内容提要：法律对种族歧视言论的规制涉及对言论自由的限制，因而需要在自由和平等价值之间进行审慎取舍。保障言论自由虽然对于民主社会具有重要价值，但不包括保障种族歧视言论。限制种族歧视言论的正当性理由在于歧视性言论的影响，而非言论内容本身。种族歧视言论的规制应按照主观恶性—必要性—比例性标准予以考量。媒体和政治人物因其所处的社会地位和对民主社会产生的特殊作用，其种族歧视言论所产生的危害和后果也远超其他群体，因此应该承担更加严格的审慎义务。疫情期间政治人物和媒体的“病毒歧视论”应该受到法律规制。
关键词：言论自由 种族歧视 仇恨言论 权利限制
新冠肺炎疫情暴发以来，世界各地发生的种族主义和仇外事件层出不穷。个别国家领导人和政府官员多次在公众场合渲染“病毒歧视论”，《华尔街日报》、丹麦《日德兰邮报》、德国《明镜》周刊等部分国外媒体也不顾客观事实，违背媒体职业道德，多次刊发种族歧视言论。这种基于公众人物与媒体的影响力和引导性的错误言论将新冠病毒与特定地域相联系，在孤立和污名化特定种族群体的同时导致本就存在的种族主义和仇外心理更加蔓延，引发国际社会的广泛质疑和普遍谴责。但与此同时，发表种族歧视言论的群体却以言论自由为其种族歧视言论作辩护，这一点在自由主义至上、对仇恨言论持高度宽容性的美国尤其明显。
言论自由和种族平等问题不是个新议题，基于国家和社会族群多元化的现实问题，美欧学术界已针对种族歧视和仇恨言论问题进行了相当长时间的理论研究，研究视角多集中于对某一国家或地区种族歧视规制的实证研究、美国过分宽松言论环境与严重种族歧视现象对比的争论、对欧洲和美国有关种族歧视言论规制的比较研究等，近年来，网络种族歧视言论的识别和规制问题也成为研究热点。此外，在长期的司法实践中，以欧洲人权法院、美国联邦最高法院为代表的司法机构形成和发展出的判例法也为研究种族歧视言论的规制问题提供了重要参考。相比而言，国内学术界对该问题的研究相对不足，涉及种族歧视言论的研究多集中于某一国家或区域的介绍性研究，或在研究表达自由或网络言论时简单提及，以及集中于对种族歧视的现状、原因等问题作分析。疫情发生后，国内外一些学者针对政治人物和媒体的“病毒歧视论”发表反对之音，但成果多载于报纸、网络媒体等平台，更多地具有立场宣示效果，没有从法理角度对疫情期间种族歧视言论的性质及其规制进行系统性、针对性的研究。我们认为，深入分析种族歧视言论规制的法理基础和判断标准，有助于推动国际社会就规制当代一切形式种族主义形成广泛共识。基于此种考虑，本文拟从自由与平等的价值平衡出发，结合国际社会种族歧视言论的相关判例法，总结归纳种族歧视言论的法律规制理由与适用条件，同时分析政治人物和媒体作为言论发布者的特殊性问题。
一、两难选择：保障言论自由与规制种族歧视言论
言论自由属于典型的“第一代”人权，带有强烈的个人自由主义色彩。一直以来，言论自由因其所体现的民主社会价值而得到国际人权条约和各国立法实践的普遍承认和保护。《世界人权宣言》第19条规定，人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。此外，《公民权利和政治权利国际公约》《欧洲人权公约》等国际条约均对其进行了确认。从各国际人权条约的定义来看，言论自由包括内部自由与外部自由，既包括权利人内心主张或持有某种观点、思想的自由，也包括将所持观点、思想予以传播表达，为他人或公众所知悉的自由，即“发表意见的自由”。
欧洲人权法院将言论自由与民主、平等及多元等价值相联系，认为言论自由是民主社会的基本基础之一，指出言论自由是人类进步和每个公民发展的主要条件，是民主、宽容的必要条件，其重要程度可见一斑。但应当明确的是，一个人是否持有主张、持有何种主张均属于单纯的思想和良心，不属于法律规制和调整的范围。而表达某种主张的自由则会因其行为方式、传播途径等因素产生及他性，对他人权利产生影响，因而不是一项绝对权利。在诸如宗教、性别、种族、同性恋等一些公众关注较多且涉及群体名誉的问题上，不当的言论表达通常会对某一群体造成歧视，对他人的平等和非歧视权利造成影响。相应地，国际人权条约也因此对言论自由进行了立法限制，以保护诸如国家安全等某些重要价值。例如，《欧洲人权公约》第10条第2款规定，行使该自由，因为负有义务和责任，必须接受法律所规定的和民主社会所必需的程式、条件、限制或者是惩罚的约束。《公民权利和政治权利国际公约》第19条第3项也规定，表达自由的行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制。
一方面，禁止种族歧视和仇恨言论，实现全人类平等是限制言论自由所考虑的重要价值。在限制言论自由，特别是规制种族歧视言论问题上，许多国家或地区的立法持肯定立场。例如，1986年的《英国公共秩序法案》规定，如果一个人使用威胁性、辱骂性及有辱人格的语言或行为煽动种族仇恨，或造成种族仇恨的后果时，他就构成犯罪。法国《刑法典》第五章第三节也专门对非公开煽动种族歧视、仇恨或暴力罪进行了规制。类似地，美国大多数州都制定了各种反仇恨、反歧视的法规，其中主要包括禁止种族主义内容的言论或表达。有学者认为，仇恨言论的应有限制，是对人权、法治的合理保护，对国家、社会的稳定具有重要意义。由此，围绕言论自由和种族平等的辩论即由此展开。追求种族平等的群体支持国家出台相关反种族歧视法，“虽然我们相信言论自由的权利是支撑民主的宝贵权利，但政府的角色也必须是维护社会中所有群体免受种族诽谤的权利。在这一重要问题上，立法天平必须向最易受伤害者倾斜，从而维护享有多样化社会的权利和特权的所有人之间的相互尊重”。
另一方面，自由主义引导下的言论自由也被相当部分群体视为参与民主社会的首要保障。有学者指出：“压制仇恨言论，特别是根据一些民权理论家的‘单向’建议压制言论，有可能受到审查或反向歧视的指控，这同样会引起群体间的敌对行动和潜在的破坏。”此类群体高度强调言论自由的重要性，认为对种族歧视言论的限制是非民主的。“政府对仇恨言论的限制是不必要的……社区本身自然会边缘化那些过于粗鲁或偏执的人。”该问题在自由主义至上的美国最具典型性。美国宪法第一修正案明确，国会不得制定任何关于确立宗教或禁止自由信奉宗教的法律；或限制言论或新闻自由；或人民和平集会和向政府请愿以求平反的权利。在宪法理念的指导下，美国在签署和批准相关国际公约时，均对公约要求缔约国依法规制种族歧视、仇恨言论的条款进行了保留。在批准《公民权利和政治权利国际公约》时，美国第一项保留即是针对第20条所作出，其保留称：“第20条并非授权或要求美国采取立法或其他行动限制受美国宪法和法律保护的言论和结社自由权。”同样地，美国在签署《消除一切形式种族歧视国际公约》时也保留称：美国宪法和法律对个人的言论、表达和结社自由给予广泛保护。因此美国不接受《公约》关于要求缔约国通过立法或任何措施来限制这些权利的义务。在美国宪法和联邦最高法院的双重确认和推动下，言论自由被置于极高的位置。“言论自由和第一修正案背后的前提是保护人民作为一个集体决定自己命运并允许真正自决的能力”，这种观点认为，对言论自由的限制将与公民自决相矛盾，反而成为实现种族平等的桎梏。“正是通过行使言论，集会和请愿的自由，美国黑人才得以不断挑战国家前期的种族隔离和不平等制度。”“如果言论受到限制，它就会使那些可能从其表达中主要受益的人沉默。”
