内容提要：《美国宪法》第一修正案的核心法理是内容中立，即政府不得基于内容对言论加以限制。虽然美国最高法院曾确立若干“不受保护的言论”类型，但是仇恨言论不在此列。在美国传统的言论自由分析框架之下，仇恨言论仍然是受宪法保护的言论。《欧洲人权公约》允许限制表达自由，欧洲人权法院明确反对仇恨言论，但处理仇恨言论的方法论并不统一。有时仇恨言论会被排除在表达自由的保护范畴之外，有时仇恨言论会被视为受保护但可予限制的言论。在面临仇恨言论的挑战时，美国和欧洲各自位于光谱的两端：前者保护言论自由而纵容仇恨言论，后者反对仇恨言论但过度限制表达自由。寻求规制仇恨言论与保护表达自由的合理平衡，需要对美国模式和欧洲模式扬长避短。
关键词：仇恨言论 表达自由 不受保护的言论 权利滥用
随着国际局势的变迁和政治两极化的加剧，极端主义和仇恨言论在世界各地有抬头之势。网络和新媒体为仇恨言论的传播提供了便利，新冠疫情更助长了对弱势少数群体的恶意攻击。仇恨言论不仅伤害了被针对者的尊严，而且侵蚀了社会安宁的基础。近年来，联合国再三呼吁，各国政府和人民采取措施，制止全球范围内的仇恨言论。对仇恨言论的法律规制，可追溯至第二次世界大战后。1966年制定的《公民权利和政治权利国际公约》第20条第2款规定：“任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨之主张，构成煽动歧视、敌视或强暴者，应以法律禁止之。”时至今日，加拿大、丹麦、德国、新西兰、英国、日本、新加坡等国家都有规制仇恨言论的法律。但是，规制仇恨言论的努力并不总能得到赞赏，因为限制仇恨言论会牵涉表达自由的问题。事实上，在各国各地，针对仇恨言论的定罪和立法都有被推翻的情况。很显然，仇恨言论不只是一个行政或刑法问题，它还是一个值得重视的宪法问题。那么，仇恨言论受宪法保护吗？在仇恨言论与表达自由之间如何划界？如何在规制仇恨言论的同时确保言论自由得到充分的保障？或者说，如何在不过分减损言论自由的情况下规制仇恨言论？在此方面，不同的国家有不同的选择。美国和欧洲被认为代表了截然不同的两种模式：总体上，美国倾向于放任仇恨言论，而欧洲则积极规制仇恨言论。就仇恨言论与表达自由的议题，美国最高法院和欧洲人权法院——两个在世界范围内颇具影响力的司法机构——积累了大量判例，比较分析这些判例有助于揭示仇恨言论的宪法理论，检讨不同的仇恨言论规制方法的得失，可以为中国的立法和司法实践提供一些借鉴。
一、仇恨言论的名与实
仇恨言论冒犯他人且引人反感，常常被与冒犯言论混淆。根据言论自由的经典范式：检验真理的最好标准是某个观念能否在市场竞争中获得接纳；言论的谬误和危害，应以更多的言论来矫正；对于冒犯性的意见表达，只要转过脸去即可。当仇恨言论被淡化为冒犯言论，规制仇恨言论便显得小题大做。但是，这种观点低估了仇恨言论的危害性。仇恨言论伤害个体的尊严和心理健康，损害群体在社会中的名誉和地位，也威胁着整个社会的安宁和稳定。实证研究表明，仇恨言论给受害者带来的伤害包括但不限于：心理和精神创伤、权力的不平等、负面的刻板印象、歧视的社会环境、压迫、噤声、恐惧、迫害、情绪症状、自由受限、自尊降低、尊严受损。
从宪法层面来看，仇恨言论主要与三种价值或权利相悖：一是尊严，即被针对的个体和群体的尊严。冒犯感情和伤害尊严的不同之处在于，前者主要涉及伤心、震惊和愤怒等主观感受，而后者重点在于个人在社会中的声誉和地位等客观因素。仇恨言论对弱势群体恶意贬损或通过羞辱群体身份攻击个人，伤害的是被攻击的个体和群体的尊严和身份认同。二是平等。仇恨言论表面看来是言论自由的问题，其实质上代表了强者对弱者的压迫和凌辱。没有种族间的阶层、权力关系，仇恨言论就不是问题。但是社会中不同的群体，拥有完全不同的权力地位。以美国为例，当主流优势的白人对少数族裔的身份予以咒骂时，自然形成了一种压迫，而这种压迫，无法通过言论的“自由市场”来解决，因为根本就不存在“自由”的市场。若不能规制仇恨言论，则言论自由只是话语霸权的工具。三是自由。仇恨言论创造了一种歧视和恐吓的氛围，削弱乃至取消了被针对者的话语权，令受害者被迫噤声和保持沉默，损害了“言论市场”的自由度和公平性。从这个角度来看，仇恨言论不止是自由与平等之间的张力，也是自由(言者的自由)与自由(听者的自由)之间的较量。
理解仇恨言论的社会危害，是讨论仇恨言论法律规制的起点。与此同时，硬币的另一面也值得重视。反对者指出，以法律规制或惩戒仇恨言论会带来如下问题：一是仇恨言论在不同的语境下有不同的所指，什么样的言论构成仇恨言论没有客观的判别标准，这增加了法律的主观性和不确定性；二是禁止仇恨言论削减了言论的自由度，激烈的公共辩论不被允许，随之而来的是“寒蝉效应”和自我审查，社会环境趋于敏感和不宽容；三是规制仇恨言论创造言论审查机制，由于仇恨言论的定义过于模糊，不受欢迎的言论被指控为仇恨言论，对仇恨言论的审查变成为异端的审查，过多的禁忌意味着多元的消减。简而言之，若不能处理好仇恨言论与表达自由的划界问题，何种言论被允许，将全凭执法者的主观裁断，而这与表达自由的根本精神相悖。
二、美国最高法院判例中的仇恨言论
美国宪法第一修正案禁止国会制定剥夺言论自由的法律。自1907年以来，第一修正案被最高法院反复演绎，逐渐形成了保护“街角发言者”的经典范式。第一修正案原则上禁止对言论作基于内容的限制，但最高法院亦确立若干“不受保护的言论”类别，这种分类方法为政府规制仇恨言论留有某些空间。总体而言，在传统的言论自由分析框架之下，仇恨言论难以得到有效的规制。法学界呼吁从新的维度诠释仇恨言论和言论自由的关系。
(一)美国宪法之下的言论自由
美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：……削减言论自由或出版自由”。在第一修正案通过后的一百多年里，最高法院很少有机会阐释第一修正案的法理内涵。1907年Patterson v.Colorado案是最高法院审理的涉言论自由早期案例之一，霍姆斯大法官在该案判决书中认定，第一修正案的主要目的是防止政府对言论和出版作事先审查，而不是禁止政府对违反公共福祉的言论和出版物作事后处罚；有妨碍司法倾向的出版物可受处罚。有学者指出，此案其实是适用了源自英国的“不良倾向”(bad tendency)标准。在Schenck v.United States案判决书中，霍姆斯大法官提出了著名的“明显而现实的危险”(clear and present danger)标准，若言论制造了可导致国会有权禁止的实质性危害的明显而现实的危险，则可予禁止。“明显而现实的危险”标准在Whitney v.California案中得到强化，布兰代斯大法官在不同意见书中强调，要有证据表明迫在眉睫的严重暴力是发言者所期望或宣传的，或过去的行为表明此类宣传是有预谋的，才能说明显而现实的危险存在。在Brandenburg v.Ohio案中，最高法院全体大法官通过联合意见书正式将Whitney v.California案的判决结果推翻，并确立了煽动言论的新标准——“即刻的不法行为”(imminent lawless action)，申明政府无权禁止公民宣扬使用暴力或违法，除非此类宣扬直接针对煽动或导致即刻的不法行为并且有可能煽动或导致即刻的不法行为。
从Patterson案到Brandenburg案，言论自由的司法保护愈趋严格，言论自由的保护范畴也逐渐由纯言论(pure speech)扩展到象征性言论(symbolic speech)和表达性行为(expressive conduct)。通过不断演绎第一修正案，最高法院确立了一个被称为保护“街角发言者”的言论自由经典范式；这种经典范式的特点是将政治言论置于表达自由思考的核心，并将政府视为言论自由的头号敌人。循着防范国家剥夺言论自由的思路，内容中立(content-neutral)逐渐成为第一修正案的主要法理。所谓内容中立，是指与言论内容无涉的规制，亦即政府出于重大且紧迫的公共利益，可对表达的时间、地点或方式加以限制，但此类限制应与表达的内容无关。
在Police Dept.of City of Chicago v.Mosley案中，最高法院强调，第一修正案意味着政府无权基于所表达的信息、观念、主题或内容对表达施加限制，任何基于内容而对表达施加的限制都违背了New York Times Co.v.Sullivan案确立的“有关公共议题的讨论应当不受抑制、富有活力且广为开放”的原则。在Clark v.Commun.for Nonviolence案中，最高法院指出，政府可以对表达的时间、地点和方式施加合理限制，只要政府能够证明此类限制与言论的内容无关、此类限制是为了某个重大的政府利益而严格剪裁、有足够的其他渠道给民众传达信息——这其实是一个相对宽松的审查标准。在Boos v.Barry案中，最高法院强调，对公共论坛上的政治言论作基于内容的限制须接受最严格的司法审查，政府必须证明该限制是为实现某个重大而紧迫的政府利益所必需并且该限制是为该目的而严格限缩——此类限制通常都会被推翻，除非政府能证明有特别重大而紧迫的政府利益并且没有别的途径能够实现这个利益。坚持内容中立、反对内容歧视的主要意义在于，防止政府根据主观好恶将特定的观念或观点从言论的自由市场中移除，从而扭曲公共辩论和误导民众。
在极少的例外情况下，政府可对言论作基于内容的规制，前提是被规制的言论属于“不受保护的言论”。这种分类方法始于1942年Chaplinsky v.New Hampshire案，墨菲大法官在该案判决书中写道，言论自由并非在任何时间任何情境下都属于绝对权利，就某些明确界定且范围狭窄的言论，政府对它们的预防和惩戒，从未被认为有合宪性问题；这类言论就包括淫秽、猥亵、亵渎、诽谤、侮辱或“挑衅言论”——一经说出口就会造成伤害或可能致人即刻违反治安的话语；这类言论并非任何意见交流所必需，并且它们对于促进真理的社会价值如此之低，以至于任何可能从中得到的利益都明显被秩序和道德的社会利益所超越。在Chaplinsky案的基础上，最高法院认定，诽谤言论和淫秽言论不属于言论自由和出版自由的宪法保护范畴，政府规制此类言论无需适用“明显而现实的危险”标准，由此，“低价值言论”又被称为“不受保护的言论”。在2012年United States v.Alvarez案中，最高法院总结了不受保护的言论类型，它们包括：煽动言论、淫秽言论、诽谤言论、作为刑事犯罪之构成要件的言论、挑衅言论、儿童色情、欺诈、真实威胁、造成政府有权预防的严重且迫在眉睫的威胁的言论。通常认为，政府可以对“不受保护的言论”加以禁止，只要这种禁止不会造成对“受保护的言论”的寒蝉效应。
内容中立和分类方法有时被国内学者称为“双轨理论”和“双阶理论”，这两种理论为审查限制言论的法律提供了更精细化的方法，但是它们之间也有潜在的冲突——规制不受保护的言论是否需要遵循中立的要求？这种冲突在R.A.V.v.St.Paul案体现出来，斯卡利亚大法官在多数意见书中写道，淫秽、诽谤和挑衅等言论可基于宪法允许禁止的内容(constitutionally proscribable content)而被规制，但此类言论并非绝对不受宪法保护，政府不得基于对不属于可禁止的内容的好恶来规制此类言论。例如，政府可以禁止诽谤，但是不得对诽谤言论作进一步的区分，单独禁止对政府的诽谤批评。根据斯卡利亚大法官的意见，政府或可禁止挑衅言论，但不可加上“基于种族”的字样，因为这就构成了“次级内容歧视”；若构成“次级内容歧视”，则必须受到严格审查，即政府必须证明此项歧视是为了重大而紧迫的政府利益所必需、目的与手段之间有合理必要的关联、没有其他内容中立的选项能够实现这个目的。这种方法论背后的理性考量仍然是政府不能被信任为言论之正确性的裁决者，但其客观效果是将仇恨言论法的合宪性门槛拔高到前所未有的程度。
斯卡利亚大法官的方法论遭到其他大法官的质疑；他们反对抛弃Chaplinsky案以来确立的分类方法(categorial approach)。怀特大法官在协同意见书中强调，“不受保护”必须按照文面意思理解为“不受保护”，分类方法是第一修正案法理不可更改(firmly entrenched)的部分；主张政府可以将某类言论作为一个整体加以禁止却不能单独禁止某个子类是错误的，该子类的内容本身就没有价值且不值得宪法保护；禁止所有的挑衅言论或者禁止某一个子类的挑衅言论都只会限制仇恨言论的社会危害，而不会将某个观点从市场中排除出去；在此案中，正确的方法论应该是禁止过度限制(overbreadth doctrine)。但是这种反对只是少数派法官的意见。在之后的Virginia v.Black案中，最高法院援引并维持了R.A.V.案多数意见书确立的“禁止次级内容歧视”原则，亦即，政府在规制“不受保护的言论”时仍须秉持中立，不得对“不受保护的言论”类型作进一步的区分，禁止某一个子类而放任其他。
(二)规制仇恨言论的几种进路
