺席审判理论研究和立法探索的重中之重。本文认为，应将诉讼权利保障贯穿于缺席审判的审前、审中和审后等各个阶段，重点关注打击外逃人员犯罪与保障被告人诉讼权利、诉讼效率与人权保障的关系，并将二者的动态平衡作为衡量缺席审判中制度合理性的标尺，以现有立法规定为蓝本，促使在知情权、辩护权、上诉权、异议权等方面细化制度设计，优化创新域外送达等机制，兼顾控辩平衡，兼顾实体正义与程序正义，从而构建和完善刑事缺席审判中的权利保障体系。
二、知情权：基础权利的巩固与保障
（一）知情权的内涵及范围
被告人出庭权、辩护权等诉讼权利的行使以知情权得到充分保障为前提，因此，要求司法机关尽到告知义务。只有在被告人知道自己已被提起公诉及具体被指控的犯罪事实和罪名等内容的情况下，才能进一步行使各种诉讼权利，在此前提下，其仍不出庭参与诉讼，才可以得出其放弃出庭及默认相关诉讼权利被限制的结果。显然，知情权是确保缺席审判程序合法性的一项基础性权利。为此，司法实践中开展缺席审判的国家及国际组织中，多数将充分知情作为启动缺席审判的必要条件，如意大利2014年修订的《刑事诉讼法》第420条中便规定启动缺席审判程序的基本条件包括被告人“知晓已对其提起的诉讼程序”。英国2013年《刑事诉讼程序规则》出台的一项《缺席审判统一刑事实践指南》中明确强调缺席审判应在被告人明知和自愿的前提下，有律师代理并遵从公正原则进行。
司法实践中，应进一步扩大知情权的范围。我国法律规定的知情阶段相对较晚，在检察机关提起公诉之后，通过法院的告知，被告人始得知情对其缺席审判的内容。为了维护缺席被告人的诉讼权利，应当将案件调查终结移送审查起诉及提起公诉的内容均向被告人进行告知，以提前其知情的程序环节，便于其充分行使辩护权等诉讼权利。我国《刑事诉讼法》对缺席审判中生效裁判的宣告也没有作出明确规定，因此，裁判活动及生效裁判内容也应被纳入被告人知情权的范围，否则将不利于当事人救济权利的及时行使。同时，考虑到被告人审判时不在场，还应扩大与审判信息相关的知情权范围，并对相关信息向被告人的辩护人、近亲属进行告知。
（二）完善域外送达制度
缺席被告人知情权的保障取决于域外送达的实际效果，《刑事诉讼法》规定了邮寄送达、外交途径送达、领馆送达等方式，但这些传统的送达方式在缺席审判中的效果不尽如人意，要么司法机关无法获知被告人的确切地址，要么难以获得国际社会的支持。如2018年10月26日通过的《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第22条规定，对于要求中华人民共和国公民接受讯问或者作为被告人出庭的传票，中华人民共和国不负有协助送达的义务。那么，根据互惠原则，如果中国公民外逃境外且加入外国国籍，我国请求所在国提供送达传票和起诉书的要求可能也会被拒绝。而公告送达又难以保证送达的有效性，因此，应着力构建适合外逃人员的包括送达模式、举证责任和证明标准在内的新型送达制度。可以说，完善缺席审判送达制度不仅是缺席审判的合法性前提，是对被告人知情权的有力保障，也为程序完毕后引渡被告人、处理涉案财产，从而顺利获得国际刑事司法协助奠定了基础。
1. 送达方式
应以直接送达为主，辅以间接送达，因为直接送达最能保证送达的有效性。对于直接送达的，应明确监察机关在调查时要确定被告人在境外的具体地址，这不仅决定着是否符合缺席审判的法定条件、法院能否有效送达，也影响着缺席审判能否实现打击犯罪和追逃追赃的目标。前述《国际刑事司法协助法》第21条规定，向外国请求送达文书的，请求书应当载明送达的地址。我国同美国、英国、新西兰、澳大利亚、日本、意大利等国签订的刑事司法协助双边条约中，也有关于向被请求国提供被送达人住址、所在地或居住地的规定。因此，对于无法证明被告人在境外及在境外的具体住址的，不应移送审查起诉，不应启动缺席审判程序。对于下落不明的被告人，不能当然推定其放弃出庭权。在T. v.Italy案中，欧洲人权法院就指出，告知被告人与起诉和审判相关的信息极其重要，被告人只是通过非正式的途径模糊地了解案件信息是不够的。
但如前所述，直接送达往往面临着障碍而难以实现。作为无法直接送达情况下的补充方式，间接送达不仅扩展和充实了送达的方式，也相应降低了举证证明责任，实际上公告送达也可以认为是一种间接送达方式，此外，还有将法律文书向被告人家属送达或留置的方式。由于外逃型缺席审判的被告人置身境外，且往往主动设置联络障碍，丰富和创新送达方式是解决现实困境的必然选择，但需要注意以下问题：第一，采取各种间接送达方式的合理性和可行性问题，即间接送达的方式不应明显侵害被告人的诉讼权利。第二，尽管联合国人权委员并没有完全否定间接送达方式，但司法机关要通过各种证据证明此种间接方式已经或足以送达至被告人本人，显然，这就涉及证明标准问题，即如何证明此种送达方式已实现实际送达的效果，后文将予详述。
为了克服传统直接送达方式的弊端，近年来司法实践中出现了通过网络等方式进行公告送达的情况，如通过外交部协调被告人所在国，在当地知名网站上发布缺席审判信息。对于公告送达，国际上持不同态度，如《德国刑事诉讼法》认可公告送达方式，而《法国刑事诉讼法》却不允许对缺席审判进行公告送达。本文认为，公告送达需在穷尽其他送达途径的情况下才可以适用，如在无法直接送达的情况下，应先将起诉书副本等文书送达到被告人的近亲属，要求其转达、转告，在不保证该间接送达方式有效的情况下才可以进行公告送达，同时公告送达应作为补充告知方式而不能作为送达的首选方式，原则上不应单独使用公告送达。例如瑞士便采取了这种严格的限制，其《瑞士刑事诉讼法典》第88条规定，当收件人行踪不明，经合理努力仍无法确定，或收件人在国外的情况下，应当在指定的官方报纸上进行公告送达。对公告的方式，要尽量选取在世界范围或所在国具有重大影响的报纸、网站进行公告，公告内容应包括涉嫌的犯罪事实、罪名，享有的各项诉讼权利、拟开庭审理的日期、地点等相关事项。
2. 送达对象
我国《刑事诉讼法》仅对被告人的域外送达作出明确规定，本文认为应在送达对象中增加被告人的近亲属，理由如下：一是被告人的近亲属具有上诉权等诉讼权利，而这些权利的行使以知情权为基础，理应被纳入送达的对象范围。二是缺席审判确定的刑罚可能既包括人身刑也包括财产刑，而财产刑的执行很可能会涉及到被告人近亲属的财产权益，因为被告人的涉案财产往往会与其近亲属财产混同在一起，对被告人近亲属进行告知不仅有助于查清财产的性质和归属，也便于被告人近亲属对财产刑有异议时及时上诉维护自身权益。三是被告人近亲属获得告知后，不仅可以敦促被告人及时归案参加诉讼，也可以及时为被告人委托辩护律师，更有力地维护被告人诉讼权利。
3. 送达时间
缺席审判中被告人及其辩护人准备辩护的时间要比普通诉讼程序更长，因此，要规定合理的送达时间，可以借鉴《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》中对庭前送达程序规定的两种期限：一是公告送达没收违法所得申请书的期限为6个月；二是开庭通知书至迟在开庭审理30日前送达。因此，对于缺席审判的案件，起诉书等法律文书应在开庭30日前直接送达或在开庭6个月公告送达。
4. 送达的证明
