内容提要：在跨国投资领域，投资仲裁是解决跨国公司与东道国之间争端的主要制度，然而此类制度还不够完善，存在过度保护外国投资者的财产权、忽视东道国国民的人权等问题。实践案例中，东道国与跨国公司的人权诉求越来越多，投资仲裁需要加强人权保障的功能。目前，许多投资协定在平衡工商业与人权关系方面先天不足，投资仲裁的商事法律理念和制度架构不利于充分保障人权。现行的投资仲裁制度有必要进行改革，通过建立上诉机制，合理确立投资仲裁上诉的事实依据和法律依据，充分援引人权法作为解释依据，更多地选任人权法专家作为仲裁员，从而充分发挥投资仲裁制度的人权保障功能。
关键词：投资仲裁 人权保障 上诉机制 投资协定
随着跨国企业在全球的快速扩张，跨国投资领域出现的工商业与人权之间的冲突问题，越来越多地受到国际社会和各个国家的重视。面对“富可敌国”的跨国企业，人们期望它们的经营活动能够尊重人的基本权利。然而在实践中，跨国企业在尊重人权方面存在一些显著的缺陷和问题。一些跨国企业在东道国过度追求一己利润，造成了污染当地环境、侵犯当地劳动者权利、限制东道国当地民族生存权和发展权等问题，引起了诸多争端。对于跨国企业与东道国之间的争端解决而言，投资仲裁是一种国际通用的重要方式。在国际上，比较典型的投资仲裁机构有《解决国家与他国国民之间投资争端公约》(Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States，简称《华盛顿公约》)设立的国际投资争端解决中心(the International Center for Settlement of Investment Disputes，简称ICSID)，我国于1990年2月9日加入《华盛顿公约》。我国签署的众多投资协定，均有将投资争议诉诸国际投资争端解决中心的规定。
不过，现行的投资仲裁制度存在一些明确的缺陷。在投资仲裁的实践中，作为争议一方的东道国主张本国人权保障的诉求越来越多，而现有的仲裁裁决在人权保障方面多有缺失。这主要表现在：一方面，很少有仲裁庭依据人权法来支持东道国关于保护本国人权的主张；另一方面，投资仲裁是个一裁终局的争端解决机制，根据《华盛顿公约》的有关规定，现行的投资仲裁制度不设置上诉程序，仅对仲裁裁决的无效做出了一些规定，并且裁决无效的依据仅限于有限的问题。这种制度导致东道国在相应诉求被否定之后，不能通过其他途径寻求救济。投资仲裁制度内部也未设立监督机制来审查仲裁庭的裁决，这使得仲裁裁决缺乏一致性与可预期性。总之，现行的投资仲裁制度过分偏袒投资者权益，忽略了东道国的公共利益与人权保障。这些问题已经引发了国际学界的热议。
目前，联合国国际贸易法委员会(以下简称联合国贸法会)正在牵头对全球的投资仲裁制度进行改革。根据联合国贸法会关于投资仲裁的改革方案，其中一个重要的选项就是为一裁终局的投资仲裁制度设立上诉机构。然而对于上诉机构应该如何设立、如何履行职能、如何发挥人权保障功能的问题，各成员国有不同的意见。有的成员国认为，可以由各个具体案件的当事方组建单独的上诉小组或临时性的上诉仲裁庭。也有成员国认为，临时仲裁庭的模式不如上诉机构的模式更优。我国在参与联合国贸法会投资仲裁改革的讨论过程中，也支持设立常设上诉机制的观点。至于该上诉机构如何履行职能的问题，根据联合国贸法会投资仲裁改革工作组的有关文件，有成员国认为，上诉机构应该对仲裁庭所作出的有争议的裁决进行复审并予以纠正，从而为当事方提供有一致性并且公平的裁定。关于上诉机制的人权保障功能，目前的讨论尚未对此进行充分论证。本文将结合实践案例，首先论证投资仲裁上诉机制开展人权保障功能的必要性，然后分析现行投资仲裁制度在人权保障方面的缺陷，最后提出投资仲裁上诉机制在人权保障方面的建构措施。
一、现行投资仲裁制度在人权保障方面存在缺陷
从实践来看，现行的投资仲裁案件已经暴露出较多的人权保障缺陷。以国际投资争端解决中心裁决的涉及东道国人权的案件为例，很多仲裁庭都对援引人权法持否定态度，有的仲裁庭虽然在一定程度上肯定东道国人权与投资协定之间的关联性，但因缺乏证据而不支持东道国关于人权的诉求。例如美国安然公司的子公司——阿组里克斯(Azurix)公司诉阿根廷案，该案涉及东道国国民的水权问题。阿组里克斯公司在阿根廷经营一家供水公司，供水的质量存在问题，当地政府建议居民拒绝支付供水费用，以表示抗议。后来该公司终止了投资合同，并提起仲裁请求，认为当地政府的行为造成了公众恐慌，违反了“公平公正待遇”，给公司造成重大损失。阿根廷政府认为，双方的投资协定与保护水权和消费者权利的人权条约之间存在冲突，本国消费者的公共利益必须优先于外国服务提供者的私人权益。然而，仲裁庭因阿根廷未能充分陈述条约义务与人权的冲突所在，而未能支持阿根廷的主张。还有菲利普莫里斯(Phillip Morris)公司诉澳大利亚案。该案涉及东道国国民的健康权问题。菲利普莫里斯公司声称澳大利亚通过《烟草平装法案》禁止其在烟草制品和包装上使用知识产权，结果将该公司的一个知名产品变为通用产品，在实质上减损了该公司在澳大利亚投资的价值。菲利普莫里斯公司因此寻求投资仲裁。澳大利亚政府在抗辩中指出，平装香烟可以让民众减少吸烟，从而保证国民的公共健康权。ICSID最终裁定对该案没有管辖权。
近年来，投资仲裁庭对处理投资与人权关系的态度，也出现了积极的变化。例如菲利普莫里斯公司曾就香烟包装的问题起诉乌拉圭政府，仲裁庭裁定对该案拥有管辖权，也作出了实体裁决，支持了乌拉圭政府关于保护公共健康的主张，驳回了菲利普莫里斯公司对乌拉圭提出的所有指控和请求。又如Urbaser案，该案也涉及东道国国民的水权问题，阿根廷政府以申请人未能按约扩大饮用水供应、违反水的可获得性为由，提出了反诉(Counter Claim，又称反请求)，仲裁庭在一定程度上承认了人权保障与投资者义务之间的关系。另外，还有伯灵顿(Burlington)公司诉厄瓜多尔案，该案涉及东道国国民的环境权问题。伯灵顿公司在厄瓜多尔经营石油，因为厄瓜多尔政府征收高额税款，遂将其诉诸仲裁，主张厄瓜多尔政府的行为构成征收，并要求其赔偿。对于投资者提起的赔偿请求，厄瓜多尔政府提出了反诉，认为伯灵顿公司的投资损害了当地的环境，对环境损害有赔偿义务，仲裁庭最终认可了厄瓜多尔政府的行为构成对伯灵顿公司的征收，但也支持了反请求。