由于美国宪法第一修正案禁止政府剥夺言论自由，而最高法院未将仇恨言论单列为一种“不受保护的言论”类型。也就是说，迄今为止，仇恨言论仍然是受美国宪法第一修正案保护的言论。为在宪法允许的限度内规制仇恨言论，政府须将拟规制的仇恨言论套入已有的“不受保护的言论”类型。总体而言，与仇恨言论最为接近的“不受保护的言论”有以下几种。
一是煽动言论(Incitement)。早在Schenck v.United States案中，霍姆斯大法官就裁定，对言论自由最严格的保护，也不会保护在戏院谎称起火而造成恐慌的人；在具体的案件中，要考虑的问题是，所使用的语言的性质以及被使用的情境有无造成明显而现实的危险，可导致国会有权预防的实质性危害；若表达行为(演讲或散发传单)、行为的倾向以及行为的意图一致，则无论成功与否，都可构成犯罪。在Whitney v.California案协同意见书中，布兰代斯大法官写道，要证明压制言论自由的合理性，必须有合理的基础使人们相信：一旦言论发表，就会造成严重的危害；所感知的危险是迫在眉睫的；要防范的危害是严重的，要有证据表明即刻且严重的暴力是可以被预料或宣扬的，或根据过去的行为有理由相信这类暴力被预谋。在Brandenburg v.Ohio案中，最高法院将煽动的标准修订为“即刻的不法行为”，即言论和出版自由不允许政府禁止对暴力和违法的宣传，除非此类宣传的目的是煽动或导致即刻的不法行为并且有可能煽动或导致此类行为。显然，“即刻的不法行为”是一个更高的标准，它要求被发表的煽动言论在具体情境下有煽动即刻的不法行为的可能。
二是挑衅言论(Fighting Words)。在Chaplinsky v.New Hampshire案中，最高法院认定，就某些界定明确且范围有限的言论，政府对它们的预防和惩罚从来不会被认为有合宪性问题，此类言论包括挑衅言论，即说出来会导致伤害或可能致人即时违反治安的话语。根据墨菲大法官的意见，检验挑衅言论的标准不是某个特定的听者的看法，而是具备一般智识的人(men of common intelligence)会否认为该言论会导致普通的接收者(average addressee)打斗。然而，在Terminiello v.Chicago案中，最高法院强调，言论自由的功能就在于邀请争论，言论在很多时候都有争议性和挑战性，在敦促社会接受某个观念时，言论可能会攻击偏见和成见并引致强烈的不安；除非有证据表明，言论有可能导致比激起众怒远为严重的后果，即引发严重的实质性危害的明显而现实的危险，否则政府不得对其加以审查或惩罚。在Cohen v.California案中，最高法院裁定，政府不得将公然展示污言秽语的行为定为刑事罪行，不是直接侮辱听者个人的冒犯性言论不属于挑衅言论。在Gooding v.Wilson案中，最高法院强调，不受宪法保护的挑衅言论须被限定为“可能直接令言论所单独针对的个人诉诸暴力的言语”。从Chaplinsky到Gooding，最高法院在不断地限缩挑衅言论的范围，单纯导致伤害或触犯众怒的言论不再被认为是挑衅言论。
三是群体诽谤(Group Libel)。在Beauharnais v.Illinois案中，由法兰克福特大法官撰写的多数意见认定，Chaplinsky案已将诽谤列为不受保护的言论，美国有一些州也将诽谤列为刑事罪行，既然针对个人的诽谤可受刑法制裁，那么州同样有权惩罚针对某个群体的诽谤。根据法兰克福特大法官的意见，诽谤和猥亵言论都不属于宪法保护的范畴，因而也不适用“明显而现实的危险”标准。然而，这种方法论远非共识。布莱克大法官在不同意见书中写道，将刑事诽谤的惩罚范围扩张到群体诽谤，压制了人们关于公共事务的讨论，侵犯了第一修正案保护的言论自由；若有心人刻意检查每篇社论、演讲、布道或其他印刷物，截取两三个粗俗的单词并扣上“群体诽谤”的帽子，那么请愿、集会、言论和出版的自由都会被极大地压缩。理论上，群体诽谤最贴近公众认知的仇恨言论，也最适宜成为规制仇恨言论的宪法基础，但由于Beauharnais案年代相对久远，并且诽谤的标准为后来的New York Times Co.v.Sullivan案所调整，多数的法官和学者倾向于认为，Beauharnais决定已不再是有效的法律(good law)。
四是恐吓言论(Intimidating Speech)。在Virginia v.Black案中，最高法院部分维持了禁止为恐吓他人而焚烧十字架的弗吉尼亚州法的合宪性。奥康纳大法官在多数意见书中写道，第一修正案允许州禁止真实的威胁(True Threat)，即发言者意图对特定的个体或群体施加非法的暴力的严肃的陈述；发言者不需要真正打算实施所威胁的内容，禁止真实的威胁旨在保护个人免于暴力的恐惧、恐惧所引起的混乱以及被威胁的暴力会发生的可能；被禁止的恐吓是一种真实的威胁，即发言者对某人或某群体发出的意图置受害者于身体伤害或死亡的恐惧之下的威胁。焚烧十字架是一种典型的种族仇恨象征，允许政府禁止焚烧十字架或多或少为规制仇恨表达留有空间，但是Virginia v.Black案的重点在于威胁而非仇恨。多数意见书强调，行为人究竟是因为受害者的种族、性别或宗教还是因为受害者的政治阵营、组织身份或性取向而焚烧十字架并不重要，重要的是焚烧十字架所表达的恐吓信息。也就是说，若要在真实威胁的基础上规制仇恨言论，有关言论必须达到可令受害者感到生命和安全受到威胁的程度；若政府选择性地禁止对特定群体表达威胁，仍然会有合宪性的问题。
(三)演进中的美国仇恨言论判例法
内容中立和分类方法实质上确立了一个多层次的分析框架。总体而言，在审查某项限制言论的立法是否合宪时，最高法院会遵循一个“两步走”的审查方法：第一步，审查有关限制是否内容无涉(content neutral)。若有关限制只涉及表达的时间、地点和方式，而不涉及表达的内容，则适用相对宽松的标准，审查该项限制是否是为了实现某项重大的政府利益而严格剪裁并且留有足够的其他渠道给民众传达信息。若通过审查，则裁定合宪。第二步，若有关限制是基于内容(content based)，则审查被限制的言论是否属于“受保护的言论”。若受限制的言论属于“受保护的言论”，则适用严格审查标准，即政府必须证明该限制是为了实现某个重大而紧迫的政府利益所必需并且该限制是为了实现该目的而严格限缩。对“受保护的言论”所作的基于内容的限制在绝大多数情况下都会被推翻，除非政府能够证明有特别重大而紧迫的政府利益并且没有别的途径能够实现这个利益。若有关限制是对“不受保护的言论”所作的基于内容的限制，则审查该项限制是否波及“受保护的言论”以及是否有“次级内容歧视”。若有关限制过于宽泛以至于不必要地牵涉“受保护的言论”，或将“不受保护的言论”作进一步的区分，单独禁止某一个子类而放任其他，则裁定违宪。
在现有的分析框架之下，规制仇恨言论并不容易。一方面，最高法院并未将仇恨言论列为一种“不受保护的言论”，亦即，政府不能直接对仇恨言论加以限制，而只能迂回地将仇恨言论套入已有的“不受保护的言论”类型。然而，“煽动言论”“挑衅言论”和“真实威胁”只是部分地契合仇恨言论的特点，重合部分之外的仇恨言论还是得不到有效规制。另一方面，即使政府能够将拟限制的仇恨言论套入已有的“不受保护的言论”类型，有关规定仍然会在“禁止过度限制”和“禁止次级内容歧视”之间进退维谷——若将某种“不受保护的言论”作为一个类别全部加以禁止，则可能会因为“过于宽泛”而被宣告违宪；若将有关限制严格限定在某个子类的“不受保护的言论”，例如基于种族的挑衅言论，则可能会因为“次级内容歧视”而被宣告违宪。总之，限制过多或过少，都会有违宪之虞。在某种程度上，R.A.V. 案封锁了仇恨言论法的宪法空间。如学者所观察，在美国，针对弱势群体的仇恨表达仍然受宪法保护，传统的第一修正案法理并不足以规制仇恨言论。在2017年Matal v.Tam案中，最高法院再次推翻一项旨在禁止注册商标诋毁他人、机构、信仰或国家象征的法律；阿利托大法官在多数意见书中写道，基于种族、民族、性别、宗教、年龄、残疾和其他类似事由的诋毁言论令人憎恨，但是我们的言论自由法理最值得称道之处就在于保护表达“我们憎恨的思想”的自由。
如有学者指出，拒绝将仇恨言论承认为一种“不受保护的言论”，涉及了更为根本的宪法思维争议。就仇恨言论与表达自由而言，传统美式宪法思维有如下的特点或短板：一是承认个体权利但否认群体权利：自Beauharnais案确立的群体诽谤被默示地废弃之后，政府没有合宪空间保护群体身份不受诽谤，单独针对个人的挑衅或诽谤才会被认定为挑衅言论和诽谤言论，传统的第一修正案法理忽视了群体身份对个体权利的影响；二是承认言论的直接效果但否认言论的间接效果：煽动言论须能导致即刻的不法行为，挑衅言论须能令听者诉诸暴力，恐吓言论须让受害者感到生命和安全受威胁，这些标准都在强调言论的直接危害，而言论对受害者的精神损害、对歧视和压迫环境的强化、对自由平等宪制秩序的侵蚀等在其他法域获得承认的中长期的社会危害不被考虑在内；三是重视自由但忽视平等：传统的第一修正案法理强调政府应在观念的自由市场中保持绝对的中立，但是在一个群体权势地位完全不平等的社会，根本就不存在所谓的“自由市场”，忽视平等的结果就是言论变成强者压迫弱者的工具；四是将国家视为自由的敌人而非朋友：传统的言论自由分析框架所依据的是古老的自由主义观念，即国家是自由的天敌，但这种预设忽视了国家并非压制言论的唯一主体这个事实，有时国家也会/应当运用其权力来促进平等和自由。
若将目光定格在传统的分析框架之下，则很容易得出一个结论：仇恨言论在美国将继续不受规制；但若将视线放在历史的长河中，我们会发现，这也只是一个阶段而已。言论自由的理论基础和法律界限总是随着时代的变迁而变迁，虽然这种变迁来得十分缓慢。有学者将美国言论自由理论发展分为四个历史阶段：第一阶段是美国独立战争和建国之初，这一阶段的言论自由主要是作为民众对政府的防御权；第二阶段是民主巩固之后，这一阶段的言论自由主要功能是保护不受欢迎的言论从而防止“多数人的暴政”；第三阶段是20世纪五十至八十年代，言论自由的重心逐渐由讲者转向听者，这一阶段的言论自由主要功能是确保听者能够保持思想开明(open-minded)；第四阶段是20世纪八十年代至今，随着女性主义、批判种族理论和其他替代话语的扩张，由白人男性主导的主流官方话语范式受到挑战，这一阶段的言论自由主要功能是保护被压迫和被边缘化的群体不受强势霸权话语的欺凌。在这四个历史阶段之中，前三个历史阶段的理论对最高法院的言论自由法理有着非常明显的影响，当下的言论自由分析框架主要反映了第二和第三阶段的言论自由观。
有国内学者观察到，随着平等视角的引入，美国的言论自由理论范式正在经历从古典向现代的转型。在此方面，种族批判理论(Critical Race Theory)学者居功至伟，他们指出：第一，有时言论不只是言论，而是一种行为，仇恨言论令受害者遭受恐惧、羞耻、自我怀疑、自我否定、自我憎恨、社交隔离等痛苦，在这种意义上，仇恨言论不只是冒犯(offence)，而是伤害(injury)；第二，当强者与弱者的权力完全不对等，观念的市场根本就不自由，言论的危害也不能以更多的言论来矫正，事实上，当优势种族的白人对少数族裔进行侮辱咒骂时，被侮辱的弱势族群没有能力讲回去(talk back)，强势族群对弱势族裔的仇恨言论其实是一种无法以言论矫正的压迫。传统的言论自由核心信条——内容中立和观点中立——建立在观念的自由市场的假设之上，若观念的市场既不平等也不自由，那么继续坚持内容中立和观点中立就显得虚伪。简单来说，仇恨言论的问题，不只是自由的问题，也是平等的问题：既然现实是不平等的，那么为了实现平等和自由，政府必须有所作为，法律和政策必须对弱势一方有所倾斜，甚至是压低一些声音，放大另一些声音。虽然这场言论自由范式革命尚未抵达最高法院，但是民意已经开始转变：皮尤中心2015年的一项社会调查表明，40%的美国千禧一代认为政府应当有权禁止对少数族裔的仇恨言论，这意味着更多的年轻人意识到言论自由所牵涉的平等议题。而美国学者也一直在思索规制仇恨言论的法律路径。
三、欧洲人权法院判例中的仇恨言论
《欧洲人权公约》是一份区域性国际人权公约，被视为“欧洲公共秩序领域的宪法性文件”。《欧洲人权公约》第10条保障了表达自由。欧洲人权法院在一系列判例中细化了表达自由的保护范畴及限制条件。此外，《欧洲人权公约》第17条排除了权利滥用。在处理涉仇恨言论的申请时，欧洲人权法院有时会适用第17条，有时会适用第10条，有时会混合适用第17条和第10条。总体而言，欧洲人权法院对仇恨言论持相当鲜明的否定立场，这种立场被某些学者认为对表达自由施加了过度的限制。
(一)《欧洲人权公约》之下的表达自由
《欧洲人权公约》第10条规定：
“1.人人享有表达自由的权利。此项权利包括持有意见、接收和传播信息与观念的自由，不受公共权力的干预，也不分国界。本条不阻止各国对广播、电视和电影等事项设定许可。
