内容提要：通过对涉及职场性骚扰的裁判文书进行检索发现，我国职场性骚扰引发的民事案件整体数量极少，在相关的案件中法院认定存在职场性骚扰的比例较低，受害员工主动起诉维护自身权益的比例较低，胜诉率也很低。之所以走法律救济途径困难重重，主要是因为性骚扰认定标准模糊、证据收集难、证明力及证明标准认定尺度不一、追究用人单位责任难等。《民法典》第1010条规定了性骚扰的定义和用人单位的全过程防治义务，是职场性骚扰规制的重大进步，但并不能完全解决上述问题。在立法进一步完善之前，裁判实践中有必要明确性骚扰的具体认定要素及判断标准、厘清相关证据的证明力以及证明标准、积极探索追究用人单位责任的路径。
关键词：职场性骚扰 证明难 用人单位责任 《民法典》第1010条
2018年，成都“一天公益”社会工作服务中心的理事长刘某被某女员工公开发文举报其性骚扰，之后该女员工将刘某诉至法院，该案成为“性骚扰损害责任纠纷”作为独立案由后法院审理的第一个案件，也入选了“第九届(2019年度)十大公益诉讼案件”。职场性骚扰一时间成为备受关注的社会热点。实际上我国早就存在着职场性骚扰的现象，只是相应的法律规制开始得比较晚。首次将“性骚扰”写入法律中的是2005年《妇女权益保障法》的第40条和第58条，2012年《女职工劳动保护特别规定》第11条原则性地规定了用人单位防治“职场性骚扰”的义务，地方层面上的配套规定大多也较为笼统、不统一、缺乏可操作性。而即使在有了法律依据以后，受害员工遭受性骚扰时走司法救济的途径仍然存在不少障碍，司法裁判中存在着职场性骚扰认定难、证明难、追责难的诸多问题。2020年出台的《民法典》第1010条规定了性骚扰的构成要件、强调了企业等单位预防和制止性骚扰的义务，最新的《妇女权益保障法》(修订草案)又列举了性骚扰的主要表现形式，明确了用人单位应采取的具体防治措施，但仍没有完全解决前述问题。理论界从法学角度研究职场性骚扰的文章不多，大多发表于2020年以前，而且较多地是在介绍域外法的基础上探讨如何借鉴其经验在我国建构相应的制度，内容上基本是聚焦于性骚扰规制的某一个具体方面，比如性骚扰的定义、侵害客体、举证责任和雇主责任。即现有成果中缺乏对司法实践进行全面分析的实证性研究，对于如何在现行法框架下解决职场性骚扰引发的法律纠纷关注较少，《民法典》第1010条的解释和适用问题也有待厘清。鉴于此，本研究以目前能够检索到的所有与职场性骚扰相关的裁判文书为样本，尝试探究职场性骚扰的法律救济困境及其症结所在，希望能为以后的裁审实践提供处理此类案件的思路。需要说明的是，虽然我国学界多接受了交换利益型性骚扰和敌意环境型性骚扰的这一源自美国的理论分类，但是现行的法律规定和司法实践并没有体现出此种区分，所以本文研究的职场性骚扰指的就是发生于工作场合的或与工作有关的性骚扰，并不进行细分讨论。
一、职场性骚扰司法案例之基本样态
本研究于2021年3月左右在北大法宝法律数据库中以“性骚扰”为核心关键词进行全文检索，案由限制为行政案由及民事案由中的“人格权纠纷、劳动争议以及侵权责任纠纷”，找到涉及职场性骚扰的案件共133个，时间跨度从2002年到2020年，其中有41个案件只在当事人的诉称或者证据中涉及职场性骚扰，而审判意见中并未出现相关论述，因此本研究仅使用其余92个案件作为样本来分析职场性骚扰案件的基本样态。
(一)职场性骚扰案件数量极少
2013年某次对福建省10家纺织企业的调研结果显示，受调查的员工与管理者亲身遭受过性骚扰比例虽不高，员工比例仅为2.2%，管理者比例仅为4.8%，但受调查者看到或听说过其他员工在工作场所遭受过性骚扰的比例很髙，员工比例为63.7%，管理者比例为79.4%。根据智联招聘发布的《2020中国女性职场现状调查报告》，该调研共回收有效样本65,956份，其中有8.02%的女性称曾遭遇“职场性骚扰”。相关调研结果表明，一直以来职场性骚扰现象在我国并不少见，然而本研究检索到的相关案例仅92个，即使考虑到早些年还没有要求裁判文书上网公开，社会调查的情况与案例检索的结果也形成了鲜明对比。该类案件在2010年之前几乎处于空白状态，仅2002年、2008年及2009年各有1件，2005年“反性骚扰”首次入法并未给司法案件数量带来明显的转折点，直到2015年案件数量才有较大幅度的提升。2019年1月1日起，“性骚扰损害责任纠纷”作为最高人民法院新增的独立民事案由正式施行，在此之前，职场性骚扰案件多以“劳动争议”“名誉权纠纷”“一般人格权纠纷”“生命权、健康权、身体权纠纷”等案由立案。此举理应为诸多职场性骚扰受害者缓解了“立案难”的问题，然而2019年及2020年的相关案件分别为14件和11件，数量相对前几年未有明显增加，其中“性骚扰损害责任纠纷”案件仅各1件。
(二)职场性骚扰在诉讼中认定率低
案例检索结果显示，从表现形式上看，涉及纯言辞型性骚扰的有24件，涉及纯肢体型性骚扰的有26件，涉及言辞和肢体的复合型性骚扰的有22件，有16件事实未明确具体性骚扰的行为类型，还有4件难以分类。比如“黄某诉浙江中控技术股份有限公司经济补偿金纠纷案”中某男员工在女同事办公桌附近自慰并将自己的精液放入了女同事的保温杯里。言辞型性骚扰多表现为通过面对面交流或微信、QQ等线上社交工具表达超出同事间交流沟通范畴的黄色笑话、暧昧文字、不当邀约等，少数采用在图片上添加明显与性有关的文字的形式；肢体型性骚扰则表现为超越礼节的触碰肢体敏感区域，比如脸部、胸部、腰部、臀部等。从整体上看，法院认定职场性骚扰成立的比率偏低，92个案件中只有34件被认为存在职场性骚扰，45件被认为不存在职场性骚扰，13件未明确存在与否，认定率仅36.95%。从表现形式看，相对于纯肢体型性骚扰案件，纯言辞型性骚扰案件中法院认定存在性骚扰的比率更低，更容易出现法院认为语言含义不明、未达到性骚扰程度而不予认定的情况。
(三)受害员工维权占比低且胜诉率低
如果不进行案例检索，很可能想当然地认为职场性骚扰案件多数应是受害员工维护自身权益而提起的诉讼，然而事实恰恰相反。检索结果中的行政纠纷仅3件，起因是公安机关对职场性骚扰事件作出不予处罚或处罚决定，受害员工或实施性骚扰嫌疑员工对该决定不满而起诉，这不是本文讨论的重点。占绝大多数的是民事诉讼，分别有人格权纠纷22件、劳动人事争议64件、侵权责任纠纷3件。人格权纠纷多为名誉权纠纷，即实施性骚扰嫌疑员工作为原告起诉受害员工或者用人单位，主张受害员工在投诉或者用人单位在处理性骚扰事件过程中公开的内容损害了其名誉权。劳动争议、人事争议的当事人双方则大多是用人单位和实施性骚扰嫌疑员工，争议焦点一般为用人单位以嫌疑员工有性骚扰行为为由解除劳动合同是否合法。受害员工作为原告的案件仅13件，具体案由和数量见表1。由此可见，在相关案例中受害员工往往扮演了被动卷入职场性骚扰纠纷的角色，主动拿起法律武器维护自身权益的受害员工少之又少，绝大多数的人保持了沉默。实际上，受害员工主动维权的投入与产出也很不成正比，表1的13个案件中，胜诉的仅有1件隐私权纠纷、1件性骚扰损害责任纠纷、2件劳动争议，胜诉率低至36.36%。
表1受害员工主动维权诉讼数量统计
二、职场性骚扰法律救济之难点透析
职场性骚扰维权难的原因当然是多方面的，比如，由于传统道德文化观念的影响，受害女性往往觉得自己“贞洁有损、名誉有亏”，男性被性骚扰的更是羞于启齿。为避免社会大众的异样眼光，人们遭遇职场性骚扰时大多不愿意诉诸法律。更何况，如果选择走法律救济道路，还将容易遭遇以下三重障碍。
(一)“性骚扰”认定标准模糊
2005年《妇女权益保障法》虽规定“禁止对妇女实施性骚扰”，但未对性骚扰作出明确定义，使之成为宣示性条款而不具可操作性。此后，一些省市在制定实施办法时尝试对性骚扰进行定义，比如《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第33条第1款规定：“禁止违背妇女意志，以具有性内容或者与性有关的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰。”这些地方性规定大多提及了性骚扰的形式，但构成要件并不完全相同，少数规定了“违背妇女意志”的要件。所以，在《民法典》出台以前，国家层面上性骚扰概念缺失，地方规定中标准不统一，导致各地法院对何种程度的不妥言行能构成性骚扰有较大意见差异。
就肢体型性骚扰而言，不受欢迎的对手、脸以及其他敏感部位的触碰超越了同事间正常交往的界限，是大多数法院的共识，通常会被认定为性骚扰。比如“电梯内在对方不同意的情况下，对女性同事正面从其双腿部抱起”，“对公司女员工有亲脸等亲密行为”，“对数名女员工摸手、摸头、拍大腿、碰肩搭背、对耳朵吹气”等。不过，仍有部分法院有较高的容忍度，例如在“单某诉海南保亭保泉开发有限公司劳动争议案”中，三位受害员工都表示骚扰者在无人的情况下多次对她们有过强行搂抱、亲吻及拉扯行为，同时骚扰者本人也承认自己与三名女生有过身体接触，但是限于拉手、捏脖子和扯辫子，然而法院认为骚扰不等于性骚扰，性骚扰比骚扰程度严重，由于用人单位提交的《停职调查确认书》《过失警告单》《关于给某某解除劳动合同处分的通知书》中使用的是“骚扰”一词，而用人单位《员工行为手册》里规定的是“任何形式的性骚扰将立即解除合同”，所以认定解雇违法。
相比于肢体型性骚扰，言辞型性骚扰的判定更为困难。文字经常是模糊或多义的，带有语义学上的判断余地，这使得对某些暗示性语言的界定会存在多种解读的可能性。暗示性语言的特征在于其常常被特化为本身包含的众多意思之一，可成为性内容隐晦的代指，而其原有的多义性恰好可以掩护性意味的表达。比如，在“殷某诉刘某名誉权纠纷案”中，刘某认为“潜规则”是殷某提出的性暗示，但殷某则将其辩解为如刘某六个月工作业绩未达标就要被开除，法院从语境及社会大众的理解角度，将“潜规则”认定为含有性内容的暗示性语言。然而，在之前的“殷某与某语言培训公司劳动合同纠纷案”中，虽然两个案件的当事人和涉及暗示性语言皆相同，法院意见却截然相反，认为不足以认定构成性骚扰。又比如，在“四川某涂料有限公司与马某劳动争议案”中也出现了暗示性语言，而法院认为，马某发布的消息内容为“有生理需要的去找她”，新华字典对“生理”的注释为：机体的生命活动和体内各器官的机能，虽然“生理需要”也有对性的需要的含义，但人的机体需要比如穿衣吃饭、解决温饱等都可理解为生理需要，认为该消息即是对女同事的性骚扰，理解过窄，过于严厉、苛刻。
即便是明示性语言，法院对其容忍度也有显著差异。比如，在“王某与哈斯特瑞(上海)贸易有限公司劳动合同纠纷案”中，法院认为，从微信聊天记录内容来看，王某作为已婚人士，多次要求吴某提供照片，以吴某简历造假为由要求吴某请吃饭，并表达“我喜欢你，咱们约会吧”和询问吴某“你在同居吗？”，聊天内容确实已超出与同事的交流沟通范畴，存在不当，哈斯特瑞公司以此解除双方劳动合同合法。然而在类似的情况下，在“韩某诉聚外(上海)投资咨询有限公司劳动合同纠纷案”中，用人单位提供了书面证明、聊天记录、邮件及证人身份证以证明韩某存在性骚扰，证明中有五位女员工反映原告在微信中对其发送写的诗、言语调戏、猥琐照片等，聊天记录中有“想摸你的脉”“美女”“你有老公吗”等词汇，韩某虽认可以上证据真实性，但称自己是中医爱好者，为了搭脉实践须询问女员工，法院却认为韩某在微信中要求为女同事搭脉、询问与工作无关的个人情况，言语暧昧确属不当，但公司认定韩某构成性骚扰依据不足。更有甚者，在“泰康利复合材料(苏州)有限公司与金某劳动争议案”中，虽然金某在聚餐时多次讲黄色笑话，并在微信中要求向某陪客户睡觉，性意味和侮辱性如此明显，法院却还是认为，聚餐并非单人参加，不足以表明该言论系针对向某，而两人微信聊天记录中金某的言语确有不妥，但尚未达到性骚扰的程度。