除了涉及东道国国民人权保障的问题外，如今也出现了投资者以人权为由主张保护的案例。例如，在瓦拉克(Al-Warraq)诉印尼案中，申请人瓦拉克是一个沙特阿拉伯的公民，在印度尼西亚投资了一家银行。后来，印尼政府以银行犯罪为由起诉瓦拉克，并执行了瓦拉克的财产。瓦拉克遂以东道国违反《公民权利和政治权利国际公约》(International Covenant on Civil and Political Rights，以下简称ICCPR)为由，主张印尼政府违反了《伊斯兰会议组织成员国间投资促进、保护与保障协议》中的公平公正待遇，提起了投资仲裁。仲裁庭认可ICCPR是国际法的一部分，但因为瓦拉克违反了印尼的相关法律，并且违反了投资协定所规定的投资义务，最终驳回了瓦拉克的请求。该案涉及东道国对投资者采取刑事措施而影响了投资者的人权，这在一定程度上反映了国际人权法与投资协定的互相渗透。总之，在投资仲裁的实践中，争议双方对人权保障都有诉求。但是，现行的投资仲裁制度在人权保障方面存在很大的缺陷，东道国要么缺乏诉权，要么其人权保障诉求很少受到支持，投资者的人权保障要求也很难被充分满足。
二、投资仲裁在保障人权方面存在缺陷的原因
人权话题在国际上广受关注，争议双方在投资仲裁案件中越来越频繁地诉诸人权保障。从仲裁的实践来看，投资仲裁制度在保护人权和平衡工商业与人权关系方面存在显著的缺陷。究其原因，主要体现在两个方面。
(一)投资协定在处理工商业与人权关系方面先天不足
跨国企业与国家之间、国家与国家之间签订的投资协定，是投资仲裁最重要的适用法。早年间，由于在谈判中缺乏相关经验，资本输入国在签订投资协定时缺乏涉及工商业与人权关系的有关考虑。根据联合国贸易和发展会议(United Nations Conference on Trade and Development)的统计，超过2,500个投资协定是2010年之前达成的，约占全球所有投资协定的95%。这些老一代的投资协定，为投资仲裁带来了复杂的挑战。2011年联合国人权事务高级专员办事处(United Nations Office of the High Commissioner for Human Rights)发布了《联合国关于工商业和人权的指导原则》(Guiding Principles on Business and Human Rights)(以下简称《指导原则》)，其第九条曾明确倡议在制定投资协定的时候为东道国留出政策空间：“国际投资协定的条款可能会限制各国充分执行新的人权立法，或者使各国面临仲裁的风险。因此，在提供必要的投资者保护的同时，各国应确保在投资协定的条款下保留充分的政策和监管能力。”2021年7月，联合国大会第76届会议审议了人权与跨国公司和其他工商企业问题工作组的《符合人权的国际投资协定》报告，该报告基于上述《指导原则》的第九条，对投资协定所反映的投资者权利和义务之间的不平衡进行了审视。该报告指出：大多数协定赋予投资者法律上可执行的权利，但几乎没有任何关于人权和环境的义务或责任。这些深植于国际投资协定中的内在缺陷和权责不平衡问题，助长了投资者的不负责任现象。
(二)投资仲裁的商事法理念和制度架构不利于充分保障人权
在以往的实践中，不少投资仲裁案件都存在仲裁裁决对投资者过度保护、对东道国人权过于漠视的问题。这些漠视东道国人权的裁决，与投资仲裁基于商事仲裁的私法理念关系密切。早年间，国际法领域曾经流行一个观点：国际法是规制国家间关系的法，而不是规制一国公民或企业与另一国政府之间关系的法。彼时，对于外国投资在东道国产生的纠纷，解决途径是外交保护而非国际法途径。第二次世界大战后，在国际投资争端解决中心成立以前，美国国会对是否成立一个类似于投资者与国家之间的争端解决机制展开了激烈的讨论。为实施马歇尔计划，美国国会通过了《1948年经济合作法案》(the Economic Cooperation Act of 1948，又称《欧洲合作法案》)，提议成立一个国际诉讼委员会作为常设的争端解决机构，凡是接受美国援助的国家均需要接受美国投资者对其提起的仲裁。1966年生效的《华盛顿公约》体现了投资争端解决领域“去外交化”的努力，其设立的国际投资争端解决中心最初的目的就是为当时盛行的外交保护机制提供一个更好更有效的替代方案。
1959年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitrary Awards，以下简称《纽约公约》)以法院承认和执行外国仲裁裁决的方式，为国际商事仲裁的兴盛注入了力量。公约的承认和执行制度，使得国际商事仲裁成为当今解决国际商事争议的通常渠道，是国际商事仲裁制度的基石。《华盛顿公约》为了使投资争端的解决“去政治化”，在《纽约公约》这一商事仲裁机制之上设计了现行的投资仲裁制度。然而，投资仲裁的制度设计在去政治化的道路上走得过于遥远。其设立的目标，是保障外国投资者在东道国的财产权不被肆意对待，例如被征收、遭受不公平不公正的待遇等等。这个制度将国家放在与私人主体对等的位置，对于促进跨国投资和优化营商环境十分重要。然而，这种制度无法为平衡工商业和人权之间的关系提供充足有效的制度保障，其制度设计过于商事化、私法化，仲裁员的构成和裁决比较任意。这不仅造成裁决缺乏一致性的后果，也使得公法上的问责制度缺失，东道国国民的人权无法得到充分而有力的保障。另外，投资仲裁具有一裁终局性，缺乏个案的纠错机制，难以纠正已经做出的个案裁决，其裁决体系中的撤销程序对仲裁裁决撤销的保障极其有限。投资仲裁虽然赋予了外国投资者和国家双方的起诉权，但是投资仲裁的适用法为投资协定和其他国际习惯法，这些法律实际上多为国家设定义务，而非授予权利，对权利的救济更是无从谈起。因此很少有国家基于投资协定对投资者提起仲裁，这实际上并未能充分保证东道国的诉权。投资仲裁的公法性缺位，忽略了作为协议一方的国家所应该拥有的诉权，以及其所代表的东道国国民的人权。忽略一方主体的权益、甚至不赋予其基本诉权，势必会造成裁判的失衡。不仅如此，在投资仲裁中，争议双方也没有被赋予上诉的权利。