2.行使上述自由，因附随义务与责任，可受限于形式、条件、限制或刑罚的限定，前提是这些限定是以法律规定，为民主社会所必需，并出于国家安全、领土完整或公共安全、防止混乱或犯罪、保护健康或风化、保护他人的名誉或权利、防止保密信息泄露或维持司法的权威与公正的目的。”
从字面来看，《欧洲人权公约》第10条第1款规定了表达自由的保护范围，而第10条第2款规定了表达自由的限制条件。根据欧洲人权委员会的解释，第10条必须作为一个整体来解读，第2款与第1款是例外情况与一般规则的关系，保护自由是一般规则，而限制自由是例外情况。因而，对意见表达或传播的限制必须是为维持第2款规定的价值所必需，而允许此类限制的事由已在第2款详尽列举。在Handyside案中，欧洲人权法院指出，表达自由是民主社会的必要基础，也是社会进步和个人发展的基本条件，并强调，表达自由不仅适用于公众乐于接受的或被视为不讨厌或不痛不痒的“信息”或“观念”，也适用于冒犯、震惊或干扰政府或任何群体的“信息”或“观念”，这是多元、宽容和开明的要求，没有多元、宽容和开明，就没有“民主社会”。正如《欧洲人权公约》第10条所载，表达自由有例外，但此类例外必须予以严格解释，对表达自由施加限制的需要必须具备非常有说服力的根据。
与美国最高法院一样，欧洲人权法院对表达自由作宽泛解释，力图给予表达自由尽可能严格的保护。在一系列判例中，欧洲人权法院确立，《欧洲人权公约》第10条不仅适用于政治性信息、观念或表达，而且适用于绘画和戏剧等艺术性表达，以及商业性表达。此外，表达自由涵盖照片的出版、表现方式、着装规范、展示象征等言语和非言语的表达。并且，表达自由不受情境和地域的限制，因而第10条在军队和监狱同样适用。表达自由的主体“人人”，可以是自然人，包括本国人和外国人，也可以是法人。在Lingens案中，欧洲人权法院强调，政治辩论的自由是民主社会这一贯穿《公约》主旨的核心，批评政治人物的尺度因而要宽于批评普通公民的尺度。在Castells案和Wingrove案中，欧洲人权法院申明，在《欧洲人权公约》第10条第2款之下，限制政治言论或有关公共事务的辩论的空间很小。
在Sunday Times案报告中，欧洲人权委员会强调，对作为例外规定的《欧洲人权公约》第10条第2款应作严格解释，即除例外规定列举的标准外，不得以任何其他标准施加限制，且对被列举之标准的阐释不得超出通常文义的范畴。具体而言，对于据称限制表达自由的官方行为，欧洲人权法院会运用一个“三步走”的分析框架：第一步，审查是否存在对表达自由的干预以及干预的形式，刑事定罪、损害赔偿命令、刑事调查、出版或广告禁令、拒绝给予电影或广播许可、强制记者披露信源或作证、对异见人士的逮捕等都可能被认定为对表达自由的干预。第二步，若证实存在干预，则分析干预措施是否“依法规定”、“出于正当目的”及“为民主社会所必需”。其中，“依法规定”标准的侧重点在“法”的质量，即法律须足够清晰和明确，以确保行为人可合理规范自身行为及预见行为的后果； “出于正当目的”标准要求限制表达自由的措施是为追求《公约》第10条第2款所详尽列举的目的； “为民主社会所必需”标准要求对表达自由的限制合乎比例，在衡量必要性时，欧洲人权法院会根据具体情况来决定是否给予成员国一定的裁量余地(margin of appreciation)或适用最小侵害(minimum impairment)标准。第三步，若表达自由的行使构成对其他《公约》权利的干预，则欧洲人权法院会审查成员国有无在两项权利之间取得合理平衡。
除第10条之外，《公约》第17条也时常被适用于表达自由案件的审理。《欧洲人权公约》第17条规定：本公约不得解释为暗示任何国家、团体或者个人有权进行任何活动或者实施任何行动，旨在损害本公约所规定的任何权利与自由或者是超出本公约所允许的限度限制本公约所规定的权利与自由。《公约》第17条被公认为“禁止权利滥用条款”，主要体现了一种“防卫型民主”的理念，旨在防止任何国家、团体或个人损害或过分限制《公约》保障的权利和自由。第17条的特别之处在于，个人可援用它来反对国家的干预，国家亦可援用它来为干预辩解。第17条禁止申请人依赖《公约》从事、宣扬及/或合理化带有仇恨、暴力、排外和种族歧视、反犹太主义、恐怖主义和战争犯罪、轻视犹太大屠杀受害者、极权主义意识形态特征的行为。《公约》第17条有两种适用方式：一种是直接适用，法律效果是排除《公约》对有关行为或活动的保护，即拒绝申请人为不正当的目的而主张《公约》权利，由于其严重的法律效果，第17条直接适用的门槛相对较高；另一种是间接适用，即用于辅助解释《公约》其他条款，对第17条的间接适用通常旨在强化论证某项干预措施的必要性。
(二)处理仇恨言论的几种方法
虽然欧洲人权法院总体上对规制仇恨言论持开放态度，实际上也处理了大量有关仇恨言论的案件，但是由于仇恨言论缺乏精确定义，欧洲人权法院总是基于个案作出裁决，审理涉仇恨言论案件并没有一以贯之的方法论。从既有判例来看，欧洲人权法院主要运用了三种方法来处理仇恨言论。
第一种是直接适用第17条，即所谓“断头台模式”(the Guillotine)。《公约》第17条非黑即白的表述方式没有为比例分析和利益权衡留下空间，适用这一条款的法律效果是申请人不能主张《公约》第10条保障的表达自由。最早在Jerslid案中，欧洲人权法院初步指出，毫无疑问，申请人发表的种族主义言论不受《公约》第10条的保护。在Gündüz案中，欧洲人权法院正式明确，构成仇恨言论的具体表达不受《公约》第10条保护。在Seurot案中，欧洲人权法院重申，任何违背《公约》根本价值的言论会被第17条移除出第10条的保护范围。应当指出，第17条并不从根本上剥夺滥用权利行为人获得《公约》一般保护的权利，只是排除此类行为人援引《公约》从事损害《公约》保障的权利的行为。在Paksas案中，欧洲人权法院强调，第17条在例外且极端的情况下才适用。适用第17条，须有清晰的证据表明行为人意图以《公约》之名而从事违背《公约》根本价值、损害《公约》保障的权利和自由的行为，且被禁止的不当目的应足够严重和毫不含糊。但欧洲人权法院从未阐明，何谓例外且极端的情况。
第二种是单独适用第10条，即所谓的“常规模式”(the Regular Way)。《欧洲人权公约》之下的表达自由并非绝对。《公约》第10条保障表达自由，同时也允许成员国为正当目的对表达自由作必要之限制。在常规模式之下，仇恨言论会被当作受《公约》保护的言论。适用第10条意味着，法院在确认官方行为构成对表达自由的干预后，会审查有关干预是否“依法规定”“出于正当目的”及“为民主社会之所需”，即干预的合法性、正当性与合比例性。在适用第10条时，欧洲人权法院会结合案件的整体情况来判断有关干预是否符合《公约》的要求；具体而言，法院会考虑行为人的目的、表达的内容和表达时的情境，包括行为人的身份、受害者的身份、言论的传播范围和潜在后果、干预的性质和程度。例如，在Soulas案中，行为人因发表针对穆斯林的仇恨言论而获罪，欧洲人权法院裁定，该定罪系“民主社会之所需”，没有违反《公约》第10条；同时，法院指出，该案中的争议言论没有严重到需要适用《公约》第17条的程度。
第三种是间接适用第17条，即所谓“迟疑模式”(the Hesitating Way)。在这种模式之下，《公约》第10条和第17条会同时被适用，第17条成为比例分析的一个步骤，用于论证干预措施的必要性。最早在Kühnen案中，欧洲人权委员会认定，行为人的新纳粹主张含种族和宗教歧视，违反《公约》的根本价值；但委员会仍然就德国政府的干预措施作了比例分析，第17条被用于说明干预措施的必要性；最后，委员会以明显缺乏合理基础为由，作出不予受理的决定。在Lehideux案中，欧洲人权法院认定，行为人美化战争犯罪的涉案言论，没有严重到需要依据第17条移除第10条保护的程度；但法院依然参照第17条的精神来审查法国官方对行为人的定罪是否为“民主社会所必需”，并得出定罪没有违反《公约》第10条的结论。对第17条的间接适用表明了欧洲人权法院的迟疑或审慎，与对第17条的直接适用相对比，容易令人产生困惑：违反《公约》根本价值的仇恨言论究竟是否受《公约》第10条的保护？
迄今为止，欧洲人权法院已经处理了大量有关仇恨言论的案件，议题涵盖民族仇恨、煽动暴力、支持恐怖主义、历史修正主义、种族仇恨、宗教仇恨、威胁民主秩序、赞美暴力和煽动敌意、宽恕恐怖主义或战争犯罪、诋毁国民身份、极端主义、展示有历史争议的旗帜、仇视同性恋、煽动民族仇恨或国族仇恨、煽动种族歧视或仇恨、煽动宗教不宽容等。但是，如学者所观察，有关判例缺乏一以贯之的方法论，有些仇恨言论案件适用第17条，有些仇恨言论案件不适用第17条，何时及如何适用第17条的标准并不明晰。
(三)演进中的欧洲仇恨言论判例法
自1994年Jerslid案初步确立“仇恨言论不受《公约》保护”的原则以来，欧洲人权法院在反对仇恨言论的路上越走越远；有学者质疑，某些仇恨言论的处理方法，偏离了Handyside案中承诺的“表达自由适用于冒犯性言论”这一结论。总体而言，欧洲人权法院的仇恨言论判例法有三个值得商榷之处：
一是仇恨言论的涵盖范围愈来愈广。欧洲人权法院从未阐明何谓仇恨言论，这或许与仇恨言论本身难以定义有关。在Jerslid案中，欧洲人权法院提出，致使绿马甲被定罪的种族主义言论，对目标群体不只是侮辱，该言论不受《公约》第10条保护。在Norwood案中，欧洲人权法院裁定，世贸大楼着火的图片以及“伊斯兰滚出英国——保护英国人民”的配文，构成对身处英国的全体穆斯林的公然攻击；这种对宗教群体笼统而猛烈的攻击，将穆斯林群体作为一个整体与严重的恐怖主义行为挂钩，不符合《公约》提倡和保障的价值，即容忍、社会安宁与不歧视，因而不受《公约》第10条或第14条的保护。在Vejdeland案中，欧洲人权法院裁定，声称同性恋为不正常的性取向及艾滋病的罪魁祸首的言论，虽然没有直接建议个人采取仇恨行动，是严重且有偏见的指控；法院强调，煽动仇恨并不要求呼吁暴力或犯罪行为，政府有权规制以侮辱、奚落或中伤特定群体的方式来攻击个人的言论，基于性取向的歧视与种族歧视一样严重。至此，法院将“恐同言论”也纳入仇恨言论的范畴，有学者认为，这与Handyside案承诺的表达自由背道而驰。在E.S.案中，欧洲人权法院重申，旨在散布、煽动或合理化基于不宽容的仇恨表达，不受《公约》第10条的保护。
二是仇恨言论的界定标准飘忽不定。在Otto-Preminger-Institut案中，欧洲人权法院提出，表达自由附随特定的义务和责任，其中就包括尽可能地避免过分冒犯(gratuitously offensive)他人进而侵犯他人权利且对公共辩论无益的表达。原则上，惩罚乃至预防对宗教崇拜的对象的不适当的攻击，在某些民主社会可能被视为是必要的，前提是有关措施与所追求的正当目的相称。在此案中确立的“过分冒犯”标准后来又在若干所谓宗教仇恨言论案件中适用。在Gündüz案中，欧洲人权法院提出，构成仇恨言论的具体表达——这种表达可能对特定个体或群体有侮辱性，不受《公约》第10条的保护。在Féret案中，欧洲人权法院又指出，煽动仇恨并不要求呼吁某种特定的暴力行为或其他犯罪行为；以侮辱、嘲笑或诽谤特定人群或具体群体的方式攻击个人或煽动歧视，足以令政府在面临损害目标群体尊严和安全的不负责任的表达时，支持与种族主义话语作斗争；煽动基于宗教、民族或文化偏见的仇恨的政治话语，威胁到了民主国家的社会安宁与政治稳定。在Le Pen案中，申请人因恐伊斯兰和反移民言论而被定罪，欧洲人权法院认为，申请人的涉案言论有可能令社会对穆斯林群体产生拒斥和敌意，法国法院对申请人的定罪合情合理。有学者指出，欧洲人权法院就Féret和Le Pen的判决/裁决将规制仇恨言论的门槛降得过低，有捡起早已被美国法院抛弃的“不良倾向”标准之嫌。
三是差别对待相似类型的仇恨言论。有学者观察到，当言论涉及纳粹主义、否认犹太人大屠杀和攻击犹太人时，欧洲人权法院更可能直接适用《公约》第17条，甚至不考虑涉案言论的具体情境和实质危害。在Schimanek案中，申请人因实施纳粹活动被判八年监禁，欧洲人权法院裁定，极权主义与民主和人权不兼容，其信徒追求的是第17条所禁止的目的，有关定罪是“民主社会之所需”。在Nix案中，申请人因在网页上使用纳粹标志针砭时弊而被定罪，欧洲人权法院相信，申请人在使用纳粹标志时无意宣扬极权主义、煽动暴力或表达仇恨，他的表达也没有构成恐吓，但欧洲人权法院依然认为，德国法院依照国内法将申请人定罪的做法无可指摘。在Witzsch案中，申请人因在私人信件中否认希特勒和纳粹党应为犹太人大屠杀负责而被定罪，欧洲人权法院认定，有关言论违背《公约》文本和精神，根据第17条应排除第10条的保护，该言论只出现在私人信件中无关宏旨，德国法院对申请人的定罪合情合理。在Garaudy案中，申请人因著书否认犹太人大屠杀而被定罪，欧洲人权法院认定，争论明显公认的历史事件(如犹太人大屠杀)不是追求真理的历史研究，有关作品的真实目的是复辟纳粹政权和诬陷大屠杀的受害者伪造历史，此类言论属于最严重的种族诽谤和煽动仇恨犹太人，与民主和人权不兼容，根据第17条应排除第10条的保护。