最后，在判断是否违背他人意愿的时候，法院一般会考察受害人是否表示厌恶、反感、拒绝或者有挣扎、闪躲、反抗等行为。比如，在“XX与张家港恩斯克精密机械有限公司劳动争议案”中，法院特地提到，视频资料显示受害人王某至少在0：33：15秒、0：39：05秒两次有较为明显的挣扎、躲避XX触碰的行为，很显然XX的触碰行为是不受到王某欢迎的。但也有法院标准过高的，比如，在“王某诉广州仙村国际高尔夫球场劳动争议案”中，法院认为不存在性骚扰，理由是受害员工在发生性关系的过程中存在自救的可能性而未实施，且事后未及时报警，却忽视了受害员工曾经为避免王某纠缠和骚扰两度向单位辞职，并在法庭调查时表示不敢报警是因为王某的威胁。
(二)证据收集难、证明力及证明标准尺度不一
职场性骚扰维权难的一个很重要的原因在于“证明难”。案例检索结果显示，在法院没有认定职场性骚扰的案件中，以证据不足为由否定性骚扰的案件占比78.26%。不仅证据收集困难，而且即使收集到了一些证据，不同法院对同种证据的证明力、证明标准的态度也不同。
1.证据收集困难
职场性骚扰的受害员工基本为女性，受到传统观念的影响，不少女员工遭遇性骚扰时会有羞耻心理，或者担心影响自己的名声而不愿意张扬，还有的害怕被打击报复，所以主动维权和积极取证的意识较弱。同时，职场性骚扰往往事发突然，受害员工慌乱反应之下难以留下证据，又或者性骚扰行为发生在较为隐蔽的地方或者当事人独处时，也容易导致受害员工难以取证。通过对相关案件的分析，本研究发现用以证明职场性骚扰的证据类型较为有限，主要有当事人陈述及其他人员的证人证言、微信聊天等文字记录、电话录音、监控视频、报警记录及公安机关的询问笔录、用人单位内部的访谈及调查记录等。由于职场性骚扰案件隐蔽、突发、私密等特点，当事人陈述及其他人员的证人证言是出现频率最高的证据种类，涉及这类证据的案件共有41个。微信、QQ、短信等文字记录以及电话录音用得也比较多，相关案件共有24个，法院可以通过对文字内容或者语音内容的审查较为直接地判断嫌疑员工是否实施了性骚扰。除了前述几类证据，使用其他种类证据的案件较少，其中的监控视频虽然可以直观地记录肢体接触，但是监控不可能覆盖所有场所，且监控视频在作为证据使用时，法院对其清晰度的要求较高。比如，在“北京金隅地产经营管理有限公司金隅喜来登酒店与王某劳动争议案”中，法院没有认定性骚扰的事实，因为监控视频中确有一个男子搂抱女员工的镜头，但是影像不清晰，用人单位未证明该男子是王某。
2.同种证据证明力不同
从使用同种证据的案件对比来看，法官对于同种证据能够证明职场性骚扰成立的程度带有明显的主观差异，同种证据在不同的案件中有着证明效果的等级划分。证明力等级高时，甚至可能仅有该种证据即可认定职场性骚扰；证明力等级低时，则意味着需要其他种类的证据加以辅助，然而这在收集证据困难的情况下往往难以做到，导致最后无法认定职场性骚扰。所以，部分案件中不同的认定结果可能仅源于对同种证据证明力的不同理解。
(1)当事人陈述及证人证言的证明力。当事人陈述及证人证言在司法实践中出现频率最高，也是最具争议的证据种类。在同样是只有当事人陈述或证人证言、并无其他类型的证据予以佐证的情况下，不同的案件中法院对此类证据的证明力态度并不相同，大体上可以分成四个等级，证明力由低到高分别为：未出庭作证或具有利害关系不足以证实性骚扰行为；未出庭或具有利害关系需与其他证据相互印证；本类证据可相互印证；证人的身份与所处的环境使其证言有较高的证明价值。相关典型案例详见表2。
表2同种证据在不同案件中的证明力对比
(2)报警记录及公安部门的询问笔录的证明力。就报警记录及公安部门的询问笔录对于职场性骚扰的证明作用，法院的认识也大相径庭。在“上海市小小地球教育培训有限公司与左某劳动合同纠纷案”中，法院提出，出警记录虽证实受害员工曾有报警行为，但警方亦未对此作出调查和处理，仅以报警行为认定实施性骚扰员工存在性骚扰行为，缺乏事实根据。同样是报警后公安机关尚未有处理结论，法院在“胡某、辉碧电子有限公司劳动合同纠纷案”中却持截然相反的态度，认为受害员工事发后向派出所报警，并告知家人及派遣公司猥亵的情况，如实施性骚扰员工不存在猥亵行为，则受害员工置自身名誉、情侣关系和社会评价不顾，且甘冒报假案被追责的风险，明显有违正常人的行为习惯和社会一般常理。此外，若报警后公安机关未认定性骚扰事实，反而可能导致法院否认职场性骚扰的存在。比如，在“孙某诉孙某一般人格权纠纷案”中公安机关就本案性骚扰事实不成立而作出了不予行政处罚决定书，在“东莞金彭商务服务有限公司与周某劳动合同纠纷案”中公安机关的询问笔录以及调解书中未确认存在性骚扰，这些都成了法院的不认可性骚扰事实的理由。
(3)用人单位内部的访谈及调查记录的证明力。在发生职场性骚扰之后，部分单位会积极开展调查，访谈相关人员并收集相关证据，各法院对于这种证据的态度也有相当大差异。有的法院持怀疑态度，比如，在“乐金化学(南京)信息电子材料有限公司诉何某劳动争议案”中，法院认为用人单位提供的录音光盘及文字整理稿、证人证言等材料，均来源于企业内部调查，涉及的相关当事人亦未到庭质证，对于证据的真实性及来源合法性均无法确认。也有法院持支持态度，比如，在“佛山市南海晨英塑胶五金制品有限公司与方某劳动争议案”中，晨英公司根据匿名举报电话对性骚扰行为展开厂内摸查和女员工访谈，有部分女员工表示被方某骚扰过，陈述了被骚扰的时间和曾经被骚扰的内容包括被方某摸手、摸胸、摸腰、摸肩膀、拍屁股、扯上衣、故意近距离接触用手频繁摸女员工身体或者语言上说一些不当的话。一审法院对《员工调查访谈》中的5名女员工进行了调查询问，并制作了询问笔录，女员工较为详细地陈述了相关情形，且均表示其骚扰行为导致了她们不同程度的心理上的困扰，只是出于安全考虑不愿意出庭作证。二审法院认为，一审法院依申请进行调查取证制作的询问笔录内容与晨英公司提供的《员工调查访谈》内容能够印证，且询问笔录经过举证、质证，可以作为查明案件事实的证据予以采纳。
3.证明标准的裁量空间大
2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》首次对我国民事诉讼证明标准做出了正面规定。按照其第73条第1款，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。之后《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条第1款明确了民事诉讼适用高度盖然性标准，即“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”但是“高度盖然性”标准确立后，其在司法实践中并没有完全得到贯彻，其本身的模糊性也会导致法官在适用时有相当大的自由裁量空间。案例检索结果显示职场性骚扰相关案件中法院适用的证明标准的高低差距很明显。大多数法院的标准很严格，只有很确凿的证据才能使法官形成内心确信，几乎等同于明确查明性骚扰事实。只有少数法院在未充分查明案件事实的情况下，形成证据链就大胆认定性骚扰行为，例如“陈a诉B(中国)有限公司案”中，法院即认为用人单位提交的证据已组成一个证据链，与受害员工的陈述能够相互印证，根据民事诉讼证据的高度盖然性证明标准，用人单位提交的证据的证明力明显大于实施性骚扰嫌疑员工提交的证据的证明力，故法院认定存在性骚扰。前述“胡某诉辉碧电子有限公司劳动合同纠纷案”更是以报警记录为基础运用逻辑推理和日常生活经验法则论证了性骚扰行为的存在。
(三)追究用人单位责任困难
在预防、受理投诉和调查处置职场性骚扰方面，用人单位居于核心地位，能够起到关键作用，但是目前用人单位未尽防治义务的法律责任不明，司法实践中追究其责任非常困难。按照《女职工劳动保护特别规定》第11条，在劳动场所用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰，那么用人单位没有尽到职场性骚扰防治义务的，需要承担什么责任？《女职工劳动保护特别规定》第15条规定，“用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿”。地方性规定中有部分明确了违法行为人的法律责任，却基本没有涉及用人单位的法律责任问题，仅《四川省〈中华人民共和国妇女权益保障法〉实施办法》第47条规定：“在工作场所发生对妇女实施的性骚扰，造成妇女身体、精神、名誉损害，单位或者雇主有过错的，应当依法承担相应的民事赔偿责任。”福建的规定则语焉不详地提到“用人单位应当按照有关规定承担相应责任”。然而，多年来司法实践中没有一个案件尝试过以此为依据追究用人单位的赔偿责任。
用人单位违反了职场性骚扰防治义务的，劳动者能够按照《劳动合同法》第38条第1款第1项以用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”为由解除劳动合同并主张经济补偿金吗？案例检索结果表明，仅有4个案件中受害员工因为遭遇性骚扰被迫辞职后向用人单位主张经济补偿金，其中2个案件因为证据不足未获支持。“黄某诉浙江中控技术股份有限公司经济补偿金纠纷案”中，法院的观点是：“劳动保护是用人单位为了保障劳动者的生命安全和健康，防止劳动过程中事故的发生，减少职业危害而采取的措施；劳动条件主要是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质和技术条件。《女职工劳动保护特别规定》及有关妇女权益保护的相关法律法规中虽然规定了职场性骚扰的防治义务，但并非在用人单位工作场所发生的一切违法事项均属于用人单位未提供劳动保护、劳动条件。”只有“赵某等诉北京首实新业劳务服务有限责任公司劳动争议案”中，受害员工因受骚扰三次要求首钢公司调班而未被准许，从而以公司未能保障人身安全为由辞职申请仲裁，公司反过来以旷工为由解雇了受害员工，二审法院认为用人单位未尽到劳动保护义务，从而认定受害员工不到岗工作不属于旷工，解雇违法。
更有甚者，实践中仍然有部分法院认为职场性骚扰不属于劳动争议纠纷，或者认为用人单位不是性骚扰损害责任纠纷的适格被告，从而直接阻断了受害员工的司法救济途径。比如“谭某诉深圳市明浩达清洁服务公司劳动争议纠纷案”中，法院以受害员工所诉用人单位的广州区域负责人对其施行性骚扰问题不属于劳动争议纠纷的审理范围为由不予审理，建议其向公司投诉或者另寻途径解决。“张某与北京京东世纪贸易有限公司等性骚扰损害责任纠纷案”中，虽然劳动者指出用人单位有义务制止职场性骚扰，法院仍坚持“京东公司系企业法人，并非性骚扰损害责任纠纷的适格被告”。
三、职场性骚扰司法实践之裁判出路