三、建构投资仲裁上诉机制加强投资仲裁人权保障
投资仲裁是一种国际仲裁，其适用法为投资协定和其他国际习惯法，主要是商事法律等私法规范，以商事仲裁的机构组成方式、商事仲裁执行架构和商事仲裁的理念作为解决争议的理论基础。然而，如上所述，投资仲裁有时会涉及更为复杂的公法问题和人权保障问题，商事法律的理念和制度不一定能为人权提供充分的保障。对于这些显著的缺陷问题，当前最为现实可行的解决方式，就是设立投资仲裁的上诉机构，从机制上赋予其公法性，从理念上引入人权仲裁的理念，并确保争议双方的上诉权利，加强其人权保障功能。
考虑到纠纷当事人的权利平衡，争议双方都应该获得上诉权利，以确保权利的平等、提高裁决的一致性。在投资仲裁案件中，东道国由于缺乏诉权，通常仅能以本国国民的人权为由对投资者提起抗辩。如果设立上诉机构，东道国的诉权将会得到保障。反观涉及人权的国际争端解决机构，在制度设计上大多设有两层的审理机制，从而使人权得到充分的保障。如国际刑事法院、前南斯拉夫问题国际刑事法庭、黎巴嫩问题特别法庭、塞拉利昂问题特别法庭等。即使是没有设定上诉机构的国际争端解决机构，也有案件复审的机制，如国际法院、欧洲人权法院、非洲人权法院等。这种赋予当事人充分救济途径的制度设计，为人权的实现提供了更有力的保障。因此，有必要为投资仲裁制度引入上诉机制，一方面，从制度上赋予国家应有的诉权，使得代表东道国国民的国家诉求得到合法保障；另一方面，可以使投资仲裁制度与国际人权保障制度相一致。如今，投资仲裁上诉机构的制度建构，已经被纳入了联合国贸法会的改革议程。根据上述关于当前投资仲裁制度主要缺陷的论述、结合实践中对于投资仲裁上诉机制人权保障功能的迫切需求，投资仲裁上诉机制的建构至少应该考虑以下三个措施。
(一)合理确立投资仲裁上诉的事实依据和法律依据
有关上诉的权利需要由法律明确规定。上诉权的行使，应该基于特定的依据而发起。上诉依据的确立视各种特殊情形而定，从当前国际设置了上诉机制的仲裁机构实践情况来看，上诉依据的规定各有不一。有关刑事方面的国际法庭上诉规则设置了最广泛的上诉依据，法律的错误和事实的错误都可以作为上诉的依据，如国际刑事法院、前南斯拉夫问题国际刑事法庭、黎巴嫩问题特别法庭、塞拉利昂问题特别法庭等。在经贸领域，仲裁上诉的依据相对比较狭窄，世界贸易组织将上诉的范围限定在法律错误之内，南方共同市场将其上诉范围设定为临时仲裁庭对法律的解释错误，一些近期的区域性经贸协定将上诉依据扩展为法律错误和严重的事实错误，如《欧盟与新加坡的投资保护协定》。根据《华盛顿公约》，现行的投资仲裁制度未设置上诉程序，仅对仲裁裁决的无效做出了一些规定，并且裁决无效的依据仅限于有限的范围，主要是程序性错误和仲裁员的腐败等。不过，仲裁裁决的无效，和上诉并不是同一回事。虽然国际投资争端解决中心改革的讨论曾提及将上诉依据扩展至严重的事实错误，然而该项改革并未取得实质性进展。
刑事领域的适用法与国际人权法的关系最为密切。对于投资仲裁上诉机构的上诉依据，可以参照刑事上诉规则来设定，赋予当事人更加广泛的上诉依据，这有利于为投资仲裁上诉机构人权保障功能提供制度性的基础。同时，投资仲裁作为保护外国投资者的重要方式，其仲裁的效率性不可忽略，大范围的上诉依据会降低投资仲裁的效率，所以设置适当的上诉范围是必要的。投资仲裁上诉机制应该将严重的事实错误和法律错误纳入上诉的依据，这符合大部分国际争端解决机制审查二审案件的实践，既有利于保障投资仲裁上诉的效率，也能最大限度地发挥人权保障功能，从而更好地平衡工商业与人权之间的关系。
(二)充分援引人权法作为解释依据
在上个世纪国际投资协定刚刚盛行的时候，资本输入国大多是发展中国家。相对于资本输出国来说，发展中国家多是为吸引外资而被动接受旨在保护投资者的投资协定。然而，这种状态并不是一成不变的。近年来，很多国家开始思考其投资协定谈判的立场，主张对老一代的投资协定进行改革，使投资协定朝着平衡的方向发展，既保护外国投资者的财产权，也保障东道国的公共利益和国民权利。作为投资仲裁最重要的适用法——投资协定，如今已经越来越多地支持东道国的公共利益，并吸纳了人权保障相关的内容。有的投资协定加入了与东道国人权保障相关的条款，如劳工保护条款，以保证不会采取措施削弱根据国内劳工法和《国际劳工组织关于基本权利和工作权的宣言》规定的劳工保护。有的协定直接对公共健康、环境等问题做出规定，如《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》(The EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement)，是新近达成的投资协定保护东道国人权的典范，具有里程碑意义。该协定规定，缔约方确认其在其领土范围内的监管权力，以达成合法政策目标，比如保护公共健康、安全、环境或公共道德，社会或消费者保护，或者促进和保护文化多样性。此外，新近达成的《美墨加协议》(U.S.-Mexico-Canada Agreement)，将石油、天然气、电信等公共服务部门排除在投资仲裁的范围之外，而纳入了国家与国家之间的争端解决机制，使其回归公法，这实际上为国家采取保护本国人权的公共政策提供了空间。在摩洛哥和尼日利亚之间的双边投资协定中，双方互相承诺达成高水平的劳工和人权保障条款，以确保国内法律规定达到国际人权和劳工权的标准。这些都是投资协定纳入人权条款的典范尝试，尽管它们可能还没有“朝着列入清晰明确的、对投资者具有约束力的人权义务的方向发展”，但投资者权利和责任之间重新平衡的努力尝试是显而易见的。
