内容提要：在深度老龄化的背景下，许多国家已经开始治理劳动与就业领域的年龄歧视现象，保障老年人平等充分地享有工作权利。从规范内容来看，各国关于就业年龄歧视的法律规范高度相似，但又存在豁免条款和法律救济方面的差异，大致形成了美国、欧洲和日本三种规制模式。我国在反就业年龄歧视方面的立法尚属空白，应当吸收转化域外治理经验，在代际团结与合作的基础上适时推进相关立法，为老年人的工作权利和积极应对人口老龄化提供法律保障；运用人权话语提炼表达中国方案，积极参与老年人专门国际人权文书的缔约进程。

　　关键词：就业年龄歧视  老年人权利  国际人权法

　　随着全球范围内人口老龄化的深入发展，就业、教育、消费等各个领域的年龄歧视现象已经成为老年人权利的重大威胁，是目前联合国框架下老年人权利议题的热点。许多国家已经开始运用法律手段对劳动就业领域的年龄歧视现象展开治理，形成可资借鉴的立法模式和治理经验。另外，禁止就业年龄歧视不仅关涉国际人权条约所规定的平等权、工作权等权利之保障，也涉及积极应对人口老龄化之国家发展战略的顺利实施，故而应当结合中国之现实国情和发展要求进行审慎研判，因时制宜、因地制宜地推进制度改革进程。基于此种考量，本文将对域外关涉就业年龄歧视的主要法律规制模式进行介绍和梳理，分析其制度背后的理念差异，为中国就业年龄歧视治理和老年人权利保障提供有益启示。

　　一、就业年龄歧视：亟待解决的问题

　　(一)联合国人权框架下的就业年龄歧视议题

　　劳动就业领域的年龄歧视现象对老年人权利的威胁已经引起国际社会的广泛关注。老年人享受所有人权问题独立专家克劳迪娅·马勒在2021年提交给人权理事会的专题报告中指出：“老年人在获得工作方面面临年龄主义和年龄歧视。就业的年龄主义障碍包括强制退休年龄、招聘中的年龄限制、对老年人工作能力的负面陈规定型观念以及社会规范，所有这些都阻碍了老年人的工作权利……年龄主义和年龄歧视是对人权的侵犯，也是其他侵犯人权行为的制造者。”就业年龄歧视贬低老年人的尊严，损害老年人通过工作获得收入和生活所需的能力，而且直接违反核心人权公约平等与非歧视、工作权等条款的规定。

　　《经济、社会和文化权利国际公约》第6条确认“人人有工作之权利，包括人人应有机会凭本人自由选择或接受之工作谋生之权利。”其第7条则进一步将其扩展为“享受公平与良好之工作条件的权利”。虽然公约本身并未提及老年人和年龄问题，但老年人显然应该不折不扣地享有公约规定的各项权利。这一点也为经社文委员会发布的一般性意见所确认。其第6号一般性意见明确，“禁止基于‘其他状况’的歧视，可被理解为适用于年龄问题”。

　　然而，正如独立专家所观察到的那样，相较于性别歧视、种族歧视和基于残疾的歧视，年龄歧视在现有国际人权规范中的定位更为模糊。即使“免于年龄歧视的权利”可以通过解读公约有关条款得以证成，这种权利也事实上未能得到联合国人权机制的有效保障。从规范的角度来看，仅有两部人权公约明确禁止年龄歧视。《残疾人权利公约》第8条从交叉歧视的角度明确应保障残疾人免于性别与年龄的歧视，而《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》则明确年龄是禁止歧视的理由。其他人权公约，包括《经济、社会和文化权利国际公约》均以“其他状况”的形式予以概括性规定。经社文委员会就老年人享有所有人权问题发布的一般性意见提及要消除年龄歧视现象，但对于就业年龄歧视的态度似乎更为模糊和游移。比如，关于“老龄人的经济、社会与文化权利”的第6号一般性意见首先承认老年人享有《公约》第6条至第8条所载之权利(工作权)，但其后续表达建立在“承认强制年龄合法性”的基础上。其内容主要包括，未到退休年龄之老年人能够平等地获得和保持工作，并享有安全的工作条件；达到退休年龄的老年人能够在参与的基础上享有“一定的养恤金待遇”、“工会权利”以及“在确定条件下参与工作、教育和文化娱乐活动”。同时，该一般性意见还明确在当时的条件下涉及“强制性退休年龄”和“高等教育资格”等“少数事项”中，年龄歧视是可以被容忍的。而此种态度在关于工作权的第18号一般性意见和关于不歧视的第20号一般性意见得到再次确认。

　　最近，关于老年就业歧视的国际方针似乎已经开始转变。2021年召开的老龄问题不限成员名额工作组第十一次会议就年龄歧视和老年人工作权问题开展专题讨论，其成果报告得出结论：尽管现有国际人权法框架已经明确老年人享有工作相关的权利以及在就业领域免于歧视的权利，但“许多具体问题没有得到充分解决”，而且这些“挑战”和障碍导致许多老年人的基本工作权被剥夺。在这个99个联合国会员国、12个国家人权机构和37个非政府组织代表参加的会议上，各代表团一致认为有必要在各个层次采取措施应对劳动就业领域的年龄歧视问题。

　　总而言之，就业年龄歧视是老年人充分享受人权的主要障碍。基于年龄的歧视性对待会构成对老年人工作权的直接侵犯，也破坏了平等和尊重人格尊严的基本人权价值观。虽然国际社会在必须采取措施消除年龄歧视方面达成了一致，但由于就业政策、老年观念和人口国情方面的差异，世界各国对于如何运用法律规制就业年龄歧视问题依然意见不一，特别是对退休制度的认识、态度与行动更是差异巨大。从理论的角度来看，这种差异源自年龄要素本身的复杂特性——年龄是人类最古老的劳动分工标准。许多基于年龄的差别待遇，是平衡不同群体就业和社会福利需求，实现社会政策的重要工具。如何区分可接受的差别待遇和不可接受的差别待遇——年龄歧视，是相关理论探讨和制度实践的关键。