《民法典》第1010条给出了性骚扰的定义、强调了用人单位的防治义务，2021年12月21日公布的《妇女权益保障法》(修订草案)又列举了性骚扰的主要表现形式，明确了用人单位应当采取的具体预防和制止措施，将来必然有助于解决前述实践中性骚扰“认定难”和“追责难”的问题，是我国职场性骚扰规制的进步。然而，前述职场性骚扰的法律救济困境并未完全解决，一方面，立法本身还有待完善，比如用人单位未尽到防治义务应承担何种法律责任仍不明确；另一方面，部分问题也出现在法律条文的理解和适用过程中，比如对于相关证据的证明力认定还存在明显差异。本研究提出以下几点建议可供裁审实践参考。
(一)明确职场性骚扰具体认定要素及判断标准
违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。《民法典》把保护对象从“妇女”扩展为“他人”，实现了性骚扰保护的去性别化，强调了性骚扰行为与性有关且违背了他人意愿，这几点应该是没有疑义的。《妇女权益保障法》(修订草案)第50条所列举的典型情形也将有助于实践中界定性骚扰，即“具有性含义、性暗示的言语表达；不适当、不必要的肢体行为；展示或者传播具有明显性意味的图像、文字、信息、语音、视频等；暗示发展私密关系或者发生性关系将获得某种利益；其他应当被认定为性骚扰的情形。”具体理解和适用中以下几个方面值得探讨。
1.性骚扰是与性有关的行为，行为人是为了获取性方面的生理或者心理满足，其内容指向性，但表现形式可能是多样的
由于语言本身具有模糊性和多义性，所以言辞型性骚扰认定难的问题不可能完全解决，总会一定程度上受到法官主观判断的影响，但可以尝试建立起价值衡量的客观框架与标准。比如，争议所涉言辞按照社会一般观念应带有性意味，既可以是直接表述性话题的黄色笑话、两性关系等，也可以是间接指向性话题的谈恋爱等。不少学者主张性骚扰是一种性别歧视，应学习美国的反性别歧视规制模式，本文认为反性别歧视的规制模式有借鉴意义，值得将来修法时予以考虑，但是在我国当前现实背景下适用反歧视规制模式存在一定困难。性骚扰属于性别歧视的论述认为，性骚扰行为源于女性居于男性之下的性别不平等定位，性骚扰行为表面上是个体侵权，实际上则是女性整个群体受到的歧视。然而，即使在美国性骚扰与性别歧视之间的联系也不是从一开始就根深蒂固，其适用反歧视模式规制性骚扰经历了从否定到肯定的漫长过程，是在普通法系的司法模式下性骚扰受害女性基于平等理论起诉到法院的众多个案的不断积累下得以建立的，受到以追求性别平等为主题的女权主义运动的推动。相较之下，在我国尽管由《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》开启的禁止性骚扰立法是发端于保护女性群体的立场，但其着眼点仍然体现为防止女性受到他人具有性内容的骚扰，而非消除性别歧视、追求性别平等，相关司法实践中也没有出现过从性别歧视角度切入的案例。换言之，我国立法者和法官的观念中还没有把性骚扰与性别歧视联系起来，缺乏像美国那样长期人为建立的性别歧视与性骚扰之间包含与被包含的关系。性骚扰是性别歧视的观点也容易因为骚扰者和被骚扰者性别多元化的变化而受到挑战，比如在《民法典》对性骚扰保护对象去性别化的立法现状下，女性或者变性者对男性的性骚扰如何解释为一种性别歧视？另外，整体上我国反歧视法律制度本身还比较粗糙，实体上反歧视的基本法缺位、部门法中的规定可操作性不强，程序上没有建立反歧视专门机构、司法救济也困难，“平等就业权纠纷”和“性骚扰损害责任纠纷”一样是2019年才设立的新案由，在现行法框架下让性骚扰受害员工选择前者的救济途径颇有些舍近求远。
2.“违背他人意愿”是指性骚扰行为不符合受害人的主观意愿，会使其产生不快、愤怒、羞辱、抑郁等不良的心理反应
性骚扰的产生在于性合意的闭环并未形成，性合意的互动过程在逻辑上包括一方的试探、对方的反馈、双方合意的达成三个阶段，若对方的反馈是积极的或消极的拒绝，则无法进入第三个阶段。“违背他人意愿”描述的是受害人主观状态毋庸置疑，关键在于如何判定，面对相同的性骚扰行为，不同人的敏感程度不同，但是她或他是接受还是拒绝态度，应该还是可以客观判断的。为了加强对受害员工的保护，首先应充分考虑受害员工是否存在拒绝的意思表示，比如文字记录中的拒绝或警告、监控视频记录中的闪躲或者反抗动作、向用人单位投诉或者调离的要求等。其次，若受害员工没有明显的表示拒绝的意思表示，也不可草率地认定两相情愿，在职场性骚扰的情况下，受害员工往往出于恐惧或碍于面子不敢反抗、不愿表态，其表现可能是不予回应。如果难以判断受害人的主观意愿，则应该考虑客观上看，从社会大众角度出发判断该行为是否不受欢迎，若是则推定为违背了受害人意愿的性骚扰行为。将是否实施自救以及事后报警作为判断是否违背当事人意愿的标准更加不合理，受害员工是否实施自救、是否报警与嫌疑员工是否存在性骚扰行为并无因果关系，实施自救、事后报警是受害员工的权利而非义务，无论受害员工是出于何种顾虑未行使权利，都不因成为其事后维权的不利因素。最后，还可以从侧面考虑嫌疑员工是否有道歉等举动，比如“刘某、徐某、成都市一天公益社会工作服务中心性骚扰损害责任纠纷”的再审裁定中，法院就认为，若按照刘某所称其对受害员工的拥抱只是礼节性的安慰行为，那么他应当为自己辩解，而非多次向受害员工道歉。
3.不应将造成严重后果作为性骚扰的构成要件
有学者提出，即使具备性骚扰的其他特征，未产生严重后果的也不能被认定为性骚扰行为，法律救济的前提是损害，只有在量上达到一定程度的损害才需要法律救济。本文不赞同这一说法，理由是：其一，行为造成的严重后果是行为的构成要件不符合逻辑结构，比如某员工向同事发送色情图片，使其感到不愉快、不安、不适，则性骚扰行为已成立，若因不愉快、不安、不适未达到严重程度而否定该行为属于性骚扰，显然有问题；其二，造成后果的轻重可以用于确定法律救济程度，即使没有严重损害后果，仍然可以要求实施性骚扰者承担停止侵害、赔礼道歉等责；其三，判断严重后果的标准阙如，举证也比较困难，性骚扰本身的界定和举证已经是难点，若将严重后果作为构成要件，会使受害者的维权之路难上加难。
4.对于职场性骚扰的理解既不能过于狭窄，也不能过于宽泛
一方面，局限于工作时间、工作场所的特定时空内显然是违背生活常识的，用人单位的生产经营活动中都有可能发生性骚扰，不见得只在工厂或者办公室的“八小时”内，也完全可能出现于出差途中、庆典宴请、团队建设、职业培训等场合。另一方面，界定职场性骚扰也应该限于用人单位组织、安排所能影响的范畴之内，否则就会导致泛化，和一般的生活风险混同。职场性骚扰必须与工作相关，劳动者之间与工作无关的私人交往中发生的性骚扰不应由用人单位担责。比如，美国法上的利益交换型性骚扰是指行为人要求受害员工提供性恩惠获得录用、升职、加薪等有利的工作条件或避免降职、惩罚或解雇等不利的工作条件，而敌意环境型性骚扰是指行为人的行为使得工作环境变得恶劣，充斥着不受欢迎的与性有关的胁迫、嘲弄或侮辱。
(二)厘清相关证据证明力以及证明标准
十多年来不少学者就解决职场性骚扰案件的证明难的问题提出了建议，比如根据不同的职场性骚扰类型抑或是将类型与不同的举证要件结合起来建立不同的证明责任配置。这些设想当然很有参考价值，但是多数需要在立法层面实现且要求配套制度的修改。现行法框架下，职场性骚扰案件并不适用特殊的证明责任规则，仍然是“谁主张，谁举证”，要解决证明难的问题只能从证据的证明力和证明标准入手。需要注意的是，随着《个人信息保护法》的出台和实践的推进，将来证据收集可能更为困难，证明难的问题会更加尖锐，比如用人单位未必能够像现在这样在工作场所的大部分地方安装全天候运行的视频监控，以侵犯个人信息权益的方式进行监控收集到的证据也可能不被采纳。
案例检索结果显示，职场性骚扰案件中的证据大多出自用人单位内部。微信聊天等文字记录以及电话录音、监控视频记录被篡改的可能性小，而且比较客观、直接，更为容易被裁审人员采纳。相较之下，当事人陈述及其他人员的证人证言、用人单位的访谈及调查记录通常因为出自单位内部、有利害关系而证明力有限，然而职场性骚扰的隐蔽性、突发性和私密性决定了证据恰恰多是后面这几种类型。根据2020年5月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼的证据规定》(以下简称《新证据规则》)第68条和第90条，当事人的陈述和与一方当事人有利害关系的证人的证言确实不能单独作为认定案件事实的根据，法院不采纳无正当理由未出庭证人的证言也符合质证规则。但是本文认为，职场性骚扰案件中收集证据本身就很困难，不应轻易放弃或否认所得证据。在“职场”这一相对封闭的环境中，除了少数情况下性骚扰来自客户等第三方，基本上性骚扰都发生在员工之间，能够接触到相关事实的大多都是单位同事，实际上证人来自单位内部也不代表一定就和用人单位或者受害员工存在利害关系，如果不认可内部证据的证明力，那么用人单位受理投诉、调查处置性骚扰等措施就缺乏司法的支持，法律规定的用人单位防治性骚扰义务将流于形式。这并非要求法官信任任何来自用人单位内部的证据，法官当然可以通过审核证据独立判断证据有无证明力及证明力大小，从而形成内心确信，但是只是以证据出自单位内部为由而一概不予采纳则过于武断，可能导致职场性骚扰案件无证据可用。
对于未出庭质证的证人证言，可以在证人确有受到威胁恐吓或打击报复的可能而不愿出庭时，考虑将其理解为“其他有正当理由不能出庭的情形”，也可以考虑通过其他方式弥补该瑕疵。比如，可借鉴前述“佛山市南海晨英塑胶五金制品有限公司与方某劳动争议案”中的对策：由于相关女员工出于安全考虑不愿意出庭作证，用人单位向法院提交了《调查取证申请书》，申请法院依法指派女性工作人员向遭受性骚扰的女员工调查收集涉及其个人隐私的、与性骚扰事实有关的证据；法院予以批准并且安排工作人员完成了调查询问并制作询问笔录，询问笔录由各被询问对象签字确认；开庭时上述询问笔录均进行了举证、质证，法院认为可以作为查明案件事实的证据予以采纳。
职场性骚扰引发的民事诉讼适用高度盖然性原则，高度盖然性指法官从证据中虽未形成事实必定如此的确信，但内心形成事实极有可能或非常可能如此的判断。由于年龄、性别、成长背景、社会环境等会使不同法官形成不同的前理解，尤其是面对性骚扰这种价值判断属性极高的案件类型时，法官对于何种情况下认定“极有可能”或“非常可能”存在职场性骚扰的判断思路肯定也有差异，不过这种差异是可能缩小的。职场性骚扰案件中间接证据多、直接证据少，言词证据多、实物证据少，若法官的心证要求过高，会使无法获取直接证据的受害员工或用人单位陷入严重被动。正如有学者提出的，证明标准本身就是对自由心证的指引，一定要在具体案件的场景中理解和把握，证明标准的可操作性也表现在，可能针对不同性质的待证事实而调整证明标准的设定，考虑到职场性骚扰案件中受害员工全面充分举证存在较大的难度，而且由于害怕名誉受损或打击报复往往都不敢主动维权，遑论诬告他人，所以法官可以考虑适当地降低认定性骚扰事实的证明标准。
(三)积极探索追究用人单位责任的路径
《民法典》第1010条第2款规定：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”此规定虽然强调了用人单位的全过程性骚扰防治义务，但未进一步明确不履行义务时的法律责任，仍有赖于将来法律的修改完善。本文认为，在现行规定的框架内，可以从以下几方面积极探索追究用人单位责任的路径。
