内容提要：《马拉喀什条约》是世界知识产权组织为解决包括视力障碍者在内的印刷品阅读障碍者的“书荒”问题而专门缔结的一项国际条约，其寻求利用版权法律和政策工具实现人权目的。在《马拉喀什条约》缔结以前，国际知识产权条约都是以知识产权保护为中心，重在提高保护水平。《马拉喀什条约》是第一个聚焦权利限制与例外议题，并且明确使用人权话语的国际知识产权条约。在《马拉喀什条约》谈判过程中存在一些理论争议，主要原因在于国际社会对版权与人权的关系以及《马拉喀什条约》的法律性质等基础理论问题未能形成共识。我国在国内法中实施《马拉喀什条约》时，应直面理论争议，在立足本国国情的基础上，协调保护版权与促进人权，作出相应的制度安排。
关键词：马拉喀什条约 人权 合理使用 无障碍格式版
2021年10月23日，十三届全国人大常委会第三十一次会议表决通过了全国人大常委会关于批准《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》(以下简称《马拉喀什条约》)的决定。2022年2月5日，中方向世界知识产权组织递交条约批准书。该条约已于2022年5月5日对我国正式生效。条约正式生效后，我国面临的主要挑战与问题是如何全面实施《马拉喀什条约》，履行国际义务。本文将全面分析《马拉喀什条约》的缔约背景与法律意义，探索条约中蕴含的版权与人权关系，针对《马拉喀什条约》谈判过程中存在的理论争议，提供中国方案。
一、《马拉喀什条约》的版权性质与人权意蕴
《马拉喀什条约》序言一开头即强调版权与人权这两个法律领域存在交叉：“回顾《世界人权宣言》和联合国《残疾人权利公约》宣告的不歧视、机会均等、无障碍以及充分和切实地参与和融入社会的原则”，认识到 “有必要在作者权利的有效保护与更大的公共利益之间……保持平衡”。《马拉喀什条约》寻求利用版权法律和政策工具实现人权目的，“确保保护知识产权的法律不构成不合理或歧视性障碍，阻碍残障者获得文化材料”。
（一）马拉喀什条约的缔约背景和主要内容
《马拉喀什条约》是世界知识产权组织为解决包括视力障碍者在内的印刷 品阅读障碍者的 “书荒”问题而专门缔结的一项国际条约。根据世界盲人联盟的统计，全世界大约有３亿盲人和视力障碍者。在发达国家，只有大约７％的书籍是以视力障碍者可以阅读的无障碍格式版提供的；在发展中国家，情况更糟，无障碍格式版书籍的数量只有１％左右。阅读障碍者无法充分地获得无障碍格式的阅读资料，因而难以有效地参与社会。其结果是众多国际社会公认的人权，尤其是《残疾人权利公约》项下的人权受到侵犯。然而，为阅读障碍者提供无障碍格式版书籍，通常需要对原作品进行一定的格式转换，这可能侵犯权利人的复制权；无障碍格式版的在线访问与跨境流通可能侵犯发行权和向公众提供权。因此，世界盲人联盟一直呼吁各国在版权法的框架下，为促进阅读障碍者获得作品作出相关的制度安排。
“书荒”是一个全球性问题，需要全球解决方案。首先，就国内法而言， 规定阅读障碍者版权例外是解决 “书荒”的重要手段；然而，在缔结 《马拉喀什条约》之前，大约有一半的世界知识产权组织成员国并未规定阅读障碍者版权例外。即使是已经规定了有关例外的国家，在数字时代到来之后，其版权法也不能完全满足阅读障碍者的需要。此外，版权法具有地域性特点，版权例外的适用范围仅限于各国的领土范围内，因此，依据版权例外制作的无障碍格式版也无法出口到其他国家。对于国家而言，由各国独自负担为解决 “书荒” 而提供无障碍格式版的重任，既不可取，也没有效率，尤其是如果有关的无障碍格式版在其他国家很容易获得的话，更是如此。因此，要实质性解决 “书荒”问题，需要国际社会采取集体行动，以国际条约的形式作出强有力的回应。
基于以上背景，世界盲人联盟起草了《关于改进盲人、视力障碍者和其他阅读障碍者获得作品的世界知识产权组织条约》；2009年5月，巴西、厄瓜多尔和巴拉圭代表团在世界知识产权组织 “版权及相关权常设委员会”第18次会议上提交了前述条约草案。2010年6月，在 “版权及相关权常设委员会”第20次会议上，美国、欧盟、非洲代表团各自提交了不同的提案。美国和欧盟主张通过一个不具约束力的文件，非洲代表团则支持缔结一个具有约束力的条约， 并且主张其适用范围不仅包括视力障碍者，还应包括图书馆、档案馆等。各方对上述四个提案展开了激烈讨论，在2011年6月整合成了一个非正式的文本。此后，经过多轮非正式谈判，各方决定在马拉喀什召开外交会议。2013年6月，《马拉喀什条约》获得通过。
《马拉喀什条约》为缔约方规定了两项主要义务。第一项义务是缔约方应规定版权限制与例外，以便使 “受益人”和 “被授权实体”能够进行必要的修改，将作品复制件制作成无障碍格式版提供给阅读障碍者。“受益人”是指因身体残障而无法像非残障者一样阅读印刷品的人群，不仅包括视力残障的人群，还包括因其他原因而导致无法采用与非残障者相同或相似方式阅读的人群；“被授权实体”则是指政府授权或承认，以非营利方式向受益人提供无障碍格式版相关服务的机构或实体。第二项义务是缔约方应允许依据《马拉喀什条 约》规定的限制与例外或依法制作的无障碍格式版 “跨境交换”。
（二）《马拉喀什条约》的法律性质与重要意义
《马拉喀什条约》之前的国际知识产权条约都没有明确使用人权话语；《伯尔尼公约》、TRTPs协定、《世界知识产权版权条约》并未直接提及作者或其他主体的人权，只是使用诸如 “公共利益”“公共健康”等一般术语。《马拉喀什条约》不仅提及了《世界人权宣言》和 《残疾人权利公约》这两项人权条约的名称，还明确使用了 “不歧视”“机会均等”“无障碍”“充分和切实地参与和融入社会”“言论自由”“寻求、接受和传递信息和思想的自由”“受教育的权利”“从事研究的权利”等众多人权话语。这些人权话语并没有改变《马拉喀 什条约》的性质，它仍然是一项版权条约；毕竟该条约是由负责促进和保护全世界知识产权的机构——世界知识产权组织主持缔结的。
《马拉喀什条约》在约文中明确提及人权，显然具有重要意义。一方面，这说明《马拉喀什条约》的缔约目的并不局限于版权灵活性的问题，其也关注人权；有学者甚至认为，《马拉喀什条约》的首要目的是促进阅读障碍者的人权，使他们能够按照国际知识产权法律规则获得受版权保护的作品。从条约解释的层面看，这意味着 《马拉喀什条约》序言提到的人权价值观应当为条约的解释和实施提供指导。因此，缔约方仅仅规定便利无障碍格式版的生产和发行 的版权例外条款，并不足以履行条约义务。另一方面，它意在提醒缔约各方版权法律与政策对人权的影响，在国内实施 《马拉喀什条约》时，应当确保版权与人权的兼容。
二、《马拉喀什条约》缔约谈判与域外实施中的主要理论争议
人权作为人们基于人的尊严所享有的最基本权利，其最根本的特征就是普遍性和平等性。然而，阅读障碍者作为特殊群体，在平等人权的实现上面临着种种障碍。仅仅看到阅读障碍者理应享有基本人权是不够的，更应该给予其法律上的特殊保护。对特殊群体的区别对待和特别保障是平等价值在立法实践中得以实现的应有之义，平等的立法实践并不排斥对特殊群体为保障实质平等而给予合理的差别待遇。“为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的不平等，依据各个人的不同属性采取分别不同的方式，对作为各个人的人格发展所必需的前提进行实质意义的平等保障”。《马拉喀什条约》通过为阅读障碍者规定专门版权例外，提供特殊待遇的方式，试图恢复阅读障碍者本应享有的实质意义上的平等。
在《马拉喀什条约》谈判期间以及各国在国内法实施条约的过程中，产生了一些极具争议性的问题，诸如：无障碍格式版的范围、商业可获得性的适用等。之所以存在争议，主要原因是各方对版权与人权的关系以及《马拉喀什条 约》的法律性质等基础理论问题未能达成共识。
（一）版权与人权是否冲突