　　(二)就业年龄歧视的理论探讨

　　年龄歧视，或者说年龄主义(ageism)的概念最早由罗伯特·巴特勒(Robert N.Butler)提出，用以指代当时美国社会针对老年人群的刻板偏见(stereotype)以及基于此种偏见的不合理的差别待遇(discrimination)。随着相关研究的深入，年龄歧视的内涵得到丰富和发展。如帕默尔(Palmore)指出，年龄歧视可以指“针对任何年龄组的任何偏见或歧视”，或者说，针对“老年”或“青年”的偏见与差别对待都可能构成年龄歧视。比尔·拜瑟伟(Bill Bytheway)从个体与社会环境之互动的角度提出了更为激进的定义。他认为年龄仅仅是对个体生存时间长度的度量，而无法独立地代表任何特定的生理或心理的特征。故而年龄歧视不仅包含针对特定年龄群体的偏见和歧视，甚至基于年龄的群体划分本身也构成歧视。老年人享受所有人权问题独立专家克劳迪娅·马勒于2021年对年龄歧视的定义和表现进行了综合性的阐释，即年龄歧视(年龄主义)是指“基于人的年龄或认为人‘老了’的(不合理的年龄区分)、对老年人的陈规定型观念、偏见(刻板印象)和/或歧视行为或做法(歧视性待遇)。”根据该定义，年龄歧视的诱因包括客观的年龄事实(年龄)、主观的身份认知(认为人老了)甚至身份标签(老年人)，而年龄歧视是基于上述原因的态度、认知以及行为。

　　从反歧视法的角度来看，就业领域的年龄歧视与基于其他理由的歧视有着高度相似的理论构造。比如，年龄歧视也可以分为直接歧视、间接歧视、骚扰或报复等类型，其构成要素同样包括以基于某种身份的偏见以及无正当依据的差别待遇。但就业年龄歧视也有需要特别考虑的面向，这主要反映在年龄作为划分人群之标准本身的复杂性方面。首先，年龄增长所表征的是每个人都会面临的不断发展变动的动态生命过程，因其而发生的生理机能、知识结构、情感体验等方面变化是不可否认的客观事实。个人的能力会因年龄增长而逐渐下降的评价固然过于草率，但每个人对于工作条件的需求会随着年龄增长而发生变化，可以说是不争的事实。如果无视年龄增长带来的变化与需求，不分青红皂白地给予不同年龄段的人以相同的对待，会导致结果的不平等。另一方面，因年龄增长而发生的各种变化很大程度上不是线性发展的，也不存在导致短期内根本性变动的时间节点。这意味着，年龄歧视可能发生在个体生命历程和职业生涯的各个阶段，而且在不同的阶段有着截然不同的表现形式。世界卫生组织于2021年发布的《年龄歧视世界报告》中援引多项调查数据指出，因为年龄要素而导致在招聘、培训、升职等事项方面更加青睐同等其他条件下的“年轻”求职者的现象，所针对的是大多数年龄在40-55岁的劳动者。而在大部分国家，40岁或55岁的个体并非规范意义上的“老年人”。对于“年龄较大者”而言，就业年龄歧视可能表现为以年龄为理由的解雇、拒绝雇佣、丧失培训或升职机会等等。以年龄或工龄而非实际能力测试和公平竞争为基准设定的薪资待遇、职位调动等规则，从构成要素来看也可能构成对“年轻”职工的歧视。

　　因此，关于就业年龄歧视法律制度的分析，应当首先聚焦于以下两个方面的分析和判断：一方面，基于年龄的差别待遇是否有助于促进某种正当目的的实现。比如，为达到特定年龄的社会成员发放高龄津贴、护理补贴，便被认为是弥补衰老带来的支出增加和支持老年人享有适当生活水准和更高健康标准的重要政策工具。强制退休制度的支持者也时常以实现“合法的就业政策、劳动市场或职业培训目标”作为抗辩理由。从现实的角度来看，各国反年龄歧视的法律实践不仅以消除歧视和促进平等为目的，还承担着推动老年人力资本开发、促进代际团结以及应对人口老龄化等使命。而这些使命和目的往往会影响法律制度对于歧视的定义和判断。反歧视制度分析的重点在于从年龄歧视的定义、表现及其豁免相关条款中提炼其目的和评判标准，深化对相关制度实践的认识。

　　另一方面，即使基于年龄的差别待遇有助于促进某种合法的目标，也必须关注其对不同年龄群体以及相关行动主体的影响，应当公平地分担差别待遇所带来的现实成本。比如，老年人时常因为被认为所掌握的知识、技能和经验无法适应当下的工作与市场竞争而遭致歧视。老年人若要真正实现平等而充分的就业，技能培训和就业服务必不可少，而该过程的成本可能由企业、国家以及老年人自身(或其家庭)承担。如果法律制度放任雇主辞退年长的雇员，则事实上会迫使老年人及其家庭承担适应新工作环境的全部成本，无疑是一种社会不公。因此，反就业年龄歧视的法律制度也必须关注现实成本的公平分配问题，并确保差别待遇不能造成对人格尊严和基本权利的侵犯。我们在审视反就业年龄歧视的法律制度时，也应当明确其提供了何种救济。这种救济不仅包括保护老年人免受年龄歧视或为已发生的歧视寻求索赔的司法、行政手段，也包括促进老年人平等参与就业项目成本的公平分配机制。

　　二、反就业年龄歧视法的域外实践

　　许多国家，特别是已经深度老龄化的发达国家，已经开始运用法律手段对劳动就业领域的年龄歧视现象展开治理，形成可资借鉴的立法模式和治理经验。由于目的和国情的差异，这些国家采取了不同的就业年龄歧视规制策略，形成了各具特色的模式。基于以上理论探讨成果，本文将主要聚焦就业年龄歧视的“定义与豁免”以及“救济和成本分担”两大问题，对美国、欧洲国家和日本的现行反就业年龄歧视制度进行介绍和分析。