首先，用人单位违反了职场性骚扰的防治义务的，比如对受害员工的投诉置之不理、甚至包庇嫌疑员工的，构成严重违约行为，劳动者按照《劳动合同法》第38条第1款第1项以用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”为由解除劳动合同并主张经济补偿金的，法院应当支持。按照传统观念，劳动保护更多针对生产安全和身体健康，劳动条件则多指工作所需的设备技术等，这种理解现在看来显得狭隘了。随着用人单位的职场性骚扰防治义务被立法确立下来，劳动保护和劳动条件应该物质和精神并重，理应延伸出保护劳动者心理健康和人格尊严、为劳动者提供不受性骚扰的环境条件的内容。职场性骚扰的防治属于用人单位保护义务的重要组成部分，用人单位未尽义务时赋予劳动者即时解除权是应有之义。
其次，用人单位违反了职场性骚扰的防治义务，且给劳动者造成损害的，应支持受害员工根据《女职工劳动保护特别规定》第15条要求用人单位承担赔偿责任。但是该条款的局限性在于其只适用于女职工，男职工被骚扰是否可以类推适用呢？本文认为可行。性骚扰作为西方女权运动的衍生词传入我国，现实生活中被骚扰对象也是女性居多，所以性骚扰的规制以妇女权益保护为重点在所难免。但是意识到男性也可能成为性骚扰受害者以后，《民法典》已经对性骚扰对象做了去性别化处理，所以男职工也应该得到保护。除此以外，用人单位违反职场性骚扰防治义务，导致劳动者身心健康造成严重损害的，也可以考虑适用《劳动合同法》第88条第4款主张赔偿责任。需要注意的是，由于受害员工还可以依据《民法典》第1179条、第1182条、第1183条要求性骚扰行为人赔偿其人身损害、财产损失、精神损害，所以受害员工在此之外提起劳动争议向用人单位主张赔偿的，用人单位负责的赔偿项目不应与前者重复，而是针对劳动者遭受的工作利益的损失、工作环境的恶化。
最后，如果受害员工不选择劳动、人事争议的救济途径，而是选择以性骚扰损害责任纠纷为案由直接提起一般的民事诉讼，也应该认可用人单位是性骚扰损害责任纠纷的适格被告。不少学者提议应借鉴美国经验，即用人单位对于管理者员工实施的交换型性骚扰应承担严格替代责任，对于敌意环境型性骚扰则承担过错责任，有些还从报偿理论、危险理论、社会成本理论等经济学或社会学视角进行了分析。这些讨论在立法论上当然很有意义，但是却难以为法官提供现行法下的裁判依据。本文认为，我国现行法并未作出上述分类安排，要按照《民法典》第1191条追究用人单位的雇主责任比较困难，该责任为替代责任、无过错责任，适用该条的关键在于侵权行为必须是工作人员执行工作任务的行为。按照最高院的理解，判断工作人员的侵权行为是否属于执行工作任务的范围时，应综合考虑行为的内容、时间、地点、场合、行为之名义、行为的受益人，以及是否与用人单位意志有关联等。依此判断标准，职场性骚扰可能发生在工作时间、工作地点、工作场合，但行为内容与工作无关，既不代表单位的意志，也不可能是以用人单位的名义进行或使用人单位受益，执行职务只是为实施性骚扰行为提供了便利和机会，一般情况下性骚扰行为都不是用人单位授权实施的，从客观形式上看也不会让受害人觉得是单位行为。不过，就此存在一种例外，即用人单位要求劳动者为了用人单位的利益接受来自第三人的性骚扰或者强迫劳动者对第三人进行性贿赂，比如某公司让销售人员陪客户睡觉来促成业务，可以考虑类推适用《民法典》第1191条追责。
除此之外，现行法下难以得出可以由用人单位承担严格替代责任的结论，性骚扰是一种有很强的人身属性的侵权行为，虽然发生在工作场所的性骚扰相较于一般性骚扰有其特殊性，但从行为本质来说仍然是个人违法行为，《民法典》第1010条第1款明确规定了行为人的直接责任，在第2款强调了用人单位的职场性骚扰防治义务，却没有同时就责任承担做出特殊安排，某种程度上也能体现立法者的意图，即希望借力单位的防治行为更好地保护第1款中的人身权利，由此性骚扰行为人与用人单位应当各担其义各负其责，各自履行自己的法律义务、承担相应的法律责任。所以，一般情况下往往只能基于用人单位未履行职场性骚扰的防治义务要求其承担自己的过错责任，即考虑用人单位的过错程度、损害结果的严重程度等，要求其承担赔礼道歉、损害赔偿等民事责任。对于公共场所的经营者、管理者或者群众性活动组织者，《民法典》第1198条规定了安全保障义务和第三人侵权下的补充责任。劳动合同是典型的继续性合同，双方之间存在信赖关系，用人单位对于劳动者的照顾义务、保护义务应该更重，应当维护生产经营的正常运行和良好秩序，为劳动者提供正常、安全的工作场所，让劳动者免受包括职场性骚扰在内的各种身体上或精神上的侵害。此时同样要注意，由于受害员工还可以按向加害人主张损害赔偿，所以存在赔偿项目的差异。
此外，将来要严肃对待用人单位的职场性骚扰防治义务。《民法典》第1010条第2款提到了事前的预防、事中的受理投诉和事后的调查处置，但是没有提到具体措施。我们在筛选有效样本时发现，大多数粗略搜索时发现包含“性骚扰”关键词的案件并不是真正涉及职场性骚扰的案件，只是因为裁判文书中提及了用人单位的《员工手册》有“禁止打架、斗殴、暴力、性骚扰……”的规定，可见制定禁止工作场所性骚扰的规章制度逐渐成为用人单位的常规化操作，但是同时还采取了其他措施的在实践中并不多见。就此，《妇女权益保障法》(修订草案)第52条明确要求：“用人单位应当采取下列措施预防和制止对妇女的性骚扰：(一)制定禁止性骚扰的规章制度；(二)明确负责机构或者人员；(三)开展预防和制止性骚扰的教育培训活动；(四)采取必要的安全保卫措施；(五)设置投诉电话、信箱等，畅通投诉渠道；(六)建立和完善调查处置程序，及时处置纠纷并保护当事人隐私；(七)其他合理的预防和制止措施。”待修法通过后，这无疑将发挥积极作用。2021年1月15日，深圳市妇女联合会、教育局、公安局、人力资源和社会保障局等九部门联合印发了《深圳市防治性骚扰行为指南》，对于具体的预防、教育、咨询和投诉处理措施规定得相当详细，比如其就机构设置提到了“防治性骚扰责任部门可以设在人力资源部、纪检部门、工会等，其组成人员性别比例可依据单位实际男女比例设置，避免投诉或举报人对异性难以启齿的情形”；就如何处理提到了“单位对调查报告审议后，根据情节轻重进行处理，对确认的性骚扰事件采取及时、有效的行动，可以对受害者给予补偿，并防止此事件的再度发生，对加害人依情节轻重给予不同程度的惩戒处分”。该指南详实具体、可操作性强，很值得各地学习推广。
四、结语
从2005年的《妇女权益保障法》到2020年的《民法典》第1010条，我国职场性骚扰的法律规制取得了长足进步。然而，司法实践中仍然存在职场性骚扰总体案件数量少、法院认定职场性骚扰成立的比例低、受害员工维权占比低且胜诉率低等问题。通过梳理以往的裁判文书，可以总结出问题症结所在，之所以走法律救济途径困难重重，主要是因为性骚扰认定标准模糊、证据收集难、证明力及证明标准认定尺度不一、追究用人单位责任难。在现行法基础上本文提出了一些可能的改善建议：首先，要明确职场性骚扰具体认定要素及判断标准，性骚扰是与性有关的侵犯他人人格权的行为，判断是否违背他人意愿可以从主观意愿和客观表现等多方面考察，不应将造成严重后果作为性骚扰的构成要件；其次，应厘清相关证据证明力以及证明标准，不能仅以证据出自单位内部为由而一概不予采纳，对于确有正当理由未出庭质证的证人证言可通过其他方式弥补瑕疵，由于受害员工全面充分举证存在较大的难度，还可以考虑适当地降低认定性骚扰事实的证明标准；最后，需积极探索追究用人单位责任的路径，用人单位违反了《民法典》第1010条第2款所规定的职场性骚扰防治义务的，应允许劳动者按照《劳动合同法》第38条第1款第1项解除劳动合同并主张经济补偿金，用人单位此举给劳动者造成损害的，劳动者既可以选择劳动、人事争议的救济途径，也可以选择以性骚扰损害责任纠纷为案由直接提起一般的民事诉讼，要求用人单位承担自己的过错责任。
【王倩，上海政法学院教授，法学博士；於舒琳，同济大学法学院硕士研究生。本文系国家社会科学基金一般项目“数字化时代劳动者的个人信息保护研究”（项目批准号：20BFX190）的研究成果。】
Abstract：Through the retrieval of judicial documents involving sexual harassment in the workplace，it is found that the overall number of civil cases caused by sexual harassment in the workplace in China is very small.In related cases，the proportion of courts identifying sexual harassment in the workplace is low，the proportion of victims suing to protect their rights and interests is low，and the winning rate is also low.The main reason why it is difficult to take legal remedy is that the standards of sexual harassment identification are vague，the collection of evidence is difficult，the standards of proof are different，and it is difficult to take the liability of the employer.Article 1010 of the Civil Code of PRC stipulates the definition of sexual harassment and the whole-process prevention and treatment of the employer’s obligation，which is significant progress in regulating sexual harassment in the workplace，but cannot completely solve the above problems.Before the legislation is further perfected，it is necessary to clarify the specific identification elements and judgment standards of sexual harassment，clarify the certifying power and proof standards of relevant evidence，and actively explore the path of liability of the employer.