法律既维护个人权利，也对平等权在内的集体目标予以保护。这场辩论的核心难题在于，国际社会试图通过规则对个体性和集体性这两种从表面上看有所矛盾的价值予以调和，从而实现言论在当前对这两种目标均有要求的多元化社会中的应有作用，但有关自由与平等的权利内涵与外延界定，多数人群体与少数人群体有关对权利享有的共同追求与群体话语力量差异之间的矛盾，以及各国政府在引导、传播各自“合宪性”价值中的态度和力度等因素，无疑使得这种调和处于尴尬境地——不论是保护还是规制种族歧视言论，似乎都会受到异见持有者的反对和质疑。
二、法理探究：法律规制种族歧视言论的正当性基础
（一）言论自由不包括发表种族歧视言论的自由
“显而易见的事实是，并非所有的自由言论都是好言论。这意味着言论自由并不总是一项健全或公正的公共政策。”假如说保护自由言论权利是关键的，因为它在促进民主、揭露滥用以及推动政治、艺术、科学和商业发展等方面具有强大力量，那么承认如下一点也很重要：自由言论同样能够被用来诱发暴力、散布仇恨以及破坏个人隐私和安全。
国际机构在长期的种族歧视言论申诉案件审理中早已确认，言论自由并非一项绝对权利，公民权利的行使受到法律正当理由的限制。联合国人权事务委员会早在1984年就在处理个人来文时指出，申诉人试图通过电话系统传播的“上帝让不同的种族分开生活……意味着不能有混血”等主张显然构成宣传种族或宗教仇恨，根据《公民权利与政治权利国际公约》第20条第2款的规定，加拿大有义务予以禁止。在裁判理由上，欧洲人权法院作了进一步发展，除却《欧洲人权公约》第10条第2款对行使言论自由的要求外，《欧洲人权公约》第17条也被法院作为审判的理由。《欧洲人权公约》17条规定，本公约不得解释为暗示任何国家、团体或者个人有权进行任何活动或者实施任何行动，旨在损害本公约所规定的任何权利与自由或者是在最大限度上限制本公约所规定的权利与自由。对此，欧洲人权法院在判例法中进行了详细说明。在2004年Norwood诉英国一案中，申请人在公寓一楼展示了一张巨幅海报，海报上有燃烧着的双子塔的照片，还写着“伊斯兰走出英国——保护英国人民”的字样，以及新月和星星的标志。在接到市民举报后，海报被警方撤下。英国法院认为，申请人对种族或宗教团体怀有敌意，在有可能因此而受到骚扰或痛苦的人的视线范围内展示具有威胁、辱骂或侮辱性的文字标志，极有可能使部分群体受到骚扰、惊慌或痛苦。欧洲人权法院对此予以认同，并指出这一行为等于公开表达了对英国所有穆斯林的攻击。这种对一个团体的普遍且激烈的攻击，将整个团体与严重的恐怖主义行为联系起来，不符合《欧洲人权公约》所宣扬和强调的价值观，尤其不符合包容、民主以及非歧视方面的价值。因此欧洲人权法院判定，申请人在橱窗内展示海报的行为构成了《欧洲人权公约》第17条包含的行为，不受第10条关于言论和表达自由的保护。
除一般意义上通过言论、绘画、展示等以积极作为的方式发表种族歧视言论外，否认历史的消极行为也被许多西方国家纳入歧视性言论的规制范围。有十余个欧洲国家规定，否认大屠杀，声称德国没有在纳粹统治时期屠杀过犹太人，即构成犯罪。在Garaudy诉法国一案中，申请人出版了一本内容被认定为是否认大屠杀且具有种族歧视言论、煽动仇恨言论的书，欧洲人权法院在审理案件后指出，该书不是历史研究的结果，而是申请人自己伪造历史、否认种族大屠杀事实的作品。法院认为，对此类历史事实的描述或改写破坏了反对种族主义和反犹太主义的斗争所依据的价值，并对公共秩序造成严重威胁。因此法院指出，申请人系利用其言论自由以达到违背《欧洲人权公约》的条约文本以及条约精神的目的。因此，根据《公约》第17条，法院驳回了申请人的诉求。
（二）法律规制种族歧视言论的理由在于其负面影响而非内容本身
有民权理论家将种族歧视言论视为“低价值”的表达，认为言论内容本身的低价值是其应受规制的原因。但事实上，国际社会支持对种族歧视言论进行限制的理由并非基于言论内容本身，“政府不能对思想加以区分，将某些观点凌驾于其他观点之上”。在此问题上，《联邦德国基本法》规定，人人享有以语言、文字、图画自由发表、传播其言论的权利并无阻碍地以通常途径了解信息的权利。保障新闻出版自由和广播、电视、电影的报道自由，对此不得进行内容审查。美国联邦最高法院在1991年R.A.V.v.City of St Paul案中进行充分论证，明确了不能基于言论内容而选择性予以限制的原则，这也使得该案成为美国司法实践中极具代表性的案件。美国明尼苏达州圣保罗市颁布了反骚扰法规，该法规定，在私人财产上放置燃烧的十字架或其他能引起他人基于种族、肤色、信仰、宗教或性别的愤怒、惊恐或怨恨的标志，属于轻罪。该案中，一位17岁的白人青年在一个黑人家庭的院子里烧毁了一个十字架，被指控违反了该法令。白人青年认为该法令限制了公民言论自由，从而违反了美国宪法第一修正案。联邦最高法院审理后认为，该法令的范围过于宽泛，这种基于言论内容的权利限制是不被允许的，因而判决支持白人青年的主张。具体而言，该法令根据言论的内容，选择性地禁止含有基于种族、肤色、信仰、宗教等偏见思想的表达，而不限制同性恋、政治派别等类似的带有偏见的歧视性表达——“这显得好像人们不是社会的平等成员。”斯卡利亚(Scalia)大法官举例说明基于内容限制表达的不合理：人们可以举起标语说所有“反天主教的偏执狂”都是不端的，但不能举起标语说“天主教徒”如此，因为这样可能会被认为是“基于宗教”的侮辱并挑起暴力——“这甚至已经超过了内容歧视，实际上达到了观点歧视”。