但是，在其他类似的案件中，欧洲人权法院不会武断地适用第17条，而是会考虑有关言论的具体情境和实质危害。在Vajnai案中，申请人因在示威中身着带有红色五角星(匈牙利官方认为该标志是极权主义的象征)的外套而被定罪，欧洲人权法院认为，红色五角星可能有多重含义，不能直接认定为宣扬极权主义，匈牙利官方对申请人的定罪违反《公约》第10条的规定。在Fáber案中，申请人因在反种族主义集会活动附近公开展示一面有历史争议的旗帜而被定罪，欧洲人权法院认为，即使有人认为该旗帜是法西斯的标志，仅仅展示该旗帜不足以妨碍公共秩序或妨碍他人的集会权利，因为该举动没有恐吓他人，亦不能煽动暴力；欧洲人权法院强调，引人反感或触犯众怒，如果不含恐吓成分，不能成为限制表达自由的理由。在Perinçek案中，申请人因公开否认奥斯曼帝国在1915-1919年间对亚美尼亚人的屠杀为种族灭绝而被定罪，欧洲人权法院认为，瑞士法院对申请人的定罪违反了《公约》第10条；该言论不是煽动仇恨或不宽容，因为申请人没有表达对受害者的轻蔑或仇恨，也没有称亚美尼亚人为骗子；申请人在瑞士发表对90多年前发生在奥斯曼帝国的事件的看法，虽然不排除有关话题可能带有种族主义和反民主的色彩，但是，不能脱离具体情境而自动推定有关言论就是种族主义和反民主言论。在以上案件中，欧洲人权法院都检视了有关言论的具体情境和实质危害，体现了对限制表达自由的审慎态度。
在2020年Lilliendahl v.Iceland案中，欧洲人权法院首次尝试整合仇恨言论的法理，根据严重程度对仇恨言论分级处理：判例法中的仇恨言论有两种类型：第一类是最严重的仇恨言论，法院认为这种言论受第17条规制，因而完全排除第10条的保护；第二类是相对严重的仇恨言论，这类言论不会完全排除在第10条之外，但成员国可予限制。第二类仇恨言论不单包括明确呼吁暴力或其他犯罪行为的言论，也包括以侮辱、讥讽或诋毁特定群体的方式攻击个人的言论；法院将某些没有呼吁暴力或其他犯罪行为的表达认定为仇恨言论，主要是基于对表达内容和表达方式的评估；构成仇恨言论不并必然意味着对仇恨言论的干预措施符合《公约》第10条规定的合法性、正当性与合比例性。这种处理方法虽然不完美，但至少澄清了欧洲人权法院对仇恨言论的基本立场：只有“最严重”的仇恨言论才不受表达自由的保护，其他的仇恨言论依然属于表达自由的保护范畴，构成仇恨言论并不意味着干预措施合法合理。有学者主张，为了在规制仇恨言论与保护表达自由之间取得合理平衡，欧洲人权法院应当严格限定仇恨言论的范畴，并引入某种类似于“明显而即刻的危险”的标准，适当提高仇恨言论的门槛，在处理仇恨言论案件时，节制适用《公约》第17条，尽量适用《公约》第10条，结合表达的具体情境来考察干预措施的合比例性。
四、在不足与过度的两端：应对仇恨言论的美、欧模式比较
在仇恨言论的应对方面，美国和欧洲有两种不同的模式。这两种模式的起点是不同的宪法文本，体现了不同的宪法思维。美国模式的盲点在于放任，而欧洲模式的弊端在于过度。不具参考性。在规制仇恨言论与保护表达自由之间取得合理平衡，需要明确仇恨言论的定义和干预门槛、探索多层次的规制方法和引入情境化的比例分析。
(一)两种宪法思维的形成
如前所述，在面临仇恨言论的挑战时，美国最高法院和欧洲人权法院有不同的应对模式：前者倾向于保护言论自由，而后者致力于规制仇恨言论。这两种不同的态度，不完全取决于法官的主观好恶，更源于不同的宪法文本。《美国宪法》第一修正案的措辞并没有为政府限制言论留下多少空间。自1930年代起，言论自由旨在防御政府干预成为第一修正案的主要法理。正因如此，美国政府对由联合国倡议的《公民权利与政治权利国际公约》第20条第2款以及《消除一切形式种族歧视公约》第4条作了保留。这些保留说明了美国官方对于规制仇恨言论的抗拒。与此相反，《欧洲人权公约》第10条第2款的表述则更接近于《公民权利与政治权利国际公约》第19条第3款的言论自由相对主义立场。在处理有关仇恨言论的案件时，欧洲人权法院也会参照《公民权利与政治权利国际公约》第20条和《消除一切形式种族歧视公约》第4条的规定。简而言之，两种不同的司法态度，起点是两种不同的宪法文本。两种不同的宪法文本，体现了两种不同的宪法思维，也形塑了两种不同的司法态度。
美国模式和欧洲模式代表了两种宪法思维：前者深信“自由市场”的力量，而后者主张“防卫式民主”的理念。根据“防卫式民主”理论，民主政体在面临法西斯等内部威胁时，不应沉默，而应积极战斗。二战的惨痛教训令“防卫式民主”理论在欧洲获得认可；欧洲人权法院在多个适用《欧洲人权公约》第17条的场合承认“能够保卫自己的民主”的理念。随着“防卫式民主”理论的扩张，第17条的适用开始偏离起草者的原意，从防御法西斯极权主义对民主的侵蚀到防御一切可能违反《公约》根本价值的言行。与此相对的，是欧洲人权法院对美式言论自由理论所笃信的“观念的自由市场”的怀疑：例如，在Féret案中，欧洲人权法院认定，申请人散布的反移民言论将不可避免地令公众，尤其是不明真相的公众(the less informed public)，产生对外国人的轻蔑、排斥乃至仇恨的感情，煽动基于宗教、民族或文化偏见的仇恨的政治话语对民主国家的社会安宁和政治稳定构成威胁。这种对公众理性的怀疑，与美式言论自由的理念有着根本不同：美国最高法院反复强调，言论自由和出版自由的宪法保障不允许政府禁止鼓吹使用暴力或违法，除非此类鼓吹旨在煽动或导致即刻的不法行为并且有可能煽动或导致此类行为。
(二)两种应对模式的得失
两种仇恨言论的应对模式各有利弊。美国模式的优势在于：合法言论与非法言论之间的界限相对清晰，不足以造成“即刻的不法行为”的言论不会被当作非法言论加以规制，言论自由的保障相对充分。但是美国模式的盲点在于对仇恨言论的纵容。如学者指出，美国模式在根本上高估了理性审议的力量而低估了仇恨言论的危害。换言之，美国模式对言论自由的倾斜是以受害者的痛苦、平等保护的不足以及长远的社会安宁为代价的。近年来美国社会不断激化的种族矛盾和持续攀升的仇恨犯罪似乎说明了美国模式的问题。
与此相对，欧洲模式的优势在于：明确否定仇恨言论，充分保护弱势群体的尊严，防止极端主义对自由民主的侵蚀。但是，到目前为止，欧洲模式也有两个亟需正视的问题：一是仇恨言论缺乏明确的定义，合法言论与非法言论之间缺乏明确的界限，基于个案的分析令欧洲人权法院的判例法缺乏可预见性，而这违背了“限制表达自由的法律应足够明确”的原则；二是仇恨言论的涵盖范围不断扩展，在某些案例中，带有歧视或偏见的言论也被视为仇恨言论，这令学者忧虑，欧洲人权法院是否在与不宽容斗争时，自身也变成了一个不宽容的机构。
(三)如何找到合理平衡
正如比较研究所揭示的，各国各地仇恨言论应对模式的形成，有特定的历史、文化和社会背景。在这个民族、种族、宗教和文化多元的年代，对于世界上大多数国家而言，例外主义的美国模式可能不具有参考性。在仇恨言论的规制理念方面，欧洲模式似乎更为可取；但是，在仇恨言论的规制技术方面，欧洲模式也有改善的空间。在保护表达自由与规制仇恨言论之间寻求合理平衡，有以下几个值得思考的方向：
一是明确仇恨言论的定义，限定仇恨言论的范围。世界各国面临的主要矛盾不同，主流群体与少数群体的关系不同，同一种仇恨言论在不同社会中的危害亦不相同。这也是为何不同的国家对仇恨言论的定义不同，重点规制的对象也不同，比如有些国家将宗教仇恨言论列为仇恨言论，而其他国家没有。在此方面，立法机关应当立足于本国的实际情况，针对性地规制那些可能造成精神伤害、激化社会矛盾、危害社会安宁的仇恨言论，而非一味地“与国际接轨”，以一种宽泛的方式来界定仇恨言论。
二是明确仇恨言论的干预门槛，确立多层次的规制框架。仇恨言论——不论是轻微的带有偏见的言论，还是严重的对少数群体的恶毒攻击——在道德上都是错误的，规制仇恨言论的大方向也是正确的。但是，表达对某些少数群体的抗拒、恐惧或偏见，与主张某些少数群体应当被暴力攻击或赶出社区的性质并不相同；前者是错误言论，而后者是非法言论。在此方面，欧洲人权法院尝试的分级处理值得参考。根据严重性，可将仇恨言论分为(i)不受保护且应予惩罚的言论；(ii)部分受保护但可予规制的言论；和(iii)虽然错误但可予容忍的言论。只有当仇恨言论达到某个标准，官方的干预措施才是正当的。设定干预门槛有助于保护表达自由，同时为宽容和理性审议留下空间。
三是将刑事手段作为备选方案，但慎重适用。仇恨言论能够造成实质危害，有时对仇恨言论的刑事处罚也是合理的。但是，正如联合国《拉巴特行动计划》所主张，对非法言论的刑事处罚应当被视为万不得已的手段，限制适用于有严格且正当理由的情形。具体而言，在审理非法言论案件时，应当考虑六个门槛或因素：(i)社会和政治背景；(ii)发言者的地位；(iii)煽动听众反对目标群体的意图；(iv)言论的内容和形式；(v)传播的范围；(vi)造成危害的可能性，包括紧迫程度，以判断有关言论是否构成刑事犯罪以及应予何种处罚。
五、结语
随着受害者视角的出现，仇恨言论的危害逐渐为大众所认知。认识到仇恨言论的危害，尤其是对目标弱势群体的伤害和压迫，再以表达自由来反对规制仇恨言论就显得过于冷漠无情。从保护受害者的尊严、促进群体平等和维护社会安宁的角度来看，存在一个足够重大的公共利益令政府规制仇恨言论。但这不意味着表达自由是可有可无的。在规制仇恨言论时，国家须避免过度限制表达自由。一方面，立法机关应基于本国实际情况，来划定可规制的仇恨言论的范围，以防止过于宽泛地定义仇恨言论，为言论设定过多的禁区。另一方面，政府对仇恨言论的干预，应有一定的门槛，例如以一定的抽象危险为标准，防止以社会上最敏感人群的感受为标准，避免掉入“起哄者的否决权”(Heckler’s Veto)的陷阱。具体到以刑事手段打击仇恨言论时，应当通盘考虑案件的实际情况，审慎决定是否有必要动用刑罚以及刑罚是否符合比例。无论如何，尊严、平等和自由都是宪法追求的价值，国家应在多元的价值之间求取平衡。
（章小杉，广东外语外贸大学法学院讲师，法学博士。）
Abstract：The core legal principle of the First Amendment to the US Constitution is content neutrality，which means that the government is not allowed to restrict speech based on content.Although the hate speech is not included in the category of“speech free of protection”established by the US Supreme Court，it is still protected by the Constitution under the traditional analytical framework of freedom of speech in the United States.The European Convention on Human Rights allows restrictions on freedom of expression，and the European Court of Human Rights explicitly rejects hate speech.However，the methodology for hate speech is not uniform.The hate speech is either excluded from protecting the freedom of expression or considered protected yet restricted speech.When facing the challenge of hate speech，the United States and Europe are at opposite ends of the spectrum，respectively：The former protects freedom of speech and connives at hate speech，while the latter opposes hate speech but excessively restricts freedom of expression.To strike a reasonable balance between regulating hate speech and protecting freedom of expression，we need to adopt the advantages and avoid the disadvantages of the American model and the European model.