这些投资仲裁适用法的改革，为仲裁庭适用人权相关的法律，留出了大量的空间，也提出了更高的要求。在投资仲裁领域，经常出现仲裁裁决不一致的问题，甚至会出现同样的案情有着完全相反的解释。上诉机构的设立，可以通过对案件的复审，在一定程度上解决仲裁庭对法律解释不一致的问题，尤其是针对人权法的解释。在法律适用时，投资仲裁上诉机构可以对明显涉及东道国公共利益和人权的争议，引入人权法的分析视角，适用包括人权法在内的公法审查标准，从而更好地平衡工商业和人权的关系。从条约解释的角度来说，一方面，上诉机构可以将人权法作为一个重要的解释依据，防止对投资条约的不当解释。另一方面，上诉机构可以通过增强投资仲裁对涉及人权的法律解释的一致性，来保证案件裁决的可预期性，对涉及人权的法律解释提供更权威的指导。上诉机构还可以采用一定的机制设计，如磋商机制或者审查机制，对投资协定中涉及人权的条款做出明确的目的性解释，以确保仲裁裁决的结果更符合缔约目的。例如，《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》不仅创设了上诉仲裁庭，有权对协定项下的投资者与国家之间争端案件进行审查，还创设了服务和投资的特殊委员会。经缔约一方发起，该委员会可以审查公平公正待遇的实质义务。这实质上赋予了国家在特定情况下解释协定的权利。
(三)更多地选任人权法专家作为仲裁员
仲裁员是国际争端解决机构的核心主体，不仅要处理东道国与投资者的投资纠纷关系，还需处理东道国与投资者母国之间的缔约国关系。因此，仲裁员的选任机制在投资仲裁上诉机制的设计中是十分重要的。在上诉机制的建构中，关于仲裁员的任命方面，首先应该考虑任命上诉机构的专职仲裁员，专职的仲裁员在一定程度上可以尽可能少地受外界因素的干扰，保证其专业性以及对案件裁判的中立性。其次，关于仲裁员的提名，也需要进行精心的设计。上诉机构既然是一个多边的政府间组织，那么其仲裁员的提名一定要有国家的参与。此外，仲裁员的选任要有广泛的代表性，如体现发展程度的平衡、一定的性别平衡等，尤其是应该选任一定比例的熟悉人权法律的专家，供争议双方选择，为投资仲裁中涉及人权的问题提供更多的专业意见，从而为人权法律的适用和解释提供有效的保障。最后，还要有明确的规则来调整仲裁员的行为，建立针对仲裁员的内部问责机制，确保问责机制的有效实施，并且保证这种问责机制不影响仲裁员裁判的独立性。
四、结语
在跨国投资领域，工商业与人权之间的冲突比较显著孙，然而此类冲突的解决机制还不够完善，各种投资协定和国际投资法过于注重保护跨国公司在东道国的权利，对于跨国公司侵犯东道国人权的问题关注不够。投资仲裁是目前主要的解决跨国公司与东道国之间争端的制度。随着实践中东道国人权保障的呼声逐渐高涨，现行的投资仲裁制度有必要进行改革，通过设立上诉机构，加强投资仲裁的人权保障功能。2021年联合国大会第76届会议《符合人权的国际投资协定》报告认为，对于联合国贸法会牵头的投资仲裁改革，如果人权问题不能成为投资者与国家之间争端解决机制改革的核心，那将错失一个重要的机会。联合国贸法会的改革方案，仅涉及投资仲裁的程序性问题，无法从实体法的层面来平衡投资仲裁中的工商业与人权关系，但是程序法层面的改革仍然可以实现强大的人权保障功能。鉴于此，投资仲裁上诉机制的建构，应当合理确立投资仲裁上诉的事实依据和法律依据，充分援引人权法作为解释依据，更多地选任人权法专家作为仲裁员，从而充分发挥投资仲裁制度的人权保障功能。
（杨光，中国人民大学法学院博士生。）
Abstract：In the field of cross-border investment，investment arbitration is the main system for resolving disputes between multinational companies and host countries.However，such systems are not perfect，and there are problems such as excessive protection of foreign investors’ property rights and ignoring the human rights of host country nationals.In practical cases，there are more human rights demands from host countries and multinational companies，which is why investment arbitration needs to strengthen the function of human rights protection.At present，many investment agreements are inherently inadequate in striking a balance between industry，commerce and human rights，and the commercial legal concepts and institutional framework of investment arbitration are not conducive to fully protecting human rights.Hence，the current investment arbitration system needs to be reformed.A reasonable factual basis and legal basis for investment arbitration appeals should be established through the establishment of an appeal mechanism，human rights law should be fully cited as the basis for interpretation，and more human rights law experts should be selected as arbitrators to give full play to human rights protection function of the investment arbitration system.