《消除一切形式种族歧视国际公约》第4条要求缔约国对“试图辩护或提倡任何形式的种族仇恨及歧视者”“概予谴责”，在此基础上，又列举款项要求缔约国对部分种族仇恨及歧视行为采取“宣告犯罪，依法惩处”“宣告非法，加以禁止”等规制手段。事实上，对部分种族歧视言论进行程度上甚于“谴责”的法律规制，是基于此类言论会造成的负面影响。加拿大《刑法》第319条禁止通过私下谈话以外的其他交流方式，肆意煽动对可识别群体的仇恨。该条将“私下谈话”排除在规制范围内，实际上是基于此种言论表达所产生的影响较小，无须法律进行规制。现实生活中，公众难免会对不同群体所展现出的不同特征及表现发表评论，私人谈话里也可能包含歧视性的陈述或评价。举例来说，“短跑项目中黑人运动员比其他人种成绩好”，一家人在饭桌上发表着包含歧视或冒犯的言论……表面上看，此类言论在内容上都包含了种族区别甚至是歧视，也可能对特定群体产生冒犯性，但这些言论明显不是法律规则的目标。“此类言论助长了不宽容和不平等的气氛。虽然此种言论令人反感，但其冒犯性并非是其被监管的正当理由。限制歧视性言论的理由是其对平等的有害影响。”“只有当一个通情达理的人可以将此种诽谤或歧视视为损害群体每个成员的名誉时，此种诽谤才可提起诉讼。”
具体而言，种族歧视言论产生的不良影响主要包括两方面。一方面，是被歧视的目标群体所遭受的个人影响，包括其所承受的心理伤害。“一个人的人格尊严和对社区的归属感与其所属群体的关注和尊重密切相关”，此类攻击和伤害严重侵害受歧视者的人身安全和人性尊严。有实证研究曾详细记录了2009-2014年间活跃在Stormfront网站上发表仇恨言论和煽动暴力的用户对上百人的死亡负有间接责任。另一方面是指对民主社会的不良影响。“历史上，种族主义曾经是一种剥削的工具，而现在变成一种排斥的工具。”歧视性言论在民主社会的不断传播和渗透，容易在公众中引起敌对和排斥的情绪，归属感的缺乏和不友好的社会氛围使得受歧视群体不能也不愿参与政治生活。这与民主社会要求的多元与包容相悖。
加拿大最高法院曾认为，鉴于有害性言论可导致有害行为，所以在一个自由民主的社会中，法律将发布煽动仇恨的言论规定为犯罪是合乎情理的。基于种族歧视言论的负面影响判断应否进行规制的法理也同样体现在欧洲人权法院的裁判中：“言论自由是民主社会的基本基础之一，也是民主社会进步和每个人自我实现的基本条件之一。在不违反《公约》第10条第2款的情况下，它也适用于那些具有冒犯性、令人震惊或打扰性的消息或意见，这就是多元、宽容的要求，没有这些，就没有民主社会。”法院进一步举例强调，即使文章的某些段落，特别是言辞尖锐的段落在内容上对国家描述了负面的图景，从而使得言论具有敌意的内涵，但如果这些段落实际并不鼓励暴力、武装或者叛乱的话，也就是言论本身并没有造成相应的不良影响，那此类言论也不应当进行规制。
三、实践总结：法律规制种族歧视言论的适用标准
根据现行国际人权公约和各国普遍司法实践，种族歧视言论不受言论自由保护的观点已经是国际社会的主流共识。但司法实践中，司法机构难以将缺乏具体判断标准的“反对种族歧视言论”“产生负面影响”的法律原则直接适用于具体案件的审理。由此，产生以下问题：所有包含种族问题的言论都应受到规制吗？法律禁止何种程度的种族歧视言论？应当明确的是，种族歧视言论因其对特定群体和社会带来的不良影响而应受规制，这只是法律规制的正当性基础，而非法律规制的充要条件。换言之，并非只要产生冒犯性、有害性影响的言论都应当受到规制。若法律对言论自由的限制过于严苛，动辄对所有表达予以规制，不免会禁锢公众正常思想的表达，不利于民主社会的进步。
由于历史背景、文化传统、社会利益、司法实践的差异，各国对于种族歧视或仇恨言论的法律限制标准也各不相同。有学者指出，若把各国对仇恨言论法律规制的态度视为一条线段，宽容乃至绝对保护和限制甚至绝对禁止为这条线段的两个端点，美国靠近绝对宽容这一端，德国更加靠近绝对禁止的另一端，其他国家则分布于两个端点之间的线段上。西方国家对于言论自由大致有两个传统：相对于美国传统，欧洲传统更多地强调保护他人的权利和享受言论自由时的责任。在涉及煽动仇恨和种族歧视言论的案例中，欧洲和美国传统之间的区别表现得更加突出。
在美国的法律文化中，“自由”是与“权利”并驾齐驱的核心话语，是美国法律文化中的核心价值。美国拒绝将他人认为极其冒犯或有害的言论、表达行为或出版物定为犯罪。这种过分宽容的立法倾向引发学界质疑：“宪法第一修正案在规定言论自由时并没有考虑到享受这种权利应负的责任，也即是说，美国对言论自由的规定多少有点绝对性。”法国Roger Errera法官曾说，欧洲人绝对不能接受美国人对待仇视性言论的宽容态度，美国人的观念建立在不可救药的社会和历史乐观主义之上。相反地，因为纳粹借助保障自由的魏玛宪法上台而得以进行专制统治的历史教训，德国选择了“否定自由和民主的人不能享有自由和民主”的战斗式民主——“以攻击自由民主基本秩序为目的的言论被视做是基本权利滥用，而有意破坏这一秩序的政党被认为是违宪的”。对此，有学者指出，德国采纳的民主理论，“是有着纳粹借民主上台的特殊的历史教训的基础的，所以虽然其可以被理解，但却无法为其他国家借鉴或移植”。
美德两国对种族歧视言论过分宽容和过于限制的规制标准似乎难以作为一种普遍性准则予以借鉴，“除美德两国之外的其他国家主要是分布于宽容和限制这两个端点之间的线段上，或者靠近美国或者靠近德国，但总体而言呈现向德国靠近而又与其保持一定距离的趋势”。当然，每个国家在不同背景下能够承担享有基本自由的张力和压力，无疑是应当考虑的重要情况，提出放之四海而皆准的歧视性言论规制路径是徒劳且不切实际的。本文只是通过参照其他国家和国际司法机构对于歧视性言论的规制路径，结合美德司法实践中因居于“端点”而备受关注的“争议点”，探究并总结具有普遍参考性的规制标准。
（一）判断言论发布者的主观恶性
言论发布者的主观恶性是规制种族歧视言论的重要前提。一般而言，主观恶性是刑法学术语，对确定犯罪性质和量刑具有重要意义。刑法学者指出：“主观恶性是指已犯者实施犯罪时的心理状态或心理事实在伦理上和法律上的可谴责性。”虽本文所载的“规制”均不限于刑法范围，但该术语所表达的行为者的主观心理状态及可谴责性可予借鉴。在种族歧视言论问题上，若言论发布者的目的动机都不具有可谴责性，则不应予以规制。欧洲人权法院在Jersild诉丹麦一案中指出，“法院评估的一个重要因素是，从整体上看，从客观角度出发，该电视节目的目的是否为传播种族主义观点和观念”。法院审理后认为，该电视节目的目的仅在于“分析、揭露和解释”当下现状，因而支持了申请人的主张。
当然，强调言论发布者的主观恶性，并非是将其作为规制种族歧视言论的唯一判断标准，若狭隘局限于主观意图，忽略歧视性言论产生的不良后果，反而无法达成消除种族歧视的目标。这种意图原则的适用使得美国法院在实践中未能有效解决巨大的种族差异，“不仅使许多有关种族歧视的诉求无法得到救济，也不能有效应对和解决美国现代的种族歧视问题，尤其是隐性偏见和结构性种族主义”。应当明确的是，认定主观恶性是规制种族歧视言论的标准之一，并非是承认所有主观上缺乏恶意的歧视言论均无害，可以任其发展。相反，一种无意的、不自觉的的种族歧视同样需要予以关注。“仇恨团体的成员不是民众关心的问题，他们最害怕的是‘邻家男孩’”，一旦在民主社会中形成潜意识的广泛的种族歧视思潮，其所造成的后果远比偶然发生的仇恨冲突更具威胁性。针对那种隐性且未暴露出主观恶意的歧视性言论，更重要的不是政府矫枉过正的干预手段，而是各国采取积极措施创造种族平等的社会环境。例如，《消除一切形式种族歧视国际公约》第2条第1款(辰)项要求，缔约国“于适当情形下鼓励种族混合主义的多种族组织与运动，以及其他消除种族璧垒的方法，并劝阻有加深种族分野趋向的任何事物。”