Keywords：Sexual Harassment in the Workplace；Difficulty in Proof；Liability of the Employer；Article 1010 of the Civil Code of PRC
(责任编辑 陆海娜)
关键词：职场性骚扰 证明难 用人单位责任 《民法典》第1010条
2018年，成都“一天公益”社会工作服务中心的理事长刘某被某女员工公开发文举报其性骚扰，之后该女员工将刘某诉至法院，该案成为“性骚扰损害责任纠纷”作为独立案由后法院审理的第一个案件，也入选了“第九届(2019年度)十大公益诉讼案件”。职场性骚扰一时间成为备受关注的社会热点。实际上我国早就存在着职场性骚扰的现象，只是相应的法律规制开始得比较晚。首次将“性骚扰”写入法律中的是2005年《妇女权益保障法》的第40条和第58条，2012年《女职工劳动保护特别规定》第11条原则性地规定了用人单位防治“职场性骚扰”的义务，地方层面上的配套规定大多也较为笼统、不统一、缺乏可操作性。而即使在有了法律依据以后，受害员工遭受性骚扰时走司法救济的途径仍然存在不少障碍，司法裁判中存在着职场性骚扰认定难、证明难、追责难的诸多问题。2020年出台的《民法典》第1010条规定了性骚扰的构成要件、强调了企业等单位预防和制止性骚扰的义务，最新的《妇女权益保障法》(修订草案)又列举了性骚扰的主要表现形式，明确了用人单位应采取的具体防治措施，但仍没有完全解决前述问题。理论界从法学角度研究职场性骚扰的文章不多，大多发表于2020年以前，而且较多地是在介绍域外法的基础上探讨如何借鉴其经验在我国建构相应的制度，内容上基本是聚焦于性骚扰规制的某一个具体方面，比如性骚扰的定义、侵害客体、举证责任和雇主责任。即现有成果中缺乏对司法实践进行全面分析的实证性研究，对于如何在现行法框架下解决职场性骚扰引发的法律纠纷关注较少，《民法典》第1010条的解释和适用问题也有待厘清。鉴于此，本研究以目前能够检索到的所有与职场性骚扰相关的裁判文书为样本，尝试探究职场性骚扰的法律救济困境及其症结所在，希望能为以后的裁审实践提供处理此类案件的思路。需要说明的是，虽然我国学界多接受了交换利益型性骚扰和敌意环境型性骚扰的这一源自美国的理论分类，但是现行的法律规定和司法实践并没有体现出此种区分，所以本文研究的职场性骚扰指的就是发生于工作场合的或与工作有关的性骚扰，并不进行细分讨论。
一、职场性骚扰司法案例之基本样态
本研究于2021年3月左右在北大法宝法律数据库中以“性骚扰”为核心关键词进行全文检索，案由限制为行政案由及民事案由中的“人格权纠纷、劳动争议以及侵权责任纠纷”，找到涉及职场性骚扰的案件共133个，时间跨度从2002年到2020年，其中有41个案件只在当事人的诉称或者证据中涉及职场性骚扰，而审判意见中并未出现相关论述，因此本研究仅使用其余92个案件作为样本来分析职场性骚扰案件的基本样态。
(一)职场性骚扰案件数量极少
2013年某次对福建省10家纺织企业的调研结果显示，受调查的员工与管理者亲身遭受过性骚扰比例虽不高，员工比例仅为2.2%，管理者比例仅为4.8%，但受调查者看到或听说过其他员工在工作场所遭受过性骚扰的比例很髙，员工比例为63.7%，管理者比例为79.4%。根据智联招聘发布的《2020中国女性职场现状调查报告》，该调研共回收有效样本65,956份，其中有8.02%的女性称曾遭遇“职场性骚扰”。相关调研结果表明，一直以来职场性骚扰现象在我国并不少见，然而本研究检索到的相关案例仅92个，即使考虑到早些年还没有要求裁判文书上网公开，社会调查的情况与案例检索的结果也形成了鲜明对比。该类案件在2010年之前几乎处于空白状态，仅2002年、2008年及2009年各有1件，2005年“反性骚扰”首次入法并未给司法案件数量带来明显的转折点，直到2015年案件数量才有较大幅度的提升。2019年1月1日起，“性骚扰损害责任纠纷”作为最高人民法院新增的独立民事案由正式施行，在此之前，职场性骚扰案件多以“劳动争议”“名誉权纠纷”“一般人格权纠纷”“生命权、健康权、身体权纠纷”等案由立案。此举理应为诸多职场性骚扰受害者缓解了“立案难”的问题，然而2019年及2020年的相关案件分别为14件和11件，数量相对前几年未有明显增加，其中“性骚扰损害责任纠纷”案件仅各1件。
(二)职场性骚扰在诉讼中认定率低
案例检索结果显示，从表现形式上看，涉及纯言辞型性骚扰的有24件，涉及纯肢体型性骚扰的有26件，涉及言辞和肢体的复合型性骚扰的有22件，有16件事实未明确具体性骚扰的行为类型，还有4件难以分类。比如“黄某诉浙江中控技术股份有限公司经济补偿金纠纷案”中某男员工在女同事办公桌附近自慰并将自己的精液放入了女同事的保温杯里。言辞型性骚扰多表现为通过面对面交流或微信、QQ等线上社交工具表达超出同事间交流沟通范畴的黄色笑话、暧昧文字、不当邀约等，少数采用在图片上添加明显与性有关的文字的形式；肢体型性骚扰则表现为超越礼节的触碰肢体敏感区域，比如脸部、胸部、腰部、臀部等。从整体上看，法院认定职场性骚扰成立的比率偏低，92个案件中只有34件被认为存在职场性骚扰，45件被认为不存在职场性骚扰，13件未明确存在与否，认定率仅36.95%。从表现形式看，相对于纯肢体型性骚扰案件，纯言辞型性骚扰案件中法院认定存在性骚扰的比率更低，更容易出现法院认为语言含义不明、未达到性骚扰程度而不予认定的情况。
(三)受害员工维权占比低且胜诉率低
如果不进行案例检索，很可能想当然地认为职场性骚扰案件多数应是受害员工维护自身权益而提起的诉讼，然而事实恰恰相反。检索结果中的行政纠纷仅3件，起因是公安机关对职场性骚扰事件作出不予处罚或处罚决定，受害员工或实施性骚扰嫌疑员工对该决定不满而起诉，这不是本文讨论的重点。占绝大多数的是民事诉讼，分别有人格权纠纷22件、劳动人事争议64件、侵权责任纠纷3件。人格权纠纷多为名誉权纠纷，即实施性骚扰嫌疑员工作为原告起诉受害员工或者用人单位，主张受害员工在投诉或者用人单位在处理性骚扰事件过程中公开的内容损害了其名誉权。劳动争议、人事争议的当事人双方则大多是用人单位和实施性骚扰嫌疑员工，争议焦点一般为用人单位以嫌疑员工有性骚扰行为为由解除劳动合同是否合法。受害员工作为原告的案件仅13件，具体案由和数量见表1。由此可见，在相关案例中受害员工往往扮演了被动卷入职场性骚扰纠纷的角色，主动拿起法律武器维护自身权益的受害员工少之又少，绝大多数的人保持了沉默。实际上，受害员工主动维权的投入与产出也很不成正比，表1的13个案件中，胜诉的仅有1件隐私权纠纷、1件性骚扰损害责任纠纷、2件劳动争议，胜诉率低至36.36%。
表1受害员工主动维权诉讼数量统计
二、职场性骚扰法律救济之难点透析
职场性骚扰维权难的原因当然是多方面的，比如，由于传统道德文化观念的影响，受害女性往往觉得自己“贞洁有损、名誉有亏”，男性被性骚扰的更是羞于启齿。为避免社会大众的异样眼光，人们遭遇职场性骚扰时大多不愿意诉诸法律。更何况，如果选择走法律救济道路，还将容易遭遇以下三重障碍。
(一)“性骚扰”认定标准模糊
2005年《妇女权益保障法》虽规定“禁止对妇女实施性骚扰”，但未对性骚扰作出明确定义，使之成为宣示性条款而不具可操作性。此后，一些省市在制定实施办法时尝试对性骚扰进行定义，比如《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第33条第1款规定：“禁止违背妇女意志，以具有性内容或者与性有关的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰。”这些地方性规定大多提及了性骚扰的形式，但构成要件并不完全相同，少数规定了“违背妇女意志”的要件。所以，在《民法典》出台以前，国家层面上性骚扰概念缺失，地方规定中标准不统一，导致各地法院对何种程度的不妥言行能构成性骚扰有较大意见差异。
就肢体型性骚扰而言，不受欢迎的对手、脸以及其他敏感部位的触碰超越了同事间正常交往的界限，是大多数法院的共识，通常会被认定为性骚扰。比如“电梯内在对方不同意的情况下，对女性同事正面从其双腿部抱起”，“对公司女员工有亲脸等亲密行为”，“对数名女员工摸手、摸头、拍大腿、碰肩搭背、对耳朵吹气”等。不过，仍有部分法院有较高的容忍度，例如在“单某诉海南保亭保泉开发有限公司劳动争议案”中，三位受害员工都表示骚扰者在无人的情况下多次对她们有过强行搂抱、亲吻及拉扯行为，同时骚扰者本人也承认自己与三名女生有过身体接触，但是限于拉手、捏脖子和扯辫子，然而法院认为骚扰不等于性骚扰，性骚扰比骚扰程度严重，由于用人单位提交的《停职调查确认书》《过失警告单》《关于给某某解除劳动合同处分的通知书》中使用的是“骚扰”一词，而用人单位《员工行为手册》里规定的是“任何形式的性骚扰将立即解除合同”，所以认定解雇违法。
相比于肢体型性骚扰，言辞型性骚扰的判定更为困难。文字经常是模糊或多义的，带有语义学上的判断余地，这使得对某些暗示性语言的界定会存在多种解读的可能性。暗示性语言的特征在于其常常被特化为本身包含的众多意思之一，可成为性内容隐晦的代指，而其原有的多义性恰好可以掩护性意味的表达。比如，在“殷某诉刘某名誉权纠纷案”中，刘某认为“潜规则”是殷某提出的性暗示，但殷某则将其辩解为如刘某六个月工作业绩未达标就要被开除，法院从语境及社会大众的理解角度，将“潜规则”认定为含有性内容的暗示性语言。然而，在之前的“殷某与某语言培训公司劳动合同纠纷案”中，虽然两个案件的当事人和涉及暗示性语言皆相同，法院意见却截然相反，认为不足以认定构成性骚扰。又比如，在“四川某涂料有限公司与马某劳动争议案”中也出现了暗示性语言，而法院认为，马某发布的消息内容为“有生理需要的去找她”，新华字典对“生理”的注释为：机体的生命活动和体内各器官的机能，虽然“生理需要”也有对性的需要的含义，但人的机体需要比如穿衣吃饭、解决温饱等都可理解为生理需要，认为该消息即是对女同事的性骚扰，理解过窄，过于严厉、苛刻。
即便是明示性语言，法院对其容忍度也有显著差异。比如，在“王某与哈斯特瑞(上海)贸易有限公司劳动合同纠纷案”中，法院认为，从微信聊天记录内容来看，王某作为已婚人士，多次要求吴某提供照片，以吴某简历造假为由要求吴某请吃饭，并表达“我喜欢你，咱们约会吧”和询问吴某“你在同居吗？”，聊天内容确实已超出与同事的交流沟通范畴，存在不当，哈斯特瑞公司以此解除双方劳动合同合法。然而在类似的情况下，在“韩某诉聚外(上海)投资咨询有限公司劳动合同纠纷案”中，用人单位提供了书面证明、聊天记录、邮件及证人身份证以证明韩某存在性骚扰，证明中有五位女员工反映原告在微信中对其发送写的诗、言语调戏、猥琐照片等，聊天记录中有“想摸你的脉”“美女”“你有老公吗”等词汇，韩某虽认可以上证据真实性，但称自己是中医爱好者，为了搭脉实践须询问女员工，法院却认为韩某在微信中要求为女同事搭脉、询问与工作无关的个人情况，言语暧昧确属不当，但公司认定韩某构成性骚扰依据不足。更有甚者，在“泰康利复合材料(苏州)有限公司与金某劳动争议案”中，虽然金某在聚餐时多次讲黄色笑话，并在微信中要求向某陪客户睡觉，性意味和侮辱性如此明显，法院却还是认为，聚餐并非单人参加，不足以表明该言论系针对向某，而两人微信聊天记录中金某的言语确有不妥，但尚未达到性骚扰的程度。