Keywords：Hate Speech；Freedom of Expression；Speech Free of Protection；Abuse of Rights
(责任编辑 李忠夏)
关键词：仇恨言论 表达自由 不受保护的言论 权利滥用
随着国际局势的变迁和政治两极化的加剧，极端主义和仇恨言论在世界各地有抬头之势。网络和新媒体为仇恨言论的传播提供了便利，新冠疫情更助长了对弱势少数群体的恶意攻击。仇恨言论不仅伤害了被针对者的尊严，而且侵蚀了社会安宁的基础。近年来，联合国再三呼吁，各国政府和人民采取措施，制止全球范围内的仇恨言论。对仇恨言论的法律规制，可追溯至第二次世界大战后。1966年制定的《公民权利和政治权利国际公约》第20条第2款规定：“任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨之主张，构成煽动歧视、敌视或强暴者，应以法律禁止之。”时至今日，加拿大、丹麦、德国、新西兰、英国、日本、新加坡等国家都有规制仇恨言论的法律。但是，规制仇恨言论的努力并不总能得到赞赏，因为限制仇恨言论会牵涉表达自由的问题。事实上，在各国各地，针对仇恨言论的定罪和立法都有被推翻的情况。很显然，仇恨言论不只是一个行政或刑法问题，它还是一个值得重视的宪法问题。那么，仇恨言论受宪法保护吗？在仇恨言论与表达自由之间如何划界？如何在规制仇恨言论的同时确保言论自由得到充分的保障？或者说，如何在不过分减损言论自由的情况下规制仇恨言论？在此方面，不同的国家有不同的选择。美国和欧洲被认为代表了截然不同的两种模式：总体上，美国倾向于放任仇恨言论，而欧洲则积极规制仇恨言论。就仇恨言论与表达自由的议题，美国最高法院和欧洲人权法院——两个在世界范围内颇具影响力的司法机构——积累了大量判例，比较分析这些判例有助于揭示仇恨言论的宪法理论，检讨不同的仇恨言论规制方法的得失，可以为中国的立法和司法实践提供一些借鉴。
一、仇恨言论的名与实
仇恨言论冒犯他人且引人反感，常常被与冒犯言论混淆。根据言论自由的经典范式：检验真理的最好标准是某个观念能否在市场竞争中获得接纳；言论的谬误和危害，应以更多的言论来矫正；对于冒犯性的意见表达，只要转过脸去即可。当仇恨言论被淡化为冒犯言论，规制仇恨言论便显得小题大做。但是，这种观点低估了仇恨言论的危害性。仇恨言论伤害个体的尊严和心理健康，损害群体在社会中的名誉和地位，也威胁着整个社会的安宁和稳定。实证研究表明，仇恨言论给受害者带来的伤害包括但不限于：心理和精神创伤、权力的不平等、负面的刻板印象、歧视的社会环境、压迫、噤声、恐惧、迫害、情绪症状、自由受限、自尊降低、尊严受损。
从宪法层面来看，仇恨言论主要与三种价值或权利相悖：一是尊严，即被针对的个体和群体的尊严。冒犯感情和伤害尊严的不同之处在于，前者主要涉及伤心、震惊和愤怒等主观感受，而后者重点在于个人在社会中的声誉和地位等客观因素。仇恨言论对弱势群体恶意贬损或通过羞辱群体身份攻击个人，伤害的是被攻击的个体和群体的尊严和身份认同。二是平等。仇恨言论表面看来是言论自由的问题，其实质上代表了强者对弱者的压迫和凌辱。没有种族间的阶层、权力关系，仇恨言论就不是问题。但是社会中不同的群体，拥有完全不同的权力地位。以美国为例，当主流优势的白人对少数族裔的身份予以咒骂时，自然形成了一种压迫，而这种压迫，无法通过言论的“自由市场”来解决，因为根本就不存在“自由”的市场。若不能规制仇恨言论，则言论自由只是话语霸权的工具。三是自由。仇恨言论创造了一种歧视和恐吓的氛围，削弱乃至取消了被针对者的话语权，令受害者被迫噤声和保持沉默，损害了“言论市场”的自由度和公平性。从这个角度来看，仇恨言论不止是自由与平等之间的张力，也是自由(言者的自由)与自由(听者的自由)之间的较量。
理解仇恨言论的社会危害，是讨论仇恨言论法律规制的起点。与此同时，硬币的另一面也值得重视。反对者指出，以法律规制或惩戒仇恨言论会带来如下问题：一是仇恨言论在不同的语境下有不同的所指，什么样的言论构成仇恨言论没有客观的判别标准，这增加了法律的主观性和不确定性；二是禁止仇恨言论削减了言论的自由度，激烈的公共辩论不被允许，随之而来的是“寒蝉效应”和自我审查，社会环境趋于敏感和不宽容；三是规制仇恨言论创造言论审查机制，由于仇恨言论的定义过于模糊，不受欢迎的言论被指控为仇恨言论，对仇恨言论的审查变成为异端的审查，过多的禁忌意味着多元的消减。简而言之，若不能处理好仇恨言论与表达自由的划界问题，何种言论被允许，将全凭执法者的主观裁断，而这与表达自由的根本精神相悖。
二、美国最高法院判例中的仇恨言论
美国宪法第一修正案禁止国会制定剥夺言论自由的法律。自1907年以来，第一修正案被最高法院反复演绎，逐渐形成了保护“街角发言者”的经典范式。第一修正案原则上禁止对言论作基于内容的限制，但最高法院亦确立若干“不受保护的言论”类别，这种分类方法为政府规制仇恨言论留有某些空间。总体而言，在传统的言论自由分析框架之下，仇恨言论难以得到有效的规制。法学界呼吁从新的维度诠释仇恨言论和言论自由的关系。
(一)美国宪法之下的言论自由
美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：……削减言论自由或出版自由”。在第一修正案通过后的一百多年里，最高法院很少有机会阐释第一修正案的法理内涵。1907年Patterson v.Colorado案是最高法院审理的涉言论自由早期案例之一，霍姆斯大法官在该案判决书中认定，第一修正案的主要目的是防止政府对言论和出版作事先审查，而不是禁止政府对违反公共福祉的言论和出版物作事后处罚；有妨碍司法倾向的出版物可受处罚。有学者指出，此案其实是适用了源自英国的“不良倾向”(bad tendency)标准。在Schenck v.United States案判决书中，霍姆斯大法官提出了著名的“明显而现实的危险”(clear and present danger)标准，若言论制造了可导致国会有权禁止的实质性危害的明显而现实的危险，则可予禁止。“明显而现实的危险”标准在Whitney v.California案中得到强化，布兰代斯大法官在不同意见书中强调，要有证据表明迫在眉睫的严重暴力是发言者所期望或宣传的，或过去的行为表明此类宣传是有预谋的，才能说明显而现实的危险存在。在Brandenburg v.Ohio案中，最高法院全体大法官通过联合意见书正式将Whitney v.California案的判决结果推翻，并确立了煽动言论的新标准——“即刻的不法行为”(imminent lawless action)，申明政府无权禁止公民宣扬使用暴力或违法，除非此类宣扬直接针对煽动或导致即刻的不法行为并且有可能煽动或导致即刻的不法行为。
从Patterson案到Brandenburg案，言论自由的司法保护愈趋严格，言论自由的保护范畴也逐渐由纯言论(pure speech)扩展到象征性言论(symbolic speech)和表达性行为(expressive conduct)。通过不断演绎第一修正案，最高法院确立了一个被称为保护“街角发言者”的言论自由经典范式；这种经典范式的特点是将政治言论置于表达自由思考的核心，并将政府视为言论自由的头号敌人。循着防范国家剥夺言论自由的思路，内容中立(content-neutral)逐渐成为第一修正案的主要法理。所谓内容中立，是指与言论内容无涉的规制，亦即政府出于重大且紧迫的公共利益，可对表达的时间、地点或方式加以限制，但此类限制应与表达的内容无关。
在Police Dept.of City of Chicago v.Mosley案中，最高法院强调，第一修正案意味着政府无权基于所表达的信息、观念、主题或内容对表达施加限制，任何基于内容而对表达施加的限制都违背了New York Times Co.v.Sullivan案确立的“有关公共议题的讨论应当不受抑制、富有活力且广为开放”的原则。在Clark v.Commun.for Nonviolence案中，最高法院指出，政府可以对表达的时间、地点和方式施加合理限制，只要政府能够证明此类限制与言论的内容无关、此类限制是为了某个重大的政府利益而严格剪裁、有足够的其他渠道给民众传达信息——这其实是一个相对宽松的审查标准。在Boos v.Barry案中，最高法院强调，对公共论坛上的政治言论作基于内容的限制须接受最严格的司法审查，政府必须证明该限制是为实现某个重大而紧迫的政府利益所必需并且该限制是为该目的而严格限缩——此类限制通常都会被推翻，除非政府能证明有特别重大而紧迫的政府利益并且没有别的途径能够实现这个利益。坚持内容中立、反对内容歧视的主要意义在于，防止政府根据主观好恶将特定的观念或观点从言论的自由市场中移除，从而扭曲公共辩论和误导民众。
在极少的例外情况下，政府可对言论作基于内容的规制，前提是被规制的言论属于“不受保护的言论”。这种分类方法始于1942年Chaplinsky v.New Hampshire案，墨菲大法官在该案判决书中写道，言论自由并非在任何时间任何情境下都属于绝对权利，就某些明确界定且范围狭窄的言论，政府对它们的预防和惩戒，从未被认为有合宪性问题；这类言论就包括淫秽、猥亵、亵渎、诽谤、侮辱或“挑衅言论”——一经说出口就会造成伤害或可能致人即刻违反治安的话语；这类言论并非任何意见交流所必需，并且它们对于促进真理的社会价值如此之低，以至于任何可能从中得到的利益都明显被秩序和道德的社会利益所超越。在Chaplinsky案的基础上，最高法院认定，诽谤言论和淫秽言论不属于言论自由和出版自由的宪法保护范畴，政府规制此类言论无需适用“明显而现实的危险”标准，由此，“低价值言论”又被称为“不受保护的言论”。在2012年United States v.Alvarez案中，最高法院总结了不受保护的言论类型，它们包括：煽动言论、淫秽言论、诽谤言论、作为刑事犯罪之构成要件的言论、挑衅言论、儿童色情、欺诈、真实威胁、造成政府有权预防的严重且迫在眉睫的威胁的言论。通常认为，政府可以对“不受保护的言论”加以禁止，只要这种禁止不会造成对“受保护的言论”的寒蝉效应。
内容中立和分类方法有时被国内学者称为“双轨理论”和“双阶理论”，这两种理论为审查限制言论的法律提供了更精细化的方法，但是它们之间也有潜在的冲突——规制不受保护的言论是否需要遵循中立的要求？这种冲突在R.A.V.v.St.Paul案体现出来，斯卡利亚大法官在多数意见书中写道，淫秽、诽谤和挑衅等言论可基于宪法允许禁止的内容(constitutionally proscribable content)而被规制，但此类言论并非绝对不受宪法保护，政府不得基于对不属于可禁止的内容的好恶来规制此类言论。例如，政府可以禁止诽谤，但是不得对诽谤言论作进一步的区分，单独禁止对政府的诽谤批评。根据斯卡利亚大法官的意见，政府或可禁止挑衅言论，但不可加上“基于种族”的字样，因为这就构成了“次级内容歧视”；若构成“次级内容歧视”，则必须受到严格审查，即政府必须证明此项歧视是为了重大而紧迫的政府利益所必需、目的与手段之间有合理必要的关联、没有其他内容中立的选项能够实现这个目的。这种方法论背后的理性考量仍然是政府不能被信任为言论之正确性的裁决者，但其客观效果是将仇恨言论法的合宪性门槛拔高到前所未有的程度。
斯卡利亚大法官的方法论遭到其他大法官的质疑；他们反对抛弃Chaplinsky案以来确立的分类方法(categorial approach)。怀特大法官在协同意见书中强调，“不受保护”必须按照文面意思理解为“不受保护”，分类方法是第一修正案法理不可更改(firmly entrenched)的部分；主张政府可以将某类言论作为一个整体加以禁止却不能单独禁止某个子类是错误的，该子类的内容本身就没有价值且不值得宪法保护；禁止所有的挑衅言论或者禁止某一个子类的挑衅言论都只会限制仇恨言论的社会危害，而不会将某个观点从市场中排除出去；在此案中，正确的方法论应该是禁止过度限制(overbreadth doctrine)。但是这种反对只是少数派法官的意见。在之后的Virginia v.Black案中，最高法院援引并维持了R.A.V.案多数意见书确立的“禁止次级内容歧视”原则，亦即，政府在规制“不受保护的言论”时仍须秉持中立，不得对“不受保护的言论”类型作进一步的区分，禁止某一个子类而放任其他。
(二)规制仇恨言论的几种进路
由于美国宪法第一修正案禁止政府剥夺言论自由，而最高法院未将仇恨言论单列为一种“不受保护的言论”类型。也就是说，迄今为止，仇恨言论仍然是受美国宪法第一修正案保护的言论。为在宪法允许的限度内规制仇恨言论，政府须将拟规制的仇恨言论套入已有的“不受保护的言论”类型。总体而言，与仇恨言论最为接近的“不受保护的言论”有以下几种。