Keywords：Investment Arbitration；Human Rights Protection；Appeal Mechanism；Investment Agreement
(责任编辑 孟涛)
关键词：投资仲裁 人权保障 上诉机制 投资协定
随着跨国企业在全球的快速扩张，跨国投资领域出现的工商业与人权之间的冲突问题，越来越多地受到国际社会和各个国家的重视。面对“富可敌国”的跨国企业，人们期望它们的经营活动能够尊重人的基本权利。然而在实践中，跨国企业在尊重人权方面存在一些显著的缺陷和问题。一些跨国企业在东道国过度追求一己利润，造成了污染当地环境、侵犯当地劳动者权利、限制东道国当地民族生存权和发展权等问题，引起了诸多争端。对于跨国企业与东道国之间的争端解决而言，投资仲裁是一种国际通用的重要方式。在国际上，比较典型的投资仲裁机构有《解决国家与他国国民之间投资争端公约》(Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States，简称《华盛顿公约》)设立的国际投资争端解决中心(the International Center for Settlement of Investment Disputes，简称ICSID)，我国于1990年2月9日加入《华盛顿公约》。我国签署的众多投资协定，均有将投资争议诉诸国际投资争端解决中心的规定。
不过，现行的投资仲裁制度存在一些明确的缺陷。在投资仲裁的实践中，作为争议一方的东道国主张本国人权保障的诉求越来越多，而现有的仲裁裁决在人权保障方面多有缺失。这主要表现在：一方面，很少有仲裁庭依据人权法来支持东道国关于保护本国人权的主张；另一方面，投资仲裁是个一裁终局的争端解决机制，根据《华盛顿公约》的有关规定，现行的投资仲裁制度不设置上诉程序，仅对仲裁裁决的无效做出了一些规定，并且裁决无效的依据仅限于有限的问题。这种制度导致东道国在相应诉求被否定之后，不能通过其他途径寻求救济。投资仲裁制度内部也未设立监督机制来审查仲裁庭的裁决，这使得仲裁裁决缺乏一致性与可预期性。总之，现行的投资仲裁制度过分偏袒投资者权益，忽略了东道国的公共利益与人权保障。这些问题已经引发了国际学界的热议。
目前，联合国国际贸易法委员会(以下简称联合国贸法会)正在牵头对全球的投资仲裁制度进行改革。根据联合国贸法会关于投资仲裁的改革方案，其中一个重要的选项就是为一裁终局的投资仲裁制度设立上诉机构。然而对于上诉机构应该如何设立、如何履行职能、如何发挥人权保障功能的问题，各成员国有不同的意见。有的成员国认为，可以由各个具体案件的当事方组建单独的上诉小组或临时性的上诉仲裁庭。也有成员国认为，临时仲裁庭的模式不如上诉机构的模式更优。我国在参与联合国贸法会投资仲裁改革的讨论过程中，也支持设立常设上诉机制的观点。至于该上诉机构如何履行职能的问题，根据联合国贸法会投资仲裁改革工作组的有关文件，有成员国认为，上诉机构应该对仲裁庭所作出的有争议的裁决进行复审并予以纠正，从而为当事方提供有一致性并且公平的裁定。关于上诉机制的人权保障功能，目前的讨论尚未对此进行充分论证。本文将结合实践案例，首先论证投资仲裁上诉机制开展人权保障功能的必要性，然后分析现行投资仲裁制度在人权保障方面的缺陷，最后提出投资仲裁上诉机制在人权保障方面的建构措施。
一、现行投资仲裁制度在人权保障方面存在缺陷
从实践来看，现行的投资仲裁案件已经暴露出较多的人权保障缺陷。以国际投资争端解决中心裁决的涉及东道国人权的案件为例，很多仲裁庭都对援引人权法持否定态度，有的仲裁庭虽然在一定程度上肯定东道国人权与投资协定之间的关联性，但因缺乏证据而不支持东道国关于人权的诉求。例如美国安然公司的子公司——阿组里克斯(Azurix)公司诉阿根廷案，该案涉及东道国国民的水权问题。阿组里克斯公司在阿根廷经营一家供水公司，供水的质量存在问题，当地政府建议居民拒绝支付供水费用，以表示抗议。后来该公司终止了投资合同，并提起仲裁请求，认为当地政府的行为造成了公众恐慌，违反了“公平公正待遇”，给公司造成重大损失。阿根廷政府认为，双方的投资协定与保护水权和消费者权利的人权条约之间存在冲突，本国消费者的公共利益必须优先于外国服务提供者的私人权益。然而，仲裁庭因阿根廷未能充分陈述条约义务与人权的冲突所在，而未能支持阿根廷的主张。还有菲利普莫里斯(Phillip Morris)公司诉澳大利亚案。该案涉及东道国国民的健康权问题。菲利普莫里斯公司声称澳大利亚通过《烟草平装法案》禁止其在烟草制品和包装上使用知识产权，结果将该公司的一个知名产品变为通用产品，在实质上减损了该公司在澳大利亚投资的价值。菲利普莫里斯公司因此寻求投资仲裁。澳大利亚政府在抗辩中指出，平装香烟可以让民众减少吸烟，从而保证国民的公共健康权。ICSID最终裁定对该案没有管辖权。
近年来，投资仲裁庭对处理投资与人权关系的态度，也出现了积极的变化。例如菲利普莫里斯公司曾就香烟包装的问题起诉乌拉圭政府，仲裁庭裁定对该案拥有管辖权，也作出了实体裁决，支持了乌拉圭政府关于保护公共健康的主张，驳回了菲利普莫里斯公司对乌拉圭提出的所有指控和请求。又如Urbaser案，该案也涉及东道国国民的水权问题，阿根廷政府以申请人未能按约扩大饮用水供应、违反水的可获得性为由，提出了反诉(Counter Claim，又称反请求)，仲裁庭在一定程度上承认了人权保障与投资者义务之间的关系。另外，还有伯灵顿(Burlington)公司诉厄瓜多尔案，该案涉及东道国国民的环境权问题。伯灵顿公司在厄瓜多尔经营石油，因为厄瓜多尔政府征收高额税款，遂将其诉诸仲裁，主张厄瓜多尔政府的行为构成征收，并要求其赔偿。对于投资者提起的赔偿请求，厄瓜多尔政府提出了反诉，认为伯灵顿公司的投资损害了当地的环境，对环境损害有赔偿义务，仲裁庭最终认可了厄瓜多尔政府的行为构成对伯灵顿公司的征收，但也支持了反请求。