　　(一)美国“自由就业”主导的反就业年龄歧视法律实践

　　受民权运动影响，美国很早就开始就业歧视进行专项立法。美国在1964年《民权法案》(Civil Rights Act of 1964)的基础上出台了《就业年龄歧视法案》(Age Discrimination in Employment Act，ADEA)。该法案明确规定，禁止针对40岁至65岁的劳动者实行的以年龄为理由的差别待遇，除非存在正当理由。从文本来看，该法案所定义的年龄歧视与《民权法案》关于种族歧视、性别歧视的规定相类似。就业年龄歧视由“年龄”的歧视理由和“不合理的差别待遇”两大要素构成，而且雇佣、解雇、工资待遇、职位分配、职业培训、福利和任何其他工作条件的差别对待都可能构成歧视。同样，针对年龄的“骚扰”和报复性行为也为法律所禁止。

　　在豁免方面，该法案同样对基于“真实职业要求”的差别待遇给予豁免。这就是说，雇主可以为消防员、飞行员等特定职业的招录、晋升事项设定年龄要求。此外，该法设定65岁作为保护上限事实上赋予强制退休以合法性。此种制度设计来源于“职业生命周期”的经济学理论。基于“职业生命周期”的经济模型，个人从事工作的边际产出在整个生命周期内呈现“倒U形”曲线，但其工资增长往往是线性上升的。故而职业生涯早期的奖金、培训机会以及职业生涯晚期的高工资和退休待遇可以被理解为某种贯穿整个生命周期的劳动对价，是退出工作岗位的“替代性酬劳”。因此，退休待遇和工作机会应当相互衔接且互相排斥。在美国，从职业生涯转向退休生活的时间节点通常为65岁。而1986年修法彻底改变了该制度逻辑。此次修法取消了保护对象的年龄上限要求，从而事实上废除了强制退休的惯例。任何针对40岁以上劳动者的差别待遇，都可能构成年龄歧视。1990年美国国会在修订《就业年龄歧视法案》时又增设了《老龄工作者利益保护法》(Older Workers Benefit Protection Act，OWBPA)。该法重申了对于“强制退休”的禁令，更进一步明确雇主需保障40岁以上劳动者享有与其他年龄段劳动者相同“花费”(cost)的福利待遇，强调年龄歧视禁令不仅涉及招录和解雇，而且同样排除薪资、福利、晋升和福利待遇方面的差别待遇。

　　由此，美国已经全面由“强制退休”转向“自愿退休”。雇员可以在“知情和自愿”(knowing and voluntary)的情况下，与雇主就关乎年龄工作安排进行协商，约定在达到特定的年龄时调整工作岗位、终结劳动关系或享受特定的待遇。具体而言，雇主可以制定离职激励、提前退休计划，以高额退休待遇诱导中高龄员工放弃与年龄歧视禁令相关的权利，自愿退出工作岗位。当然，如果相关退休计划的制定和推行存在刻板印象或差别待遇，比如向特定年龄、性别、种族的雇员提供的待遇更高或更低，或者排除特定年龄群体的参与机会，也可能面临索赔和诉讼的法律风险。此外，《就业年龄歧视法案》亦赋予“年龄以外的合理理由”以特别豁免。只要雇主能够举证证明，相关差别待遇是出于合理并且平等适用于所有员工的衡量标准，而且该标准与年龄无关，便能够免除年龄歧视的责任。比如，雇主根据绩效评比、技能测试结果解雇年龄较大的员工或给予较差的薪资待遇，也不会被认定为年龄歧视。如理查德·波斯纳(Richard Posner)在1995年的著作《衰老与老龄》中指出，当时的雇主往往以能力、态度不合格或诱导性的提前退休协议来“排除”不中意的高龄劳动者，从而绕过年龄歧视禁令。“在没有违反法律、没有很大其他成本的情况下通过提供提前退休利益来控制雇员的年龄结构。”

　　在美国，如果雇员认为自己遭到基于年龄的歧视性待遇，则可以向平等就业委员会申诉或向法院提起诉讼，以寻求救济。1990年《老龄工作者利益保护法》还完善了关于年龄歧视索赔和诉讼的规则，通过分配举证责任和延长诉讼期限支持老年人通过司法手段维护自身权益。1991年通过的《民权法案》(The Civil Rights Act of 1991)则废除了1967年《就业年龄歧视法》规定的诉讼时效，强化了对老年人免于就业年龄歧视的救济。但很多美国学者指出，《就业年龄歧视法》对于保障老年人的工作权似乎效果有限。比如案例研究显示，老年雇员往往因为诉讼维权的高额成本而“自愿”接受雇主的提前退休安排，而且即使老年雇员提起主张此种策略构成年龄歧视，其诉讼请求也鲜少得到法院支持。虽然如此，《就业年龄歧视法》依然推动了美国劳动就业中年龄规则的转变。法律风险的存在迫使雇主改变态度和年龄管理方案，以更多地雇佣中高龄的员工。固然他们可以通过优厚的退休待遇引诱雇员接受“提前退休安排”，或是苦心孤诣地设计个性化的能力测试和寻找解雇理由，来绕过年龄歧视禁令。但单方面、无条件地将特定年龄的社会成员排除出劳动市场的实践无疑已经成为历史。