现代版权制度主要是以17世纪和18世纪欧洲的一些哲学思想为基础而建立，这些哲学思想尤其包括财产权的正当性理论。按照洛克的观点，财产权是一种与生俱来的天赋人权，政治社会及法律制度继续存在的理由在于保护这种权利。卢梭认为：“财产权的确是所有公民权中最神圣的权利，它在某些方面，甚至比自由更重要。” 1789年法国 《人权宣言》宣称 “自由交流思想和意见是最珍贵的人权之一，因此所有公民除在法律规定的情况下对滥用自由负责外，都可以自由地发表言论、写作和出版”，这无疑将著作权提高到基本人 权的位置。1793年法国《作者权法》则是以 “天赋人权”思想为指导而制定的，强调该法的宗旨是保护作者个人的权利。
进入20世纪，主要国际人权公约都赋予了知识产权人权意义。例如：《世界人权宣言》第27条规定：“人人有权自由参加社会的文化活动，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利；人人对由他所创作的任何科学、文学或艺术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。”前述条款规定了两个方面的内容：一是社会公众分享智力创造活动所带来的利益的权利，二是创作者对自己的智力创作成果所享有的权利。这一规定揭示了知识财产专有权的 保护与知识财产利益的合理分享构成知识产权制度的完整内容，也体现了知识产权制度的分配正义理念。
事实上，分配正义本来内生于原始知识产权制度之中，只是由于实践中利益集团不断游说政策制定者保护其产业利益而式微。随着知识产权的不断扩张，知识产权变为知识 “霸权”，“数字鸿沟”“信息封建主义”慢慢形成，导致公共领域的空间不断压缩，公众获取知识、信息的基本人权受到侵害。需要指出的是，此种表面上的知识产权或版权与人权的冲突，主要是由于权利人与公众的利益失衡所致，并非知识产权或版权本身的制度缺陷。申言之，知识产权或版权与人权并非零和博弈的关系，在分配正义的理念下，二者是可以兼容的。《马拉喀什条约》采用分配正义的理念，试图修复由于出版商没有向阅读障碍者，尤其是发展中国家的阅读障碍者提供充分的可访问材料而导致的利益失衡。
（二）无障碍格式版作品是否包括无障碍电影
无障碍电影是专门为方便视听障碍者欣赏而经过加工的电影；它通过增补配音解说、增配手语解说、字幕等方式，让视听障碍者无障碍感知电影。无障碍电影对于视听障碍者平等地获得信息和文化服务，无障碍地体验电影带来的艺术享受具有重要意义。然而，与视听障碍者的巨大需求相比，目前无障碍电影的供应量极少。制约无障碍电影发展的一个重要因素是版权问题。
《马拉喀什条约》第2条第2项以灵活、中立的术语对 “无障碍格式版” 作了定义，即指采用替代方式或形式，以确保阅读障碍者能够与非阅读障碍者一样切实可行、舒适地使用作品的作品版本。采用灵活、中立的术语进行定义是非常必要的，它可以确保《马拉喀什条约》与时俱进。缔约方在国内实施《马拉喀什条约》时，也应采用灵活、中立的定义，以适应未来的技术发展。《马拉喀什条约》对无障碍格式版的形式未作限制，表面上看，无障碍格式版作品似乎可以涵盖无障碍电影，然而，情况并非如此。
《马拉喀什条约》将 “作品”定义为：“《伯尔尼公约》第2条第1款所指的文学和艺术作品，形式为文字、符号和（或）相关图示”。尽管 《伯尔尼公约》意义下的文学和艺术作品的范围十分宽泛，可以涵盖电影；然而，“作品” 定义的后半段对形式作了特别要求，从而将作品类型作了限缩。事实上，巴西 等代表团于2009年提交的条约草案中，允许制作无障碍格式版的作品类型非常宽泛，包括：文学作品、戏剧作品、音乐作品、艺术作品、数据库和电影。然而，欧盟代表团主张，应当将作品限制为以印刷品格式体现的作品，这自然无法涵盖电影作品。欧盟等发达国家集团之所以反对将 《马拉喀什条约》适用作品范围延及电影，主要是这些国家影视行业的游说，他们认为这将严重损害其经济利益。《马拉喀什条约》第4条规定了强制性例外，这也就意味着一旦将电影纳入作品的涵盖范围，发达国家就必须在其国内立法中针对电影作品规定复制权、发行权、向公众提供权的例外，这是一些发达国家无法接受的。
外交会议在通过《马拉喀什条约》时，采用了妥协方案。一方面，采用较为狭窄的作品定义；同时，外交会议还通过了一项议定声明：作品的定义包括有声形式的此种作品，例如有声读物。因此，在《马拉喀什条约》中，“作品”不包括电影等视听作品，第4条项下的强制性例外自然也不延及电影。另 一方面，《马拉喀什条约》第12条允许缔约方根据其经济情况与社会和文化需求，在其国内法中实施条约未规定的其他版权限制与例外；缔约方可以选择在其国内法中就无障碍电影规定相应的限制或例外。
（三）非强制性权利限制或例外的范围为何
在《马拉喀什条约》缔结前，国际知识产权条约都是以知识产权保护为中心，重在提高保护水平，导致知识产权不断扩张，几乎演变成 “无知识、不产权”的局面，有学者将之称为“第二次圈地运动”。尽管这些国际知识产权条约也规定了权利限制与例外条款，但其性质均为非强制性，这就形成了强制性保护—非强制性限制的不平衡态势。《马拉喀什条约》是第一个聚焦权利限制与例外议题的国际知识产权条约。
《马拉喀什条约》通过对版权的限制实现人权保障目标，进而重新调整版权法内在结构以促进实现实质意义上的人权平等。《马拉喀什条约》第4条第1款第（１）项规定，为便于向受益人提供作品的无障碍格式版，各国应在其版权法中规定对复制权、发行权、修改权和向公众提供权（在我国《著作权法》的语境下为信息网络传播权）四项专有权利的限制或例外。除了前述强制性限制或例外之外，《马拉喀什条约》还允许缔约方规定其他权利限制或例外。
1.是否应规定表演权的例外？
《马拉喀什条约》第4条第2款规定：“缔约各方为便于受益人获得作品，还可以规定对公开表演权的限制或例外。”《马拉喀什条约》并未对公开表演权进行定义，因此，该权利的内容存在一定分歧。在《伯尔尼公约》的语境下，公开表演权涵盖的是向表演所在地的公众传播行为，从而与向公众传播权相区别，后者涵盖的是远距离传播行为。此外，由于《伯尔尼公约》还单独规定了公开朗诵权，因此，公开表演权中的表演不包括朗诵。然而，有观点认为，《马拉喀什条约》中的公开表演权应当包括朗诵。理由是大多数缔约方的国内法都是在广义上使用公开表演权，其国内法并无单独的公开朗诵权；此外，《世界知识产权组织表演与录音制品条约》将 “表演者”定义为：“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现、或以其他方式表演文学或艺术作品或民间文学艺术作品的其他人员”，显然，朗诵也属于表演的一种形式。
尽管《马拉喀什条约》与《伯尔尼公约》有密切关系，但是，从 《马拉喀 什条约》第1条 “与其他公约和条约的关系”的措辞来看，二者是相互独立的条约。此外，《马拉喀什条约》第2条对 “作品”进行定义时，也特别强调《马拉喀什条约》中的“作品”是指《伯尔尼公约》第2条第1款所指的文学和艺术作品。因此，在《马拉喀什条约》文本中，除非有特别的说明，否则，其对相关概念的定义应当是 “自足的”，并不依赖于《伯尔尼公约》。这也就意味着，《马拉喀什条约》中的公开表演权并不需要按照《伯尔尼公约》中的公开表演权进行解释。《伯尔尼公约》将公开表演权与公开朗诵权分别规定，有其特定的历史原因，该原因在《马拉喀什条约》缔约背景下并不存在。“表演” 作品的一种主要方式就是 “朗诵”，这对于阅读障碍者非常重要，因此，本文认为，《马拉喀什条约》所规定的公开表演权应当包括朗诵。
2.是否应规定翻译权的例外？
在外交会议谈判期间，多个代表团提议：应当规定翻译权的限制或例外。但是，其他代表团表示反对，理由主要有以下两点：第一， 《伯尔尼公约》除 了在附录第2条为发展中国家规定了翻译权的限制外，并未就翻译权规定专门的限制或例外。第二，《马拉喀什条约》的缔约目的是使阅读障碍者无歧视地、平等地获得作品，相关的权利限制与例外的正当性也在于此。如果为了阅读障碍者的利益而规定翻译权的限制与例外，可能会出现相关的作品只存在于无障 碍格式版的情形；在这种情况下，阅读障碍者所享有的待遇将超过普通人。最后，外交会议就翻译权的问题通过了一项议定声明：“在翻译权方面，本款既不缩小也不扩大 《伯尔尼公约》所允许的限制与例外的适用范围。”