最后，在判断是否违背他人意愿的时候，法院一般会考察受害人是否表示厌恶、反感、拒绝或者有挣扎、闪躲、反抗等行为。比如，在“XX与张家港恩斯克精密机械有限公司劳动争议案”中，法院特地提到，视频资料显示受害人王某至少在0：33：15秒、0：39：05秒两次有较为明显的挣扎、躲避XX触碰的行为，很显然XX的触碰行为是不受到王某欢迎的。但也有法院标准过高的，比如，在“王某诉广州仙村国际高尔夫球场劳动争议案”中，法院认为不存在性骚扰，理由是受害员工在发生性关系的过程中存在自救的可能性而未实施，且事后未及时报警，却忽视了受害员工曾经为避免王某纠缠和骚扰两度向单位辞职，并在法庭调查时表示不敢报警是因为王某的威胁。
(二)证据收集难、证明力及证明标准尺度不一
职场性骚扰维权难的一个很重要的原因在于“证明难”。案例检索结果显示，在法院没有认定职场性骚扰的案件中，以证据不足为由否定性骚扰的案件占比78.26%。不仅证据收集困难，而且即使收集到了一些证据，不同法院对同种证据的证明力、证明标准的态度也不同。
1.证据收集困难
职场性骚扰的受害员工基本为女性，受到传统观念的影响，不少女员工遭遇性骚扰时会有羞耻心理，或者担心影响自己的名声而不愿意张扬，还有的害怕被打击报复，所以主动维权和积极取证的意识较弱。同时，职场性骚扰往往事发突然，受害员工慌乱反应之下难以留下证据，又或者性骚扰行为发生在较为隐蔽的地方或者当事人独处时，也容易导致受害员工难以取证。通过对相关案件的分析，本研究发现用以证明职场性骚扰的证据类型较为有限，主要有当事人陈述及其他人员的证人证言、微信聊天等文字记录、电话录音、监控视频、报警记录及公安机关的询问笔录、用人单位内部的访谈及调查记录等。由于职场性骚扰案件隐蔽、突发、私密等特点，当事人陈述及其他人员的证人证言是出现频率最高的证据种类，涉及这类证据的案件共有41个。微信、QQ、短信等文字记录以及电话录音用得也比较多，相关案件共有24个，法院可以通过对文字内容或者语音内容的审查较为直接地判断嫌疑员工是否实施了性骚扰。除了前述几类证据，使用其他种类证据的案件较少，其中的监控视频虽然可以直观地记录肢体接触，但是监控不可能覆盖所有场所，且监控视频在作为证据使用时，法院对其清晰度的要求较高。比如，在“北京金隅地产经营管理有限公司金隅喜来登酒店与王某劳动争议案”中，法院没有认定性骚扰的事实，因为监控视频中确有一个男子搂抱女员工的镜头，但是影像不清晰，用人单位未证明该男子是王某。
2.同种证据证明力不同
从使用同种证据的案件对比来看，法官对于同种证据能够证明职场性骚扰成立的程度带有明显的主观差异，同种证据在不同的案件中有着证明效果的等级划分。证明力等级高时，甚至可能仅有该种证据即可认定职场性骚扰；证明力等级低时，则意味着需要其他种类的证据加以辅助，然而这在收集证据困难的情况下往往难以做到，导致最后无法认定职场性骚扰。所以，部分案件中不同的认定结果可能仅源于对同种证据证明力的不同理解。
(1)当事人陈述及证人证言的证明力。当事人陈述及证人证言在司法实践中出现频率最高，也是最具争议的证据种类。在同样是只有当事人陈述或证人证言、并无其他类型的证据予以佐证的情况下，不同的案件中法院对此类证据的证明力态度并不相同，大体上可以分成四个等级，证明力由低到高分别为：未出庭作证或具有利害关系不足以证实性骚扰行为；未出庭或具有利害关系需与其他证据相互印证；本类证据可相互印证；证人的身份与所处的环境使其证言有较高的证明价值。相关典型案例详见表2。
表2同种证据在不同案件中的证明力对比
(2)报警记录及公安部门的询问笔录的证明力。就报警记录及公安部门的询问笔录对于职场性骚扰的证明作用，法院的认识也大相径庭。在“上海市小小地球教育培训有限公司与左某劳动合同纠纷案”中，法院提出，出警记录虽证实受害员工曾有报警行为，但警方亦未对此作出调查和处理，仅以报警行为认定实施性骚扰员工存在性骚扰行为，缺乏事实根据。同样是报警后公安机关尚未有处理结论，法院在“胡某、辉碧电子有限公司劳动合同纠纷案”中却持截然相反的态度，认为受害员工事发后向派出所报警，并告知家人及派遣公司猥亵的情况，如实施性骚扰员工不存在猥亵行为，则受害员工置自身名誉、情侣关系和社会评价不顾，且甘冒报假案被追责的风险，明显有违正常人的行为习惯和社会一般常理。此外，若报警后公安机关未认定性骚扰事实，反而可能导致法院否认职场性骚扰的存在。比如，在“孙某诉孙某一般人格权纠纷案”中公安机关就本案性骚扰事实不成立而作出了不予行政处罚决定书，在“东莞金彭商务服务有限公司与周某劳动合同纠纷案”中公安机关的询问笔录以及调解书中未确认存在性骚扰，这些都成了法院的不认可性骚扰事实的理由。
(3)用人单位内部的访谈及调查记录的证明力。在发生职场性骚扰之后，部分单位会积极开展调查，访谈相关人员并收集相关证据，各法院对于这种证据的态度也有相当大差异。有的法院持怀疑态度，比如，在“乐金化学(南京)信息电子材料有限公司诉何某劳动争议案”中，法院认为用人单位提供的录音光盘及文字整理稿、证人证言等材料，均来源于企业内部调查，涉及的相关当事人亦未到庭质证，对于证据的真实性及来源合法性均无法确认。也有法院持支持态度，比如，在“佛山市南海晨英塑胶五金制品有限公司与方某劳动争议案”中，晨英公司根据匿名举报电话对性骚扰行为展开厂内摸查和女员工访谈，有部分女员工表示被方某骚扰过，陈述了被骚扰的时间和曾经被骚扰的内容包括被方某摸手、摸胸、摸腰、摸肩膀、拍屁股、扯上衣、故意近距离接触用手频繁摸女员工身体或者语言上说一些不当的话。一审法院对《员工调查访谈》中的5名女员工进行了调查询问，并制作了询问笔录，女员工较为详细地陈述了相关情形，且均表示其骚扰行为导致了她们不同程度的心理上的困扰，只是出于安全考虑不愿意出庭作证。二审法院认为，一审法院依申请进行调查取证制作的询问笔录内容与晨英公司提供的《员工调查访谈》内容能够印证，且询问笔录经过举证、质证，可以作为查明案件事实的证据予以采纳。
3.证明标准的裁量空间大
2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》首次对我国民事诉讼证明标准做出了正面规定。按照其第73条第1款，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。之后《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条第1款明确了民事诉讼适用高度盖然性标准，即“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”但是“高度盖然性”标准确立后，其在司法实践中并没有完全得到贯彻，其本身的模糊性也会导致法官在适用时有相当大的自由裁量空间。案例检索结果显示职场性骚扰相关案件中法院适用的证明标准的高低差距很明显。大多数法院的标准很严格，只有很确凿的证据才能使法官形成内心确信，几乎等同于明确查明性骚扰事实。只有少数法院在未充分查明案件事实的情况下，形成证据链就大胆认定性骚扰行为，例如“陈a诉B(中国)有限公司案”中，法院即认为用人单位提交的证据已组成一个证据链，与受害员工的陈述能够相互印证，根据民事诉讼证据的高度盖然性证明标准，用人单位提交的证据的证明力明显大于实施性骚扰嫌疑员工提交的证据的证明力，故法院认定存在性骚扰。前述“胡某诉辉碧电子有限公司劳动合同纠纷案”更是以报警记录为基础运用逻辑推理和日常生活经验法则论证了性骚扰行为的存在。
(三)追究用人单位责任困难
在预防、受理投诉和调查处置职场性骚扰方面，用人单位居于核心地位，能够起到关键作用，但是目前用人单位未尽防治义务的法律责任不明，司法实践中追究其责任非常困难。按照《女职工劳动保护特别规定》第11条，在劳动场所用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰，那么用人单位没有尽到职场性骚扰防治义务的，需要承担什么责任？《女职工劳动保护特别规定》第15条规定，“用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿”。地方性规定中有部分明确了违法行为人的法律责任，却基本没有涉及用人单位的法律责任问题，仅《四川省〈中华人民共和国妇女权益保障法〉实施办法》第47条规定：“在工作场所发生对妇女实施的性骚扰，造成妇女身体、精神、名誉损害，单位或者雇主有过错的，应当依法承担相应的民事赔偿责任。”福建的规定则语焉不详地提到“用人单位应当按照有关规定承担相应责任”。然而，多年来司法实践中没有一个案件尝试过以此为依据追究用人单位的赔偿责任。
用人单位违反了职场性骚扰防治义务的，劳动者能够按照《劳动合同法》第38条第1款第1项以用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”为由解除劳动合同并主张经济补偿金吗？案例检索结果表明，仅有4个案件中受害员工因为遭遇性骚扰被迫辞职后向用人单位主张经济补偿金，其中2个案件因为证据不足未获支持。“黄某诉浙江中控技术股份有限公司经济补偿金纠纷案”中，法院的观点是：“劳动保护是用人单位为了保障劳动者的生命安全和健康，防止劳动过程中事故的发生，减少职业危害而采取的措施；劳动条件主要是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质和技术条件。《女职工劳动保护特别规定》及有关妇女权益保护的相关法律法规中虽然规定了职场性骚扰的防治义务，但并非在用人单位工作场所发生的一切违法事项均属于用人单位未提供劳动保护、劳动条件。”只有“赵某等诉北京首实新业劳务服务有限责任公司劳动争议案”中，受害员工因受骚扰三次要求首钢公司调班而未被准许，从而以公司未能保障人身安全为由辞职申请仲裁，公司反过来以旷工为由解雇了受害员工，二审法院认为用人单位未尽到劳动保护义务，从而认定受害员工不到岗工作不属于旷工，解雇违法。
更有甚者，实践中仍然有部分法院认为职场性骚扰不属于劳动争议纠纷，或者认为用人单位不是性骚扰损害责任纠纷的适格被告，从而直接阻断了受害员工的司法救济途径。比如“谭某诉深圳市明浩达清洁服务公司劳动争议纠纷案”中，法院以受害员工所诉用人单位的广州区域负责人对其施行性骚扰问题不属于劳动争议纠纷的审理范围为由不予审理，建议其向公司投诉或者另寻途径解决。“张某与北京京东世纪贸易有限公司等性骚扰损害责任纠纷案”中，虽然劳动者指出用人单位有义务制止职场性骚扰，法院仍坚持“京东公司系企业法人，并非性骚扰损害责任纠纷的适格被告”。
三、职场性骚扰司法实践之裁判出路
《民法典》第1010条给出了性骚扰的定义、强调了用人单位的防治义务，2021年12月21日公布的《妇女权益保障法》(修订草案)又列举了性骚扰的主要表现形式，明确了用人单位应当采取的具体预防和制止措施，将来必然有助于解决前述实践中性骚扰“认定难”和“追责难”的问题，是我国职场性骚扰规制的进步。然而，前述职场性骚扰的法律救济困境并未完全解决，一方面，立法本身还有待完善，比如用人单位未尽到防治义务应承担何种法律责任仍不明确；另一方面，部分问题也出现在法律条文的理解和适用过程中，比如对于相关证据的证明力认定还存在明显差异。本研究提出以下几点建议可供裁审实践参考。