（二）综合考量规制的必要性
必要性考量是裁判者判断应否对种族歧视言论进行规制的重要问题，与欧洲人权法院在处理案件时“是否是民主社会所必要”的标准相类似，需要考虑的因素既包括从言论发布者角度出发的职业、背景、所造成的社会影响等主观因素，也包括从权利限制正当性角度来看的国家安全与领土完整、公共道德、公共利益、他人合法权利等客观标准。欧洲人权法院在判断种族歧视言论的必要性时指出，“如果演讲只针对很少的听众，那无疑会限制他们对‘国家安全’‘公共秩序’或‘国家完整性’的潜在影响。”“如果受到质疑的言论没有使用任何媒体，例如在纪念仪式上宣读的信息，那产生的影响也是有限的。”
言论规制的必要性考量并不是要求裁判者将每个因素列举后单独判断，而是综合考虑与种族歧视言论相关的所有可能因素。因此，背景相似的案件中，对言论规制的必要性裁量结果也可能因个别因素不同而大相径庭。在欧洲人权法院的Jersild诉丹麦一案中，申请人Jersild是一名记者，他在节目中对三名种族主义青年进行采访，因受访者发表了种族歧视言论而Jersild没有制止并作正向引导和评论，他被认定为协助和教唆传播种族主义言论。案件审理过程中，针对职业(行业)的特殊性，法院指出，“新闻界有责任传播公众利益的信息和思想，公众也有权接受。否则，新闻界将无法发挥其‘公众监督者’的重要作用”“对新闻记者因协助传播他人在访谈中的发言而受到的惩罚将严重妨碍新闻界对讨论公共利益问题的贡献。”此外，法院还针对该节目的准备工作、内容、播出的背景以及目的等因素进行了综合性评估，最终认定丹麦的理由不足以确定对申请人的干涉是“民主社会所必要”。几年后的Surek诉土耳其一案也涉及新闻媒体行业，但裁判结果却与此相反。一家报纸因发表读者有关库尔德冲突的信件而受到处罚。欧洲人权法院审理后指出，虽然报纸主办者并没有认同信中所载的观点，但他确实为这些信件的作者提供了煽动暴力和仇恨的出口。法院指出，在政治冲突和紧张关系的状况中，新闻工作者负有特殊责任和职责，因为他们可能成为“散布仇恨言论和暴力的一个工具”。因此，鉴于土耳其东南部紧张的安全状况，法院认为政府的限制措施并未违反《欧洲人权公约》第10条。
（三）规制手段与目的合比例
在确认有必要对言论予以规制的基础上，裁判者需要评估其所采取的规制手段与所追求的目标是否合比例。合比例性，也称均衡原则，要求公权力行为的手段与其所增进的公共利益相称。德国1953年《联邦行政执行法》对此规定：“强制手段应与其所追求的目的成均衡性比例。强制手段应当尽可能最小损害相关方与公众的利益。”在相关判决中，欧洲人权法院指出，“在言论自由领域被施加的每一种‘手续’‘条件’‘限制’或‘惩罚’，都必须与所追求的合理目标相称”。在审理Incal诉土耳其案时，欧洲人权法院结合案件的事实情况，认定申请人在分发传单前向政府申请许可，政府审查后认为传单表达了分离主义并对申请人定罪处罚的行为属于预防性措施，因本案不同于其他已经造成不良后果的案件，对此种预防性质的案件应当采取合比例性的规制手段。
应当明确的是，法律规制，不仅包括定罪量刑，还包括行政、民事在内的一切限制措施。就《消除一切形式种族歧视国际公约》而言，缔约国可以根据言论的影响及产生后果进行包括宣告犯罪、宣告非法、禁止、劝阻、谴责等多种手段。表达自由特别报告员拉吕也提出了一系列处理仇恨和不容忍表达问题的非法律措施，涉及教育和提高认识、反制言论和社会对话、数据收集和研究、媒体和道德操守等多个方面。消除种族歧视委员会第35条一般性建议指出：“作为最低要求，并且不损害采取进一步的措施，全面立法——包括民法、行政法和刑法——禁止种族歧视，是有效打击种族主义仇恨言论不可缺少的。”“政府在诉诸刑事诉讼时需表示出克制，尤其是在可以使用其他手段来回应的情况下。尽管如此，国家当局可以作为公共秩序的保障者采取措施，即使是刑法性质的措施，以便对这些言论作出适当的、不过度的反应。”
四、特殊对待：媒体与政治人物种族歧视言论的规制
作为大众群体的信息传递者，媒体始终被认为在法治国家中占据突出地位。“媒体向公众提供了一种发现和形成对政治领导人的思想及态度的看法的最佳手段。特别地，媒体使政治家有机会对公众舆论的关注进行反思和评论，从而使得每个人都可以参与自由的政治辩论，这是民主社会概念的核心。”同样地，政治人物的公开辩论也被西方国家视为民主社会得以发展的重要手段，“言论自由是民主承诺的关键方面，不仅因为它允许从各种各样的备选方案中选择最佳政策，而且还因为它有助于确保参与政治进程的自由”。因而，在言论自由问题上，媒体和政治人物因其在民主社会扮演的特殊角色而和一般主体有所区别。这种区别，也需要在讨论规制种族歧视言论时加以考虑。
（一）司法机构对媒体和政治人物言论自由的宽松立场
总体而言，在涉及媒体及政治人物言论自由的案件中，裁判者倾向于保持宽松立场，以保障社会公共生活的民主性。“干预作为对规则的例外，在有疑问的情况中必须作狭义解释。”欧洲人权法院的一贯立场是，“除非有特别充分的理由，否则不应予以限制”。欧洲人权法院在The Sunday Times诉英国一案中指出：“本案中媒体的言论自由不应受到限制，因为这可以激发对公共利益事项的民主辩论，并在形成公众舆论方面具有至关重要的作用；此外，公众也有接受信息和思想的权利。”在相关涉及政治人物的言论自由案件中，欧洲人权法院指出：“在民主社会中，捍卫政治辩论的自由是至关重要的。在政治辩论的背景下，应极重视言论自由，没有令人信服的理由就不能限制政治言论。在这种情况下允许广泛的限制无疑会影响有关国家对言论自由的尊重。”法院同时强调，尽管言论自由对于所有人而言都是宝贵的，但对于政党及其现任成员而言尤为重要。他们代表选民，引起人们的关注并捍卫其利益，因此对于政客的言论自由的干涉，法院应进行最严格的审查。
（二）媒体和政治人物对种族歧视言论承担更审慎的义务