　　(二)欧盟“社会”与“个人”双向平衡下的就业年龄歧视法

　　反歧视历来是欧盟社会政策的重要内容。1997年于阿姆斯特丹签署的《欧洲共同体条约》(European Communities Treaty)便明确授权有关机构“采取适当行动打击基于性别、种族或民族出身、宗教或信仰、残疾、年龄或性取向的歧视。”《欧盟运作条约》(Treaty on the Functioning of the European Union)第10条和《欧盟基本权利宪章》(Charter of Fundamental Rights of the European Union)第21条明确将年龄作为禁止歧视的理由。欧盟理事会已经分别于1976年和2000年通过《关于贯彻在就业、职业培训与晋升以及工作条件方面男女平等待遇原则的指令》(第76/207/EEC号)和《关于不分种族和民族本源在人们之间实施平等待遇原则的指令》(第2000/43/EC号)，确立了性别、种族、身心障碍方面的反歧视措施。在此背景下，欧盟理事会又于2000年发布《雇佣及职业中平等待遇的一般框架设定指令》(第2000/78/EC号，简称《框架指令》)，要求欧盟各国采取有效行动“禁止就业和职业培训领域基于宗教或信仰、残疾、年龄或性取向的直接和间接歧视”。

　　在这种背景下，欧盟各国于21世纪开端纷纷推进就业领域的反年龄歧视立法。欧洲国家或是建立系统的反年龄歧视制度，或是通过修法将年龄歧视纳入现有反歧视法体系。比较具有代表性的立法例包括2003年荷兰《就业平等(年龄歧视)待遇法》、英国2006年《雇佣平等(年龄)条例》和2010年《平等法案》、德国2006年《一般平等待遇法》以及法国2008年《歧视禁止法》。总体而言，作为《框架指令》之国内转化结果，欧洲各国关于就业年龄歧视的立法呈现出一定的趋同特征。比如，就业年龄歧视包括直接歧视、间接歧视和骚扰等类型，禁止年龄歧视的范围包括招聘、录用、晋升、薪资、培训、调职和解雇等就业领域的各种情况，以及相关法律规则适用于公共机关、私营企业和社会团体等几乎全部的就业场合。相关规定与美国之立法例相似，亦与性别、种族等方面的反歧视法律制度相类。

　　欧盟反就业年龄歧视法的特点主要体现在其容忍现行的强制退休制度。作为反就业年龄歧视法律实践重要依据的《框架指令》序言便宣言其“不影响关于退休年龄的国家规定”。其第6条规定了基于年龄的差别待遇的豁免条款，指出如果此种差别待遇是客观且合理的，并且以合法就业政策、劳动市场或职业培训目标等为目标，而且手段适当且必要，那么这种差别待遇就是合法的。此条所规定的就业年龄歧视方面的豁免事由，不仅包括与其他歧视理由相类似的“基于特定职业真实的内在需要”，还特别强调就业、职业培训和劳动市场方面的政策目标可以作为差别待遇的合法理由。这种表达一方面授权各成员国根据自身国情和制度自行调整年龄歧视的认定规则，另一方面也显示出对于国家整体就业政策等社会利益的重视。比如我国台湾地区学者杨通轩在梳理欧盟就业歧视年龄政策之发展历史时观察到，许多欧盟成员国对于就业年龄歧视的态度与促进就业的政治考量密切相关。正如《欧洲联盟条约》(Treaty on European Union)宣言，“促进代际团结”已经成为欧洲联盟宪法层次的目标和使命。关于就业年龄歧视的规则亦以此为虑，表现出“社会政策与个人平等权间之平衡”的特点。当青年失业率因经济危机居高不下的时候，让老年人退出就业的强制退休制度被视为一种恰当的社会安排。随着人口老龄化的深入发展，老年人的经验与智慧又受到重视，促进老年人就业成为重要的政策目标。“老年劳工政策必须跳脱原来就业歧视的框架，同时纳入就业政策的思想”。就现实情况而言，若社会整体就业状况因某种特殊情势而萎靡不振，政治家们便很可能在不同年龄群体的就业需求间进行取舍和调整。无论此种政治考量是否符合平等之法理，都事实上影响着就业年龄歧视方面的政策与法律实践。

　　最为明显的是，相较于美国对基于年龄的强制退休鲜明的反对态度，欧洲司法判例则更为重视退休制度对于促进就业、维护代际公平和保障高龄劳动者的尊严和福祉方面的意义。比如在2007年Felix Palacios de la Villa v.Cortefiel Servicios SA案中，欧洲法院(European Court of Justice)被要求审议西班牙关于强制退休年龄的法律规范是否违反了《框架指令》。西班牙法律规定，标准雇佣协议将在雇员年满65岁时自动终止，除非雇员尚未达到领取全额退休金的资格条件。欧洲法院认为西班牙的强制退休制度符合《框架指令》的要求，并特别强调高失业率的政策背景。法院指出，强制退休制度是“国家通过更好的代际工作分配来实现促进就业政策”的重要形式。而在2012年著名的Torsten Hrnfeldt v.Posten Meddelande案中，欧洲法院同样在判决中声明，“针对符合年龄和养老金权利条件的雇员自动终止雇佣合同是许多成员国就业法的长期特征，也在实际就业中得到广泛应用”，并将其形容为“基于政治、经济、社会、人口与预算考虑之间的平衡的机制。”由此可见，基于平衡养老金预算、促进青年人就业等政策考量，可以作为对老年人工作权进行限制的合法目的。