尽管《伯尔尼公约》正文并未规定专门的翻译权限制或例外，然而，有观点认为：《伯尔尼公约》存在有关翻译权的默示例外。理由是如果《伯尔尼公约》只规定了复制权的例外，而并未规定在相同情况下翻译这些作品时可以适用例外，是不合逻辑的；因为制作作品的原文复制品，对于不讲或不懂这种语言的人来说几乎没有用处。此外，由于《伯尔尼公约》的 “最低限度保护”原则不适用于本国作品，因此，系争作品必然是外国作品。
（四）是否应将 “不存在商业可获得性”作为适用例外的前提
《马拉喀什条约》关于第4条第4款的议定声明规定：“……不得以商业可获得性要求为根据……”从该议定声明使用的措辞来看，似乎 “商业可获得性”是适用限制或例外的要求；然而，实际上讨论的场景为是否将不存在商业可获得性作为适用限制或例外的要求。
在《马拉喀什条约》缔结之前，有一些国家在其国内法中规定，只有在市场上无法以合理条件获得无障碍格式版，才可以适用限制或例外；换句话说，如果无障碍格式版已经通过许可或其他方式在市场上提供，且受益人可以通过合理条件获得，在这种情况下，法律就没有必要通过规定限制或例外的方式对版权人的财产权予以干预，各方的利益平衡已经以市场方式得以实现。将不存在商业可获得性作为适用限制或例外的条件，有助于鼓励出版商在出版印刷版 的同时就制作无障碍格式版；事实上，出版商也是最有条件和能力制作无障碍格式版的机构。但是，在外交会议谈判时，有一些缔约方认为，“商业可获得性”在解释时存在很大的不确定性。例如：何为 “商业”？是否要求作品必须由营利性机构提供？在多大范围提供作品，才满足“商业”条件？以及可获得性应当在哪个时间点予以判断？是在作品出版时，还是在阅读障碍者试图购买时，还是在其他时间？如果这些问题得不到很好的回答，那么最好还是不要将不存在商业可获得性规定为适用限制或例外的前提。也有一些缔约方认为， 应当由各国自行根据其本国国情决定是否将不存在商业可获得性作为适用限制或例外的前提。最终，《马拉喀什条约》采纳了这一方案，在第4条第4款中规定：缔约方可以将限制或例外限于在市场中无法从商业渠道以合理条件为受益人获得特定无障碍格式的作品。
为了便利无障碍格式版的跨境交换，各缔约方在商业可获得性问题上的立法透明度至关重要。为了解决这一问题，《马拉喀什条约》第4条第4款要求任何将不存在商业可获得性作为适用权利限制或例外的缔约方，应当在批准、接受或加入《马拉喀什条约》时或之后的任何时间，向世界知识产权组织总干事交存的通知中作出声明。
（五）限制或例外是否需要支付报酬
在国际版权公约中，例外通常指自由使用或合理使用，它是指不经著作权人同意即可使用其作品，且无须支付报酬。限制则有广义和狭义之分。狭义上的限制是指非自愿许可，因为在这种情况下，版权被“限制”为仅有获得报酬权。广义上的限制则既包括非自愿许可，也包括例外。严格来说，《马拉喀什条约》不应当适用“例外”这一措辞，因为一旦使用“例外”也就意味着无须支付报酬；然而，《马拉喀什条约》第4条第5款却规定：“本条规定的限制或例外是否需要支付报酬，由国内法决定。”
《马拉喀什条约》第4条第5款之所以授权缔约方国内法自行决定采取何种立法模式，主要是由于各国版权法对于为阅读品障碍者利益采用何种立法模式态度不一。匈牙利、亚美尼亚等国采用的是无报酬模式，为阅读障碍者利益制作无障碍格式版，不需要向版权人支付报酬；奥地利、德国、瑞典等国采用的是有报酬模式，被授权实体制作无障碍格式版需要向版权人支付公平合理的报酬。
三、《马拉喀什条约》在中国实施的法律制度安排
我国视力障碍者达1,732万，其他阅读障碍者涉及的人数更加庞大。《马拉喀什条约》对我国正式生效，将极大丰富我国阅读障碍者的精神文化生活、提高其受教育程度，进一步彰显了我国积极参与全球残障事业发展和知识产权治理的大国担当。2020年，全国人大常委会修改《著作权法》时，已经为《马拉喀什条约》对我国的生效作了一些制度安排：引入 “阅读障碍者”概念，扩大了受益人范围；将单一的“盲文”格式扩展为多样的“无障碍方式”，丰富了阅读障碍者可以获得的作品形式；将“出版”改为“提供”，延伸了无障碍格式版作品的使用方式。然而，《著作权法》毕竟只用了一个条款作了原则性规定，对于前文提及的一些理论争议未能作出适当回应，或将导致系统性法律风险。为了全面实施 《马拉喀什条约》，消除法律风险，本文认为，未来在修改《著作权法实施条例》时，应当对 《著作权法》的原则性规定予以细化，并对相关法律概念予以澄清。
（一）以 “三步检验标准”作为协调版权与人权冲突的平衡器
“三步检验标准”最早规定在《伯尔尼公约》中，其适用范围仅限于复制权；后来，TRTPs协定、《世界知识产权组织版权条约》也规定了 “三步检验标准”，并将其适用范围扩展至所有版权专有权。“三步检验标准”是指对版权的任何限制与例外只能限于 “某些特殊情况”，“不得影响作品的正常使用”，“不得不合理地损害权利人的合法利益”。2020年《著作权法》修改之前，“三步检验标准”规定在 《著作权法实施条例》，而未规定在 《著作权法》中。2020年 《著作权法》第24条引入了 “三步检验标准”，将之规定在合理使用的一般条款中。
“三步检验标准”的措辞抽象，具有较大弹性，可以被用来解决国际谈判中极为敏感的版权例外问题，因此，其为众多的国际版权公约以及自由贸易协定知识产权章节所采纳。然而，以往的研究成果片面强调其刚性的一面，导致其适用空间有限。德国马克斯普朗克知识产权研究所组织众多国际版权法专家，起草了《平衡解释版权法的“三步检验法”宣言》，提出应当将“三步”作为一个整体进行全面评估，而不是单独考虑每一步；不应当对限制与例外进行狭隘的解释，而应根据其目的与目标进行解释。
《欧盟基本权利宪章》第17条第2款规定：“知识产权应受保护。”这也就意味着作为财产权的知识产权也是一项基本权利；《欧盟基本权利宪章》还规定了表达和信息自由、艺术和科学自由、从事商业自由等其他基本权利，这些基本权利可能会与知识产权发生冲突，应当适用《欧盟基本权利宪章》第52条项下的比例原则来处理。
从我国的司法实践来看，并没有法院像欧洲法院或欧洲人权法院那样，从基本权利第三人效力的视角讨论版权与其他基本权利的冲突问题。不过，从某种意义上来说，“三步检验标准”所使用的“不得不合理地损害权利人的合法利益”这一表达，内嵌有比例原则；因此，我国法院可以利用 “三步检验标准”，在纯粹私法的视角下讨论版权人的版权与阅读障碍者的人权之间的冲突与协调问题，并根据具体情况作出妥当的安排。
（二）将无障碍电影纳入无障碍格式版作品的涵盖范围
在2020年《著作权法》修改之前，我国《著作权法》“盲文出版”合理使用条款采用的措辞是：“将已经发表的作品改成盲文出版”。此处的“作品”并未作任何限制，似乎应当按照《著作权法》有关 “作品”的定义进行解释；根据《著作权法》的规定，作品包括 “电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。
在爱奇艺诉俏佳人APP案中，俏佳人通过APP向平台不特定用户提供了《我不是潘金莲》电影的手语版，主张其行为符合《著作权法》“盲文出版”合理使用。北京互联网法院认为：“盲文”是指供盲人触摸感知的，由不同排列的凸出的点表现的文字形式。在《著作权法》第22条第1款第11项的语境下，“作品”仅限于以盲文形式提供的文字作品，涉及著作权的例外限制也仅限于复制权、发行权。北京互联网法院是在2020年《著作权法》修改之前审理前述案件，尽管当时的《著作权法》第22条第1款第11项没有对“作品”类型予以限制，但由于其使用“盲文”这一措辞，从体系解释来看，认为将该条中的“作品”不包括无障碍电影是正确的。
为了让阅读障碍者更方便地阅读作品，同时也与《马拉喀什条约》的表述相衔接，2020年《著作权法》第24条第1款第11项把“将已经发表的作品改成盲文出版”修改为“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”。修改后的《著作权法》没有对作品类型作出任何限制，同时又使用了“无障碍方式”这一范围宽泛的措辞，因此，从文义解释的角度，完全可以将无障碍电影解释为该条款的适用范围。从目的解释来看，《著作权法》第24条第1款第11项的立法目的主要是满足普惠化、通用化、个性化要求，适应 特定人群需要；作为信息无障碍的重要组成部分，无障碍电影有助于弥合“数字鸿沟”，是帮助阅读障碍者平等融入社会、共享文化的重要渠道。本文认为，在修改《著作权法实施条例》时，应当明确规定无障碍电影属于无障碍格式版作品的涵盖范围，以避免发生解释上的争议。