(一)明确职场性骚扰具体认定要素及判断标准
违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。《民法典》把保护对象从“妇女”扩展为“他人”，实现了性骚扰保护的去性别化，强调了性骚扰行为与性有关且违背了他人意愿，这几点应该是没有疑义的。《妇女权益保障法》(修订草案)第50条所列举的典型情形也将有助于实践中界定性骚扰，即“具有性含义、性暗示的言语表达；不适当、不必要的肢体行为；展示或者传播具有明显性意味的图像、文字、信息、语音、视频等；暗示发展私密关系或者发生性关系将获得某种利益；其他应当被认定为性骚扰的情形。”具体理解和适用中以下几个方面值得探讨。
1.性骚扰是与性有关的行为，行为人是为了获取性方面的生理或者心理满足，其内容指向性，但表现形式可能是多样的
由于语言本身具有模糊性和多义性，所以言辞型性骚扰认定难的问题不可能完全解决，总会一定程度上受到法官主观判断的影响，但可以尝试建立起价值衡量的客观框架与标准。比如，争议所涉言辞按照社会一般观念应带有性意味，既可以是直接表述性话题的黄色笑话、两性关系等，也可以是间接指向性话题的谈恋爱等。不少学者主张性骚扰是一种性别歧视，应学习美国的反性别歧视规制模式，本文认为反性别歧视的规制模式有借鉴意义，值得将来修法时予以考虑，但是在我国当前现实背景下适用反歧视规制模式存在一定困难。性骚扰属于性别歧视的论述认为，性骚扰行为源于女性居于男性之下的性别不平等定位，性骚扰行为表面上是个体侵权，实际上则是女性整个群体受到的歧视。然而，即使在美国性骚扰与性别歧视之间的联系也不是从一开始就根深蒂固，其适用反歧视模式规制性骚扰经历了从否定到肯定的漫长过程，是在普通法系的司法模式下性骚扰受害女性基于平等理论起诉到法院的众多个案的不断积累下得以建立的，受到以追求性别平等为主题的女权主义运动的推动。相较之下，在我国尽管由《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》开启的禁止性骚扰立法是发端于保护女性群体的立场，但其着眼点仍然体现为防止女性受到他人具有性内容的骚扰，而非消除性别歧视、追求性别平等，相关司法实践中也没有出现过从性别歧视角度切入的案例。换言之，我国立法者和法官的观念中还没有把性骚扰与性别歧视联系起来，缺乏像美国那样长期人为建立的性别歧视与性骚扰之间包含与被包含的关系。性骚扰是性别歧视的观点也容易因为骚扰者和被骚扰者性别多元化的变化而受到挑战，比如在《民法典》对性骚扰保护对象去性别化的立法现状下，女性或者变性者对男性的性骚扰如何解释为一种性别歧视？另外，整体上我国反歧视法律制度本身还比较粗糙，实体上反歧视的基本法缺位、部门法中的规定可操作性不强，程序上没有建立反歧视专门机构、司法救济也困难，“平等就业权纠纷”和“性骚扰损害责任纠纷”一样是2019年才设立的新案由，在现行法框架下让性骚扰受害员工选择前者的救济途径颇有些舍近求远。
2.“违背他人意愿”是指性骚扰行为不符合受害人的主观意愿，会使其产生不快、愤怒、羞辱、抑郁等不良的心理反应
性骚扰的产生在于性合意的闭环并未形成，性合意的互动过程在逻辑上包括一方的试探、对方的反馈、双方合意的达成三个阶段，若对方的反馈是积极的或消极的拒绝，则无法进入第三个阶段。“违背他人意愿”描述的是受害人主观状态毋庸置疑，关键在于如何判定，面对相同的性骚扰行为，不同人的敏感程度不同，但是她或他是接受还是拒绝态度，应该还是可以客观判断的。为了加强对受害员工的保护，首先应充分考虑受害员工是否存在拒绝的意思表示，比如文字记录中的拒绝或警告、监控视频记录中的闪躲或者反抗动作、向用人单位投诉或者调离的要求等。其次，若受害员工没有明显的表示拒绝的意思表示，也不可草率地认定两相情愿，在职场性骚扰的情况下，受害员工往往出于恐惧或碍于面子不敢反抗、不愿表态，其表现可能是不予回应。如果难以判断受害人的主观意愿，则应该考虑客观上看，从社会大众角度出发判断该行为是否不受欢迎，若是则推定为违背了受害人意愿的性骚扰行为。将是否实施自救以及事后报警作为判断是否违背当事人意愿的标准更加不合理，受害员工是否实施自救、是否报警与嫌疑员工是否存在性骚扰行为并无因果关系，实施自救、事后报警是受害员工的权利而非义务，无论受害员工是出于何种顾虑未行使权利，都不因成为其事后维权的不利因素。最后，还可以从侧面考虑嫌疑员工是否有道歉等举动，比如“刘某、徐某、成都市一天公益社会工作服务中心性骚扰损害责任纠纷”的再审裁定中，法院就认为，若按照刘某所称其对受害员工的拥抱只是礼节性的安慰行为，那么他应当为自己辩解，而非多次向受害员工道歉。
3.不应将造成严重后果作为性骚扰的构成要件
有学者提出，即使具备性骚扰的其他特征，未产生严重后果的也不能被认定为性骚扰行为，法律救济的前提是损害，只有在量上达到一定程度的损害才需要法律救济。本文不赞同这一说法，理由是：其一，行为造成的严重后果是行为的构成要件不符合逻辑结构，比如某员工向同事发送色情图片，使其感到不愉快、不安、不适，则性骚扰行为已成立，若因不愉快、不安、不适未达到严重程度而否定该行为属于性骚扰，显然有问题；其二，造成后果的轻重可以用于确定法律救济程度，即使没有严重损害后果，仍然可以要求实施性骚扰者承担停止侵害、赔礼道歉等责；其三，判断严重后果的标准阙如，举证也比较困难，性骚扰本身的界定和举证已经是难点，若将严重后果作为构成要件，会使受害者的维权之路难上加难。
4.对于职场性骚扰的理解既不能过于狭窄，也不能过于宽泛
一方面，局限于工作时间、工作场所的特定时空内显然是违背生活常识的，用人单位的生产经营活动中都有可能发生性骚扰，不见得只在工厂或者办公室的“八小时”内，也完全可能出现于出差途中、庆典宴请、团队建设、职业培训等场合。另一方面，界定职场性骚扰也应该限于用人单位组织、安排所能影响的范畴之内，否则就会导致泛化，和一般的生活风险混同。职场性骚扰必须与工作相关，劳动者之间与工作无关的私人交往中发生的性骚扰不应由用人单位担责。比如，美国法上的利益交换型性骚扰是指行为人要求受害员工提供性恩惠获得录用、升职、加薪等有利的工作条件或避免降职、惩罚或解雇等不利的工作条件，而敌意环境型性骚扰是指行为人的行为使得工作环境变得恶劣，充斥着不受欢迎的与性有关的胁迫、嘲弄或侮辱。
(二)厘清相关证据证明力以及证明标准
十多年来不少学者就解决职场性骚扰案件的证明难的问题提出了建议，比如根据不同的职场性骚扰类型抑或是将类型与不同的举证要件结合起来建立不同的证明责任配置。这些设想当然很有参考价值，但是多数需要在立法层面实现且要求配套制度的修改。现行法框架下，职场性骚扰案件并不适用特殊的证明责任规则，仍然是“谁主张，谁举证”，要解决证明难的问题只能从证据的证明力和证明标准入手。需要注意的是，随着《个人信息保护法》的出台和实践的推进，将来证据收集可能更为困难，证明难的问题会更加尖锐，比如用人单位未必能够像现在这样在工作场所的大部分地方安装全天候运行的视频监控，以侵犯个人信息权益的方式进行监控收集到的证据也可能不被采纳。
案例检索结果显示，职场性骚扰案件中的证据大多出自用人单位内部。微信聊天等文字记录以及电话录音、监控视频记录被篡改的可能性小，而且比较客观、直接，更为容易被裁审人员采纳。相较之下，当事人陈述及其他人员的证人证言、用人单位的访谈及调查记录通常因为出自单位内部、有利害关系而证明力有限，然而职场性骚扰的隐蔽性、突发性和私密性决定了证据恰恰多是后面这几种类型。根据2020年5月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼的证据规定》(以下简称《新证据规则》)第68条和第90条，当事人的陈述和与一方当事人有利害关系的证人的证言确实不能单独作为认定案件事实的根据，法院不采纳无正当理由未出庭证人的证言也符合质证规则。但是本文认为，职场性骚扰案件中收集证据本身就很困难，不应轻易放弃或否认所得证据。在“职场”这一相对封闭的环境中，除了少数情况下性骚扰来自客户等第三方，基本上性骚扰都发生在员工之间，能够接触到相关事实的大多都是单位同事，实际上证人来自单位内部也不代表一定就和用人单位或者受害员工存在利害关系，如果不认可内部证据的证明力，那么用人单位受理投诉、调查处置性骚扰等措施就缺乏司法的支持，法律规定的用人单位防治性骚扰义务将流于形式。这并非要求法官信任任何来自用人单位内部的证据，法官当然可以通过审核证据独立判断证据有无证明力及证明力大小，从而形成内心确信，但是只是以证据出自单位内部为由而一概不予采纳则过于武断，可能导致职场性骚扰案件无证据可用。
对于未出庭质证的证人证言，可以在证人确有受到威胁恐吓或打击报复的可能而不愿出庭时，考虑将其理解为“其他有正当理由不能出庭的情形”，也可以考虑通过其他方式弥补该瑕疵。比如，可借鉴前述“佛山市南海晨英塑胶五金制品有限公司与方某劳动争议案”中的对策：由于相关女员工出于安全考虑不愿意出庭作证，用人单位向法院提交了《调查取证申请书》，申请法院依法指派女性工作人员向遭受性骚扰的女员工调查收集涉及其个人隐私的、与性骚扰事实有关的证据；法院予以批准并且安排工作人员完成了调查询问并制作询问笔录，询问笔录由各被询问对象签字确认；开庭时上述询问笔录均进行了举证、质证，法院认为可以作为查明案件事实的证据予以采纳。
职场性骚扰引发的民事诉讼适用高度盖然性原则，高度盖然性指法官从证据中虽未形成事实必定如此的确信，但内心形成事实极有可能或非常可能如此的判断。由于年龄、性别、成长背景、社会环境等会使不同法官形成不同的前理解，尤其是面对性骚扰这种价值判断属性极高的案件类型时，法官对于何种情况下认定“极有可能”或“非常可能”存在职场性骚扰的判断思路肯定也有差异，不过这种差异是可能缩小的。职场性骚扰案件中间接证据多、直接证据少，言词证据多、实物证据少，若法官的心证要求过高，会使无法获取直接证据的受害员工或用人单位陷入严重被动。正如有学者提出的，证明标准本身就是对自由心证的指引，一定要在具体案件的场景中理解和把握，证明标准的可操作性也表现在，可能针对不同性质的待证事实而调整证明标准的设定，考虑到职场性骚扰案件中受害员工全面充分举证存在较大的难度，而且由于害怕名誉受损或打击报复往往都不敢主动维权，遑论诬告他人，所以法官可以考虑适当地降低认定性骚扰事实的证明标准。
(三)积极探索追究用人单位责任的路径
《民法典》第1010条第2款规定：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”此规定虽然强调了用人单位的全过程性骚扰防治义务，但未进一步明确不履行义务时的法律责任，仍有赖于将来法律的修改完善。本文认为，在现行规定的框架内，可以从以下几方面积极探索追究用人单位责任的路径。