　　值得注意的是，欧洲国家关于强制退休存废与否的制度考量不仅涉及世代间的利益平衡等社会利益，还特别关注相关制度是否为老年人提供了替代性保护或其他价值方面的弥补。比如在Palacios案的判决中，欧洲法院同样强调以退休相关的养老金的充足性和可及性作为判断强制退休制度是否构成老年人权利侵犯的标准。再比如，英国Seldon v.Clarkson Wright&Jakes案中，被告的律师事务所承认基于年龄的强制退休协议是直接的年龄歧视，但提出了六个基于合法目的的抗辩理由，其中三个理由得到了初审法庭和上诉法庭的支持。这三个理由分别是确保同事经过合理时间后有机会成为合伙人，通过到龄离职实现合伙规模和劳动力规划，以及限制以绩效管理迫使退伙而促进友善而相互支持的公司文化。前两个理由涉及就业机会的代际平衡，而第三个则以有利于维护老年雇员的尊严为由。上诉法院虽然质疑律师事务所设定的65岁年龄对于维护尊严的合理性，但又强调“这并不意味着没有理由设定这样的年龄”。上诉法院的意见也得到了英国最高法院的支持。虽然英国法院声明，关于年龄的举措是否恰当且合法需要结合具体的情况来认定，但其实反映出对个体生命周期的社会层面的普遍认知：至少对于特定职业或工作环境而言，年龄增长带来的影响确实导致个体竞争力的下降，或者让社会中的高龄者从事特定职业是“不体面”的。故而，强制退休制度可以被解释为，以年龄而非劳动能力为依据让老年人退出工作岗位，并给予充分的补偿，亦是老年人所享有的各种权利和利益之间的平衡与保护。

　　因此，欧盟国家反对就业年龄歧视的政策应当从两个角度来理解：一方面，年龄歧视被确定为违法并受到处罚，以保护雇员的权利与尊严免遭年龄歧视行为的侵犯。另一方面，欧洲国家为可接受的差别待遇设定了三层次的评估标准：首先，该差别待遇应当出于正当且合法的目的；其次，差别待遇所设定的年龄标准是合理的而且能够实现该目的；最后，应当为因此蒙受损害的个人提供足够的补偿。也就是说，保障退休待遇充足可及且提供替代机会的情况下，基于合理标准的强制退休是可以接受的。

　　可见，欧洲与美国在就业年龄歧视方面的规制方式并不相同。正如学者观察到，美国是通过“平等与自由混合”的双螺旋而保护个体对于就业选择的“抽象意义”的平等与自由，而欧洲的就业平等法律实践则是基于生命周期的社会一般观念对个人的处境进行评估，并以集体的行为规范保障不同生命周期的个人权利。这种逻辑表现出对于个人权利和社会利益的双向约束。一方面，基于人权保障的理念，法律制度成为保护个体之尊严和自由免受偏见与歧视的“盾牌”；另一方面，关于年龄歧视的法律规范也表现出促进积极应对人口老龄化相关社会政策的工具性价值。年龄，作为最古老的社会分工标准，并未完全被欧洲社会所抛弃。

　　(三)日本“社会合作”导向的高龄就业促进法

　　日本关于老年人就业的法律改革以打造“终生就职社会”为目标，相较于打击年龄歧视和保障老年人的工作权，更为强调“延长雇佣年龄”和“促进高龄就业”。日本传统的劳动就业模式以终身雇佣制和“年功序列”工资系统为特点。此种就业模式下，雇员获得职位后终身就职，其工资待遇随工龄增长，在达到特定的年龄后(多为55岁)接受企业安排退休并享受退休待遇。人口老龄化的背景下，此种就业模式已经越来越不合时宜，使得日本开始推动老年人就业政策从“退休失业”向“促进就业”方向转变。1963年《改正职业安定法》和1966年《雇佣对策法》便规定要针对中高龄失业者的求职活动提供补助，并规定企业有实现6%的中高龄者雇佣比例的“努力义务”。1971年日本出台《中高年龄者雇用促进特别措施法》确认了《雇佣对策法》中雇主维系一定中高龄劳动者雇佣比例的法定义务。日本于1986年将《中高年龄者雇用促进特别措施法》更名为《有关高龄者的雇佣安定法》，同时明确日本实行60岁的法定退休制度，并就政府、企业对于实现该目标的“努力义务”作出了规定。而在20世纪90年代的政策演进过程中，法定退休年龄逐渐提升至65岁，而企业所负担的“努力义务”也演变为“法定义务”。如1990年日本《改正高龄者等雇佣安定法》增设企业设法建立针对60至65岁员工的继续雇佣制度的“努力义务”，1994年的修法中则确定雇佣至60岁的“法定义务”，而2000年和2004年的修法则继续将雇佣至65岁转化为法定义务。最近于2021年开始施行的最新修正案为了应对深度老龄化的社会发展态势，再次将退休年龄延长至70岁，并以此为标准重新设定企业、政府的“努力义务”。

　　新世纪的法律进展亦首次明确就业年龄歧视禁令，但这种禁令主要关涉招聘和录用环节，而且豁免条款更为宽松。2007年修正的《雇佣对策法》第10条规定“企业认为有必要有效发挥劳动者能力的，则应当依据厚生劳动省的规定为其提供无关年龄的平等机会”，而《有关高龄者的雇佣安定法》第18条亦规定，原则上禁止企业在招聘时设置年龄限制，若有必要设定65岁以下的条件，须向求职者提前说明理由。由此，招聘方面的年龄歧视受到法律层面的禁止。

　　在就业年龄歧视方面，日本同样设置了年龄歧视的豁免条款。根据《雇佣对策法实行规则》第1条之规定，日本的豁免规则之特点表现在以下两个方面：首先，基于强制退休事实的差别待遇构成年龄歧视的豁免。比如，在签订无期限劳动合同的场合，以法定退休年龄为基准设定年龄上限不被认为是年龄歧视。其次，以工作性质和职务要求为理由的差别待遇获得了更大程度上的豁免。相较于欧洲和美国立法将基于职业要求的豁免限定于消防、军事等涉及重大公共安全的职业，日本立法更允许以“需要长期培养才能形成职业能力”和“维持企业业务活动以及业务技能或技巧的传承性”作为抗辩理由。如果企业因上述例外情况要设置基于年龄的招录限制，则应依厚生劳动省的要求向求职者和职业介绍所提交关于年龄上限及其理由的书面说明。