应当明确在审判程序中司法机关负有证明送达的义务，而被告人不承担证明自己未被送达的责任。如联合国人权委员会在Maleki v. Italy一案中就要求法院承担被告人行为符合缺席审判标准的举证责任，即法院应当承担证明被告人已被告知针对其的刑事指控或已经获得法院传票并明晰所有针对其的刑事诉讼程序和后果的举证责任。根据《刑事诉讼法》规定，证明的对象是“传票和起诉书实际送达被告人”，需要注意的是，《刑事诉讼法修正案（草案）》一审稿中将证明的对象界定为“被告人收到了传票和起诉书”，相比于“送达”而言，“收到”的证明标准显然更为严格。虽然最终公布的条文采纳了“送达”的标准，但并不意味着司法机关只要完成送达的程序即可，而无须关注被告人是否已经或能够实际收到，否则将严重侵犯被告人的知情权及一系列诉讼权利。送达不仅是一种发出通知的行为，更是一种有效的交流，只有当被告人切实了解送达内容才意味着完成了有效送达。立法最终采纳“送达”的标准，主要是为防止犯罪嫌疑人、被告人恶意拒收而无法送达，造成缺席审判程序被虚置。因此，在证明是否“送达”时仍需采取实质标准，证明被告人已知道或足以知道对其进行的诉讼。
现实的困境是，直接送达十分困难，所以通过证据直接证明实际送达同样困难重重，因此，司法实践中出现了推定送达的情况。事实上，推定的方法在诉讼法中向来是一种不得已情况下的例外证明方式，因为转移了证明责任始终受到质疑，如果过度推定可能导致主权国放弃尽职通知被告人，从而侵害被告人知情权的结果，也动摇了缺席审判的正当性基础。为此，即便开展缺席审判司法实践的国家和国际组织对推定的态度也不尽相同，如联合国人权委员会就曾在Maleki v. Italy案中，指出通过被告人指派辩护律师，就推定被告人可以通过辩护律师获知审判是不够的，不足以证明被告人确实已知对其的审判。但意大利《刑事诉讼法典》第420-1条第2款规定，当存在被告人“宣告或选择住所”“已经被逮捕、拘留或者被处于预防措施”“任命了自选辩护人”或“被告人亲自接受了关于庭审通知的送达”等显见事实时，均可以推定他知晓有关的诉讼程序或者自愿躲避对有关程序或诉讼行为的了解，法官可以进行缺席审判。可见，当有客观事实能够证明被告人已经了解了送达内容时，就意味着实现了有效送达，不必再苛求司法机关证明送达的有效性。
推定送达必须要受到严格的规则限制，否则必将侵犯被告人的诉讼权利。如《黎巴嫩问题特别法庭规约》中不仅允许对送达结果进行推定，而且采取了“双重推定”的规则，即针对是否有效告知和明确放弃的事实同时进行推定，如在被告人居住国或国籍国的媒体上进行公告，就可以推定被告人能够知晓对其将进行缺席审判的内容，便达到“明知”的标准；进一步的，只要没有主权国将被告人递交到法庭或者被告人逃跑并藏匿的，就可以推定被告人放弃了出庭为自己辩护的权利。虽然上述推定规则极大地降低了对送达事实的证明难度，但不可否认存在侵犯被告人权利的可能。对于我国而言，国际直接送达具有诸多障碍，间接送达有助于开展缺席审判实践，应当允许。但为了防止这种方式过分侵犯被告人的诉讼权利，应在证明规则上加以严格限制，要求司法机关不仅要以确实、充分的证据证明已经穷尽各种直接送达的方式，还要证明被告人已知晓对其提起的诉讼，这既满足了我国缺席审判的实际需求，又有力维护了被告人的诉讼权利、契合了国际人权准则。
三、辩护权：攻防权利的弥补与强化
辩护权不仅是适用缺席审判的必要条件，是被告人的绝对权利之一，关系到控辩审三方关系的平衡，关系到直接言词原则的落实和实体正义的实现。缺席审判中由于被告人的缺席，无论对其自行辩护还是对其委托的辩护人进行辩护都造成极大的负面影响，导致原本就“控强辩弱”的诉讼格局对被告人更加不利。可以说，律师辩护架设了被告人间接参与审判的有效通道，保证缺席被告人获得律师的法律帮助是国际社会的通行做法，如《黎巴嫩问题特别法庭规约》第22条专门设置了保障缺席被告人诉讼权利的“安全阀措施”，其中就包括在所有庭审流程中必须有辩护律师代表被告人出庭，否则被告人有权申请重审此案。因此，我国对缺席审判程序规定了强制辩护制度，不仅赋予被告人及其近亲属委托辩护人的权利，而且在上述诉讼当事人没有委托辩护人的情况下，司法机关要协调法律援助机构进行指定辩护。当前我国正在开展刑事案件律师辩护全覆盖工作，进一步强化了对被告人辩护权的保障。在缺席审判的权利保障体系构造中，必须在原始权利主体缺位的情况下，为辩护权行使创造更广阔的空间、创设更新的路径，确保缺席被告人与普通程序中被告人一样能够获得法律的保护和同等救济。具体而言，可以从以下几个方面进行完善。
（一）扩充辩护权行使的程序环节
事实上，完整的缺席审判程序不单指法庭审理环节，还包括检察机关在开庭审理前的审查环节及送达告知等程序。目前，我国《刑事诉讼法》仅就审判阶段的辩护权作出规定，但审前阶段的诉讼活动对缺席审判同样具有至关重要的意义，应允许被告人在监委调查阶段和审查起诉阶段自行或委托行使辩护权。虽然《监察法》没有为律师介入调查程序预留足够空间，但通过告知程序，可以让被告人及其辩护律师提前准备应诉辩护，也有助于他们理性选择出路，促进被告人认清形势及早回国归案。在审前阶段，律师不仅可以有充足时间与被告人沟通、研究制定质证辩论策略，还可以在检察机关裁量是否向法院提出缺席审判及法院是否同意启动缺席审判等关键环节上提出意见建议，发挥重要作用。
值得研究的是，《刑事诉讼法》第291条第1款针对符合缺席审判条件的案件规定：检察机关“可以向人民法院提起公诉”，这与该法第176条规定的“应当作出起诉决定”存在明显不同。为何第291条规定的是“可以”而不是“应当”，学界存在两种不同意见：一种观点认为这是授权性规定，赋予检察机关对被告人潜逃境外的案件依法提起公诉的权利；另一种观点认为，这是起诉便宜主义的体现，表明检察机关对于符合缺席审判条件的案件是否有必要提起公诉具有自由裁量权。本文倾向于后一种意见，那么在检察机关起诉裁量的过程中，律师提出法律意见便具有重要意义，甚至可能改变案件的诉讼走向。这种情况下的律师介入犹如审查逮捕阶段律师提供法律帮助，可以第一时间为被告人争取最大的利益，为检察官进行综合权衡提供参考。可见，在审前阶段如果没有为被告人提供获得法律帮助的制度空间，无疑会侵害被告人的审前辩护权利，这应当成为缺席审判制度完善的重要方向。
（二）进一步完善强制辩护制度
在缺席审判程序中，辩护律师的作用毋庸置疑，但是否要求所有的缺席审判程序中都必须有律师参与呢，对于那些拒不到案严重影响诉讼效率又没有自行委托辩护律师的被告人，是否还要给予其享有专业法律帮助的权利呢，是否可以将剥夺获得律师辩护权作为对那些故意缺席法庭审判被告人的惩戒措施呢？这些问题在更深层次上对缺席审判的辩护制度提出了诘问和挑战。这涉及缺席审判制度的价值追求问题，一如前述，该制度是诉讼效率与司法公正之间的动态平衡，在被告人未到案情况下启动缺席审判程序本身就是基于诉讼效率的考虑，如果在制度构建中不过多考虑程序公正，势必导致该制度的合理性遭到质疑，容易产生“合法性危机”，丧失制度的人权基底。鉴于此，从世界范围看，强调对诉讼参与人权利的保障，特别是对被告人诉讼权利的保障，成为缺席审判制度构建中不可忽视的重要问题，多数做法是更倾向于保障被告人权利。如欧洲人权法院明确表示，每一个被指控刑事罪的被告人享有有效辩护权是公正审判的最基本的特征之一，刑事被告人不因缺席审判而丧失这种权利。进而言之，即便被告人是故意缺席审判意图逃脱刑事制裁，也不能因此就剥夺其辩护权，因为这种制裁措施不符合“比例原则”的要求。实际上，确立缺席审判制度的强制辩护原则，还具有以下重要意义：第一，有利于实现公正裁判，确保裁判结果符合法律和公正原则的要求。第二，有利于被告人接受裁判，减少被告人提出异议或上诉，从而导致已进行的缺席审判程序归于无效，过度浪费司法资源。第三，有利于裁判获得国际社会的认可，使裁判执行获得有效的域外司法协助。