（三）明确非强制性例外的范围
我国《著作权法》没有单独规定朗诵权，“朗诵”作为表演的一种形式，自然应当属于表演权的涵盖范围。事实上，1991年《著作权法实施条例》第5条第2项对“表演”的定义是：“演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”。尽管后来的《著作权法实施条例》删除了“表演”的定义，但是，朗诵属于表演是毋庸置疑的。
表演权既包括现场表演，即人的表演，例如：唱歌、跳舞；也包括机械表演，即通过技术设备的表演，例如：酒店通过音响设备播放背景音乐。中国《著作权法》在表演权之外还规定了放映权：“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利”。无论是从技术角度，还是从法律维度来看，本没有单独规定放映权的必要，放映权完全可以被归入机械表演权的涵盖范围。在我国《著作权法》尚未改变表演权与放映权分立的情况下，还是有必要单独讨论放映权，因为其涉及无障碍电影的放映。在影院观看无障碍电影是视力障碍者参与社会文化生活的重要方式。如果无障碍电影被制作出来了，在电影院放映却被认为构成侵权，显然就失去了意义；因此，在我国《著作权法》中，规定“阅读障碍者使用例外”延及放映权很有必要。
我国《著作权法》自1990年通过以来，就有一项 “制作少数民族语言文字版本”的例外规定：“将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以汉语言（后改为国家通用语言）文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。”该规定是我国法律考虑到发展繁荣我国少数民族文化的需要而作出的；同时，由于《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协定》等国际条约没有类似规定，《著作权法》将其适用的作品限制为 “中国公民、法人或者非法人组织”的作品。未来，在为阅读障碍者利益而规定翻译权例外时，可以继续沿用前述模式。
（四）不将 “不存在商业可获得性”作为适用例外的前提
中国政府在2021年2月5日向世界知识产权组织总干事交存批准《马拉喀 什条约》的文书中载有以下声明：“根据《马拉喀什条约》第4条，中华人民共和国香港特别行政区应将该条规定的版权例外限于以特定无障碍格式无法在市场上以合理条件为受益人获得的作品。”由于该声明并未就中国大陆的例外条款作出任何特别规定，这也就意味着中国大陆并不打算将不存在商业可获得性作为适用限制或例外的条件。
一般而言，发展中国家的版权法通常都没有将不存在商业可获得性作为适用限制或例外的条件，主要原因是发展中国家市场上采用无障碍格式版发行的作品本来就少；此外，国际大出版集团都来自发达国家或地区，其主要市场也在这些地方。中国政府的声明总体上与中国大陆和中国香港各自的经济发展水平相符。另一方面，将 “不存在商业可获得性”作为适用限制或例外的条件，与《马拉喀什条约》所强调的确保阅读障碍者享有与普通人平等获得作品的目标似乎有些不符。因此，本文认为我国不应当将 “不存在商业可获得性”作为适用例外的前提。
（五）采用无报酬模式
尽管依据《马拉喀什条约》第4条第5款，缔约方可以自行决定权利限制是否支付报酬，但是，从便利无障碍格式版的制作和提供的角度而言，缔约方最好还是采用无报酬模式。采用有报酬模式将带来不必要的复杂性，可能会阻遏阅读品障碍者利用《马拉喀什条约》为其提供的特殊待遇。此外，采用有报酬模式，将带来经济负担，可能会导致众多阅读障碍者无法有效获得作品。此外，广泛的报酬要求也会造成阅读障碍者与非阅读障碍者之间的歧视风险；各缔约方国内法规定了众多的合理使用类型，适用这些合理使用都无须支付报酬。
就我国《著作权法》而言，无论是之前的“盲文出版”还是2020年修法之后的 “阅读障碍者使用”，都是作为一种合理使用类型出现的。因此，我国《著作权法》采用的是无报酬模式，此种规定符合我国国情。我国著作权集体管理组织还处于发展阶段，与德国等采用有报酬模式的国家相比存在较大的差距；在这种情况下，即使我国采用有报酬模式，支付与收取报酬的渠道也未必顺畅，立法效果与实际效果都不好。更为重要的是，如果要求制作、提供无障碍格式版等行为均需要向权利人支付报酬，相关经济成本必然转移给最终消费者，我国阅读障碍者的经济承受能力通常较弱，这样将导致众多阅读障碍者无力承担。综合各方面因素考虑，我国采用无报酬模式更为适当。
【万勇，中国人民大学法学院教授；陈露，中国人民大学法学院博士研究生。本文系中国人民大学科学研究基金项目“数字化时代媒体融合中的版权保护案例研究”(项目批准号：20XNO001)的阶段性研究成果。）】
Abstract：The Marrakesh Treaty is an international treaty specifically concluded by the World Intellectual Property Organization（WIPO）to address the“shortage of books”for people with print dyslexia，including those with visual impairment.It tends to use the tools of copyright law and policy for the purpose of human rights.Prior to the conclusion of the Marrakesh Treaty，the international intellectual property treaties were all focused on intellectual property protection and the higher level of protection.The Marrakesh Treaty is the first international intellectual property treaty to highlight the limitation and exceptions of rights and explicitly use human rights discourse.There were some theoretical disputes during the negotiation of the Marrakesh Treaty，mainly because the international community failed to reach a consensus on such basic theoretical issues as the relationship between copyright and human rights and the legal nature of the Marrakesh Treaty.When implementing the Marrakesh Treaty in domestic law，China should face theoretical disputes，coordinate the protection of copyright and the promotion of human rights on the basis of its national conditions，and make corresponding institutional arrangements.