一是煽动言论(Incitement)。早在Schenck v.United States案中，霍姆斯大法官就裁定，对言论自由最严格的保护，也不会保护在戏院谎称起火而造成恐慌的人；在具体的案件中，要考虑的问题是，所使用的语言的性质以及被使用的情境有无造成明显而现实的危险，可导致国会有权预防的实质性危害；若表达行为(演讲或散发传单)、行为的倾向以及行为的意图一致，则无论成功与否，都可构成犯罪。在Whitney v.California案协同意见书中，布兰代斯大法官写道，要证明压制言论自由的合理性，必须有合理的基础使人们相信：一旦言论发表，就会造成严重的危害；所感知的危险是迫在眉睫的；要防范的危害是严重的，要有证据表明即刻且严重的暴力是可以被预料或宣扬的，或根据过去的行为有理由相信这类暴力被预谋。在Brandenburg v.Ohio案中，最高法院将煽动的标准修订为“即刻的不法行为”，即言论和出版自由不允许政府禁止对暴力和违法的宣传，除非此类宣传的目的是煽动或导致即刻的不法行为并且有可能煽动或导致此类行为。显然，“即刻的不法行为”是一个更高的标准，它要求被发表的煽动言论在具体情境下有煽动即刻的不法行为的可能。
二是挑衅言论(Fighting Words)。在Chaplinsky v.New Hampshire案中，最高法院认定，就某些界定明确且范围有限的言论，政府对它们的预防和惩罚从来不会被认为有合宪性问题，此类言论包括挑衅言论，即说出来会导致伤害或可能致人即时违反治安的话语。根据墨菲大法官的意见，检验挑衅言论的标准不是某个特定的听者的看法，而是具备一般智识的人(men of common intelligence)会否认为该言论会导致普通的接收者(average addressee)打斗。然而，在Terminiello v.Chicago案中，最高法院强调，言论自由的功能就在于邀请争论，言论在很多时候都有争议性和挑战性，在敦促社会接受某个观念时，言论可能会攻击偏见和成见并引致强烈的不安；除非有证据表明，言论有可能导致比激起众怒远为严重的后果，即引发严重的实质性危害的明显而现实的危险，否则政府不得对其加以审查或惩罚。在Cohen v.California案中，最高法院裁定，政府不得将公然展示污言秽语的行为定为刑事罪行，不是直接侮辱听者个人的冒犯性言论不属于挑衅言论。在Gooding v.Wilson案中，最高法院强调，不受宪法保护的挑衅言论须被限定为“可能直接令言论所单独针对的个人诉诸暴力的言语”。从Chaplinsky到Gooding，最高法院在不断地限缩挑衅言论的范围，单纯导致伤害或触犯众怒的言论不再被认为是挑衅言论。
三是群体诽谤(Group Libel)。在Beauharnais v.Illinois案中，由法兰克福特大法官撰写的多数意见认定，Chaplinsky案已将诽谤列为不受保护的言论，美国有一些州也将诽谤列为刑事罪行，既然针对个人的诽谤可受刑法制裁，那么州同样有权惩罚针对某个群体的诽谤。根据法兰克福特大法官的意见，诽谤和猥亵言论都不属于宪法保护的范畴，因而也不适用“明显而现实的危险”标准。然而，这种方法论远非共识。布莱克大法官在不同意见书中写道，将刑事诽谤的惩罚范围扩张到群体诽谤，压制了人们关于公共事务的讨论，侵犯了第一修正案保护的言论自由；若有心人刻意检查每篇社论、演讲、布道或其他印刷物，截取两三个粗俗的单词并扣上“群体诽谤”的帽子，那么请愿、集会、言论和出版的自由都会被极大地压缩。理论上，群体诽谤最贴近公众认知的仇恨言论，也最适宜成为规制仇恨言论的宪法基础，但由于Beauharnais案年代相对久远，并且诽谤的标准为后来的New York Times Co.v.Sullivan案所调整，多数的法官和学者倾向于认为，Beauharnais决定已不再是有效的法律(good law)。
四是恐吓言论(Intimidating Speech)。在Virginia v.Black案中，最高法院部分维持了禁止为恐吓他人而焚烧十字架的弗吉尼亚州法的合宪性。奥康纳大法官在多数意见书中写道，第一修正案允许州禁止真实的威胁(True Threat)，即发言者意图对特定的个体或群体施加非法的暴力的严肃的陈述；发言者不需要真正打算实施所威胁的内容，禁止真实的威胁旨在保护个人免于暴力的恐惧、恐惧所引起的混乱以及被威胁的暴力会发生的可能；被禁止的恐吓是一种真实的威胁，即发言者对某人或某群体发出的意图置受害者于身体伤害或死亡的恐惧之下的威胁。焚烧十字架是一种典型的种族仇恨象征，允许政府禁止焚烧十字架或多或少为规制仇恨表达留有空间，但是Virginia v.Black案的重点在于威胁而非仇恨。多数意见书强调，行为人究竟是因为受害者的种族、性别或宗教还是因为受害者的政治阵营、组织身份或性取向而焚烧十字架并不重要，重要的是焚烧十字架所表达的恐吓信息。也就是说，若要在真实威胁的基础上规制仇恨言论，有关言论必须达到可令受害者感到生命和安全受到威胁的程度；若政府选择性地禁止对特定群体表达威胁，仍然会有合宪性的问题。
(三)演进中的美国仇恨言论判例法
内容中立和分类方法实质上确立了一个多层次的分析框架。总体而言，在审查某项限制言论的立法是否合宪时，最高法院会遵循一个“两步走”的审查方法：第一步，审查有关限制是否内容无涉(content neutral)。若有关限制只涉及表达的时间、地点和方式，而不涉及表达的内容，则适用相对宽松的标准，审查该项限制是否是为了实现某项重大的政府利益而严格剪裁并且留有足够的其他渠道给民众传达信息。若通过审查，则裁定合宪。第二步，若有关限制是基于内容(content based)，则审查被限制的言论是否属于“受保护的言论”。若受限制的言论属于“受保护的言论”，则适用严格审查标准，即政府必须证明该限制是为了实现某个重大而紧迫的政府利益所必需并且该限制是为了实现该目的而严格限缩。对“受保护的言论”所作的基于内容的限制在绝大多数情况下都会被推翻，除非政府能够证明有特别重大而紧迫的政府利益并且没有别的途径能够实现这个利益。若有关限制是对“不受保护的言论”所作的基于内容的限制，则审查该项限制是否波及“受保护的言论”以及是否有“次级内容歧视”。若有关限制过于宽泛以至于不必要地牵涉“受保护的言论”，或将“不受保护的言论”作进一步的区分，单独禁止某一个子类而放任其他，则裁定违宪。
在现有的分析框架之下，规制仇恨言论并不容易。一方面，最高法院并未将仇恨言论列为一种“不受保护的言论”，亦即，政府不能直接对仇恨言论加以限制，而只能迂回地将仇恨言论套入已有的“不受保护的言论”类型。然而，“煽动言论”“挑衅言论”和“真实威胁”只是部分地契合仇恨言论的特点，重合部分之外的仇恨言论还是得不到有效规制。另一方面，即使政府能够将拟限制的仇恨言论套入已有的“不受保护的言论”类型，有关规定仍然会在“禁止过度限制”和“禁止次级内容歧视”之间进退维谷——若将某种“不受保护的言论”作为一个类别全部加以禁止，则可能会因为“过于宽泛”而被宣告违宪；若将有关限制严格限定在某个子类的“不受保护的言论”，例如基于种族的挑衅言论，则可能会因为“次级内容歧视”而被宣告违宪。总之，限制过多或过少，都会有违宪之虞。在某种程度上，R.A.V. 案封锁了仇恨言论法的宪法空间。如学者所观察，在美国，针对弱势群体的仇恨表达仍然受宪法保护，传统的第一修正案法理并不足以规制仇恨言论。在2017年Matal v.Tam案中，最高法院再次推翻一项旨在禁止注册商标诋毁他人、机构、信仰或国家象征的法律；阿利托大法官在多数意见书中写道，基于种族、民族、性别、宗教、年龄、残疾和其他类似事由的诋毁言论令人憎恨，但是我们的言论自由法理最值得称道之处就在于保护表达“我们憎恨的思想”的自由。
如有学者指出，拒绝将仇恨言论承认为一种“不受保护的言论”，涉及了更为根本的宪法思维争议。就仇恨言论与表达自由而言，传统美式宪法思维有如下的特点或短板：一是承认个体权利但否认群体权利：自Beauharnais案确立的群体诽谤被默示地废弃之后，政府没有合宪空间保护群体身份不受诽谤，单独针对个人的挑衅或诽谤才会被认定为挑衅言论和诽谤言论，传统的第一修正案法理忽视了群体身份对个体权利的影响；二是承认言论的直接效果但否认言论的间接效果：煽动言论须能导致即刻的不法行为，挑衅言论须能令听者诉诸暴力，恐吓言论须让受害者感到生命和安全受威胁，这些标准都在强调言论的直接危害，而言论对受害者的精神损害、对歧视和压迫环境的强化、对自由平等宪制秩序的侵蚀等在其他法域获得承认的中长期的社会危害不被考虑在内；三是重视自由但忽视平等：传统的第一修正案法理强调政府应在观念的自由市场中保持绝对的中立，但是在一个群体权势地位完全不平等的社会，根本就不存在所谓的“自由市场”，忽视平等的结果就是言论变成强者压迫弱者的工具；四是将国家视为自由的敌人而非朋友：传统的言论自由分析框架所依据的是古老的自由主义观念，即国家是自由的天敌，但这种预设忽视了国家并非压制言论的唯一主体这个事实，有时国家也会/应当运用其权力来促进平等和自由。
若将目光定格在传统的分析框架之下，则很容易得出一个结论：仇恨言论在美国将继续不受规制；但若将视线放在历史的长河中，我们会发现，这也只是一个阶段而已。言论自由的理论基础和法律界限总是随着时代的变迁而变迁，虽然这种变迁来得十分缓慢。有学者将美国言论自由理论发展分为四个历史阶段：第一阶段是美国独立战争和建国之初，这一阶段的言论自由主要是作为民众对政府的防御权；第二阶段是民主巩固之后，这一阶段的言论自由主要功能是保护不受欢迎的言论从而防止“多数人的暴政”；第三阶段是20世纪五十至八十年代，言论自由的重心逐渐由讲者转向听者，这一阶段的言论自由主要功能是确保听者能够保持思想开明(open-minded)；第四阶段是20世纪八十年代至今，随着女性主义、批判种族理论和其他替代话语的扩张，由白人男性主导的主流官方话语范式受到挑战，这一阶段的言论自由主要功能是保护被压迫和被边缘化的群体不受强势霸权话语的欺凌。在这四个历史阶段之中，前三个历史阶段的理论对最高法院的言论自由法理有着非常明显的影响，当下的言论自由分析框架主要反映了第二和第三阶段的言论自由观。
有国内学者观察到，随着平等视角的引入，美国的言论自由理论范式正在经历从古典向现代的转型。在此方面，种族批判理论(Critical Race Theory)学者居功至伟，他们指出：第一，有时言论不只是言论，而是一种行为，仇恨言论令受害者遭受恐惧、羞耻、自我怀疑、自我否定、自我憎恨、社交隔离等痛苦，在这种意义上，仇恨言论不只是冒犯(offence)，而是伤害(injury)；第二，当强者与弱者的权力完全不对等，观念的市场根本就不自由，言论的危害也不能以更多的言论来矫正，事实上，当优势种族的白人对少数族裔进行侮辱咒骂时，被侮辱的弱势族群没有能力讲回去(talk back)，强势族群对弱势族裔的仇恨言论其实是一种无法以言论矫正的压迫。传统的言论自由核心信条——内容中立和观点中立——建立在观念的自由市场的假设之上，若观念的市场既不平等也不自由，那么继续坚持内容中立和观点中立就显得虚伪。简单来说，仇恨言论的问题，不只是自由的问题，也是平等的问题：既然现实是不平等的，那么为了实现平等和自由，政府必须有所作为，法律和政策必须对弱势一方有所倾斜，甚至是压低一些声音，放大另一些声音。虽然这场言论自由范式革命尚未抵达最高法院，但是民意已经开始转变：皮尤中心2015年的一项社会调查表明，40%的美国千禧一代认为政府应当有权禁止对少数族裔的仇恨言论，这意味着更多的年轻人意识到言论自由所牵涉的平等议题。而美国学者也一直在思索规制仇恨言论的法律路径。
三、欧洲人权法院判例中的仇恨言论
《欧洲人权公约》是一份区域性国际人权公约，被视为“欧洲公共秩序领域的宪法性文件”。《欧洲人权公约》第10条保障了表达自由。欧洲人权法院在一系列判例中细化了表达自由的保护范畴及限制条件。此外，《欧洲人权公约》第17条排除了权利滥用。在处理涉仇恨言论的申请时，欧洲人权法院有时会适用第17条，有时会适用第10条，有时会混合适用第17条和第10条。总体而言，欧洲人权法院对仇恨言论持相当鲜明的否定立场，这种立场被某些学者认为对表达自由施加了过度的限制。
(一)《欧洲人权公约》之下的表达自由
《欧洲人权公约》第10条规定：
“1.人人享有表达自由的权利。此项权利包括持有意见、接收和传播信息与观念的自由，不受公共权力的干预，也不分国界。本条不阻止各国对广播、电视和电影等事项设定许可。
2.行使上述自由，因附随义务与责任，可受限于形式、条件、限制或刑罚的限定，前提是这些限定是以法律规定，为民主社会所必需，并出于国家安全、领土完整或公共安全、防止混乱或犯罪、保护健康或风化、保护他人的名誉或权利、防止保密信息泄露或维持司法的权威与公正的目的。”