在我国，缺席审判确立的强制辩护制度是以法律援助制度为依托的，但我国多年来法律援助效果不甚理想，多是一些执业经验较少的年轻律师受指派，因补贴有限积极性又不高；而缺席审判案件较为重要复杂，具有较强专业性，如果缺乏专业律师的参与，辩护质量难以保证。因此，应针对缺席审判的特殊性，提高法律援助律师的准入标准，为缺席审判的被告人指派业务能力和责任心较强的律师为其提供法律援助，以保证辩护权的有效行使，达到有效辩护的效果。同时，要加强对法律援助律师工作的考核和评价，通过奖惩激励机制促使其履行职责、发挥作用，保证缺席被告人享有完整的辩护权。此外，还要健全缺席审判中强制辩护的规则，可以参照死刑案件指定辩护的规定，即指定辩护并不否定被告人自行委托辩护人，在被告人及其近亲属没有委托辩护人时为其指定，若被告人及其近亲属拒绝被指定的辩护人，人民法院可以要求其自行委托或重新指定；指定辩护人应当在独立辩护的基础上充分尊重被告人的意愿，维护被告人的利益。
（三）建立健全有效辩护制度
在缺席审判中，由于被告人不在场，庭审审查的重点只能是侦查机关提交的各类证据材料，“以审判为中心”的各种要求很难真正实现，体现出侦查中心主义的内涵，因此，应保证和强化辩护权的行使，尽量淡化“案卷中心主义”的色彩。在普通刑事案件中辩护律师行使辩护权经常会遇到各种障碍，那么，在被告人逃至境外无法出庭的情况下，辩护律师如何与被告人进行沟通、选择辩护策略，不可避免地会更加困难，无法形成最佳的辩护策略与辩护方案，难以实现真正意义上的有效辩护。
所谓“有效辩护”的概念来源于美国刑事诉讼法，在我国司法语境下通常是指，律师接受委托或指定担任辩护人后，忠实于委托人的合法权益，尽职尽责地行使各项诉讼权利，及时精准地提出各种有利于委托人的辩护意见，与有权作出裁决的专门机关进行了富有意义的协商、抗辩、说服等活动。要探索缺席审判中的有效辩护制度：第一，提高缺席审判中指定辩护律师的准入门槛。缺席审判不同于普通的对席审判，需要辩护人既有刑事辩护专业背景，又有涉外从业经历。因此，可以考虑从律师的知识背景、专业水平、执业年限和经验、考核情况等多个方面综合衡量，选取合适的执业律师为被告人提供有效辩护。通过一段时间司法实践后，省级司法行政机关可以统筹本省执业律师队伍，建立专门为缺席审判被告人提供法律帮助的专业化人才库，提高缺席审判中律师辩护的专业化水平。第二，建立缺席审判中律师有效辩护的评价指标体系。本文初步设想的考核指标包括：一是辩护专业化，如是否针对重要问题提供了法律帮助、提出的法律意见是否被采纳等；二是忠实和勤勉义务履行，如是否根据被告人要求为其调查取证、代为提出诉讼请求等；三是辩护行为规范性，如是否及时查阅案卷材料、及时联系被告人及近亲属等；四是各方满意度，如司法机关是否对辩护行为予以肯定、被告人及其近亲属的认可度等方面。第三，建立律师有效辩护的监督机制。司法部出台的《全国刑事法律援助服务规范》中规定了辩护律师服务质量控制标准，可以在此基础上结合缺席审判的实际情况细化评价标准，强化律师服务过程的事中监督和事后评价，加强对不当履职的辩护律师的惩戒，以保证缺席审判中有效辩护的实现。第四，明确缺乏有效辩护的法律后果。在缺席审判中引入有效辩护的理念和评价机制，主要是为了维护缺席审判程序的正当性和缺席被告人辩护权的有效落实，因此，要从律师执业过程来评价其是否履行了有效辩护的职责，从而评估缺席审判的正当性，当有证据证实缺席审判程序缺乏有效辩护时，有必要进行重新审理，被告人可以将指定辩护律师未尽有效辩护职责作为提出异议的事由。
四、上诉权和异议权：救济权利的创新与突破
缺席审判与对席审判最本质的区别在于被告人不在场，被告人缺席导致的权利阙如无法完全弥补，也就是说，在权利保障层面缺席审判难以与对席审判相比拟，为此，《刑事诉讼法》不仅规定了被告人享有上诉权，还规定其归案后享有提出异议的权利。上诉权和异议权共同构成了被告人救济权的核心内容，但上述权利行使的规则上还需要进一步创新和完善。
（一）完善上诉权行使规则
我国《刑事诉讼法》第294条在缺席审判中设置了全方位的上诉权制度，除了被告人享有上诉权外，其近亲属也同样享有独立的上诉权，辩护人在取得授权后也可以提出上诉。赋予被告人近亲属独立上诉权具有一定必要性和合理性：一是有利于克服被告人身处境外无法及时提出上诉的现实困境；二是被告人与其近亲属财产往往混同，缺席判决中对财产的处置可能会涉及被告人近亲属的财产，允许其近亲属提出上诉也是维护其切身权利的应有之义。虽然在上诉不加刑原则的统领下，被告人的近亲属提出上诉不会加重被告人的刑罚，但仍应对被告人近亲属的上诉权进行一定限制，笼统规定被告人近亲属的上诉权而不从有利于被告人角度加以限制，可能会导致上诉权被滥用甚至侵犯被告人的切身利益。外逃型缺席审判中被告人身处境外，其与近亲属的意愿可能会出现不一致情况，如果近亲属的行为与被告人真实意愿相悖，那么近亲属独立行使上诉权实际上是不利于保护被告人权利的滥用行为，因此，应从被告人真实意愿和切身利益角度衡量被告人近亲属上诉的正当性并加以限制。
具体而言，当被告人在法定期限内没有对是否上诉作出明确决定或者存在表达上诉意愿的障碍时，被告人的近亲属为了维护被告人利益才有权提出上诉。同时，被告人与其近亲属的上诉权行使上应区分先后次序，当被告人本人就是否上诉作出明确决定时，被告人近亲属应不得单独行使上诉权。如果被告人与其近亲属在是否上诉问题上意见不同，应当以被告人的意见为准，被告人的近亲属不能违背被告人意愿独立上诉。
此外，还应充分考虑缺席审判中被告人在域外的客观实际，适当延长上诉期限。刑事诉讼中，上诉期、抗诉期等时限计算均是以相应诉讼当事人或司法机关收到裁判文书之日起计算，所以裁判文书的送达作为权利行使期限的起算点便显得至关重要。如前所述，文书送达是缺席审判制度的主要障碍和肯綮环节，由于被告人身处境外甚至有意隐匿地址，裁判文书送达时间极其不确定，这也将影响法院裁判的权威性和严肃性。因此，关键还是要加大域外送达的力度，并创新完善域外送达的规则，只要能够证明裁判文书已经以适当方式送达被告人及其近亲属便可以起算上诉期限。至于上诉期限，要充分考虑缺席审判的特点，予以适当延长。我国《民事诉讼法》规定，在我国领域内没有住所的当事人对一审判决、裁定提出上诉的期限为在判决、裁定送达之日起30日内。可以参照该条文规定刑事缺席审判中被告人一方上诉的期限为判决、裁定送达之日起30日内。另外，还应注意到，缺席审判中检察机关往往比被告人一方先收到裁判文书，这样检察机关的抗诉期限将会早于被告人一方的上诉期限而提前届满，因此，缺席审判中抗诉应与上诉期限同时起算，宜同样以上诉期限起算为标准。
（二）对异议权的反思与完善
1. 是否应对异议权行使加以限制
我国《刑事诉讼法》规定了缺席审判被告人到案后提出异议并申请重新审理的权利，异议权设置的主要目的在于保证诉讼程序的公正性和保障被告人的参与权。对该规定存在不同的认识：有人认为这种做法与国际司法实践一致，有利于确保被告人被引渡回国从而使刑罚落实。如在国际刑事司法审判实践中，2005年成立的黎巴嫩问题特别法庭在明文允许全程缺席审判并不断扩大缺席审判适用范围的同时，针对基于上述原因可能导致的缺席审判判决不公问题，该法庭提出了“补救措施”，即如果被告人不服，可随时参与庭审或提出重审。而有人却认为该规定毫无例外地允许被告人申请重审，特别是对生效的判决、裁定也可以申请重审，不仅消解了判决、裁定的权威性，还不利于诉讼经济。确实如此，世界上开展缺席审判的国家和国际组织对被告人异议权的行使不同程度地会作出一定限制，如德国虽然规定了对轻罪缺席审判案件可以申请原状制度，但被告人必须具有合理的理由才能够提起。