Keywords：Marrakesh Treaty；Human Rights；Fair Use；Barrier-free Format
(责任编辑 郭锐)
关键词：马拉喀什条约 人权 合理使用 无障碍格式版
2021年10月23日，十三届全国人大常委会第三十一次会议表决通过了全国人大常委会关于批准《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》(以下简称《马拉喀什条约》)的决定。2022年2月5日，中方向世界知识产权组织递交条约批准书。该条约已于2022年5月5日对我国正式生效。条约正式生效后，我国面临的主要挑战与问题是如何全面实施《马拉喀什条约》，履行国际义务。本文将全面分析《马拉喀什条约》的缔约背景与法律意义，探索条约中蕴含的版权与人权关系，针对《马拉喀什条约》谈判过程中存在的理论争议，提供中国方案。
一、《马拉喀什条约》的版权性质与人权意蕴
《马拉喀什条约》序言一开头即强调版权与人权这两个法律领域存在交叉：“回顾《世界人权宣言》和联合国《残疾人权利公约》宣告的不歧视、机会均等、无障碍以及充分和切实地参与和融入社会的原则”，认识到 “有必要在作者权利的有效保护与更大的公共利益之间……保持平衡”。《马拉喀什条约》寻求利用版权法律和政策工具实现人权目的，“确保保护知识产权的法律不构成不合理或歧视性障碍，阻碍残障者获得文化材料”。
（一）马拉喀什条约的缔约背景和主要内容
《马拉喀什条约》是世界知识产权组织为解决包括视力障碍者在内的印刷 品阅读障碍者的 “书荒”问题而专门缔结的一项国际条约。根据世界盲人联盟的统计，全世界大约有３亿盲人和视力障碍者。在发达国家，只有大约７％的书籍是以视力障碍者可以阅读的无障碍格式版提供的；在发展中国家，情况更糟，无障碍格式版书籍的数量只有１％左右。阅读障碍者无法充分地获得无障碍格式的阅读资料，因而难以有效地参与社会。其结果是众多国际社会公认的人权，尤其是《残疾人权利公约》项下的人权受到侵犯。然而，为阅读障碍者提供无障碍格式版书籍，通常需要对原作品进行一定的格式转换，这可能侵犯权利人的复制权；无障碍格式版的在线访问与跨境流通可能侵犯发行权和向公众提供权。因此，世界盲人联盟一直呼吁各国在版权法的框架下，为促进阅读障碍者获得作品作出相关的制度安排。
“书荒”是一个全球性问题，需要全球解决方案。首先，就国内法而言， 规定阅读障碍者版权例外是解决 “书荒”的重要手段；然而，在缔结 《马拉喀什条约》之前，大约有一半的世界知识产权组织成员国并未规定阅读障碍者版权例外。即使是已经规定了有关例外的国家，在数字时代到来之后，其版权法也不能完全满足阅读障碍者的需要。此外，版权法具有地域性特点，版权例外的适用范围仅限于各国的领土范围内，因此，依据版权例外制作的无障碍格式版也无法出口到其他国家。对于国家而言，由各国独自负担为解决 “书荒” 而提供无障碍格式版的重任，既不可取，也没有效率，尤其是如果有关的无障碍格式版在其他国家很容易获得的话，更是如此。因此，要实质性解决 “书荒”问题，需要国际社会采取集体行动，以国际条约的形式作出强有力的回应。
基于以上背景，世界盲人联盟起草了《关于改进盲人、视力障碍者和其他阅读障碍者获得作品的世界知识产权组织条约》；2009年5月，巴西、厄瓜多尔和巴拉圭代表团在世界知识产权组织 “版权及相关权常设委员会”第18次会议上提交了前述条约草案。2010年6月，在 “版权及相关权常设委员会”第20次会议上，美国、欧盟、非洲代表团各自提交了不同的提案。美国和欧盟主张通过一个不具约束力的文件，非洲代表团则支持缔结一个具有约束力的条约， 并且主张其适用范围不仅包括视力障碍者，还应包括图书馆、档案馆等。各方对上述四个提案展开了激烈讨论，在2011年6月整合成了一个非正式的文本。此后，经过多轮非正式谈判，各方决定在马拉喀什召开外交会议。2013年6月，《马拉喀什条约》获得通过。
《马拉喀什条约》为缔约方规定了两项主要义务。第一项义务是缔约方应规定版权限制与例外，以便使 “受益人”和 “被授权实体”能够进行必要的修改，将作品复制件制作成无障碍格式版提供给阅读障碍者。“受益人”是指因身体残障而无法像非残障者一样阅读印刷品的人群，不仅包括视力残障的人群，还包括因其他原因而导致无法采用与非残障者相同或相似方式阅读的人群；“被授权实体”则是指政府授权或承认，以非营利方式向受益人提供无障碍格式版相关服务的机构或实体。第二项义务是缔约方应允许依据《马拉喀什条 约》规定的限制与例外或依法制作的无障碍格式版 “跨境交换”。
（二）《马拉喀什条约》的法律性质与重要意义
《马拉喀什条约》之前的国际知识产权条约都没有明确使用人权话语；《伯尔尼公约》、TRTPs协定、《世界知识产权版权条约》并未直接提及作者或其他主体的人权，只是使用诸如 “公共利益”“公共健康”等一般术语。《马拉喀什条约》不仅提及了《世界人权宣言》和 《残疾人权利公约》这两项人权条约的名称，还明确使用了 “不歧视”“机会均等”“无障碍”“充分和切实地参与和融入社会”“言论自由”“寻求、接受和传递信息和思想的自由”“受教育的权利”“从事研究的权利”等众多人权话语。这些人权话语并没有改变《马拉喀 什条约》的性质，它仍然是一项版权条约；毕竟该条约是由负责促进和保护全世界知识产权的机构——世界知识产权组织主持缔结的。
《马拉喀什条约》在约文中明确提及人权，显然具有重要意义。一方面，这说明《马拉喀什条约》的缔约目的并不局限于版权灵活性的问题，其也关注人权；有学者甚至认为，《马拉喀什条约》的首要目的是促进阅读障碍者的人权，使他们能够按照国际知识产权法律规则获得受版权保护的作品。从条约解释的层面看，这意味着 《马拉喀什条约》序言提到的人权价值观应当为条约的解释和实施提供指导。因此，缔约方仅仅规定便利无障碍格式版的生产和发行 的版权例外条款，并不足以履行条约义务。另一方面，它意在提醒缔约各方版权法律与政策对人权的影响，在国内实施 《马拉喀什条约》时，应当确保版权与人权的兼容。
二、《马拉喀什条约》缔约谈判与域外实施中的主要理论争议
人权作为人们基于人的尊严所享有的最基本权利，其最根本的特征就是普遍性和平等性。然而，阅读障碍者作为特殊群体，在平等人权的实现上面临着种种障碍。仅仅看到阅读障碍者理应享有基本人权是不够的，更应该给予其法律上的特殊保护。对特殊群体的区别对待和特别保障是平等价值在立法实践中得以实现的应有之义，平等的立法实践并不排斥对特殊群体为保障实质平等而给予合理的差别待遇。“为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的不平等，依据各个人的不同属性采取分别不同的方式，对作为各个人的人格发展所必需的前提进行实质意义的平等保障”。《马拉喀什条约》通过为阅读障碍者规定专门版权例外，提供特殊待遇的方式，试图恢复阅读障碍者本应享有的实质意义上的平等。
在《马拉喀什条约》谈判期间以及各国在国内法实施条约的过程中，产生了一些极具争议性的问题，诸如：无障碍格式版的范围、商业可获得性的适用等。之所以存在争议，主要原因是各方对版权与人权的关系以及《马拉喀什条 约》的法律性质等基础理论问题未能达成共识。
（一）版权与人权是否冲突
现代版权制度主要是以17世纪和18世纪欧洲的一些哲学思想为基础而建立，这些哲学思想尤其包括财产权的正当性理论。按照洛克的观点，财产权是一种与生俱来的天赋人权，政治社会及法律制度继续存在的理由在于保护这种权利。卢梭认为：“财产权的确是所有公民权中最神圣的权利，它在某些方面，甚至比自由更重要。” 1789年法国 《人权宣言》宣称 “自由交流思想和意见是最珍贵的人权之一，因此所有公民除在法律规定的情况下对滥用自由负责外，都可以自由地发表言论、写作和出版”，这无疑将著作权提高到基本人 权的位置。1793年法国《作者权法》则是以 “天赋人权”思想为指导而制定的，强调该法的宗旨是保护作者个人的权利。