从字面来看，《欧洲人权公约》第10条第1款规定了表达自由的保护范围，而第10条第2款规定了表达自由的限制条件。根据欧洲人权委员会的解释，第10条必须作为一个整体来解读，第2款与第1款是例外情况与一般规则的关系，保护自由是一般规则，而限制自由是例外情况。因而，对意见表达或传播的限制必须是为维持第2款规定的价值所必需，而允许此类限制的事由已在第2款详尽列举。在Handyside案中，欧洲人权法院指出，表达自由是民主社会的必要基础，也是社会进步和个人发展的基本条件，并强调，表达自由不仅适用于公众乐于接受的或被视为不讨厌或不痛不痒的“信息”或“观念”，也适用于冒犯、震惊或干扰政府或任何群体的“信息”或“观念”，这是多元、宽容和开明的要求，没有多元、宽容和开明，就没有“民主社会”。正如《欧洲人权公约》第10条所载，表达自由有例外，但此类例外必须予以严格解释，对表达自由施加限制的需要必须具备非常有说服力的根据。
与美国最高法院一样，欧洲人权法院对表达自由作宽泛解释，力图给予表达自由尽可能严格的保护。在一系列判例中，欧洲人权法院确立，《欧洲人权公约》第10条不仅适用于政治性信息、观念或表达，而且适用于绘画和戏剧等艺术性表达，以及商业性表达。此外，表达自由涵盖照片的出版、表现方式、着装规范、展示象征等言语和非言语的表达。并且，表达自由不受情境和地域的限制，因而第10条在军队和监狱同样适用。表达自由的主体“人人”，可以是自然人，包括本国人和外国人，也可以是法人。在Lingens案中，欧洲人权法院强调，政治辩论的自由是民主社会这一贯穿《公约》主旨的核心，批评政治人物的尺度因而要宽于批评普通公民的尺度。在Castells案和Wingrove案中，欧洲人权法院申明，在《欧洲人权公约》第10条第2款之下，限制政治言论或有关公共事务的辩论的空间很小。
在Sunday Times案报告中，欧洲人权委员会强调，对作为例外规定的《欧洲人权公约》第10条第2款应作严格解释，即除例外规定列举的标准外，不得以任何其他标准施加限制，且对被列举之标准的阐释不得超出通常文义的范畴。具体而言，对于据称限制表达自由的官方行为，欧洲人权法院会运用一个“三步走”的分析框架：第一步，审查是否存在对表达自由的干预以及干预的形式，刑事定罪、损害赔偿命令、刑事调查、出版或广告禁令、拒绝给予电影或广播许可、强制记者披露信源或作证、对异见人士的逮捕等都可能被认定为对表达自由的干预。第二步，若证实存在干预，则分析干预措施是否“依法规定”、“出于正当目的”及“为民主社会所必需”。其中，“依法规定”标准的侧重点在“法”的质量，即法律须足够清晰和明确，以确保行为人可合理规范自身行为及预见行为的后果； “出于正当目的”标准要求限制表达自由的措施是为追求《公约》第10条第2款所详尽列举的目的； “为民主社会所必需”标准要求对表达自由的限制合乎比例，在衡量必要性时，欧洲人权法院会根据具体情况来决定是否给予成员国一定的裁量余地(margin of appreciation)或适用最小侵害(minimum impairment)标准。第三步，若表达自由的行使构成对其他《公约》权利的干预，则欧洲人权法院会审查成员国有无在两项权利之间取得合理平衡。
除第10条之外，《公约》第17条也时常被适用于表达自由案件的审理。《欧洲人权公约》第17条规定：本公约不得解释为暗示任何国家、团体或者个人有权进行任何活动或者实施任何行动，旨在损害本公约所规定的任何权利与自由或者是超出本公约所允许的限度限制本公约所规定的权利与自由。《公约》第17条被公认为“禁止权利滥用条款”，主要体现了一种“防卫型民主”的理念，旨在防止任何国家、团体或个人损害或过分限制《公约》保障的权利和自由。第17条的特别之处在于，个人可援用它来反对国家的干预，国家亦可援用它来为干预辩解。第17条禁止申请人依赖《公约》从事、宣扬及/或合理化带有仇恨、暴力、排外和种族歧视、反犹太主义、恐怖主义和战争犯罪、轻视犹太大屠杀受害者、极权主义意识形态特征的行为。《公约》第17条有两种适用方式：一种是直接适用，法律效果是排除《公约》对有关行为或活动的保护，即拒绝申请人为不正当的目的而主张《公约》权利，由于其严重的法律效果，第17条直接适用的门槛相对较高；另一种是间接适用，即用于辅助解释《公约》其他条款，对第17条的间接适用通常旨在强化论证某项干预措施的必要性。
(二)处理仇恨言论的几种方法
虽然欧洲人权法院总体上对规制仇恨言论持开放态度，实际上也处理了大量有关仇恨言论的案件，但是由于仇恨言论缺乏精确定义，欧洲人权法院总是基于个案作出裁决，审理涉仇恨言论案件并没有一以贯之的方法论。从既有判例来看，欧洲人权法院主要运用了三种方法来处理仇恨言论。
第一种是直接适用第17条，即所谓“断头台模式”(the Guillotine)。《公约》第17条非黑即白的表述方式没有为比例分析和利益权衡留下空间，适用这一条款的法律效果是申请人不能主张《公约》第10条保障的表达自由。最早在Jerslid案中，欧洲人权法院初步指出，毫无疑问，申请人发表的种族主义言论不受《公约》第10条的保护。在Gündüz案中，欧洲人权法院正式明确，构成仇恨言论的具体表达不受《公约》第10条保护。在Seurot案中，欧洲人权法院重申，任何违背《公约》根本价值的言论会被第17条移除出第10条的保护范围。应当指出，第17条并不从根本上剥夺滥用权利行为人获得《公约》一般保护的权利，只是排除此类行为人援引《公约》从事损害《公约》保障的权利的行为。在Paksas案中，欧洲人权法院强调，第17条在例外且极端的情况下才适用。适用第17条，须有清晰的证据表明行为人意图以《公约》之名而从事违背《公约》根本价值、损害《公约》保障的权利和自由的行为，且被禁止的不当目的应足够严重和毫不含糊。但欧洲人权法院从未阐明，何谓例外且极端的情况。
第二种是单独适用第10条，即所谓的“常规模式”(the Regular Way)。《欧洲人权公约》之下的表达自由并非绝对。《公约》第10条保障表达自由，同时也允许成员国为正当目的对表达自由作必要之限制。在常规模式之下，仇恨言论会被当作受《公约》保护的言论。适用第10条意味着，法院在确认官方行为构成对表达自由的干预后，会审查有关干预是否“依法规定”“出于正当目的”及“为民主社会之所需”，即干预的合法性、正当性与合比例性。在适用第10条时，欧洲人权法院会结合案件的整体情况来判断有关干预是否符合《公约》的要求；具体而言，法院会考虑行为人的目的、表达的内容和表达时的情境，包括行为人的身份、受害者的身份、言论的传播范围和潜在后果、干预的性质和程度。例如，在Soulas案中，行为人因发表针对穆斯林的仇恨言论而获罪，欧洲人权法院裁定，该定罪系“民主社会之所需”，没有违反《公约》第10条；同时，法院指出，该案中的争议言论没有严重到需要适用《公约》第17条的程度。
第三种是间接适用第17条，即所谓“迟疑模式”(the Hesitating Way)。在这种模式之下，《公约》第10条和第17条会同时被适用，第17条成为比例分析的一个步骤，用于论证干预措施的必要性。最早在Kühnen案中，欧洲人权委员会认定，行为人的新纳粹主张含种族和宗教歧视，违反《公约》的根本价值；但委员会仍然就德国政府的干预措施作了比例分析，第17条被用于说明干预措施的必要性；最后，委员会以明显缺乏合理基础为由，作出不予受理的决定。在Lehideux案中，欧洲人权法院认定，行为人美化战争犯罪的涉案言论，没有严重到需要依据第17条移除第10条保护的程度；但法院依然参照第17条的精神来审查法国官方对行为人的定罪是否为“民主社会所必需”，并得出定罪没有违反《公约》第10条的结论。对第17条的间接适用表明了欧洲人权法院的迟疑或审慎，与对第17条的直接适用相对比，容易令人产生困惑：违反《公约》根本价值的仇恨言论究竟是否受《公约》第10条的保护？
迄今为止，欧洲人权法院已经处理了大量有关仇恨言论的案件，议题涵盖民族仇恨、煽动暴力、支持恐怖主义、历史修正主义、种族仇恨、宗教仇恨、威胁民主秩序、赞美暴力和煽动敌意、宽恕恐怖主义或战争犯罪、诋毁国民身份、极端主义、展示有历史争议的旗帜、仇视同性恋、煽动民族仇恨或国族仇恨、煽动种族歧视或仇恨、煽动宗教不宽容等。但是，如学者所观察，有关判例缺乏一以贯之的方法论，有些仇恨言论案件适用第17条，有些仇恨言论案件不适用第17条，何时及如何适用第17条的标准并不明晰。
(三)演进中的欧洲仇恨言论判例法
自1994年Jerslid案初步确立“仇恨言论不受《公约》保护”的原则以来，欧洲人权法院在反对仇恨言论的路上越走越远；有学者质疑，某些仇恨言论的处理方法，偏离了Handyside案中承诺的“表达自由适用于冒犯性言论”这一结论。总体而言，欧洲人权法院的仇恨言论判例法有三个值得商榷之处：
一是仇恨言论的涵盖范围愈来愈广。欧洲人权法院从未阐明何谓仇恨言论，这或许与仇恨言论本身难以定义有关。在Jerslid案中，欧洲人权法院提出，致使绿马甲被定罪的种族主义言论，对目标群体不只是侮辱，该言论不受《公约》第10条保护。在Norwood案中，欧洲人权法院裁定，世贸大楼着火的图片以及“伊斯兰滚出英国——保护英国人民”的配文，构成对身处英国的全体穆斯林的公然攻击；这种对宗教群体笼统而猛烈的攻击，将穆斯林群体作为一个整体与严重的恐怖主义行为挂钩，不符合《公约》提倡和保障的价值，即容忍、社会安宁与不歧视，因而不受《公约》第10条或第14条的保护。在Vejdeland案中，欧洲人权法院裁定，声称同性恋为不正常的性取向及艾滋病的罪魁祸首的言论，虽然没有直接建议个人采取仇恨行动，是严重且有偏见的指控；法院强调，煽动仇恨并不要求呼吁暴力或犯罪行为，政府有权规制以侮辱、奚落或中伤特定群体的方式来攻击个人的言论，基于性取向的歧视与种族歧视一样严重。至此，法院将“恐同言论”也纳入仇恨言论的范畴，有学者认为，这与Handyside案承诺的表达自由背道而驰。在E.S.案中，欧洲人权法院重申，旨在散布、煽动或合理化基于不宽容的仇恨表达，不受《公约》第10条的保护。
二是仇恨言论的界定标准飘忽不定。在Otto-Preminger-Institut案中，欧洲人权法院提出，表达自由附随特定的义务和责任，其中就包括尽可能地避免过分冒犯(gratuitously offensive)他人进而侵犯他人权利且对公共辩论无益的表达。原则上，惩罚乃至预防对宗教崇拜的对象的不适当的攻击，在某些民主社会可能被视为是必要的，前提是有关措施与所追求的正当目的相称。在此案中确立的“过分冒犯”标准后来又在若干所谓宗教仇恨言论案件中适用。在Gündüz案中，欧洲人权法院提出，构成仇恨言论的具体表达——这种表达可能对特定个体或群体有侮辱性，不受《公约》第10条的保护。在Féret案中，欧洲人权法院又指出，煽动仇恨并不要求呼吁某种特定的暴力行为或其他犯罪行为；以侮辱、嘲笑或诽谤特定人群或具体群体的方式攻击个人或煽动歧视，足以令政府在面临损害目标群体尊严和安全的不负责任的表达时，支持与种族主义话语作斗争；煽动基于宗教、民族或文化偏见的仇恨的政治话语，威胁到了民主国家的社会安宁与政治稳定。在Le Pen案中，申请人因恐伊斯兰和反移民言论而被定罪，欧洲人权法院认为，申请人的涉案言论有可能令社会对穆斯林群体产生拒斥和敌意，法国法院对申请人的定罪合情合理。有学者指出，欧洲人权法院就Féret和Le Pen的判决/裁决将规制仇恨言论的门槛降得过低，有捡起早已被美国法院抛弃的“不良倾向”标准之嫌。
三是差别对待相似类型的仇恨言论。有学者观察到，当言论涉及纳粹主义、否认犹太人大屠杀和攻击犹太人时，欧洲人权法院更可能直接适用《公约》第17条，甚至不考虑涉案言论的具体情境和实质危害。在Schimanek案中，申请人因实施纳粹活动被判八年监禁，欧洲人权法院裁定，极权主义与民主和人权不兼容，其信徒追求的是第17条所禁止的目的，有关定罪是“民主社会之所需”。在Nix案中，申请人因在网页上使用纳粹标志针砭时弊而被定罪，欧洲人权法院相信，申请人在使用纳粹标志时无意宣扬极权主义、煽动暴力或表达仇恨，他的表达也没有构成恐吓，但欧洲人权法院依然认为，德国法院依照国内法将申请人定罪的做法无可指摘。在Witzsch案中，申请人因在私人信件中否认希特勒和纳粹党应为犹太人大屠杀负责而被定罪，欧洲人权法院认定，有关言论违背《公约》文本和精神，根据第17条应排除第10条的保护，该言论只出现在私人信件中无关宏旨，德国法院对申请人的定罪合情合理。在Garaudy案中，申请人因著书否认犹太人大屠杀而被定罪，欧洲人权法院认定，争论明显公认的历史事件(如犹太人大屠杀)不是追求真理的历史研究，有关作品的真实目的是复辟纳粹政权和诬陷大屠杀的受害者伪造历史，此类言论属于最严重的种族诽谤和煽动仇恨犹太人，与民主和人权不兼容，根据第17条应排除第10条的保护。