　　可见，日本关于年龄歧视的定义，只涉及雇佣方面的差别待遇，并不认为薪资、福利待遇等工作条件方面的差别待遇属于年龄歧视范畴。但这并不意味着法律对相关事项并未给予关注。一方面，企业须采取必要措施，以维系中高龄员工就业直至65岁的法定退休年龄，并尽可能维系至70岁的“未来”的退休年龄。根据《有关高龄者的雇佣安定法》第8条，此类必要的措施包括实行继续雇佣(雇员在办理退休手续后签订新劳动合同或延长原有合同)、延迟退休(企业自主规定实行大于65岁法定标准的退休年龄)以及取消退休(即实行终身雇佣)。企业需从三种保障措施中选择一种推行。同时，《改正高龄者等雇佣安定法》等法律规定要求企业“努力”改善老年雇员的工作条件，并设定了多项义务，包括但不限于设定特别培训项目、改善职场工作环境、推行弹性工时和适当薪资水准，等等。同时，相关法律规定亦授权和要求日本政府采取奖励和支援性政策，引导和鼓励企业延长雇佣时间，以构架人人都能根据自身意愿与能力工作到65岁甚至终身的“生涯現役社會”。这些支持性举措包括建设银发人才中心等机构。银发人才中心是面向中高龄求职者的就业服务机构，为老年人提供职业培训、求职信息等就业服务，已经成为日本老年人寻求工作机会的主要渠道。2017年日本《社会保险法》修订时取消了失业保险的保障年龄上限，意味着65岁或65岁以上的人也可以成为失业保险的被保险人，但所接受的是名为“高龄求职者补助金”的特殊失业保险金，其支付方式、给付水准与针对65岁以下失业者的保险并不相同。对企业而言，此种支援则表现为“促进继续雇佣援助金”“提高退休年龄奖励金”等补贴形式。如果企业维持必要的中高龄劳动者就业率，不仅可以获得金钱奖励，还能够得到表彰而获得企业形象方面的利益。在政府的统筹和规划下，意欲继续工作的老年人和企业达成了合作，共同推进延长工作年龄甚至终身工作战略的施行。

　　相较于欧美模式，日本高龄劳动者就业制度最大的特点是软性的“社会合作”方案，而非硬性的“诉讼与赔偿”模式。政府运用资金补助、公共服务、表扬奖励等措施，鼓励和引导企业为老年人提供就业机会和工作环境，支持老年人继续就业。值得注意的是，日本并未规定企业在违背上述义务时的强制性惩戒手段。根据《有关高龄者的雇佣安定法》和《雇佣对策法》，企业违背消极或积极的义务的后果是招致厚生省劳工大臣的“助言”、“劝告”和“指导”。若从法律治理的角度来看，此种执行机制的效果是值得怀疑的。正如日本代表在联合国机构中指出，虽然越来越多的退休老年人获得了工作机会，但由于缺乏专门的维权机制，甚至不会被视为“雇员”而无法享受劳动法的保护，他们事实上面临着工作环境、工资水平方面的歧视性待遇。

　　日本对于废除强制退休和反对年龄歧视的谨慎态度可能与其职场传统和文化背景有着密切的联系。基于年龄进行人力资本管理的“年功序列”传统在日本有着悠久的历史，而“学校-职场-家庭”的人生轨迹也至今影响着日本民众的思维与人生决策。若以快刀斩乱麻的法律手段推行脱离该生命周期的老年就业制度，无疑会遭遇巨大的阻力，甚至有加剧代际矛盾的潜在风险。基于此种考量，日本选择了一条“和解式”的渐进式改革道路。在相关制度设计中，老年人与企业并非是“加害者”和“受害者”的关系构造，老年人与其他世代的劳动者也不是彼此争夺就业资源的竞争者。相反，政府通过投资公共项目，制定应对老龄社会的就业计划，以温和的激励性手段调动和团结各方关系者共同构建“终身劳动”社会，以应对人口老龄化的挑战。

　　三、全生命周期视野下的老年工作权

　　就业年龄歧视严重阻碍老年人平等享有所有人权，对于应对人口老龄化挑战的社会战略也有着重大的负面影响。许多国家已经采取了多方面的法律行动，致力于消除劳动就业领域年龄歧视现象，保护老年劳动者的工作权利。美国、欧盟、日本的实践经验表明，年龄歧视植根于关于年龄与劳动能力的刻板偏见。禁止年龄歧视和保障老年人工作权的法律改革方案须以老龄观的反思与转变为前提，实行符合经济社会发展要求和平衡不同世代利益的行动方案。最后，考虑全球老年人议题的发展方向，应当更多地纳入人权视角，以人权标准审视现有法律框架，以人权话语表达相关制度实践，推动专门性国际人权文书的制定。

　　(一)树立全生命周期视野下的积极老年观

　　从反年龄歧视的角度来看，社会看待衰老与老年期的方式显然需要重大转变。如果老年期依然被视为由脆弱性、依赖性所定义的人生阶段，那么无论相关保护措施如何完备，最后都无法根除年龄歧视，反而可能助长了老年人的刻板印象。正如有学者指出：“若立法或司法程序所确定的法律规则单纯以‘年龄’作为判断个体能力和处境的依据，而无法给出任何客观证明的话，那么该规则就可能涉嫌年龄歧视。”更重要的是，以年龄为基准进行“老年人”和“年轻人”的二元划分，更会强化代际区隔甚至代际对立思想，进一步加剧本就严重的老年歧视和老年虐待。

　　而从全生命周期的视角来看，老龄化是个体在与社会环境交互过程中发生的普遍而持续的过程，并不存在明确的年龄界限。首先，每个人在“老年期”所能拥有的地位、资源与能力都是在整个生命周期内部持续不断累积的结果。故而不能仅从基于年龄设定的“老年期”来考察个体的能力和需求，而是要将视角前移，从“积极应对老龄化”的角度审视“未老之人”在教育、医疗、就业以及社会保障方面的生命体验。此外，老龄化又是个体与社会环境不断交互的过程。老年人可以在“增权赋能”的支持性措施下维系健康和积极的状态，参与社会生活并为社会发展作出贡献。