进入20世纪，主要国际人权公约都赋予了知识产权人权意义。例如：《世界人权宣言》第27条规定：“人人有权自由参加社会的文化活动，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利；人人对由他所创作的任何科学、文学或艺术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。”前述条款规定了两个方面的内容：一是社会公众分享智力创造活动所带来的利益的权利，二是创作者对自己的智力创作成果所享有的权利。这一规定揭示了知识财产专有权的 保护与知识财产利益的合理分享构成知识产权制度的完整内容，也体现了知识产权制度的分配正义理念。
事实上，分配正义本来内生于原始知识产权制度之中，只是由于实践中利益集团不断游说政策制定者保护其产业利益而式微。随着知识产权的不断扩张，知识产权变为知识 “霸权”，“数字鸿沟”“信息封建主义”慢慢形成，导致公共领域的空间不断压缩，公众获取知识、信息的基本人权受到侵害。需要指出的是，此种表面上的知识产权或版权与人权的冲突，主要是由于权利人与公众的利益失衡所致，并非知识产权或版权本身的制度缺陷。申言之，知识产权或版权与人权并非零和博弈的关系，在分配正义的理念下，二者是可以兼容的。《马拉喀什条约》采用分配正义的理念，试图修复由于出版商没有向阅读障碍者，尤其是发展中国家的阅读障碍者提供充分的可访问材料而导致的利益失衡。
（二）无障碍格式版作品是否包括无障碍电影
无障碍电影是专门为方便视听障碍者欣赏而经过加工的电影；它通过增补配音解说、增配手语解说、字幕等方式，让视听障碍者无障碍感知电影。无障碍电影对于视听障碍者平等地获得信息和文化服务，无障碍地体验电影带来的艺术享受具有重要意义。然而，与视听障碍者的巨大需求相比，目前无障碍电影的供应量极少。制约无障碍电影发展的一个重要因素是版权问题。
《马拉喀什条约》第2条第2项以灵活、中立的术语对 “无障碍格式版” 作了定义，即指采用替代方式或形式，以确保阅读障碍者能够与非阅读障碍者一样切实可行、舒适地使用作品的作品版本。采用灵活、中立的术语进行定义是非常必要的，它可以确保《马拉喀什条约》与时俱进。缔约方在国内实施《马拉喀什条约》时，也应采用灵活、中立的定义，以适应未来的技术发展。《马拉喀什条约》对无障碍格式版的形式未作限制，表面上看，无障碍格式版作品似乎可以涵盖无障碍电影，然而，情况并非如此。
《马拉喀什条约》将 “作品”定义为：“《伯尔尼公约》第2条第1款所指的文学和艺术作品，形式为文字、符号和（或）相关图示”。尽管 《伯尔尼公约》意义下的文学和艺术作品的范围十分宽泛，可以涵盖电影；然而，“作品” 定义的后半段对形式作了特别要求，从而将作品类型作了限缩。事实上，巴西 等代表团于2009年提交的条约草案中，允许制作无障碍格式版的作品类型非常宽泛，包括：文学作品、戏剧作品、音乐作品、艺术作品、数据库和电影。然而，欧盟代表团主张，应当将作品限制为以印刷品格式体现的作品，这自然无法涵盖电影作品。欧盟等发达国家集团之所以反对将 《马拉喀什条约》适用作品范围延及电影，主要是这些国家影视行业的游说，他们认为这将严重损害其经济利益。《马拉喀什条约》第4条规定了强制性例外，这也就意味着一旦将电影纳入作品的涵盖范围，发达国家就必须在其国内立法中针对电影作品规定复制权、发行权、向公众提供权的例外，这是一些发达国家无法接受的。
外交会议在通过《马拉喀什条约》时，采用了妥协方案。一方面，采用较为狭窄的作品定义；同时，外交会议还通过了一项议定声明：作品的定义包括有声形式的此种作品，例如有声读物。因此，在《马拉喀什条约》中，“作品”不包括电影等视听作品，第4条项下的强制性例外自然也不延及电影。另 一方面，《马拉喀什条约》第12条允许缔约方根据其经济情况与社会和文化需求，在其国内法中实施条约未规定的其他版权限制与例外；缔约方可以选择在其国内法中就无障碍电影规定相应的限制或例外。
（三）非强制性权利限制或例外的范围为何
在《马拉喀什条约》缔结前，国际知识产权条约都是以知识产权保护为中心，重在提高保护水平，导致知识产权不断扩张，几乎演变成 “无知识、不产权”的局面，有学者将之称为“第二次圈地运动”。尽管这些国际知识产权条约也规定了权利限制与例外条款，但其性质均为非强制性，这就形成了强制性保护—非强制性限制的不平衡态势。《马拉喀什条约》是第一个聚焦权利限制与例外议题的国际知识产权条约。
《马拉喀什条约》通过对版权的限制实现人权保障目标，进而重新调整版权法内在结构以促进实现实质意义上的人权平等。《马拉喀什条约》第4条第1款第（１）项规定，为便于向受益人提供作品的无障碍格式版，各国应在其版权法中规定对复制权、发行权、修改权和向公众提供权（在我国《著作权法》的语境下为信息网络传播权）四项专有权利的限制或例外。除了前述强制性限制或例外之外，《马拉喀什条约》还允许缔约方规定其他权利限制或例外。
1.是否应规定表演权的例外？
《马拉喀什条约》第4条第2款规定：“缔约各方为便于受益人获得作品，还可以规定对公开表演权的限制或例外。”《马拉喀什条约》并未对公开表演权进行定义，因此，该权利的内容存在一定分歧。在《伯尔尼公约》的语境下，公开表演权涵盖的是向表演所在地的公众传播行为，从而与向公众传播权相区别，后者涵盖的是远距离传播行为。此外，由于《伯尔尼公约》还单独规定了公开朗诵权，因此，公开表演权中的表演不包括朗诵。然而，有观点认为，《马拉喀什条约》中的公开表演权应当包括朗诵。理由是大多数缔约方的国内法都是在广义上使用公开表演权，其国内法并无单独的公开朗诵权；此外，《世界知识产权组织表演与录音制品条约》将 “表演者”定义为：“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现、或以其他方式表演文学或艺术作品或民间文学艺术作品的其他人员”，显然，朗诵也属于表演的一种形式。
尽管《马拉喀什条约》与《伯尔尼公约》有密切关系，但是，从 《马拉喀 什条约》第1条 “与其他公约和条约的关系”的措辞来看，二者是相互独立的条约。此外，《马拉喀什条约》第2条对 “作品”进行定义时，也特别强调《马拉喀什条约》中的“作品”是指《伯尔尼公约》第2条第1款所指的文学和艺术作品。因此，在《马拉喀什条约》文本中，除非有特别的说明，否则，其对相关概念的定义应当是 “自足的”，并不依赖于《伯尔尼公约》。这也就意味着，《马拉喀什条约》中的公开表演权并不需要按照《伯尔尼公约》中的公开表演权进行解释。《伯尔尼公约》将公开表演权与公开朗诵权分别规定，有其特定的历史原因，该原因在《马拉喀什条约》缔约背景下并不存在。“表演” 作品的一种主要方式就是 “朗诵”，这对于阅读障碍者非常重要，因此，本文认为，《马拉喀什条约》所规定的公开表演权应当包括朗诵。
2.是否应规定翻译权的例外？
在外交会议谈判期间，多个代表团提议：应当规定翻译权的限制或例外。但是，其他代表团表示反对，理由主要有以下两点：第一， 《伯尔尼公约》除 了在附录第2条为发展中国家规定了翻译权的限制外，并未就翻译权规定专门的限制或例外。第二，《马拉喀什条约》的缔约目的是使阅读障碍者无歧视地、平等地获得作品，相关的权利限制与例外的正当性也在于此。如果为了阅读障碍者的利益而规定翻译权的限制与例外，可能会出现相关的作品只存在于无障 碍格式版的情形；在这种情况下，阅读障碍者所享有的待遇将超过普通人。最后，外交会议就翻译权的问题通过了一项议定声明：“在翻译权方面，本款既不缩小也不扩大 《伯尔尼公约》所允许的限制与例外的适用范围。”
尽管《伯尔尼公约》正文并未规定专门的翻译权限制或例外，然而，有观点认为：《伯尔尼公约》存在有关翻译权的默示例外。理由是如果《伯尔尼公约》只规定了复制权的例外，而并未规定在相同情况下翻译这些作品时可以适用例外，是不合逻辑的；因为制作作品的原文复制品，对于不讲或不懂这种语言的人来说几乎没有用处。此外，由于《伯尔尼公约》的 “最低限度保护”原则不适用于本国作品，因此，系争作品必然是外国作品。
（四）是否应将 “不存在商业可获得性”作为适用例外的前提