但是，在其他类似的案件中，欧洲人权法院不会武断地适用第17条，而是会考虑有关言论的具体情境和实质危害。在Vajnai案中，申请人因在示威中身着带有红色五角星(匈牙利官方认为该标志是极权主义的象征)的外套而被定罪，欧洲人权法院认为，红色五角星可能有多重含义，不能直接认定为宣扬极权主义，匈牙利官方对申请人的定罪违反《公约》第10条的规定。在Fáber案中，申请人因在反种族主义集会活动附近公开展示一面有历史争议的旗帜而被定罪，欧洲人权法院认为，即使有人认为该旗帜是法西斯的标志，仅仅展示该旗帜不足以妨碍公共秩序或妨碍他人的集会权利，因为该举动没有恐吓他人，亦不能煽动暴力；欧洲人权法院强调，引人反感或触犯众怒，如果不含恐吓成分，不能成为限制表达自由的理由。在Perinçek案中，申请人因公开否认奥斯曼帝国在1915-1919年间对亚美尼亚人的屠杀为种族灭绝而被定罪，欧洲人权法院认为，瑞士法院对申请人的定罪违反了《公约》第10条；该言论不是煽动仇恨或不宽容，因为申请人没有表达对受害者的轻蔑或仇恨，也没有称亚美尼亚人为骗子；申请人在瑞士发表对90多年前发生在奥斯曼帝国的事件的看法，虽然不排除有关话题可能带有种族主义和反民主的色彩，但是，不能脱离具体情境而自动推定有关言论就是种族主义和反民主言论。在以上案件中，欧洲人权法院都检视了有关言论的具体情境和实质危害，体现了对限制表达自由的审慎态度。
在2020年Lilliendahl v.Iceland案中，欧洲人权法院首次尝试整合仇恨言论的法理，根据严重程度对仇恨言论分级处理：判例法中的仇恨言论有两种类型：第一类是最严重的仇恨言论，法院认为这种言论受第17条规制，因而完全排除第10条的保护；第二类是相对严重的仇恨言论，这类言论不会完全排除在第10条之外，但成员国可予限制。第二类仇恨言论不单包括明确呼吁暴力或其他犯罪行为的言论，也包括以侮辱、讥讽或诋毁特定群体的方式攻击个人的言论；法院将某些没有呼吁暴力或其他犯罪行为的表达认定为仇恨言论，主要是基于对表达内容和表达方式的评估；构成仇恨言论不并必然意味着对仇恨言论的干预措施符合《公约》第10条规定的合法性、正当性与合比例性。这种处理方法虽然不完美，但至少澄清了欧洲人权法院对仇恨言论的基本立场：只有“最严重”的仇恨言论才不受表达自由的保护，其他的仇恨言论依然属于表达自由的保护范畴，构成仇恨言论并不意味着干预措施合法合理。有学者主张，为了在规制仇恨言论与保护表达自由之间取得合理平衡，欧洲人权法院应当严格限定仇恨言论的范畴，并引入某种类似于“明显而即刻的危险”的标准，适当提高仇恨言论的门槛，在处理仇恨言论案件时，节制适用《公约》第17条，尽量适用《公约》第10条，结合表达的具体情境来考察干预措施的合比例性。
四、在不足与过度的两端：应对仇恨言论的美、欧模式比较
在仇恨言论的应对方面，美国和欧洲有两种不同的模式。这两种模式的起点是不同的宪法文本，体现了不同的宪法思维。美国模式的盲点在于放任，而欧洲模式的弊端在于过度。不具参考性。在规制仇恨言论与保护表达自由之间取得合理平衡，需要明确仇恨言论的定义和干预门槛、探索多层次的规制方法和引入情境化的比例分析。
(一)两种宪法思维的形成
如前所述，在面临仇恨言论的挑战时，美国最高法院和欧洲人权法院有不同的应对模式：前者倾向于保护言论自由，而后者致力于规制仇恨言论。这两种不同的态度，不完全取决于法官的主观好恶，更源于不同的宪法文本。《美国宪法》第一修正案的措辞并没有为政府限制言论留下多少空间。自1930年代起，言论自由旨在防御政府干预成为第一修正案的主要法理。正因如此，美国政府对由联合国倡议的《公民权利与政治权利国际公约》第20条第2款以及《消除一切形式种族歧视公约》第4条作了保留。这些保留说明了美国官方对于规制仇恨言论的抗拒。与此相反，《欧洲人权公约》第10条第2款的表述则更接近于《公民权利与政治权利国际公约》第19条第3款的言论自由相对主义立场。在处理有关仇恨言论的案件时，欧洲人权法院也会参照《公民权利与政治权利国际公约》第20条和《消除一切形式种族歧视公约》第4条的规定。简而言之，两种不同的司法态度，起点是两种不同的宪法文本。两种不同的宪法文本，体现了两种不同的宪法思维，也形塑了两种不同的司法态度。
美国模式和欧洲模式代表了两种宪法思维：前者深信“自由市场”的力量，而后者主张“防卫式民主”的理念。根据“防卫式民主”理论，民主政体在面临法西斯等内部威胁时，不应沉默，而应积极战斗。二战的惨痛教训令“防卫式民主”理论在欧洲获得认可；欧洲人权法院在多个适用《欧洲人权公约》第17条的场合承认“能够保卫自己的民主”的理念。随着“防卫式民主”理论的扩张，第17条的适用开始偏离起草者的原意，从防御法西斯极权主义对民主的侵蚀到防御一切可能违反《公约》根本价值的言行。与此相对的，是欧洲人权法院对美式言论自由理论所笃信的“观念的自由市场”的怀疑：例如，在Féret案中，欧洲人权法院认定，申请人散布的反移民言论将不可避免地令公众，尤其是不明真相的公众(the less informed public)，产生对外国人的轻蔑、排斥乃至仇恨的感情，煽动基于宗教、民族或文化偏见的仇恨的政治话语对民主国家的社会安宁和政治稳定构成威胁。这种对公众理性的怀疑，与美式言论自由的理念有着根本不同：美国最高法院反复强调，言论自由和出版自由的宪法保障不允许政府禁止鼓吹使用暴力或违法，除非此类鼓吹旨在煽动或导致即刻的不法行为并且有可能煽动或导致此类行为。
(二)两种应对模式的得失
两种仇恨言论的应对模式各有利弊。美国模式的优势在于：合法言论与非法言论之间的界限相对清晰，不足以造成“即刻的不法行为”的言论不会被当作非法言论加以规制，言论自由的保障相对充分。但是美国模式的盲点在于对仇恨言论的纵容。如学者指出，美国模式在根本上高估了理性审议的力量而低估了仇恨言论的危害。换言之，美国模式对言论自由的倾斜是以受害者的痛苦、平等保护的不足以及长远的社会安宁为代价的。近年来美国社会不断激化的种族矛盾和持续攀升的仇恨犯罪似乎说明了美国模式的问题。
与此相对，欧洲模式的优势在于：明确否定仇恨言论，充分保护弱势群体的尊严，防止极端主义对自由民主的侵蚀。但是，到目前为止，欧洲模式也有两个亟需正视的问题：一是仇恨言论缺乏明确的定义，合法言论与非法言论之间缺乏明确的界限，基于个案的分析令欧洲人权法院的判例法缺乏可预见性，而这违背了“限制表达自由的法律应足够明确”的原则；二是仇恨言论的涵盖范围不断扩展，在某些案例中，带有歧视或偏见的言论也被视为仇恨言论，这令学者忧虑，欧洲人权法院是否在与不宽容斗争时，自身也变成了一个不宽容的机构。
(三)如何找到合理平衡
正如比较研究所揭示的，各国各地仇恨言论应对模式的形成，有特定的历史、文化和社会背景。在这个民族、种族、宗教和文化多元的年代，对于世界上大多数国家而言，例外主义的美国模式可能不具有参考性。在仇恨言论的规制理念方面，欧洲模式似乎更为可取；但是，在仇恨言论的规制技术方面，欧洲模式也有改善的空间。在保护表达自由与规制仇恨言论之间寻求合理平衡，有以下几个值得思考的方向：
一是明确仇恨言论的定义，限定仇恨言论的范围。世界各国面临的主要矛盾不同，主流群体与少数群体的关系不同，同一种仇恨言论在不同社会中的危害亦不相同。这也是为何不同的国家对仇恨言论的定义不同，重点规制的对象也不同，比如有些国家将宗教仇恨言论列为仇恨言论，而其他国家没有。在此方面，立法机关应当立足于本国的实际情况，针对性地规制那些可能造成精神伤害、激化社会矛盾、危害社会安宁的仇恨言论，而非一味地“与国际接轨”，以一种宽泛的方式来界定仇恨言论。
二是明确仇恨言论的干预门槛，确立多层次的规制框架。仇恨言论——不论是轻微的带有偏见的言论，还是严重的对少数群体的恶毒攻击——在道德上都是错误的，规制仇恨言论的大方向也是正确的。但是，表达对某些少数群体的抗拒、恐惧或偏见，与主张某些少数群体应当被暴力攻击或赶出社区的性质并不相同；前者是错误言论，而后者是非法言论。在此方面，欧洲人权法院尝试的分级处理值得参考。根据严重性，可将仇恨言论分为(i)不受保护且应予惩罚的言论；(ii)部分受保护但可予规制的言论；和(iii)虽然错误但可予容忍的言论。只有当仇恨言论达到某个标准，官方的干预措施才是正当的。设定干预门槛有助于保护表达自由，同时为宽容和理性审议留下空间。
三是将刑事手段作为备选方案，但慎重适用。仇恨言论能够造成实质危害，有时对仇恨言论的刑事处罚也是合理的。但是，正如联合国《拉巴特行动计划》所主张，对非法言论的刑事处罚应当被视为万不得已的手段，限制适用于有严格且正当理由的情形。具体而言，在审理非法言论案件时，应当考虑六个门槛或因素：(i)社会和政治背景；(ii)发言者的地位；(iii)煽动听众反对目标群体的意图；(iv)言论的内容和形式；(v)传播的范围；(vi)造成危害的可能性，包括紧迫程度，以判断有关言论是否构成刑事犯罪以及应予何种处罚。
五、结语
随着受害者视角的出现，仇恨言论的危害逐渐为大众所认知。认识到仇恨言论的危害，尤其是对目标弱势群体的伤害和压迫，再以表达自由来反对规制仇恨言论就显得过于冷漠无情。从保护受害者的尊严、促进群体平等和维护社会安宁的角度来看，存在一个足够重大的公共利益令政府规制仇恨言论。但这不意味着表达自由是可有可无的。在规制仇恨言论时，国家须避免过度限制表达自由。一方面，立法机关应基于本国实际情况，来划定可规制的仇恨言论的范围，以防止过于宽泛地定义仇恨言论，为言论设定过多的禁区。另一方面，政府对仇恨言论的干预，应有一定的门槛，例如以一定的抽象危险为标准，防止以社会上最敏感人群的感受为标准，避免掉入“起哄者的否决权”(Heckler’s Veto)的陷阱。具体到以刑事手段打击仇恨言论时，应当通盘考虑案件的实际情况，审慎决定是否有必要动用刑罚以及刑罚是否符合比例。无论如何，尊严、平等和自由都是宪法追求的价值，国家应在多元的价值之间求取平衡。
（章小杉，广东外语外贸大学法学院讲师，法学博士。）
Abstract：The core legal principle of the First Amendment to the US Constitution is content neutrality，which means that the government is not allowed to restrict speech based on content.Although the hate speech is not included in the category of“speech free of protection”established by the US Supreme Court，it is still protected by the Constitution under the traditional analytical framework of freedom of speech in the United States.The European Convention on Human Rights allows restrictions on freedom of expression，and the European Court of Human Rights explicitly rejects hate speech.However，the methodology for hate speech is not uniform.The hate speech is either excluded from protecting the freedom of expression or considered protected yet restricted speech.When facing the challenge of hate speech，the United States and Europe are at opposite ends of the spectrum，respectively：The former protects freedom of speech and connives at hate speech，while the latter opposes hate speech but excessively restricts freedom of expression.To strike a reasonable balance between regulating hate speech and protecting freedom of expression，we need to adopt the advantages and avoid the disadvantages of the American model and the European model.
Keywords：Hate Speech；Freedom of Expression；Speech Free of Protection；Abuse of Rights
(责任编辑 李忠夏)
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