除了涉及东道国国民人权保障的问题外，如今也出现了投资者以人权为由主张保护的案例。例如，在瓦拉克(Al-Warraq)诉印尼案中，申请人瓦拉克是一个沙特阿拉伯的公民，在印度尼西亚投资了一家银行。后来，印尼政府以银行犯罪为由起诉瓦拉克，并执行了瓦拉克的财产。瓦拉克遂以东道国违反《公民权利和政治权利国际公约》(International Covenant on Civil and Political Rights，以下简称ICCPR)为由，主张印尼政府违反了《伊斯兰会议组织成员国间投资促进、保护与保障协议》中的公平公正待遇，提起了投资仲裁。仲裁庭认可ICCPR是国际法的一部分，但因为瓦拉克违反了印尼的相关法律，并且违反了投资协定所规定的投资义务，最终驳回了瓦拉克的请求。该案涉及东道国对投资者采取刑事措施而影响了投资者的人权，这在一定程度上反映了国际人权法与投资协定的互相渗透。总之，在投资仲裁的实践中，争议双方对人权保障都有诉求。但是，现行的投资仲裁制度在人权保障方面存在很大的缺陷，东道国要么缺乏诉权，要么其人权保障诉求很少受到支持，投资者的人权保障要求也很难被充分满足。
二、投资仲裁在保障人权方面存在缺陷的原因
人权话题在国际上广受关注，争议双方在投资仲裁案件中越来越频繁地诉诸人权保障。从仲裁的实践来看，投资仲裁制度在保护人权和平衡工商业与人权关系方面存在显著的缺陷。究其原因，主要体现在两个方面。
(一)投资协定在处理工商业与人权关系方面先天不足
跨国企业与国家之间、国家与国家之间签订的投资协定，是投资仲裁最重要的适用法。早年间，由于在谈判中缺乏相关经验，资本输入国在签订投资协定时缺乏涉及工商业与人权关系的有关考虑。根据联合国贸易和发展会议(United Nations Conference on Trade and Development)的统计，超过2,500个投资协定是2010年之前达成的，约占全球所有投资协定的95%。这些老一代的投资协定，为投资仲裁带来了复杂的挑战。2011年联合国人权事务高级专员办事处(United Nations Office of the High Commissioner for Human Rights)发布了《联合国关于工商业和人权的指导原则》(Guiding Principles on Business and Human Rights)(以下简称《指导原则》)，其第九条曾明确倡议在制定投资协定的时候为东道国留出政策空间：“国际投资协定的条款可能会限制各国充分执行新的人权立法，或者使各国面临仲裁的风险。因此，在提供必要的投资者保护的同时，各国应确保在投资协定的条款下保留充分的政策和监管能力。”2021年7月，联合国大会第76届会议审议了人权与跨国公司和其他工商企业问题工作组的《符合人权的国际投资协定》报告，该报告基于上述《指导原则》的第九条，对投资协定所反映的投资者权利和义务之间的不平衡进行了审视。该报告指出：大多数协定赋予投资者法律上可执行的权利，但几乎没有任何关于人权和环境的义务或责任。这些深植于国际投资协定中的内在缺陷和权责不平衡问题，助长了投资者的不负责任现象。
(二)投资仲裁的商事法理念和制度架构不利于充分保障人权
在以往的实践中，不少投资仲裁案件都存在仲裁裁决对投资者过度保护、对东道国人权过于漠视的问题。这些漠视东道国人权的裁决，与投资仲裁基于商事仲裁的私法理念关系密切。早年间，国际法领域曾经流行一个观点：国际法是规制国家间关系的法，而不是规制一国公民或企业与另一国政府之间关系的法。彼时，对于外国投资在东道国产生的纠纷，解决途径是外交保护而非国际法途径。第二次世界大战后，在国际投资争端解决中心成立以前，美国国会对是否成立一个类似于投资者与国家之间的争端解决机制展开了激烈的讨论。为实施马歇尔计划，美国国会通过了《1948年经济合作法案》(the Economic Cooperation Act of 1948，又称《欧洲合作法案》)，提议成立一个国际诉讼委员会作为常设的争端解决机构，凡是接受美国援助的国家均需要接受美国投资者对其提起的仲裁。1966年生效的《华盛顿公约》体现了投资争端解决领域“去外交化”的努力，其设立的国际投资争端解决中心最初的目的就是为当时盛行的外交保护机制提供一个更好更有效的替代方案。
1959年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitrary Awards，以下简称《纽约公约》)以法院承认和执行外国仲裁裁决的方式，为国际商事仲裁的兴盛注入了力量。公约的承认和执行制度，使得国际商事仲裁成为当今解决国际商事争议的通常渠道，是国际商事仲裁制度的基石。《华盛顿公约》为了使投资争端的解决“去政治化”，在《纽约公约》这一商事仲裁机制之上设计了现行的投资仲裁制度。然而，投资仲裁的制度设计在去政治化的道路上走得过于遥远。其设立的目标，是保障外国投资者在东道国的财产权不被肆意对待，例如被征收、遭受不公平不公正的待遇等等。这个制度将国家放在与私人主体对等的位置，对于促进跨国投资和优化营商环境十分重要。然而，这种制度无法为平衡工商业和人权之间的关系提供充足有效的制度保障，其制度设计过于商事化、私法化，仲裁员的构成和裁决比较任意。这不仅造成裁决缺乏一致性的后果，也使得公法上的问责制度缺失，东道国国民的人权无法得到充分而有力的保障。另外，投资仲裁具有一裁终局性，缺乏个案的纠错机制，难以纠正已经做出的个案裁决，其裁决体系中的撤销程序对仲裁裁决撤销的保障极其有限。投资仲裁虽然赋予了外国投资者和国家双方的起诉权，但是投资仲裁的适用法为投资协定和其他国际习惯法，这些法律实际上多为国家设定义务，而非授予权利，对权利的救济更是无从谈起。因此很少有国家基于投资协定对投资者提起仲裁，这实际上并未能充分保证东道国的诉权。投资仲裁的公法性缺位，忽略了作为协议一方的国家所应该拥有的诉权，以及其所代表的东道国国民的人权。忽略一方主体的权益、甚至不赋予其基本诉权，势必会造成裁判的失衡。不仅如此，在投资仲裁中，争议双方也没有被赋予上诉的权利。
三、建构投资仲裁上诉机制加强投资仲裁人权保障