《马拉喀什条约》关于第4条第4款的议定声明规定：“……不得以商业可获得性要求为根据……”从该议定声明使用的措辞来看，似乎 “商业可获得性”是适用限制或例外的要求；然而，实际上讨论的场景为是否将不存在商业可获得性作为适用限制或例外的要求。
在《马拉喀什条约》缔结之前，有一些国家在其国内法中规定，只有在市场上无法以合理条件获得无障碍格式版，才可以适用限制或例外；换句话说，如果无障碍格式版已经通过许可或其他方式在市场上提供，且受益人可以通过合理条件获得，在这种情况下，法律就没有必要通过规定限制或例外的方式对版权人的财产权予以干预，各方的利益平衡已经以市场方式得以实现。将不存在商业可获得性作为适用限制或例外的条件，有助于鼓励出版商在出版印刷版 的同时就制作无障碍格式版；事实上，出版商也是最有条件和能力制作无障碍格式版的机构。但是，在外交会议谈判时，有一些缔约方认为，“商业可获得性”在解释时存在很大的不确定性。例如：何为 “商业”？是否要求作品必须由营利性机构提供？在多大范围提供作品，才满足“商业”条件？以及可获得性应当在哪个时间点予以判断？是在作品出版时，还是在阅读障碍者试图购买时，还是在其他时间？如果这些问题得不到很好的回答，那么最好还是不要将不存在商业可获得性规定为适用限制或例外的前提。也有一些缔约方认为， 应当由各国自行根据其本国国情决定是否将不存在商业可获得性作为适用限制或例外的前提。最终，《马拉喀什条约》采纳了这一方案，在第4条第4款中规定：缔约方可以将限制或例外限于在市场中无法从商业渠道以合理条件为受益人获得特定无障碍格式的作品。
为了便利无障碍格式版的跨境交换，各缔约方在商业可获得性问题上的立法透明度至关重要。为了解决这一问题，《马拉喀什条约》第4条第4款要求任何将不存在商业可获得性作为适用权利限制或例外的缔约方，应当在批准、接受或加入《马拉喀什条约》时或之后的任何时间，向世界知识产权组织总干事交存的通知中作出声明。
（五）限制或例外是否需要支付报酬
在国际版权公约中，例外通常指自由使用或合理使用，它是指不经著作权人同意即可使用其作品，且无须支付报酬。限制则有广义和狭义之分。狭义上的限制是指非自愿许可，因为在这种情况下，版权被“限制”为仅有获得报酬权。广义上的限制则既包括非自愿许可，也包括例外。严格来说，《马拉喀什条约》不应当适用“例外”这一措辞，因为一旦使用“例外”也就意味着无须支付报酬；然而，《马拉喀什条约》第4条第5款却规定：“本条规定的限制或例外是否需要支付报酬，由国内法决定。”
《马拉喀什条约》第4条第5款之所以授权缔约方国内法自行决定采取何种立法模式，主要是由于各国版权法对于为阅读品障碍者利益采用何种立法模式态度不一。匈牙利、亚美尼亚等国采用的是无报酬模式，为阅读障碍者利益制作无障碍格式版，不需要向版权人支付报酬；奥地利、德国、瑞典等国采用的是有报酬模式，被授权实体制作无障碍格式版需要向版权人支付公平合理的报酬。
三、《马拉喀什条约》在中国实施的法律制度安排
我国视力障碍者达1,732万，其他阅读障碍者涉及的人数更加庞大。《马拉喀什条约》对我国正式生效，将极大丰富我国阅读障碍者的精神文化生活、提高其受教育程度，进一步彰显了我国积极参与全球残障事业发展和知识产权治理的大国担当。2020年，全国人大常委会修改《著作权法》时，已经为《马拉喀什条约》对我国的生效作了一些制度安排：引入 “阅读障碍者”概念，扩大了受益人范围；将单一的“盲文”格式扩展为多样的“无障碍方式”，丰富了阅读障碍者可以获得的作品形式；将“出版”改为“提供”，延伸了无障碍格式版作品的使用方式。然而，《著作权法》毕竟只用了一个条款作了原则性规定，对于前文提及的一些理论争议未能作出适当回应，或将导致系统性法律风险。为了全面实施 《马拉喀什条约》，消除法律风险，本文认为，未来在修改《著作权法实施条例》时，应当对 《著作权法》的原则性规定予以细化，并对相关法律概念予以澄清。
（一）以 “三步检验标准”作为协调版权与人权冲突的平衡器
“三步检验标准”最早规定在《伯尔尼公约》中，其适用范围仅限于复制权；后来，TRTPs协定、《世界知识产权组织版权条约》也规定了 “三步检验标准”，并将其适用范围扩展至所有版权专有权。“三步检验标准”是指对版权的任何限制与例外只能限于 “某些特殊情况”，“不得影响作品的正常使用”，“不得不合理地损害权利人的合法利益”。2020年《著作权法》修改之前，“三步检验标准”规定在 《著作权法实施条例》，而未规定在 《著作权法》中。2020年 《著作权法》第24条引入了 “三步检验标准”，将之规定在合理使用的一般条款中。
“三步检验标准”的措辞抽象，具有较大弹性，可以被用来解决国际谈判中极为敏感的版权例外问题，因此，其为众多的国际版权公约以及自由贸易协定知识产权章节所采纳。然而，以往的研究成果片面强调其刚性的一面，导致其适用空间有限。德国马克斯普朗克知识产权研究所组织众多国际版权法专家，起草了《平衡解释版权法的“三步检验法”宣言》，提出应当将“三步”作为一个整体进行全面评估，而不是单独考虑每一步；不应当对限制与例外进行狭隘的解释，而应根据其目的与目标进行解释。
《欧盟基本权利宪章》第17条第2款规定：“知识产权应受保护。”这也就意味着作为财产权的知识产权也是一项基本权利；《欧盟基本权利宪章》还规定了表达和信息自由、艺术和科学自由、从事商业自由等其他基本权利，这些基本权利可能会与知识产权发生冲突，应当适用《欧盟基本权利宪章》第52条项下的比例原则来处理。
从我国的司法实践来看，并没有法院像欧洲法院或欧洲人权法院那样，从基本权利第三人效力的视角讨论版权与其他基本权利的冲突问题。不过，从某种意义上来说，“三步检验标准”所使用的“不得不合理地损害权利人的合法利益”这一表达，内嵌有比例原则；因此，我国法院可以利用 “三步检验标准”，在纯粹私法的视角下讨论版权人的版权与阅读障碍者的人权之间的冲突与协调问题，并根据具体情况作出妥当的安排。
（二）将无障碍电影纳入无障碍格式版作品的涵盖范围
在2020年《著作权法》修改之前，我国《著作权法》“盲文出版”合理使用条款采用的措辞是：“将已经发表的作品改成盲文出版”。此处的“作品”并未作任何限制，似乎应当按照《著作权法》有关 “作品”的定义进行解释；根据《著作权法》的规定，作品包括 “电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。
在爱奇艺诉俏佳人APP案中，俏佳人通过APP向平台不特定用户提供了《我不是潘金莲》电影的手语版，主张其行为符合《著作权法》“盲文出版”合理使用。北京互联网法院认为：“盲文”是指供盲人触摸感知的，由不同排列的凸出的点表现的文字形式。在《著作权法》第22条第1款第11项的语境下，“作品”仅限于以盲文形式提供的文字作品，涉及著作权的例外限制也仅限于复制权、发行权。北京互联网法院是在2020年《著作权法》修改之前审理前述案件，尽管当时的《著作权法》第22条第1款第11项没有对“作品”类型予以限制，但由于其使用“盲文”这一措辞，从体系解释来看，认为将该条中的“作品”不包括无障碍电影是正确的。
为了让阅读障碍者更方便地阅读作品，同时也与《马拉喀什条约》的表述相衔接，2020年《著作权法》第24条第1款第11项把“将已经发表的作品改成盲文出版”修改为“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”。修改后的《著作权法》没有对作品类型作出任何限制，同时又使用了“无障碍方式”这一范围宽泛的措辞，因此，从文义解释的角度，完全可以将无障碍电影解释为该条款的适用范围。从目的解释来看，《著作权法》第24条第1款第11项的立法目的主要是满足普惠化、通用化、个性化要求，适应 特定人群需要；作为信息无障碍的重要组成部分，无障碍电影有助于弥合“数字鸿沟”，是帮助阅读障碍者平等融入社会、共享文化的重要渠道。本文认为，在修改《著作权法实施条例》时，应当明确规定无障碍电影属于无障碍格式版作品的涵盖范围，以避免发生解释上的争议。