本文主张，应从国际视野和立法目的双重角度来审视有关重新审理的规定，该规定对于引渡被告人实现惩罚目的具有重要意义，仅因诉讼成本考虑便不允许被告人申请重审，可能会“因小失大”反而导致缺席审判的目的无法实现。从国际司法实践来看，缺席审判程序已经成为一国拒绝他国引渡请求的应然理由，我国《引渡法》第8条第8款对基于缺席审判所作判决提出的引渡请求作出了限制，规定根据缺席判决提出的引渡请求应当拒绝，但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭情况下重新审判机会的除外。与我国签订双边引渡条约的国家中，绝大多数国家也都作出了同样的限制性规定。可见，是否允许被告人到案后申请重新审理直接影响着能否进行引渡。不仅如此，从缺席审判权利保障体系角度观之，法律允许以对席审判替代缺席审判，是对被告人一方诉讼权利和刑事审判程序正当性最有效、最直接的保障。
因此，应当保留被告人到案后申请重新审理的权利，这是一项针对缺席审判中被告人的特殊保护制度，符合人权保障的要求，体现了对被告人人权的充分尊重。但这并不意味着对该项权利不可以进行任何合理的限制，应进一步细化完善异议权行使的程序，规定提出异议的期限、提出方式、受理机关、异议对象、异议效力、提起次数等权利行使的必要程序规则，既最大限度保障被告人一方的合法权利又避免异议权被滥用、影响案件诉讼效率效果。
2. 限制异议权行使的路径
第一，赋予被告人认可缺席审判的自主权，被告人在缺席审判过程中到案的，司法机关应向其告知已进行的诉讼的内容，由其决定是否予以认可，若其表示认可，那么已经进行的诉讼仍然有效，剩余程序按照普通程序继续审理即可；若被告人对已经进行的审判程序有异议的，人民法院应当重新审理。第二，应对提出异议的期限加以明确限定，即当事人到案后或收到裁判文书后在法定期限内未提出异议的，不得再提出异议。因为公正与效率是辩证统一的关系，不可能允许被告人永久享有异议权，否则，可无条件随时行使的权利便与滥用权利没有本质区别，可能会出现刑罚已执行后甚至执行完毕后提出异议的情形。异议权行使期限规定不明确将导致裁判效力不稳定，肆意毁损裁判的权威性，过度浪费司法资源。第三，应对提出异议的次数加以明确限制，即仅允许被告人提出一次异议，对因异议而重新审理作出的裁判仍不服的，可以提出上诉，但不能再次提出异议。第四，规定被告人提出异议后相应的举证责任。通常情况下，被告人提出异议均具有一定理由，此时应要求其提供相应的线索或证据，如其主张自己未出庭是因为不知情、没有收到送达的文书，那么，其应当提交诸如不在送达地址居住等证据材料。
3. 对重新审理规则的完善
第一，应细化重新审理的法庭审判规则。如对重新审理的审判管辖和审判组织是否需要更换、重新审理期间原判决的效力是自始无效还是仍需执行、重新审理能否加重刑罚等问题作出具体规定。笔者认为，重新审理并不意味着原审审判活动和判决存有错误，也不能自动失效，而应由审判机关裁定失效。我国《刑事诉讼法》规定缺席审判案件由中级人民法院进行一审，但在被告人归案重新审理时，是由原中级人民法院继续审理，还是按照普通刑事案件中适用的管辖原则，重新确定管辖法院审理？法律尚未作出规定。笔者认为，应由原审的中级人民法院继续审理，理由在于：一是启动缺席审判的案件往往比较重大，特别是启动缺席审判难免会涉及域外司法协助等程序，相应也具有了一定的国际影响，所以由中级人民法院进行一审能够彰显我国司法机关的重视程度，也有利于确保案件得到公正审理。二是原审的市级检察机关和中级人民法院已经开展了大量工作，对案件事实和证据更为熟悉，继续审理更有利于查明案件事实和显著节约司法资源。至于重新审理是否需要重新组成合议庭，笔者认为需要区分被告人审判过程中到案还是判决后到案两种不同情况。前者中，法院尚未作出判决，只不过由缺席审判程序转变为普通程序，审判人员不存在“先入为主”的倾向，无须重新组成合议庭。后者中，本质上属于对被告人缺席情况下诉讼参与权的救济程序，类似于发回重审，为保证被告人获得公正审判，应当重新组成合议庭。
第二，应规定重新审理不得加重刑罚。之所以建议不得加重刑罚是为了切实保障被告人提出异议的权利，如果重审后可能加重原判刑罚会对被告人产生心理压力而不敢提出异议。当然，不加重刑罚是针对原审检察机关指控、法院判决的犯罪事实而言的，如果在重新审理过程中，发现被告人还有其他犯罪事实需要追加的，新的判决当然可以加重原审判决的刑罚。需要注意的是，《人民检察院刑事诉讼规则》第510条规定：“提起公诉以后被告人到案，人民法院拟重新审理的，人民检察院应当商人民法院将案件撤回并重新审查。”这条规定突破了《刑事诉讼法》规定的“重新审理”的涵义范围。在既已规定的情况下，检察机关重新审查后不应作出对被告人更为不利的决定。
第三，应细化重新审理中涉案财产处置程序。虽然《刑事诉讼法》第295条规定对罪犯财产处置有误的，应当予以返还、赔偿，但没有就财产处置的审理方式作出具体规定，对此是一并重新审理还是单独重新审理抑或是附带审理需要做出明确规定。
五、结语
我们在高度评价缺席审判制度设立的深远意义的同时，也要理性地看到该制度对被告人基本诉讼权利的减损和人权保障领域的潜在风险。刑事缺席审判作为一项新兴制度，还存在不断完善的空间，要高度重视缺席审判运行中权利保障体系的制度设计和系统性构建，要做到人“缺席”但权利不“缺位”，确保符合实体正义和程序正义的双重要求，尽可能避免因权利保障不到位而导致裁判不公及无法获得国际认可或不被协助执行的尴尬局面。
现代刑事诉讼制度的构建与完善所关注的是一个多元的、有层次的多维目标结构价值体系。基于公正与效率、打击犯罪与保障人权等价值之间的动态平衡，在缺席审判制度设计中，要充分尊重和保障缺席被告人的诉讼权利，体现人权保障理念，在制度构建时要尽可能地参照对席审判的正当程序标准，将公正审判的精神和基本原理贯穿到缺席审判架构之中，真正让人民群众在每一个司法案件中体会到公平正义。
（宋佳宁，天津工业大学法学院讲师，法学博士；陆旭，天津市人民检察院检察官，法学博士。）
关键词：缺席审判 知情权 辩护权 上诉权 异议权
一、问题的提出
2018年修订的《刑事诉讼法》增设了缺席审判制度，2019年12月公布的《人民检察院刑事诉讼规则》及2021年1月公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》分别从检察实践和审判实务的角度对缺席审判制度进行了细化，使得刑事缺席审判制度在我国得以不断完善。与此同时，2020年河南省检察机关对潜逃境外19年的贪污犯罪嫌疑人程三昌适用缺席审判程序提起公诉，实现“外逃型”刑事缺席审判零的突破。至此，刑事缺席审判制度实现了从无到有、从理论到实践、从“纸面上的法律”向“行动中的法律”的历史性变革，具有十分重要的意义：从制度价值上看，刑事缺席审判进一步深化了法治反腐，巩固了监察体制改革成果，丰富、完善了我国反腐败法治体系建设，展示出我国对外逃贪官“有逃必追、一追到底”的坚定决心，是我国国家治理体系和治理能力现代化的充分体现。从实践价值上看，刑事缺席审判有利于及时惩罚犯罪，有效提升了司法效率，彰显了司法权威，进而从根本上实现了司法公正；更有效地打击外逃贪官，拓展了境外追逃追赃的具体措施，满足了国际社会对追逃追赃的司法需求，破解了反腐败追逃追赃国际合作中的困境。从理论价值上看，刑事缺席审判体现了刑事诉讼的多元价值，确立了缺席审判与对席审判并立的二元刑事诉讼程序类型，促进刑事诉讼体系更加科学和完备；更为重要的是，刑事缺席审判破除了“被告人缺席权利必然缺位”的理论质疑，推动了刑事司法领域人权保障的理念变革和理论创新，深化了司法人权保障的理论成果。