正是因为媒体和政治人物所处的社会地位和对民主社会产生的作用与众不同，所以一旦发表种族歧视、渲染种族主义的言论，其所产生的危害和后果也远超其他群体，这种广泛的受众和强大的影响力也决定了他们对于种族歧视言论承担更加严格的谨慎义务。欧洲人权法院重视相关言论传播所使用的媒介和背景，并因此重视其对公共秩序和社会群体凝聚力的潜在影响。其曾在判决中指出：“应当考虑媒体的潜在影响，因为广播和电视比起印刷的文字来，具有一种更加迅即和有力的效果。”此类言论“可以影响整个公众舆论，而边缘化群体的声音无疑影响甚微”。值得注意的是，这里所指产生危害后果的言论不仅包括极端性质的煽动仇恨的歧视性言论，部分媒体看似立场中立、温和输出但实际上有选择性的片面和不实报道更应予以重视——“主流媒体中的偏见和刻板印象通常会产生更广泛甚至可能是更有害的影响，因为这些观点和表现都是‘正常化的’”，很容易在潜移默化中重塑公众的种族观念和认知。
欧洲反对种族主义和排外委员会指出，政治领导人在打击种族主义和仇恨犯罪方面发挥关键作用。“公众人物已经从其角色中获得了足够的报偿——社会的普遍尊重、实现抱负、成就感及物质待遇”，因此在面临私主体双方利益保护的冲突时，法律往往倾向于对普通群体的权利予以适当倾斜，以达致实质上的权利平等。不论是公开演说还是政治辩论，公职履行中的政治人物一定程度上是政府意见和观点的传递者，此时表面上政治人物和普通公民的私主体权利冲突实质上已转变为政府及其官员的公权力与私主体权利的对立——而当私主体权利要求普遍化时，个体利益需求外化为公共利益，政治人物一旦作出违背民主社会价值要求的行为，即对公共利益造成威胁。具体到种族歧视言论问题上，政治人物公开的歧视性言论在侵犯特定群体权利的同时，也将对公民参与国家政治、社会公共生活的利益造成影响，对平等、多元的民主社会价值造成损害。欧洲人权法院多次强调，政治人物在其公开演讲中应避免传播可能助长不容忍的言论。联合国当代形式种族主义、种族歧视、仇外心理和相关不容忍行为问题特别报告员在提及美国的种族歧视言论时指出：“在政治讲话中越来越多地使用分裂性的语言和试图边缘化种族、族裔和宗教少数群体的做法，已起到了呼吁行动的作用，助长了暴力、不容忍和偏执。大规模枪击事件与白人极端主义意识形态之间的联系已经确立。基于此，媒体和政治人物在行使言论自由权利时应负更加审慎的义务，各国也可以“使媒体和政治家的言论自由受到某些‘限制’或‘制裁’”。
（三）人权机构的价值衡量
实际上，人权机构早已意识到媒体和政治人物在民主社会的不可或缺性与此类群体一旦发表不良言论的恶劣影响性之间的矛盾，并不断通过判例、一般性建议等方式试图予以调和。在涉及媒体和政治人物的言论自由案件中，欧洲人权法院在保证考量缔约国的权利限制措施“是否为民主社会所必需”时采取更严格的审查标准的基础上，也明确指出，尽管新闻界有责任传递关于政治问题的信息和想法，但绝不能超越包括维护国家安全和领土完整在内的重要利益以及预防骚乱和犯罪所设的界限。同样地，“媒体和政治辩论不能逾越所规定的范围，尤其是涉及对他人之名誉或权利的保护”。针对最具争议的政治辩论问题，欧洲人权法院在最新的判例中明确：“虽然政党在选举背景下必须享有广泛的言论自由以试图说服其选民，但在种族主义或仇外言论的情况下，这将更容易挑起仇恨和不容忍。在环境的力量下，候选人在选举中的立场往往变得更加僵硬，陈规定型的公式型口号被置于合理的论点之前。而种族主义和仇外言论的影响可能会变得更大，更具破坏性。”
联合国消除种族歧视委员会对媒体和政治人物的种族歧视言论持类似立场。消除种族歧视委员会第三十号一般性建议要求缔约国“采取坚决行动，制止任何这样的倾向，即有人，尤其是政客、官员、教育者和媒体在互联网及其他电子通讯网络以及广大社会上，根据种族、肤色、世系或民族或人种，将‘非公民’居民群成员树为目标，加以丑化，公式化或脸谱化。”大量申诉案件表明，部分公众人物，尤其是政治家正凭借其身份的特殊性，以政治辩论之名公然发表种族歧视言论。对此，消除种族歧视委员会在Mohammed Hassan Gelle诉丹麦一案的判决中支持了申诉人的主张，要求缔约国政府对种族歧视与仇恨言论加以限制，即便此种言论是媒体或政治人物作出的所谓政治辩论。该案也成为规制种族歧视言论的典型案例。消除种族歧视委员会进一步指出，涉案议员的言论消极地笼罩了一个群体，且仅是基于他们的种族或民族血统，该言论虽然是在政治辩论的背景下作出的，但这一事实不能免除缔约国调查其陈述是否构成种族歧视的义务。委员会还强调，“言论自由权的行使具有特殊的职责和义务，特别是不散布种族主义思想的义务”。
五、现实问题：疫情期间的种族歧视言论
（一）疫情期间种族歧视言论的合法化倾向
新冠肺炎疫情期间，部分国家政治人物和媒体公开发表种族歧视言论，多次采用“中国病毒”“武汉病毒”等带有地域指向性、歧视煽动性而非国际公认的病毒名称来指代新型冠状病毒。个别国家的政府利用这些以转移人们对自己社会的不满的关注，并用它们来掩盖必须在全国范围内解决的政治不满情绪。有学者指出，部分政府机构利用新冠疫情大流行的背景，推动和引导对特定种族群体的歧视与偏见，是一种“官方驱动型种族歧视”，实际是为了实现他们特定的政治、经济、社会、文化甚至是不法或恶意的目的。“这些用作实现政治目的的言论不能自动处于护翼之下。因为一旦利用众所周知的谎言做幌子，立即会与民主政府的前提，与有效实现经济、社会和政治变革的有序方式相冲突。”
主流媒体和政治人物，这类具有权威性背景的主体在屡次发表种族歧视言论，强化公众种族主义情绪的同时，却不断强调公民言论自由权利的重要性以期在舆论上弱化歧视性言论的有害影响。“他们在社会主导知识和意识形态的再生产中起着特殊的作用，民众的种族主义及其表现往往基于这种精英言论的种族主义，并因此而加剧或合法化。”
应当注意的是，个别对种族歧视言论持高度宽容态度的国家已经在国内形成了歧视言论合法化的取向。美国在2020年向人权理事会提交的国家报告中指出：“美国不将他人认为极其冒犯或有害的言论、表达行为或出版物定为犯罪。如果政府可以因意见分歧而惩罚个人，或政府可以根据言论的内容或发言人的观点而禁止言论，那么言论、出版、结社和申诉的权利就无法得到保护。州法院和联邦法院一致认为，政府下达言论禁令有悖于对所有人的个人权利(包括表达和宗教自由)的有力保护。”上述报告中，美国政府将言论规制错误地定义为“根据内容或观点而禁止言论”，是对规制结果作否定性、有害性、放大性的解读，也故意将歧视性言论的规制——也就是自由和平等的价值平衡，混淆成自由和政府过分干预的有害后果之间的关系问题。美国政府不从权利行使的及他性和平等权的保护等方面入手，而是一再强调政府规制言论等于“不保护权利”“不民主”，并通过立法、司法等手段加以强化。“言论自由本身并没有争议，问题是言论自由如何被政治领域的结构挪用，以创造更愉快的种族主义迭代，而种族主义反过来又成为主流的一部分。”正如哈贝马斯所言，政治权威借助法律获得合法性支持，而法律又借助于政治权威而获得强制推行的力量，政治权威与法律互相支持，彼此进行合法性的循环论证。这种情况下，由于群体话语力量的差异和政府观念的主导倾向的双重影响，备受推崇的“言论自由”，本质上系通过带有“合法性面具”的压迫性言论加剧了社会不平等。