　　具体到就业方面，积极老龄观意味着老年人同样有着成为有价值、高产出的劳动者的潜力。但必须承认的是，老龄化会给老年人参加劳动就业带来特殊的挑战，培育和发展老年人的劳动能力并不是没有“成本”的。如日本政策与法律所揭示，促进老年人充分参与就业需要教育培训、工作环境、薪资待遇等各个方面的特别安排，其中许多安排意味着额外的成本。因此，反对就业年龄歧视，本质不在于否认老年人所面临的特殊挑战和成本的存在，而是通过政策和法律手段推动成本在企业、老年人、政府等主体间公平的分担。

　　特别是，工作权是老年人所享有的基本人权，保障老年人充分享有工作权利不仅是国际人权公约的要求，也为我国宪法所确认。为此，应当基于平等、赋能的积极老龄化理念构建老年人之工作权的法律保障框架。该框架首先要承认和尊重老年人的自主地位、平等能力与人格尊严，保护老年人的选择权免受年龄歧视之侵害；其次要明确政府、企业以及其他主体的定位与职责，营造有利于培育老年人能力和参与社会生活的老龄友好环境，推动老年人在自愿、自主的基础上实现人生价值，为社会发展作出贡献。

　　(二)因时制宜地推进制度改革

　　前面的论述分别介绍了美国、欧盟和日本运用法律手段规制就业年龄歧视和保障老年人工作权的经验。由于社会环境、文化传统、就业政策等方面的差异，相关法律制度呈现出截然不同的运行逻辑。美国模式试图消除基于年龄的群体划分，保障不同世代的社会成员至少在形式平等的基础上进行竞争。而欧洲的政策则在长期的社团主义影响下更为倾向“世代合作”，将基于年龄的退休安排视为保护老年人之尊严和福祉的手段，以及平衡不同世代权利与利益的制度方案。这种特征在有着长期“年功序列”传统和格外注重老年生活家庭价值的日本社会表现得更为明显。此外，从全生命周期的角度来看，促进年轻人就业的社会政策某种程度上也是在促进“未来的老年人”之工作权的实现，而且“老年人的人权”也应当结合不同的社会和文化背景进行分析。新自由主义下的自立且自主的市场主体是理解老年人的重要视角，但不是老年人的全部。老年人在某些方面确实表现出独特的脆弱性，而老年期在不同社会也有着不同的文化属性，而在制定相关法律制度的过程中，必须结合相关社会文化环境进行综合考量。

　　对于我国而言，《“十四五”国家老龄事业发展和养老服务体系规划》明确指出要“实施渐进式延迟退休法定年龄”，退休年龄改革可谓已经尘埃落定。但必须承认的是，目前退休制度改革更多建立在老龄人力资源开发和平衡养老金的基础上，对于反年龄歧视和保障老年人工作权的关注不足。为了推动老年人权利保障，提高老龄政策的整体效能，可以不失时机地结合退休法定年龄改革进程，推动渐进式的反就业年龄歧视立法。就目前而言，可采取的制度举措主要表现为以下三个方面：

　　首先，推动反就业年龄歧视立法，明确就业年龄歧视的定义、表现以及救济渠道。我国目前关于就业歧视的立法仅仅原则性规定公民的就业平等权，并未规定年龄歧视的内容。招聘录用、薪资待遇、工作环境方面实行基于年龄的差别待遇实际上处于无法可依、无章可循的恣意状态，劳动者遭受的权益损害也难以得到法律救济。因此，我国有必要推动相关立法，在反就业歧视法或劳动法中纳入年龄歧视规则，明确立法目标、歧视定义和救济方法。考虑到我国目前的现实国情，现阶段的立法可以采取渐进式方案，结合退休和养老保障制度改革进程，在保持歧视定义一致性的基础上，因时制宜地制定年龄歧视的豁免条款或例外规则，在承认强制退休合法性的同时调整退休标准、退休方式，推动退休制度与劳动社会保障领域其他制度的协调与衔接。从欧洲、日本的法律实践来看，强制退休存废与否依然有讨论的空间。但可以肯定的是，退休不代表劳动权保护的终结，应当尽快通过立法活动或司法解释明确养老保险待遇与劳动权保障间的关系，为再就业退休人员制定特别的社会保障规则，将其纳入劳动法的保护范围。

　　其次，构建分工合理的老年人力资源开发和就业促进政策体系。反对就业年龄歧视和老年人力资源开发是一体两面的事宜。正如美国经验所揭示，如果未能构建公平的老年人力资源开发体系，形式上禁止年龄歧视最终只会产生相反的效果：企业宁愿花费金钱与资源绕开年龄歧视禁令，也不愿意投资建立有利于老年人社会参与的职场环境。同时，只有通过涉及教育、医疗、护理以及无障碍环境等方面的综合性方案，切实增强老年人的职业竞争力，才能使老年人平等地参加就业，而不是被困于“年轻人不愿从事”的“脏、苦、累”等低收入职业。就老年人而言，应当构建尊重老年人自身意愿的弹性退休制度，为老年人提供职业培训和终身学习的机会，推动公共就业服务惠及老年求职者；就企业而言，可以通过综合性财税手段，激励和引导企业在保障劳动权利的基础上改造职场环境，为老年人提供更多的工作机会。

　　最后，加强代际沟通，营造代际合作的良好社会氛围。包括工作权在内的老年人权利保障不仅是老年人的问题，而且与所有社会成员息息相关，是应该由不同世代的人在平等协商和共同努力下达成的“代际工程”。所以，应当构建世代充分交流与平等协商的平台，确保老年人和那些“即将成为老年人的人”能够参与老年就业与年龄歧视相关法律与政策制定过程。这不仅是因为参与政策制定过程本身就具有人权价值，更因为这一过程能够表现出对老年人经验、智慧和自主权的尊重，是对偏见和歧视最有力的反驳。同时，沟通与合作促进不同世代的交流与融合，也有助于消除对老年人的刻板印象和争夺就业机会的“零和博弈”代际观，创造尊重和包容的社会环境。