（三）明确非强制性例外的范围
我国《著作权法》没有单独规定朗诵权，“朗诵”作为表演的一种形式，自然应当属于表演权的涵盖范围。事实上，1991年《著作权法实施条例》第5条第2项对“表演”的定义是：“演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”。尽管后来的《著作权法实施条例》删除了“表演”的定义，但是，朗诵属于表演是毋庸置疑的。
表演权既包括现场表演，即人的表演，例如：唱歌、跳舞；也包括机械表演，即通过技术设备的表演，例如：酒店通过音响设备播放背景音乐。中国《著作权法》在表演权之外还规定了放映权：“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利”。无论是从技术角度，还是从法律维度来看，本没有单独规定放映权的必要，放映权完全可以被归入机械表演权的涵盖范围。在我国《著作权法》尚未改变表演权与放映权分立的情况下，还是有必要单独讨论放映权，因为其涉及无障碍电影的放映。在影院观看无障碍电影是视力障碍者参与社会文化生活的重要方式。如果无障碍电影被制作出来了，在电影院放映却被认为构成侵权，显然就失去了意义；因此，在我国《著作权法》中，规定“阅读障碍者使用例外”延及放映权很有必要。
我国《著作权法》自1990年通过以来，就有一项 “制作少数民族语言文字版本”的例外规定：“将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以汉语言（后改为国家通用语言）文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。”该规定是我国法律考虑到发展繁荣我国少数民族文化的需要而作出的；同时，由于《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协定》等国际条约没有类似规定，《著作权法》将其适用的作品限制为 “中国公民、法人或者非法人组织”的作品。未来，在为阅读障碍者利益而规定翻译权例外时，可以继续沿用前述模式。
（四）不将 “不存在商业可获得性”作为适用例外的前提
中国政府在2021年2月5日向世界知识产权组织总干事交存批准《马拉喀 什条约》的文书中载有以下声明：“根据《马拉喀什条约》第4条，中华人民共和国香港特别行政区应将该条规定的版权例外限于以特定无障碍格式无法在市场上以合理条件为受益人获得的作品。”由于该声明并未就中国大陆的例外条款作出任何特别规定，这也就意味着中国大陆并不打算将不存在商业可获得性作为适用限制或例外的条件。
一般而言，发展中国家的版权法通常都没有将不存在商业可获得性作为适用限制或例外的条件，主要原因是发展中国家市场上采用无障碍格式版发行的作品本来就少；此外，国际大出版集团都来自发达国家或地区，其主要市场也在这些地方。中国政府的声明总体上与中国大陆和中国香港各自的经济发展水平相符。另一方面，将 “不存在商业可获得性”作为适用限制或例外的条件，与《马拉喀什条约》所强调的确保阅读障碍者享有与普通人平等获得作品的目标似乎有些不符。因此，本文认为我国不应当将 “不存在商业可获得性”作为适用例外的前提。
（五）采用无报酬模式
尽管依据《马拉喀什条约》第4条第5款，缔约方可以自行决定权利限制是否支付报酬，但是，从便利无障碍格式版的制作和提供的角度而言，缔约方最好还是采用无报酬模式。采用有报酬模式将带来不必要的复杂性，可能会阻遏阅读品障碍者利用《马拉喀什条约》为其提供的特殊待遇。此外，采用有报酬模式，将带来经济负担，可能会导致众多阅读障碍者无法有效获得作品。此外，广泛的报酬要求也会造成阅读障碍者与非阅读障碍者之间的歧视风险；各缔约方国内法规定了众多的合理使用类型，适用这些合理使用都无须支付报酬。
就我国《著作权法》而言，无论是之前的“盲文出版”还是2020年修法之后的 “阅读障碍者使用”，都是作为一种合理使用类型出现的。因此，我国《著作权法》采用的是无报酬模式，此种规定符合我国国情。我国著作权集体管理组织还处于发展阶段，与德国等采用有报酬模式的国家相比存在较大的差距；在这种情况下，即使我国采用有报酬模式，支付与收取报酬的渠道也未必顺畅，立法效果与实际效果都不好。更为重要的是，如果要求制作、提供无障碍格式版等行为均需要向权利人支付报酬，相关经济成本必然转移给最终消费者，我国阅读障碍者的经济承受能力通常较弱，这样将导致众多阅读障碍者无力承担。综合各方面因素考虑，我国采用无报酬模式更为适当。
【万勇，中国人民大学法学院教授；陈露，中国人民大学法学院博士研究生。本文系中国人民大学科学研究基金项目“数字化时代媒体融合中的版权保护案例研究”(项目批准号：20XNO001)的阶段性研究成果。）】
Abstract：The Marrakesh Treaty is an international treaty specifically concluded by the World Intellectual Property Organization（WIPO）to address the“shortage of books”for people with print dyslexia，including those with visual impairment.It tends to use the tools of copyright law and policy for the purpose of human rights.Prior to the conclusion of the Marrakesh Treaty，the international intellectual property treaties were all focused on intellectual property protection and the higher level of protection.The Marrakesh Treaty is the first international intellectual property treaty to highlight the limitation and exceptions of rights and explicitly use human rights discourse.There were some theoretical disputes during the negotiation of the Marrakesh Treaty，mainly because the international community failed to reach a consensus on such basic theoretical issues as the relationship between copyright and human rights and the legal nature of the Marrakesh Treaty.When implementing the Marrakesh Treaty in domestic law，China should face theoretical disputes，coordinate the protection of copyright and the promotion of human rights on the basis of its national conditions，and make corresponding institutional arrangements.
Keywords：Marrakesh Treaty；Human Rights；Fair Use；Barrier-free Format
(责任编辑 郭锐)
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