（二）“病毒歧视论”的负面后果已经凸显
欧盟基本权利机构(Fundamental Rights Agency)发表的有关新冠疫情对人权影响的报告中指出，有些人针对某些特定民族和族群显现出仇恨和不容忍的态度，影响最大的则是华裔和亚裔，或者是那些被误认为是华裔以及有亚洲血统的人。在欧洲的亚裔，包括被视作亚裔的群体，在疫情期间租房被拒、无法获得医疗服务，进入学校和餐厅时遇阻，亚裔群体在疫情期间无疑遭受着失业和歧视的双重打击。而随着疫情在西方国家的蔓延，此类基于疫情政治化而提出的歧视性言论所造成的后果持续发酵。在信息网络高度发达背景下，此类言论快速传播的同时伴随着更严重的问题：“数字媒体背景下的种族主义话语经常被讽刺、玩笑所掩盖，这使得对抗种族主义变得困难。”“政客主动出来发表公开或暗示性的仇外言论，政府高层对于将特定区域、特定团体和特定人群污名化持接受态度，某种程度上，这么做只会让此前被公认为无法容忍的一些个体歧视行为转而得到默许。”公众人物和媒体的歧视性、仇恨性言论煽动公众将其因面临疫情造成的死亡、混乱、失业所产生的恐惧、愤怒及仇恨情绪施加于特定群体之上，“成为歧视性言论目标的群体被社会边缘化，因为他们感到低落，沉默，不愿参与民主社会的许多活动，包括公共辩论……这一群体的声誉也随之丧失”，严重影响受歧视人群的正常生活，对此类群体权利造成明确损害。
（三）政府官员种族歧视言论涉及国家责任
疫情以来，个别国家政府官员公开发表种族歧视言论，新冠病毒仿佛变成推卸抗疫责任的理由，但这种歧视言论可能涉及国家责任的承担。国际法委员会在《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条中指出，国家的国际不法行为发生于下列情况中：(a)由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国；并且(b)该行为构成对该国国际义务的违背。第一，从可归责性角度而言，“国家机关在以其资格地位采取作官方行为时的作为或不作为是国家的行为，而且国家对于所有涉及违反国家的国际义务的这种行为担负责任”。更何况，“即使国家政府官员的行为超过或者违背对他做出的命令乃至职权的范围，只要其利用了与公共职能有关的方法或权利，其不法行为就可以归责于该国”。因此，政府官员，特别是国家元首，公开发表种族歧视言论，属于国家行为。第二，从国家义务角度而言，《消除一切形式种族歧视国际公约》第4条强调缔约国有义务谴责、禁止、惩处相关的种族歧视行为，特别是第4条第3款规定，各缔约国“应不准全国性或地方性公共当局或公共机关提倡或煽动种族歧视”。因此，在一国是《消除一切形式种族歧视国际公约》缔约国且未对相关条款进行保留的情况下，该国政府官员公开发表种族歧视言论且该国没有采取相应措施加以规制或避免，将导致该国对《消除一切形式种族歧视国际公约》的违反。而即便缔约国以言论自由为名对该第4条进行保留，也不符合公约第20条“凡与本公约的目标及宗旨抵触的保留不得容许”的要求。
六、结语
国际社会在保护言论自由与限制种族歧视言论问题上的立法及司法实践体现了民主社会自由与平等两种重要价值的冲突与平衡。言论自由并非绝对权利，因权利行使的及他性而受到法律正当理由的限制。国际社会在长期的司法实践中达成共识，言论不因其内容具有歧视性或冒犯性而受到法律规制，应根据言论者的主观恶意，综合种族歧视言论产生的事实背景及后果影响，运用必要性和比例性标准，采取不同程度的干预和限制。媒体和政治人物虽然因其在民主社会的特殊作用在言论问题上受到宽容审查，但其种族歧视言论则因广泛的辐射性和公众引导性会产生更大的影响力，更大程度上损害特定群体的权利，因此必须承担更严格的谨慎义务。疫情期间的病毒歧视言论，实则是部分政治人物和媒体出于各种目的以言论自由为借口实行的种族歧视行为，与联合国一直以来消除一切形式种族歧视的目标相悖，也可能引发相应的国家责任。
【毛俊响：中南大学人权研究中心(国家人权教育与培训基地)执行主任、教授；郭敏：中南大学法学院博士研究生。本文是国家社科基金重点项目“构建更加公正合理的全球人权治理体系研究”(项目批准号：20AZD104)以及国家社科基金重大项目“重大突发公共卫生事件的国际法问题研究”(项目批准号：20&ZD201)的阶段性成果。】
Abstract：The legal regulation of racist speech involves limitation on the freedom of speech，which requires prudent trade-offs between freedom and quality.The protection of the freedom of speech，although of great value to a democratic society，does not include the protection of racist speech.The justification for regulating racist speech lies in the impact of racially-charged speech，not in the content of the speech itself.The regulation of racist speech should take into consideration the criteria of subjective malignancy，necessity and proportionality.Due to their social status and special role in a democratic society，the media and political figures should bear a more stringent duty of care because of the harm and consequences of their racist remarks，which are far greater than those of other groups.During the pandemic，legal regulation is required regarding the remarks of politicians and the media that imply discrimination linked to COVID-19.