首先，用人单位违反了职场性骚扰的防治义务的，比如对受害员工的投诉置之不理、甚至包庇嫌疑员工的，构成严重违约行为，劳动者按照《劳动合同法》第38条第1款第1项以用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”为由解除劳动合同并主张经济补偿金的，法院应当支持。按照传统观念，劳动保护更多针对生产安全和身体健康，劳动条件则多指工作所需的设备技术等，这种理解现在看来显得狭隘了。随着用人单位的职场性骚扰防治义务被立法确立下来，劳动保护和劳动条件应该物质和精神并重，理应延伸出保护劳动者心理健康和人格尊严、为劳动者提供不受性骚扰的环境条件的内容。职场性骚扰的防治属于用人单位保护义务的重要组成部分，用人单位未尽义务时赋予劳动者即时解除权是应有之义。
其次，用人单位违反了职场性骚扰的防治义务，且给劳动者造成损害的，应支持受害员工根据《女职工劳动保护特别规定》第15条要求用人单位承担赔偿责任。但是该条款的局限性在于其只适用于女职工，男职工被骚扰是否可以类推适用呢？本文认为可行。性骚扰作为西方女权运动的衍生词传入我国，现实生活中被骚扰对象也是女性居多，所以性骚扰的规制以妇女权益保护为重点在所难免。但是意识到男性也可能成为性骚扰受害者以后，《民法典》已经对性骚扰对象做了去性别化处理，所以男职工也应该得到保护。除此以外，用人单位违反职场性骚扰防治义务，导致劳动者身心健康造成严重损害的，也可以考虑适用《劳动合同法》第88条第4款主张赔偿责任。需要注意的是，由于受害员工还可以依据《民法典》第1179条、第1182条、第1183条要求性骚扰行为人赔偿其人身损害、财产损失、精神损害，所以受害员工在此之外提起劳动争议向用人单位主张赔偿的，用人单位负责的赔偿项目不应与前者重复，而是针对劳动者遭受的工作利益的损失、工作环境的恶化。
最后，如果受害员工不选择劳动、人事争议的救济途径，而是选择以性骚扰损害责任纠纷为案由直接提起一般的民事诉讼，也应该认可用人单位是性骚扰损害责任纠纷的适格被告。不少学者提议应借鉴美国经验，即用人单位对于管理者员工实施的交换型性骚扰应承担严格替代责任，对于敌意环境型性骚扰则承担过错责任，有些还从报偿理论、危险理论、社会成本理论等经济学或社会学视角进行了分析。这些讨论在立法论上当然很有意义，但是却难以为法官提供现行法下的裁判依据。本文认为，我国现行法并未作出上述分类安排，要按照《民法典》第1191条追究用人单位的雇主责任比较困难，该责任为替代责任、无过错责任，适用该条的关键在于侵权行为必须是工作人员执行工作任务的行为。按照最高院的理解，判断工作人员的侵权行为是否属于执行工作任务的范围时，应综合考虑行为的内容、时间、地点、场合、行为之名义、行为的受益人，以及是否与用人单位意志有关联等。依此判断标准，职场性骚扰可能发生在工作时间、工作地点、工作场合，但行为内容与工作无关，既不代表单位的意志，也不可能是以用人单位的名义进行或使用人单位受益，执行职务只是为实施性骚扰行为提供了便利和机会，一般情况下性骚扰行为都不是用人单位授权实施的，从客观形式上看也不会让受害人觉得是单位行为。不过，就此存在一种例外，即用人单位要求劳动者为了用人单位的利益接受来自第三人的性骚扰或者强迫劳动者对第三人进行性贿赂，比如某公司让销售人员陪客户睡觉来促成业务，可以考虑类推适用《民法典》第1191条追责。
除此之外，现行法下难以得出可以由用人单位承担严格替代责任的结论，性骚扰是一种有很强的人身属性的侵权行为，虽然发生在工作场所的性骚扰相较于一般性骚扰有其特殊性，但从行为本质来说仍然是个人违法行为，《民法典》第1010条第1款明确规定了行为人的直接责任，在第2款强调了用人单位的职场性骚扰防治义务，却没有同时就责任承担做出特殊安排，某种程度上也能体现立法者的意图，即希望借力单位的防治行为更好地保护第1款中的人身权利，由此性骚扰行为人与用人单位应当各担其义各负其责，各自履行自己的法律义务、承担相应的法律责任。所以，一般情况下往往只能基于用人单位未履行职场性骚扰的防治义务要求其承担自己的过错责任，即考虑用人单位的过错程度、损害结果的严重程度等，要求其承担赔礼道歉、损害赔偿等民事责任。对于公共场所的经营者、管理者或者群众性活动组织者，《民法典》第1198条规定了安全保障义务和第三人侵权下的补充责任。劳动合同是典型的继续性合同，双方之间存在信赖关系，用人单位对于劳动者的照顾义务、保护义务应该更重，应当维护生产经营的正常运行和良好秩序，为劳动者提供正常、安全的工作场所，让劳动者免受包括职场性骚扰在内的各种身体上或精神上的侵害。此时同样要注意，由于受害员工还可以按向加害人主张损害赔偿，所以存在赔偿项目的差异。
此外，将来要严肃对待用人单位的职场性骚扰防治义务。《民法典》第1010条第2款提到了事前的预防、事中的受理投诉和事后的调查处置，但是没有提到具体措施。我们在筛选有效样本时发现，大多数粗略搜索时发现包含“性骚扰”关键词的案件并不是真正涉及职场性骚扰的案件，只是因为裁判文书中提及了用人单位的《员工手册》有“禁止打架、斗殴、暴力、性骚扰……”的规定，可见制定禁止工作场所性骚扰的规章制度逐渐成为用人单位的常规化操作，但是同时还采取了其他措施的在实践中并不多见。就此，《妇女权益保障法》(修订草案)第52条明确要求：“用人单位应当采取下列措施预防和制止对妇女的性骚扰：(一)制定禁止性骚扰的规章制度；(二)明确负责机构或者人员；(三)开展预防和制止性骚扰的教育培训活动；(四)采取必要的安全保卫措施；(五)设置投诉电话、信箱等，畅通投诉渠道；(六)建立和完善调查处置程序，及时处置纠纷并保护当事人隐私；(七)其他合理的预防和制止措施。”待修法通过后，这无疑将发挥积极作用。2021年1月15日，深圳市妇女联合会、教育局、公安局、人力资源和社会保障局等九部门联合印发了《深圳市防治性骚扰行为指南》，对于具体的预防、教育、咨询和投诉处理措施规定得相当详细，比如其就机构设置提到了“防治性骚扰责任部门可以设在人力资源部、纪检部门、工会等，其组成人员性别比例可依据单位实际男女比例设置，避免投诉或举报人对异性难以启齿的情形”；就如何处理提到了“单位对调查报告审议后，根据情节轻重进行处理，对确认的性骚扰事件采取及时、有效的行动，可以对受害者给予补偿，并防止此事件的再度发生，对加害人依情节轻重给予不同程度的惩戒处分”。该指南详实具体、可操作性强，很值得各地学习推广。
四、结语
从2005年的《妇女权益保障法》到2020年的《民法典》第1010条，我国职场性骚扰的法律规制取得了长足进步。然而，司法实践中仍然存在职场性骚扰总体案件数量少、法院认定职场性骚扰成立的比例低、受害员工维权占比低且胜诉率低等问题。通过梳理以往的裁判文书，可以总结出问题症结所在，之所以走法律救济途径困难重重，主要是因为性骚扰认定标准模糊、证据收集难、证明力及证明标准认定尺度不一、追究用人单位责任难。在现行法基础上本文提出了一些可能的改善建议：首先，要明确职场性骚扰具体认定要素及判断标准，性骚扰是与性有关的侵犯他人人格权的行为，判断是否违背他人意愿可以从主观意愿和客观表现等多方面考察，不应将造成严重后果作为性骚扰的构成要件；其次，应厘清相关证据证明力以及证明标准，不能仅以证据出自单位内部为由而一概不予采纳，对于确有正当理由未出庭质证的证人证言可通过其他方式弥补瑕疵，由于受害员工全面充分举证存在较大的难度，还可以考虑适当地降低认定性骚扰事实的证明标准；最后，需积极探索追究用人单位责任的路径，用人单位违反了《民法典》第1010条第2款所规定的职场性骚扰防治义务的，应允许劳动者按照《劳动合同法》第38条第1款第1项解除劳动合同并主张经济补偿金，用人单位此举给劳动者造成损害的，劳动者既可以选择劳动、人事争议的救济途径，也可以选择以性骚扰损害责任纠纷为案由直接提起一般的民事诉讼，要求用人单位承担自己的过错责任。
【王倩，上海政法学院教授，法学博士；於舒琳，同济大学法学院硕士研究生。本文系国家社会科学基金一般项目“数字化时代劳动者的个人信息保护研究”（项目批准号：20BFX190）的研究成果。】
Abstract：Through the retrieval of judicial documents involving sexual harassment in the workplace，it is found that the overall number of civil cases caused by sexual harassment in the workplace in China is very small.In related cases，the proportion of courts identifying sexual harassment in the workplace is low，the proportion of victims suing to protect their rights and interests is low，and the winning rate is also low.The main reason why it is difficult to take legal remedy is that the standards of sexual harassment identification are vague，the collection of evidence is difficult，the standards of proof are different，and it is difficult to take the liability of the employer.Article 1010 of the Civil Code of PRC stipulates the definition of sexual harassment and the whole-process prevention and treatment of the employer’s obligation，which is significant progress in regulating sexual harassment in the workplace，but cannot completely solve the above problems.Before the legislation is further perfected，it is necessary to clarify the specific identification elements and judgment standards of sexual harassment，clarify the certifying power and proof standards of relevant evidence，and actively explore the path of liability of the employer.
Keywords：Sexual Harassment in the Workplace；Difficulty in Proof；Liability of the Employer；Article 1010 of the Civil Code of PRC
(责任编辑 陆海娜)
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