从诉讼原理上看，刑事缺席审判制度的合理性来源于诉讼效率与公正价值之间的动态平衡，被告人出席对自己的审判是程序正义最直观的体现，但被告人逃往境外导致案件久拖不决，不仅不利于惩罚犯罪，也影响刑罚一般预防功能的发挥。因此，刑事缺席审判制度的确立具有现实必要性。但缺席审判作为不同于“对席审判”的例外审判程序，对被告人知情权、出庭权、质证权、辩护权等诉讼权利均产生一定的限制，从而涉及被告人基本诉讼权利保障问题，从某种意义上说它更是一国刑事诉讼活动中人权现状的直观、生动写照。作为最基本的诉讼权利，出庭权是宪法性权利在刑事司法领域的具体体现，它不仅来自《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约，也是我国《刑事诉讼法》有关规定的题中之意。可见，在刑事缺席审判制度确立和完善的过程中，该制度对被告人诉讼权利予以减损的现实和应予强化的努力应当得到学界的深刻认识，否则该制度必将在人权保障的审视中饱受批判并难以为继。
为此，无论是学术界还是司法实务层面都在积极探求缺席审判制度的正当化依据，从而形成了“弃权说”与“失权说”两种观点。“弃权说”将审判时的在场权视为被告人的一项权利，被告人逃往境外、拒不归案接受审判便表明其对自身审判在场权的放弃。根据该理论，要确保缺席审判适用中的正当性就必须满足被告人“明知”“自愿”等放弃权利的基本条件，如美国将出席庭审权界定为宪法性基本权利。“失权说”则认为被告人审判时在场同时具有义务性质，其不履行法定义务、潜逃境外等行为本身，可以认定其失去了在场的权利，因此更侧重于认定缺席是具有失权性质的行为，相应地会主张对被告人权利的限制。实际上，审判时在场的权利属性是对国家权力的制约，旨在防止公权力在被告人缺席的情况下任意进行审判导致违背公正审判的基本原则；义务属性是对被告人个体的约束，是确保法律权威、诉讼效率的必然要求。应当看到，审判时在场兼具权利与义务双重属性，但随着现代刑事司法制度的发展和理念更新，特别是世界各国对保障人权的高度重视，被告人在场权已被广泛地认为是一项基本权利。因此，在缺席审判制度构建与适用过程中，应充分关注如何保障当事人的诉讼权利，在此基础上进一步加强权利的合理限制，从而实现打击犯罪与保障人权的动态平衡，这也是缺席审判制度建立完善的基本思路和合理路径。
基于此，在刑事缺席审判制度架构中，权利保障体系的构建和完善具有非常重要的意义，如何进行制度设计将成为缺席审判理论研究和立法探索的重中之重。本文认为，应将诉讼权利保障贯穿于缺席审判的审前、审中和审后等各个阶段，重点关注打击外逃人员犯罪与保障被告人诉讼权利、诉讼效率与人权保障的关系，并将二者的动态平衡作为衡量缺席审判中制度合理性的标尺，以现有立法规定为蓝本，促使在知情权、辩护权、上诉权、异议权等方面细化制度设计，优化创新域外送达等机制，兼顾控辩平衡，兼顾实体正义与程序正义，从而构建和完善刑事缺席审判中的权利保障体系。
二、知情权：基础权利的巩固与保障
（一）知情权的内涵及范围
被告人出庭权、辩护权等诉讼权利的行使以知情权得到充分保障为前提，因此，要求司法机关尽到告知义务。只有在被告人知道自己已被提起公诉及具体被指控的犯罪事实和罪名等内容的情况下，才能进一步行使各种诉讼权利，在此前提下，其仍不出庭参与诉讼，才可以得出其放弃出庭及默认相关诉讼权利被限制的结果。显然，知情权是确保缺席审判程序合法性的一项基础性权利。为此，司法实践中开展缺席审判的国家及国际组织中，多数将充分知情作为启动缺席审判的必要条件，如意大利2014年修订的《刑事诉讼法》第420条中便规定启动缺席审判程序的基本条件包括被告人“知晓已对其提起的诉讼程序”。英国2013年《刑事诉讼程序规则》出台的一项《缺席审判统一刑事实践指南》中明确强调缺席审判应在被告人明知和自愿的前提下，有律师代理并遵从公正原则进行。
司法实践中，应进一步扩大知情权的范围。我国法律规定的知情阶段相对较晚，在检察机关提起公诉之后，通过法院的告知，被告人始得知情对其缺席审判的内容。为了维护缺席被告人的诉讼权利，应当将案件调查终结移送审查起诉及提起公诉的内容均向被告人进行告知，以提前其知情的程序环节，便于其充分行使辩护权等诉讼权利。我国《刑事诉讼法》对缺席审判中生效裁判的宣告也没有作出明确规定，因此，裁判活动及生效裁判内容也应被纳入被告人知情权的范围，否则将不利于当事人救济权利的及时行使。同时，考虑到被告人审判时不在场，还应扩大与审判信息相关的知情权范围，并对相关信息向被告人的辩护人、近亲属进行告知。
（二）完善域外送达制度
缺席被告人知情权的保障取决于域外送达的实际效果，《刑事诉讼法》规定了邮寄送达、外交途径送达、领馆送达等方式，但这些传统的送达方式在缺席审判中的效果不尽如人意，要么司法机关无法获知被告人的确切地址，要么难以获得国际社会的支持。如2018年10月26日通过的《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第22条规定，对于要求中华人民共和国公民接受讯问或者作为被告人出庭的传票，中华人民共和国不负有协助送达的义务。那么，根据互惠原则，如果中国公民外逃境外且加入外国国籍，我国请求所在国提供送达传票和起诉书的要求可能也会被拒绝。而公告送达又难以保证送达的有效性，因此，应着力构建适合外逃人员的包括送达模式、举证责任和证明标准在内的新型送达制度。可以说，完善缺席审判送达制度不仅是缺席审判的合法性前提，是对被告人知情权的有力保障，也为程序完毕后引渡被告人、处理涉案财产，从而顺利获得国际刑事司法协助奠定了基础。
1. 送达方式
应以直接送达为主，辅以间接送达，因为直接送达最能保证送达的有效性。对于直接送达的，应明确监察机关在调查时要确定被告人在境外的具体地址，这不仅决定着是否符合缺席审判的法定条件、法院能否有效送达，也影响着缺席审判能否实现打击犯罪和追逃追赃的目标。前述《国际刑事司法协助法》第21条规定，向外国请求送达文书的，请求书应当载明送达的地址。我国同美国、英国、新西兰、澳大利亚、日本、意大利等国签订的刑事司法协助双边条约中，也有关于向被请求国提供被送达人住址、所在地或居住地的规定。因此，对于无法证明被告人在境外及在境外的具体住址的，不应移送审查起诉，不应启动缺席审判程序。对于下落不明的被告人，不能当然推定其放弃出庭权。在T. v.Italy案中，欧洲人权法院就指出，告知被告人与起诉和审判相关的信息极其重要，被告人只是通过非正式的途径模糊地了解案件信息是不够的。
但如前所述，直接送达往往面临着障碍而难以实现。作为无法直接送达情况下的补充方式，间接送达不仅扩展和充实了送达的方式，也相应降低了举证证明责任，实际上公告送达也可以认为是一种间接送达方式，此外，还有将法律文书向被告人家属送达或留置的方式。由于外逃型缺席审判的被告人置身境外，且往往主动设置联络障碍，丰富和创新送达方式是解决现实困境的必然选择，但需要注意以下问题：第一，采取各种间接送达方式的合理性和可行性问题，即间接送达的方式不应明显侵害被告人的诉讼权利。第二，尽管联合国人权委员并没有完全否定间接送达方式，但司法机关要通过各种证据证明此种间接方式已经或足以送达至被告人本人，显然，这就涉及证明标准问题，即如何证明此种送达方式已实现实际送达的效果，后文将予详述。
为了克服传统直接送达方式的弊端，近年来司法实践中出现了通过网络等方式进行公告送达的情况，如通过外交部协调被告人所在国，在当地知名网站上发布缺席审判信息。对于公告送达，国际上持不同态度，如《德国刑事诉讼法》认可公告送达方式，而《法国刑事诉讼法》却不允许对缺席审判进行公告送达。本文认为，公告送达需在穷尽其他送达途径的情况下才可以适用，如在无法直接送达的情况下，应先将起诉书副本等文书送达到被告人的近亲属，要求其转达、转告，在不保证该间接送达方式有效的情况下才可以进行公告送达，同时公告送达应作为补充告知方式而不能作为送达的首选方式，原则上不应单独使用公告送达。例如瑞士便采取了这种严格的限制，其《瑞士刑事诉讼法典》第88条规定，当收件人行踪不明，经合理努力仍无法确定，或收件人在国外的情况下，应当在指定的官方报纸上进行公告送达。对公告的方式，要尽量选取在世界范围或所在国具有重大影响的报纸、网站进行公告，公告内容应包括涉嫌的犯罪事实、罪名，享有的各项诉讼权利、拟开庭审理的日期、地点等相关事项。