投资仲裁是一种国际仲裁，其适用法为投资协定和其他国际习惯法，主要是商事法律等私法规范，以商事仲裁的机构组成方式、商事仲裁执行架构和商事仲裁的理念作为解决争议的理论基础。然而，如上所述，投资仲裁有时会涉及更为复杂的公法问题和人权保障问题，商事法律的理念和制度不一定能为人权提供充分的保障。对于这些显著的缺陷问题，当前最为现实可行的解决方式，就是设立投资仲裁的上诉机构，从机制上赋予其公法性，从理念上引入人权仲裁的理念，并确保争议双方的上诉权利，加强其人权保障功能。
考虑到纠纷当事人的权利平衡，争议双方都应该获得上诉权利，以确保权利的平等、提高裁决的一致性。在投资仲裁案件中，东道国由于缺乏诉权，通常仅能以本国国民的人权为由对投资者提起抗辩。如果设立上诉机构，东道国的诉权将会得到保障。反观涉及人权的国际争端解决机构，在制度设计上大多设有两层的审理机制，从而使人权得到充分的保障。如国际刑事法院、前南斯拉夫问题国际刑事法庭、黎巴嫩问题特别法庭、塞拉利昂问题特别法庭等。即使是没有设定上诉机构的国际争端解决机构，也有案件复审的机制，如国际法院、欧洲人权法院、非洲人权法院等。这种赋予当事人充分救济途径的制度设计，为人权的实现提供了更有力的保障。因此，有必要为投资仲裁制度引入上诉机制，一方面，从制度上赋予国家应有的诉权，使得代表东道国国民的国家诉求得到合法保障；另一方面，可以使投资仲裁制度与国际人权保障制度相一致。如今，投资仲裁上诉机构的制度建构，已经被纳入了联合国贸法会的改革议程。根据上述关于当前投资仲裁制度主要缺陷的论述、结合实践中对于投资仲裁上诉机制人权保障功能的迫切需求，投资仲裁上诉机制的建构至少应该考虑以下三个措施。
(一)合理确立投资仲裁上诉的事实依据和法律依据
有关上诉的权利需要由法律明确规定。上诉权的行使，应该基于特定的依据而发起。上诉依据的确立视各种特殊情形而定，从当前国际设置了上诉机制的仲裁机构实践情况来看，上诉依据的规定各有不一。有关刑事方面的国际法庭上诉规则设置了最广泛的上诉依据，法律的错误和事实的错误都可以作为上诉的依据，如国际刑事法院、前南斯拉夫问题国际刑事法庭、黎巴嫩问题特别法庭、塞拉利昂问题特别法庭等。在经贸领域，仲裁上诉的依据相对比较狭窄，世界贸易组织将上诉的范围限定在法律错误之内，南方共同市场将其上诉范围设定为临时仲裁庭对法律的解释错误，一些近期的区域性经贸协定将上诉依据扩展为法律错误和严重的事实错误，如《欧盟与新加坡的投资保护协定》。根据《华盛顿公约》，现行的投资仲裁制度未设置上诉程序，仅对仲裁裁决的无效做出了一些规定，并且裁决无效的依据仅限于有限的范围，主要是程序性错误和仲裁员的腐败等。不过，仲裁裁决的无效，和上诉并不是同一回事。虽然国际投资争端解决中心改革的讨论曾提及将上诉依据扩展至严重的事实错误，然而该项改革并未取得实质性进展。
刑事领域的适用法与国际人权法的关系最为密切。对于投资仲裁上诉机构的上诉依据，可以参照刑事上诉规则来设定，赋予当事人更加广泛的上诉依据，这有利于为投资仲裁上诉机构人权保障功能提供制度性的基础。同时，投资仲裁作为保护外国投资者的重要方式，其仲裁的效率性不可忽略，大范围的上诉依据会降低投资仲裁的效率，所以设置适当的上诉范围是必要的。投资仲裁上诉机制应该将严重的事实错误和法律错误纳入上诉的依据，这符合大部分国际争端解决机制审查二审案件的实践，既有利于保障投资仲裁上诉的效率，也能最大限度地发挥人权保障功能，从而更好地平衡工商业与人权之间的关系。
(二)充分援引人权法作为解释依据
在上个世纪国际投资协定刚刚盛行的时候，资本输入国大多是发展中国家。相对于资本输出国来说，发展中国家多是为吸引外资而被动接受旨在保护投资者的投资协定。然而，这种状态并不是一成不变的。近年来，很多国家开始思考其投资协定谈判的立场，主张对老一代的投资协定进行改革，使投资协定朝着平衡的方向发展，既保护外国投资者的财产权，也保障东道国的公共利益和国民权利。作为投资仲裁最重要的适用法——投资协定，如今已经越来越多地支持东道国的公共利益，并吸纳了人权保障相关的内容。有的投资协定加入了与东道国人权保障相关的条款，如劳工保护条款，以保证不会采取措施削弱根据国内劳工法和《国际劳工组织关于基本权利和工作权的宣言》规定的劳工保护。有的协定直接对公共健康、环境等问题做出规定，如《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》(The EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement)，是新近达成的投资协定保护东道国人权的典范，具有里程碑意义。该协定规定，缔约方确认其在其领土范围内的监管权力，以达成合法政策目标，比如保护公共健康、安全、环境或公共道德，社会或消费者保护，或者促进和保护文化多样性。此外，新近达成的《美墨加协议》(U.S.-Mexico-Canada Agreement)，将石油、天然气、电信等公共服务部门排除在投资仲裁的范围之外，而纳入了国家与国家之间的争端解决机制，使其回归公法，这实际上为国家采取保护本国人权的公共政策提供了空间。在摩洛哥和尼日利亚之间的双边投资协定中，双方互相承诺达成高水平的劳工和人权保障条款，以确保国内法律规定达到国际人权和劳工权的标准。这些都是投资协定纳入人权条款的典范尝试，尽管它们可能还没有“朝着列入清晰明确的、对投资者具有约束力的人权义务的方向发展”，但投资者权利和责任之间重新平衡的努力尝试是显而易见的。
这些投资仲裁适用法的改革，为仲裁庭适用人权相关的法律，留出了大量的空间，也提出了更高的要求。在投资仲裁领域，经常出现仲裁裁决不一致的问题，甚至会出现同样的案情有着完全相反的解释。上诉机构的设立，可以通过对案件的复审，在一定程度上解决仲裁庭对法律解释不一致的问题，尤其是针对人权法的解释。在法律适用时，投资仲裁上诉机构可以对明显涉及东道国公共利益和人权的争议，引入人权法的分析视角，适用包括人权法在内的公法审查标准，从而更好地平衡工商业和人权的关系。从条约解释的角度来说，一方面，上诉机构可以将人权法作为一个重要的解释依据，防止对投资条约的不当解释。另一方面，上诉机构可以通过增强投资仲裁对涉及人权的法律解释的一致性，来保证案件裁决的可预期性，对涉及人权的法律解释提供更权威的指导。上诉机构还可以采用一定的机制设计，如磋商机制或者审查机制，对投资协定中涉及人权的条款做出明确的目的性解释，以确保仲裁裁决的结果更符合缔约目的。例如，《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》不仅创设了上诉仲裁庭，有权对协定项下的投资者与国家之间争端案件进行审查，还创设了服务和投资的特殊委员会。经缔约一方发起，该委员会可以审查公平公正待遇的实质义务。这实质上赋予了国家在特定情况下解释协定的权利。