Keywords：Freedom of Speech；Racial Discrimination；Hate Speech；Limitation on Rights
(责任编辑 叶传星)
关键词：言论自由 种族歧视 仇恨言论 权利限制
新冠肺炎疫情暴发以来，世界各地发生的种族主义和仇外事件层出不穷。个别国家领导人和政府官员多次在公众场合渲染“病毒歧视论”，《华尔街日报》、丹麦《日德兰邮报》、德国《明镜》周刊等部分国外媒体也不顾客观事实，违背媒体职业道德，多次刊发种族歧视言论。这种基于公众人物与媒体的影响力和引导性的错误言论将新冠病毒与特定地域相联系，在孤立和污名化特定种族群体的同时导致本就存在的种族主义和仇外心理更加蔓延，引发国际社会的广泛质疑和普遍谴责。但与此同时，发表种族歧视言论的群体却以言论自由为其种族歧视言论作辩护，这一点在自由主义至上、对仇恨言论持高度宽容性的美国尤其明显。
言论自由和种族平等问题不是个新议题，基于国家和社会族群多元化的现实问题，美欧学术界已针对种族歧视和仇恨言论问题进行了相当长时间的理论研究，研究视角多集中于对某一国家或地区种族歧视规制的实证研究、美国过分宽松言论环境与严重种族歧视现象对比的争论、对欧洲和美国有关种族歧视言论规制的比较研究等，近年来，网络种族歧视言论的识别和规制问题也成为研究热点。此外，在长期的司法实践中，以欧洲人权法院、美国联邦最高法院为代表的司法机构形成和发展出的判例法也为研究种族歧视言论的规制问题提供了重要参考。相比而言，国内学术界对该问题的研究相对不足，涉及种族歧视言论的研究多集中于某一国家或区域的介绍性研究，或在研究表达自由或网络言论时简单提及，以及集中于对种族歧视的现状、原因等问题作分析。疫情发生后，国内外一些学者针对政治人物和媒体的“病毒歧视论”发表反对之音，但成果多载于报纸、网络媒体等平台，更多地具有立场宣示效果，没有从法理角度对疫情期间种族歧视言论的性质及其规制进行系统性、针对性的研究。我们认为，深入分析种族歧视言论规制的法理基础和判断标准，有助于推动国际社会就规制当代一切形式种族主义形成广泛共识。基于此种考虑，本文拟从自由与平等的价值平衡出发，结合国际社会种族歧视言论的相关判例法，总结归纳种族歧视言论的法律规制理由与适用条件，同时分析政治人物和媒体作为言论发布者的特殊性问题。
一、两难选择：保障言论自由与规制种族歧视言论
言论自由属于典型的“第一代”人权，带有强烈的个人自由主义色彩。一直以来，言论自由因其所体现的民主社会价值而得到国际人权条约和各国立法实践的普遍承认和保护。《世界人权宣言》第19条规定，人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。此外，《公民权利和政治权利国际公约》《欧洲人权公约》等国际条约均对其进行了确认。从各国际人权条约的定义来看，言论自由包括内部自由与外部自由，既包括权利人内心主张或持有某种观点、思想的自由，也包括将所持观点、思想予以传播表达，为他人或公众所知悉的自由，即“发表意见的自由”。
欧洲人权法院将言论自由与民主、平等及多元等价值相联系，认为言论自由是民主社会的基本基础之一，指出言论自由是人类进步和每个公民发展的主要条件，是民主、宽容的必要条件，其重要程度可见一斑。但应当明确的是，一个人是否持有主张、持有何种主张均属于单纯的思想和良心，不属于法律规制和调整的范围。而表达某种主张的自由则会因其行为方式、传播途径等因素产生及他性，对他人权利产生影响，因而不是一项绝对权利。在诸如宗教、性别、种族、同性恋等一些公众关注较多且涉及群体名誉的问题上，不当的言论表达通常会对某一群体造成歧视，对他人的平等和非歧视权利造成影响。相应地，国际人权条约也因此对言论自由进行了立法限制，以保护诸如国家安全等某些重要价值。例如，《欧洲人权公约》第10条第2款规定，行使该自由，因为负有义务和责任，必须接受法律所规定的和民主社会所必需的程式、条件、限制或者是惩罚的约束。《公民权利和政治权利国际公约》第19条第3项也规定，表达自由的行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制。
一方面，禁止种族歧视和仇恨言论，实现全人类平等是限制言论自由所考虑的重要价值。在限制言论自由，特别是规制种族歧视言论问题上，许多国家或地区的立法持肯定立场。例如，1986年的《英国公共秩序法案》规定，如果一个人使用威胁性、辱骂性及有辱人格的语言或行为煽动种族仇恨，或造成种族仇恨的后果时，他就构成犯罪。法国《刑法典》第五章第三节也专门对非公开煽动种族歧视、仇恨或暴力罪进行了规制。类似地，美国大多数州都制定了各种反仇恨、反歧视的法规，其中主要包括禁止种族主义内容的言论或表达。有学者认为，仇恨言论的应有限制，是对人权、法治的合理保护，对国家、社会的稳定具有重要意义。由此，围绕言论自由和种族平等的辩论即由此展开。追求种族平等的群体支持国家出台相关反种族歧视法，“虽然我们相信言论自由的权利是支撑民主的宝贵权利，但政府的角色也必须是维护社会中所有群体免受种族诽谤的权利。在这一重要问题上，立法天平必须向最易受伤害者倾斜，从而维护享有多样化社会的权利和特权的所有人之间的相互尊重”。
另一方面，自由主义引导下的言论自由也被相当部分群体视为参与民主社会的首要保障。有学者指出：“压制仇恨言论，特别是根据一些民权理论家的‘单向’建议压制言论，有可能受到审查或反向歧视的指控，这同样会引起群体间的敌对行动和潜在的破坏。”此类群体高度强调言论自由的重要性，认为对种族歧视言论的限制是非民主的。“政府对仇恨言论的限制是不必要的……社区本身自然会边缘化那些过于粗鲁或偏执的人。”该问题在自由主义至上的美国最具典型性。美国宪法第一修正案明确，国会不得制定任何关于确立宗教或禁止自由信奉宗教的法律；或限制言论或新闻自由；或人民和平集会和向政府请愿以求平反的权利。在宪法理念的指导下，美国在签署和批准相关国际公约时，均对公约要求缔约国依法规制种族歧视、仇恨言论的条款进行了保留。在批准《公民权利和政治权利国际公约》时，美国第一项保留即是针对第20条所作出，其保留称：“第20条并非授权或要求美国采取立法或其他行动限制受美国宪法和法律保护的言论和结社自由权。”同样地，美国在签署《消除一切形式种族歧视国际公约》时也保留称：美国宪法和法律对个人的言论、表达和结社自由给予广泛保护。因此美国不接受《公约》关于要求缔约国通过立法或任何措施来限制这些权利的义务。在美国宪法和联邦最高法院的双重确认和推动下，言论自由被置于极高的位置。“言论自由和第一修正案背后的前提是保护人民作为一个集体决定自己命运并允许真正自决的能力”，这种观点认为，对言论自由的限制将与公民自决相矛盾，反而成为实现种族平等的桎梏。“正是通过行使言论，集会和请愿的自由，美国黑人才得以不断挑战国家前期的种族隔离和不平等制度。”“如果言论受到限制，它就会使那些可能从其表达中主要受益的人沉默。”