2. 送达对象
我国《刑事诉讼法》仅对被告人的域外送达作出明确规定，本文认为应在送达对象中增加被告人的近亲属，理由如下：一是被告人的近亲属具有上诉权等诉讼权利，而这些权利的行使以知情权为基础，理应被纳入送达的对象范围。二是缺席审判确定的刑罚可能既包括人身刑也包括财产刑，而财产刑的执行很可能会涉及到被告人近亲属的财产权益，因为被告人的涉案财产往往会与其近亲属财产混同在一起，对被告人近亲属进行告知不仅有助于查清财产的性质和归属，也便于被告人近亲属对财产刑有异议时及时上诉维护自身权益。三是被告人近亲属获得告知后，不仅可以敦促被告人及时归案参加诉讼，也可以及时为被告人委托辩护律师，更有力地维护被告人诉讼权利。
3. 送达时间
缺席审判中被告人及其辩护人准备辩护的时间要比普通诉讼程序更长，因此，要规定合理的送达时间，可以借鉴《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》中对庭前送达程序规定的两种期限：一是公告送达没收违法所得申请书的期限为6个月；二是开庭通知书至迟在开庭审理30日前送达。因此，对于缺席审判的案件，起诉书等法律文书应在开庭30日前直接送达或在开庭6个月公告送达。
4. 送达的证明
应当明确在审判程序中司法机关负有证明送达的义务，而被告人不承担证明自己未被送达的责任。如联合国人权委员会在Maleki v. Italy一案中就要求法院承担被告人行为符合缺席审判标准的举证责任，即法院应当承担证明被告人已被告知针对其的刑事指控或已经获得法院传票并明晰所有针对其的刑事诉讼程序和后果的举证责任。根据《刑事诉讼法》规定，证明的对象是“传票和起诉书实际送达被告人”，需要注意的是，《刑事诉讼法修正案（草案）》一审稿中将证明的对象界定为“被告人收到了传票和起诉书”，相比于“送达”而言，“收到”的证明标准显然更为严格。虽然最终公布的条文采纳了“送达”的标准，但并不意味着司法机关只要完成送达的程序即可，而无须关注被告人是否已经或能够实际收到，否则将严重侵犯被告人的知情权及一系列诉讼权利。送达不仅是一种发出通知的行为，更是一种有效的交流，只有当被告人切实了解送达内容才意味着完成了有效送达。立法最终采纳“送达”的标准，主要是为防止犯罪嫌疑人、被告人恶意拒收而无法送达，造成缺席审判程序被虚置。因此，在证明是否“送达”时仍需采取实质标准，证明被告人已知道或足以知道对其进行的诉讼。
现实的困境是，直接送达十分困难，所以通过证据直接证明实际送达同样困难重重，因此，司法实践中出现了推定送达的情况。事实上，推定的方法在诉讼法中向来是一种不得已情况下的例外证明方式，因为转移了证明责任始终受到质疑，如果过度推定可能导致主权国放弃尽职通知被告人，从而侵害被告人知情权的结果，也动摇了缺席审判的正当性基础。为此，即便开展缺席审判司法实践的国家和国际组织对推定的态度也不尽相同，如联合国人权委员会就曾在Maleki v. Italy案中，指出通过被告人指派辩护律师，就推定被告人可以通过辩护律师获知审判是不够的，不足以证明被告人确实已知对其的审判。但意大利《刑事诉讼法典》第420-1条第2款规定，当存在被告人“宣告或选择住所”“已经被逮捕、拘留或者被处于预防措施”“任命了自选辩护人”或“被告人亲自接受了关于庭审通知的送达”等显见事实时，均可以推定他知晓有关的诉讼程序或者自愿躲避对有关程序或诉讼行为的了解，法官可以进行缺席审判。可见，当有客观事实能够证明被告人已经了解了送达内容时，就意味着实现了有效送达，不必再苛求司法机关证明送达的有效性。
推定送达必须要受到严格的规则限制，否则必将侵犯被告人的诉讼权利。如《黎巴嫩问题特别法庭规约》中不仅允许对送达结果进行推定，而且采取了“双重推定”的规则，即针对是否有效告知和明确放弃的事实同时进行推定，如在被告人居住国或国籍国的媒体上进行公告，就可以推定被告人能够知晓对其将进行缺席审判的内容，便达到“明知”的标准；进一步的，只要没有主权国将被告人递交到法庭或者被告人逃跑并藏匿的，就可以推定被告人放弃了出庭为自己辩护的权利。虽然上述推定规则极大地降低了对送达事实的证明难度，但不可否认存在侵犯被告人权利的可能。对于我国而言，国际直接送达具有诸多障碍，间接送达有助于开展缺席审判实践，应当允许。但为了防止这种方式过分侵犯被告人的诉讼权利，应在证明规则上加以严格限制，要求司法机关不仅要以确实、充分的证据证明已经穷尽各种直接送达的方式，还要证明被告人已知晓对其提起的诉讼，这既满足了我国缺席审判的实际需求，又有力维护了被告人的诉讼权利、契合了国际人权准则。
三、辩护权：攻防权利的弥补与强化
辩护权不仅是适用缺席审判的必要条件，是被告人的绝对权利之一，关系到控辩审三方关系的平衡，关系到直接言词原则的落实和实体正义的实现。缺席审判中由于被告人的缺席，无论对其自行辩护还是对其委托的辩护人进行辩护都造成极大的负面影响，导致原本就“控强辩弱”的诉讼格局对被告人更加不利。可以说，律师辩护架设了被告人间接参与审判的有效通道，保证缺席被告人获得律师的法律帮助是国际社会的通行做法，如《黎巴嫩问题特别法庭规约》第22条专门设置了保障缺席被告人诉讼权利的“安全阀措施”，其中就包括在所有庭审流程中必须有辩护律师代表被告人出庭，否则被告人有权申请重审此案。因此，我国对缺席审判程序规定了强制辩护制度，不仅赋予被告人及其近亲属委托辩护人的权利，而且在上述诉讼当事人没有委托辩护人的情况下，司法机关要协调法律援助机构进行指定辩护。当前我国正在开展刑事案件律师辩护全覆盖工作，进一步强化了对被告人辩护权的保障。在缺席审判的权利保障体系构造中，必须在原始权利主体缺位的情况下，为辩护权行使创造更广阔的空间、创设更新的路径，确保缺席被告人与普通程序中被告人一样能够获得法律的保护和同等救济。具体而言，可以从以下几个方面进行完善。
（一）扩充辩护权行使的程序环节
事实上，完整的缺席审判程序不单指法庭审理环节，还包括检察机关在开庭审理前的审查环节及送达告知等程序。目前，我国《刑事诉讼法》仅就审判阶段的辩护权作出规定，但审前阶段的诉讼活动对缺席审判同样具有至关重要的意义，应允许被告人在监委调查阶段和审查起诉阶段自行或委托行使辩护权。虽然《监察法》没有为律师介入调查程序预留足够空间，但通过告知程序，可以让被告人及其辩护律师提前准备应诉辩护，也有助于他们理性选择出路，促进被告人认清形势及早回国归案。在审前阶段，律师不仅可以有充足时间与被告人沟通、研究制定质证辩论策略，还可以在检察机关裁量是否向法院提出缺席审判及法院是否同意启动缺席审判等关键环节上提出意见建议，发挥重要作用。
值得研究的是，《刑事诉讼法》第291条第1款针对符合缺席审判条件的案件规定：检察机关“可以向人民法院提起公诉”，这与该法第176条规定的“应当作出起诉决定”存在明显不同。为何第291条规定的是“可以”而不是“应当”，学界存在两种不同意见：一种观点认为这是授权性规定，赋予检察机关对被告人潜逃境外的案件依法提起公诉的权利；另一种观点认为，这是起诉便宜主义的体现，表明检察机关对于符合缺席审判条件的案件是否有必要提起公诉具有自由裁量权。本文倾向于后一种意见，那么在检察机关起诉裁量的过程中，律师提出法律意见便具有重要意义，甚至可能改变案件的诉讼走向。这种情况下的律师介入犹如审查逮捕阶段律师提供法律帮助，可以第一时间为被告人争取最大的利益，为检察官进行综合权衡提供参考。可见，在审前阶段如果没有为被告人提供获得法律帮助的制度空间，无疑会侵害被告人的审前辩护权利，这应当成为缺席审判制度完善的重要方向。