(三)更多地选任人权法专家作为仲裁员
仲裁员是国际争端解决机构的核心主体，不仅要处理东道国与投资者的投资纠纷关系，还需处理东道国与投资者母国之间的缔约国关系。因此，仲裁员的选任机制在投资仲裁上诉机制的设计中是十分重要的。在上诉机制的建构中，关于仲裁员的任命方面，首先应该考虑任命上诉机构的专职仲裁员，专职的仲裁员在一定程度上可以尽可能少地受外界因素的干扰，保证其专业性以及对案件裁判的中立性。其次，关于仲裁员的提名，也需要进行精心的设计。上诉机构既然是一个多边的政府间组织，那么其仲裁员的提名一定要有国家的参与。此外，仲裁员的选任要有广泛的代表性，如体现发展程度的平衡、一定的性别平衡等，尤其是应该选任一定比例的熟悉人权法律的专家，供争议双方选择，为投资仲裁中涉及人权的问题提供更多的专业意见，从而为人权法律的适用和解释提供有效的保障。最后，还要有明确的规则来调整仲裁员的行为，建立针对仲裁员的内部问责机制，确保问责机制的有效实施，并且保证这种问责机制不影响仲裁员裁判的独立性。
四、结语
在跨国投资领域，工商业与人权之间的冲突比较显著孙，然而此类冲突的解决机制还不够完善，各种投资协定和国际投资法过于注重保护跨国公司在东道国的权利，对于跨国公司侵犯东道国人权的问题关注不够。投资仲裁是目前主要的解决跨国公司与东道国之间争端的制度。随着实践中东道国人权保障的呼声逐渐高涨，现行的投资仲裁制度有必要进行改革，通过设立上诉机构，加强投资仲裁的人权保障功能。2021年联合国大会第76届会议《符合人权的国际投资协定》报告认为，对于联合国贸法会牵头的投资仲裁改革，如果人权问题不能成为投资者与国家之间争端解决机制改革的核心，那将错失一个重要的机会。联合国贸法会的改革方案，仅涉及投资仲裁的程序性问题，无法从实体法的层面来平衡投资仲裁中的工商业与人权关系，但是程序法层面的改革仍然可以实现强大的人权保障功能。鉴于此，投资仲裁上诉机制的建构，应当合理确立投资仲裁上诉的事实依据和法律依据，充分援引人权法作为解释依据，更多地选任人权法专家作为仲裁员，从而充分发挥投资仲裁制度的人权保障功能。
（杨光，中国人民大学法学院博士生。）
Abstract：In the field of cross-border investment，investment arbitration is the main system for resolving disputes between multinational companies and host countries.However，such systems are not perfect，and there are problems such as excessive protection of foreign investors’ property rights and ignoring the human rights of host country nationals.In practical cases，there are more human rights demands from host countries and multinational companies，which is why investment arbitration needs to strengthen the function of human rights protection.At present，many investment agreements are inherently inadequate in striking a balance between industry，commerce and human rights，and the commercial legal concepts and institutional framework of investment arbitration are not conducive to fully protecting human rights.Hence，the current investment arbitration system needs to be reformed.A reasonable factual basis and legal basis for investment arbitration appeals should be established through the establishment of an appeal mechanism，human rights law should be fully cited as the basis for interpretation，and more human rights law experts should be selected as arbitrators to give full play to human rights protection function of the investment arbitration system.
Keywords：Investment Arbitration；Human Rights Protection；Appeal Mechanism；Investment Agreement
(责任编辑 孟涛)
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