　　(三)推动人权框架下的国际合作

　　虽然许多国家已经针对就业领域的年龄歧视采取一系列行动，旨在保障老年人充分享有《经济、社会与文化权利国际公约》等人权文书所载之权利。然而，正如联合国人权事务高级专员的最新报告指出的那样：“国际人权框架没有明确的保障防止遭受基于年龄主义的歧视性待遇，也没有明确规定各国有义务采取积极措施消除年龄主义及其歧视性后果。”共同立场标准的缺乏，使得各国在对抗就业年龄歧视的法律实践中“各自为战”，严重影响了世界各国在制度、经验与实践层面的交流与合作。

　　老年人在国际人权规范中的“缺位”已经引起广泛关注。早在2010年，联合国第65届大会就决议设立“老龄问题不限成员名额工作组”(Open-ended Working Group on Ageing)，以“审议现有的老年人人权国际框架，找出可能的差距，确定如何最好地解决这些差距，包括酌情审议制定其他文书和措施的可能性，以期加强保护老年人的人权”。2012年第67/139号决议要求工作组采取“整体办法”，以“审议关于订立一项旨在促进和保护老年人权利和尊严的国际法律文书的提议”。2015年第70/164号决议则要求工作组探讨改进和实现老年人权利方面“最佳做法、经验教训以及未来多边法律文书的可能内容”。年龄歧视是工作组会议关注的重点，而老年人享有所有人权问题独立专家也在2021年的报告中建议“将年龄主义和年龄歧视纳入人权监测”，包括将年龄歧视之规制列入“关于老年人人权的具有约束力的综合法律文书”。关于老年人的专门国际人权公约文书，对于在国际层面打击年龄歧视有着重要的意义。首先，公约可以明确年龄歧视的定义、表现以及例外情况，以公开而确定的方式规定老年人免于歧视的权利以及其他人权，承认老年人的特殊性，挑战针对老年人的刻板印象。其次，得到广泛认同的国际公约有助于各国将积极老龄化等应对人口老龄化的理念转化为切实可行的行动战略。统一的人权标准亦有助于各国在交流与借鉴的基础上对自身现有战略进行审视和调整，以消除制度中可能存在的刻板印象与制度性歧视。

　　必须承认的是，世界各国虽然在应当保障老年人全面充分地享有全部人权达成了一致，但就人口老龄化的时代浪潮下如何采取实际方案和实施相关战略依然看法不一。面对分歧和争论，正确的做法应当是直面差异，在可行的基础上寻找共识。我国历来有着敬老、养老、助老的优秀文化传统和独特的代际合作实践，并在社会发展的过程中形成了兼具前瞻性、整体性和可行性的积极应对人口老龄化的国家战略。在这种情况下，应当顺应国际老龄议题的人权方法的转变趋势，积极参与老年人专门权利公约的缔约进程，加强与联合国有关机构和其他国际组织的交流与合作，积极参加联合国框架下的相关活动；以人权话语表达中国保障老年人权利的独特理念和实际经验，构建老年人权话语体系，在迅速推进的老年人专门国际人权公约的缔约进程中把握主动权和话语权。

　　四、结论

　　就业年龄歧视是老年人充分享有全部人权的主要障碍，不仅直接关涉老年人能否平等享有工作权利，更关涉老年人能否维系经济独立、人格平等和实现社会融合。特别是在人口老龄化和生活方式快速变化的21世纪，以法律框架打击就业年龄歧视、支持老年人在自主、平等的基础上继续参加“有偿”或“无偿”的劳动，对于改善老年人的经济状况、促进适应数字时代的生活方式乃至维持有益的身心状况都有着重要意义。现有关于就业年龄歧视的法律实践显示出社会发展和个体权利之间的矛盾与权衡。片面强调形式平等和个体自主的制度方案可能造成实质上的不平等与社会排斥，而基于社会就业政策的法律实践又可能限制甚至剥夺个体的选择权。

　　在这种情况下，基于人权的方法可以作为平衡社会发展和个人权利的可行选项。应当认识到，年龄歧视不仅损害了老年人作为“具有独特经验与知识的宝贵资源”为社会发展作出贡献的能力与机会，而且本质上是对人权的侵犯。应当从人权的视角考察就业年龄歧视现象，以国际人权文书所载之标准审视现有法律制度，推进制度变革的进程。同时，应当在总结有益经验和寻求最大共识的基础上，探索和推动老年人专门国际人权文书的制定进程。

　　【周露露，广州大学人权研究院负责人，法学博士。本文系国家社科基金重大项目“当代中国法治认同的现实价值及培育策略研究”(项目批准号：17ZDA128)的阶段性成果。】

Abstract：In the context of the in-depth aging of the population，many countries have begun to rectify the age discrimination in labor and employment to ensure that the elderly enjoy equal and adequate rights to work.In terms of the content of regulations，the legal norms of age discrimination in employment are highly similar in different countries.Yet，there are differences in exemption clauses and legal relief.So three major regulatory modes have taken shape respectively in the United States，Europe and Japan.There is still a gap in legislation against Age Discrimination in Employment in China，so the experience of extraterritorial governance should be taken for reference to timely promote relevant legislation based on intergenerational solidarity and cooperation，and provide legal guarantee for the elderly on the right to work and the handling of the aging of the population.The discourse on human rights is utilized to express China’s Program to be actively involved in the process of signing the international instruments on human rights specialized for the elderly.

Keywords：Age Discrimination in Employment；The Rights of the Elderly；International Human Rights Law

　　(责任编辑  陆海娜)