（二）进一步完善强制辩护制度
在缺席审判程序中，辩护律师的作用毋庸置疑，但是否要求所有的缺席审判程序中都必须有律师参与呢，对于那些拒不到案严重影响诉讼效率又没有自行委托辩护律师的被告人，是否还要给予其享有专业法律帮助的权利呢，是否可以将剥夺获得律师辩护权作为对那些故意缺席法庭审判被告人的惩戒措施呢？这些问题在更深层次上对缺席审判的辩护制度提出了诘问和挑战。这涉及缺席审判制度的价值追求问题，一如前述，该制度是诉讼效率与司法公正之间的动态平衡，在被告人未到案情况下启动缺席审判程序本身就是基于诉讼效率的考虑，如果在制度构建中不过多考虑程序公正，势必导致该制度的合理性遭到质疑，容易产生“合法性危机”，丧失制度的人权基底。鉴于此，从世界范围看，强调对诉讼参与人权利的保障，特别是对被告人诉讼权利的保障，成为缺席审判制度构建中不可忽视的重要问题，多数做法是更倾向于保障被告人权利。如欧洲人权法院明确表示，每一个被指控刑事罪的被告人享有有效辩护权是公正审判的最基本的特征之一，刑事被告人不因缺席审判而丧失这种权利。进而言之，即便被告人是故意缺席审判意图逃脱刑事制裁，也不能因此就剥夺其辩护权，因为这种制裁措施不符合“比例原则”的要求。实际上，确立缺席审判制度的强制辩护原则，还具有以下重要意义：第一，有利于实现公正裁判，确保裁判结果符合法律和公正原则的要求。第二，有利于被告人接受裁判，减少被告人提出异议或上诉，从而导致已进行的缺席审判程序归于无效，过度浪费司法资源。第三，有利于裁判获得国际社会的认可，使裁判执行获得有效的域外司法协助。
在我国，缺席审判确立的强制辩护制度是以法律援助制度为依托的，但我国多年来法律援助效果不甚理想，多是一些执业经验较少的年轻律师受指派，因补贴有限积极性又不高；而缺席审判案件较为重要复杂，具有较强专业性，如果缺乏专业律师的参与，辩护质量难以保证。因此，应针对缺席审判的特殊性，提高法律援助律师的准入标准，为缺席审判的被告人指派业务能力和责任心较强的律师为其提供法律援助，以保证辩护权的有效行使，达到有效辩护的效果。同时，要加强对法律援助律师工作的考核和评价，通过奖惩激励机制促使其履行职责、发挥作用，保证缺席被告人享有完整的辩护权。此外，还要健全缺席审判中强制辩护的规则，可以参照死刑案件指定辩护的规定，即指定辩护并不否定被告人自行委托辩护人，在被告人及其近亲属没有委托辩护人时为其指定，若被告人及其近亲属拒绝被指定的辩护人，人民法院可以要求其自行委托或重新指定；指定辩护人应当在独立辩护的基础上充分尊重被告人的意愿，维护被告人的利益。
（三）建立健全有效辩护制度
在缺席审判中，由于被告人不在场，庭审审查的重点只能是侦查机关提交的各类证据材料，“以审判为中心”的各种要求很难真正实现，体现出侦查中心主义的内涵，因此，应保证和强化辩护权的行使，尽量淡化“案卷中心主义”的色彩。在普通刑事案件中辩护律师行使辩护权经常会遇到各种障碍，那么，在被告人逃至境外无法出庭的情况下，辩护律师如何与被告人进行沟通、选择辩护策略，不可避免地会更加困难，无法形成最佳的辩护策略与辩护方案，难以实现真正意义上的有效辩护。
所谓“有效辩护”的概念来源于美国刑事诉讼法，在我国司法语境下通常是指，律师接受委托或指定担任辩护人后，忠实于委托人的合法权益，尽职尽责地行使各项诉讼权利，及时精准地提出各种有利于委托人的辩护意见，与有权作出裁决的专门机关进行了富有意义的协商、抗辩、说服等活动。要探索缺席审判中的有效辩护制度：第一，提高缺席审判中指定辩护律师的准入门槛。缺席审判不同于普通的对席审判，需要辩护人既有刑事辩护专业背景，又有涉外从业经历。因此，可以考虑从律师的知识背景、专业水平、执业年限和经验、考核情况等多个方面综合衡量，选取合适的执业律师为被告人提供有效辩护。通过一段时间司法实践后，省级司法行政机关可以统筹本省执业律师队伍，建立专门为缺席审判被告人提供法律帮助的专业化人才库，提高缺席审判中律师辩护的专业化水平。第二，建立缺席审判中律师有效辩护的评价指标体系。本文初步设想的考核指标包括：一是辩护专业化，如是否针对重要问题提供了法律帮助、提出的法律意见是否被采纳等；二是忠实和勤勉义务履行，如是否根据被告人要求为其调查取证、代为提出诉讼请求等；三是辩护行为规范性，如是否及时查阅案卷材料、及时联系被告人及近亲属等；四是各方满意度，如司法机关是否对辩护行为予以肯定、被告人及其近亲属的认可度等方面。第三，建立律师有效辩护的监督机制。司法部出台的《全国刑事法律援助服务规范》中规定了辩护律师服务质量控制标准，可以在此基础上结合缺席审判的实际情况细化评价标准，强化律师服务过程的事中监督和事后评价，加强对不当履职的辩护律师的惩戒，以保证缺席审判中有效辩护的实现。第四，明确缺乏有效辩护的法律后果。在缺席审判中引入有效辩护的理念和评价机制，主要是为了维护缺席审判程序的正当性和缺席被告人辩护权的有效落实，因此，要从律师执业过程来评价其是否履行了有效辩护的职责，从而评估缺席审判的正当性，当有证据证实缺席审判程序缺乏有效辩护时，有必要进行重新审理，被告人可以将指定辩护律师未尽有效辩护职责作为提出异议的事由。
四、上诉权和异议权：救济权利的创新与突破
缺席审判与对席审判最本质的区别在于被告人不在场，被告人缺席导致的权利阙如无法完全弥补，也就是说，在权利保障层面缺席审判难以与对席审判相比拟，为此，《刑事诉讼法》不仅规定了被告人享有上诉权，还规定其归案后享有提出异议的权利。上诉权和异议权共同构成了被告人救济权的核心内容，但上述权利行使的规则上还需要进一步创新和完善。
（一）完善上诉权行使规则
我国《刑事诉讼法》第294条在缺席审判中设置了全方位的上诉权制度，除了被告人享有上诉权外，其近亲属也同样享有独立的上诉权，辩护人在取得授权后也可以提出上诉。赋予被告人近亲属独立上诉权具有一定必要性和合理性：一是有利于克服被告人身处境外无法及时提出上诉的现实困境；二是被告人与其近亲属财产往往混同，缺席判决中对财产的处置可能会涉及被告人近亲属的财产，允许其近亲属提出上诉也是维护其切身权利的应有之义。虽然在上诉不加刑原则的统领下，被告人的近亲属提出上诉不会加重被告人的刑罚，但仍应对被告人近亲属的上诉权进行一定限制，笼统规定被告人近亲属的上诉权而不从有利于被告人角度加以限制，可能会导致上诉权被滥用甚至侵犯被告人的切身利益。外逃型缺席审判中被告人身处境外，其与近亲属的意愿可能会出现不一致情况，如果近亲属的行为与被告人真实意愿相悖，那么近亲属独立行使上诉权实际上是不利于保护被告人权利的滥用行为，因此，应从被告人真实意愿和切身利益角度衡量被告人近亲属上诉的正当性并加以限制。
具体而言，当被告人在法定期限内没有对是否上诉作出明确决定或者存在表达上诉意愿的障碍时，被告人的近亲属为了维护被告人利益才有权提出上诉。同时，被告人与其近亲属的上诉权行使上应区分先后次序，当被告人本人就是否上诉作出明确决定时，被告人近亲属应不得单独行使上诉权。如果被告人与其近亲属在是否上诉问题上意见不同，应当以被告人的意见为准，被告人的近亲属不能违背被告人意愿独立上诉。
此外，还应充分考虑缺席审判中被告人在域外的客观实际，适当延长上诉期限。刑事诉讼中，上诉期、抗诉期等时限计算均是以相应诉讼当事人或司法机关收到裁判文书之日起计算，所以裁判文书的送达作为权利行使期限的起算点便显得至关重要。如前所述，文书送达是缺席审判制度的主要障碍和肯綮环节，由于被告人身处境外甚至有意隐匿地址，裁判文书送达时间极其不确定，这也将影响法院裁判的权威性和严肃性。因此，关键还是要加大域外送达的力度，并创新完善域外送达的规则，只要能够证明裁判文书已经以适当方式送达被告人及其近亲属便可以起算上诉期限。至于上诉期限，要充分考虑缺席审判的特点，予以适当延长。我国《民事诉讼法》规定，在我国领域内没有住所的当事人对一审判决、裁定提出上诉的期限为在判决、裁定送达之日起30日内。可以参照该条文规定刑事缺席审判中被告人一方上诉的期限为判决、裁定送达之日起30日内。另外，还应注意到，缺席审判中检察机关往往比被告人一方先收到裁判文书，这样检察机关的抗诉期限将会早于被告人一方的上诉期限而提前届满，因此，缺席审判中抗诉应与上诉期限同时起算，宜同样以上诉期限起算为标准。
（二）对异议权的反思与完善
1. 是否应对异议权行使加以限制
我国《刑事诉讼法》规定了缺席审判被告人到案后提出异议并申请重新审理的权利，异议权设置的主要目的在于保证诉讼程序的公正性和保障被告人的参与权。对该规定存在不同的认识：有人认为这种做法与国际司法实践一致，有利于确保被告人被引渡回国从而使刑罚落实。如在国际刑事司法审判实践中，2005年成立的黎巴嫩问题特别法庭在明文允许全程缺席审判并不断扩大缺席审判适用范围的同时，针对基于上述原因可能导致的缺席审判判决不公问题，该法庭提出了“补救措施”，即如果被告人不服，可随时参与庭审或提出重审。而有人却认为该规定毫无例外地允许被告人申请重审，特别是对生效的判决、裁定也可以申请重审，不仅消解了判决、裁定的权威性，还不利于诉讼经济。确实如此，世界上开展缺席审判的国家和国际组织对被告人异议权的行使不同程度地会作出一定限制，如德国虽然规定了对轻罪缺席审判案件可以申请原状制度，但被告人必须具有合理的理由才能够提起。
本文主张，应从国际视野和立法目的双重角度来审视有关重新审理的规定，该规定对于引渡被告人实现惩罚目的具有重要意义，仅因诉讼成本考虑便不允许被告人申请重审，可能会“因小失大”反而导致缺席审判的目的无法实现。从国际司法实践来看，缺席审判程序已经成为一国拒绝他国引渡请求的应然理由，我国《引渡法》第8条第8款对基于缺席审判所作判决提出的引渡请求作出了限制，规定根据缺席判决提出的引渡请求应当拒绝，但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭情况下重新审判机会的除外。与我国签订双边引渡条约的国家中，绝大多数国家也都作出了同样的限制性规定。可见，是否允许被告人到案后申请重新审理直接影响着能否进行引渡。不仅如此，从缺席审判权利保障体系角度观之，法律允许以对席审判替代缺席审判，是对被告人一方诉讼权利和刑事审判程序正当性最有效、最直接的保障。
因此，应当保留被告人到案后申请重新审理的权利，这是一项针对缺席审判中被告人的特殊保护制度，符合人权保障的要求，体现了对被告人人权的充分尊重。但这并不意味着对该项权利不可以进行任何合理的限制，应进一步细化完善异议权行使的程序，规定提出异议的期限、提出方式、受理机关、异议对象、异议效力、提起次数等权利行使的必要程序规则，既最大限度保障被告人一方的合法权利又避免异议权被滥用、影响案件诉讼效率效果。
2. 限制异议权行使的路径
第一，赋予被告人认可缺席审判的自主权，被告人在缺席审判过程中到案的，司法机关应向其告知已进行的诉讼的内容，由其决定是否予以认可，若其表示认可，那么已经进行的诉讼仍然有效，剩余程序按照普通程序继续审理即可；若被告人对已经进行的审判程序有异议的，人民法院应当重新审理。第二，应对提出异议的期限加以明确限定，即当事人到案后或收到裁判文书后在法定期限内未提出异议的，不得再提出异议。因为公正与效率是辩证统一的关系，不可能允许被告人永久享有异议权，否则，可无条件随时行使的权利便与滥用权利没有本质区别，可能会出现刑罚已执行后甚至执行完毕后提出异议的情形。异议权行使期限规定不明确将导致裁判效力不稳定，肆意毁损裁判的权威性，过度浪费司法资源。第三，应对提出异议的次数加以明确限制，即仅允许被告人提出一次异议，对因异议而重新审理作出的裁判仍不服的，可以提出上诉，但不能再次提出异议。第四，规定被告人提出异议后相应的举证责任。通常情况下，被告人提出异议均具有一定理由，此时应要求其提供相应的线索或证据，如其主张自己未出庭是因为不知情、没有收到送达的文书，那么，其应当提交诸如不在送达地址居住等证据材料。
3. 对重新审理规则的完善
第一，应细化重新审理的法庭审判规则。如对重新审理的审判管辖和审判组织是否需要更换、重新审理期间原判决的效力是自始无效还是仍需执行、重新审理能否加重刑罚等问题作出具体规定。笔者认为，重新审理并不意味着原审审判活动和判决存有错误，也不能自动失效，而应由审判机关裁定失效。我国《刑事诉讼法》规定缺席审判案件由中级人民法院进行一审，但在被告人归案重新审理时，是由原中级人民法院继续审理，还是按照普通刑事案件中适用的管辖原则，重新确定管辖法院审理？法律尚未作出规定。笔者认为，应由原审的中级人民法院继续审理，理由在于：一是启动缺席审判的案件往往比较重大，特别是启动缺席审判难免会涉及域外司法协助等程序，相应也具有了一定的国际影响，所以由中级人民法院进行一审能够彰显我国司法机关的重视程度，也有利于确保案件得到公正审理。二是原审的市级检察机关和中级人民法院已经开展了大量工作，对案件事实和证据更为熟悉，继续审理更有利于查明案件事实和显著节约司法资源。至于重新审理是否需要重新组成合议庭，笔者认为需要区分被告人审判过程中到案还是判决后到案两种不同情况。前者中，法院尚未作出判决，只不过由缺席审判程序转变为普通程序，审判人员不存在“先入为主”的倾向，无须重新组成合议庭。后者中，本质上属于对被告人缺席情况下诉讼参与权的救济程序，类似于发回重审，为保证被告人获得公正审判，应当重新组成合议庭。
第二，应规定重新审理不得加重刑罚。之所以建议不得加重刑罚是为了切实保障被告人提出异议的权利，如果重审后可能加重原判刑罚会对被告人产生心理压力而不敢提出异议。当然，不加重刑罚是针对原审检察机关指控、法院判决的犯罪事实而言的，如果在重新审理过程中，发现被告人还有其他犯罪事实需要追加的，新的判决当然可以加重原审判决的刑罚。需要注意的是，《人民检察院刑事诉讼规则》第510条规定：“提起公诉以后被告人到案，人民法院拟重新审理的，人民检察院应当商人民法院将案件撤回并重新审查。”这条规定突破了《刑事诉讼法》规定的“重新审理”的涵义范围。在既已规定的情况下，检察机关重新审查后不应作出对被告人更为不利的决定。
第三，应细化重新审理中涉案财产处置程序。虽然《刑事诉讼法》第295条规定对罪犯财产处置有误的，应当予以返还、赔偿，但没有就财产处置的审理方式作出具体规定，对此是一并重新审理还是单独重新审理抑或是附带审理需要做出明确规定。
五、结语
我们在高度评价缺席审判制度设立的深远意义的同时，也要理性地看到该制度对被告人基本诉讼权利的减损和人权保障领域的潜在风险。刑事缺席审判作为一项新兴制度，还存在不断完善的空间，要高度重视缺席审判运行中权利保障体系的制度设计和系统性构建，要做到人“缺席”但权利不“缺位”，确保符合实体正义和程序正义的双重要求，尽可能避免因权利保障不到位而导致裁判不公及无法获得国际认可或不被协助执行的尴尬局面。
现代刑事诉讼制度的构建与完善所关注的是一个多元的、有层次的多维目标结构价值体系。基于公正与效率、打击犯罪与保障人权等价值之间的动态平衡，在缺席审判制度设计中，要充分尊重和保障缺席被告人的诉讼权利，体现人权保障理念，在制度构建时要尽可能地参照对席审判的正当程序标准，将公正审判的精神和基本原理贯穿到缺席审判架构之中，真正让人民群众在每一个司法案件中体会到公平正义。
（宋佳宁，天津工业大学法学院讲师，法学博士；陆旭，天津市人民检察院检察官，法学博士。）
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