法律既维护个人权利，也对平等权在内的集体目标予以保护。这场辩论的核心难题在于，国际社会试图通过规则对个体性和集体性这两种从表面上看有所矛盾的价值予以调和，从而实现言论在当前对这两种目标均有要求的多元化社会中的应有作用，但有关自由与平等的权利内涵与外延界定，多数人群体与少数人群体有关对权利享有的共同追求与群体话语力量差异之间的矛盾，以及各国政府在引导、传播各自“合宪性”价值中的态度和力度等因素，无疑使得这种调和处于尴尬境地——不论是保护还是规制种族歧视言论，似乎都会受到异见持有者的反对和质疑。
二、法理探究：法律规制种族歧视言论的正当性基础
（一）言论自由不包括发表种族歧视言论的自由
“显而易见的事实是，并非所有的自由言论都是好言论。这意味着言论自由并不总是一项健全或公正的公共政策。”假如说保护自由言论权利是关键的，因为它在促进民主、揭露滥用以及推动政治、艺术、科学和商业发展等方面具有强大力量，那么承认如下一点也很重要：自由言论同样能够被用来诱发暴力、散布仇恨以及破坏个人隐私和安全。
国际机构在长期的种族歧视言论申诉案件审理中早已确认，言论自由并非一项绝对权利，公民权利的行使受到法律正当理由的限制。联合国人权事务委员会早在1984年就在处理个人来文时指出，申诉人试图通过电话系统传播的“上帝让不同的种族分开生活……意味着不能有混血”等主张显然构成宣传种族或宗教仇恨，根据《公民权利与政治权利国际公约》第20条第2款的规定，加拿大有义务予以禁止。在裁判理由上，欧洲人权法院作了进一步发展，除却《欧洲人权公约》第10条第2款对行使言论自由的要求外，《欧洲人权公约》第17条也被法院作为审判的理由。《欧洲人权公约》17条规定，本公约不得解释为暗示任何国家、团体或者个人有权进行任何活动或者实施任何行动，旨在损害本公约所规定的任何权利与自由或者是在最大限度上限制本公约所规定的权利与自由。对此，欧洲人权法院在判例法中进行了详细说明。在2004年Norwood诉英国一案中，申请人在公寓一楼展示了一张巨幅海报，海报上有燃烧着的双子塔的照片，还写着“伊斯兰走出英国——保护英国人民”的字样，以及新月和星星的标志。在接到市民举报后，海报被警方撤下。英国法院认为，申请人对种族或宗教团体怀有敌意，在有可能因此而受到骚扰或痛苦的人的视线范围内展示具有威胁、辱骂或侮辱性的文字标志，极有可能使部分群体受到骚扰、惊慌或痛苦。欧洲人权法院对此予以认同，并指出这一行为等于公开表达了对英国所有穆斯林的攻击。这种对一个团体的普遍且激烈的攻击，将整个团体与严重的恐怖主义行为联系起来，不符合《欧洲人权公约》所宣扬和强调的价值观，尤其不符合包容、民主以及非歧视方面的价值。因此欧洲人权法院判定，申请人在橱窗内展示海报的行为构成了《欧洲人权公约》第17条包含的行为，不受第10条关于言论和表达自由的保护。
除一般意义上通过言论、绘画、展示等以积极作为的方式发表种族歧视言论外，否认历史的消极行为也被许多西方国家纳入歧视性言论的规制范围。有十余个欧洲国家规定，否认大屠杀，声称德国没有在纳粹统治时期屠杀过犹太人，即构成犯罪。在Garaudy诉法国一案中，申请人出版了一本内容被认定为是否认大屠杀且具有种族歧视言论、煽动仇恨言论的书，欧洲人权法院在审理案件后指出，该书不是历史研究的结果，而是申请人自己伪造历史、否认种族大屠杀事实的作品。法院认为，对此类历史事实的描述或改写破坏了反对种族主义和反犹太主义的斗争所依据的价值，并对公共秩序造成严重威胁。因此法院指出，申请人系利用其言论自由以达到违背《欧洲人权公约》的条约文本以及条约精神的目的。因此，根据《公约》第17条，法院驳回了申请人的诉求。
（二）法律规制种族歧视言论的理由在于其负面影响而非内容本身
有民权理论家将种族歧视言论视为“低价值”的表达，认为言论内容本身的低价值是其应受规制的原因。但事实上，国际社会支持对种族歧视言论进行限制的理由并非基于言论内容本身，“政府不能对思想加以区分，将某些观点凌驾于其他观点之上”。在此问题上，《联邦德国基本法》规定，人人享有以语言、文字、图画自由发表、传播其言论的权利并无阻碍地以通常途径了解信息的权利。保障新闻出版自由和广播、电视、电影的报道自由，对此不得进行内容审查。美国联邦最高法院在1991年R.A.V.v.City of St Paul案中进行充分论证，明确了不能基于言论内容而选择性予以限制的原则，这也使得该案成为美国司法实践中极具代表性的案件。美国明尼苏达州圣保罗市颁布了反骚扰法规，该法规定，在私人财产上放置燃烧的十字架或其他能引起他人基于种族、肤色、信仰、宗教或性别的愤怒、惊恐或怨恨的标志，属于轻罪。该案中，一位17岁的白人青年在一个黑人家庭的院子里烧毁了一个十字架，被指控违反了该法令。白人青年认为该法令限制了公民言论自由，从而违反了美国宪法第一修正案。联邦最高法院审理后认为，该法令的范围过于宽泛，这种基于言论内容的权利限制是不被允许的，因而判决支持白人青年的主张。具体而言，该法令根据言论的内容，选择性地禁止含有基于种族、肤色、信仰、宗教等偏见思想的表达，而不限制同性恋、政治派别等类似的带有偏见的歧视性表达——“这显得好像人们不是社会的平等成员。”斯卡利亚(Scalia)大法官举例说明基于内容限制表达的不合理：人们可以举起标语说所有“反天主教的偏执狂”都是不端的，但不能举起标语说“天主教徒”如此，因为这样可能会被认为是“基于宗教”的侮辱并挑起暴力——“这甚至已经超过了内容歧视，实际上达到了观点歧视”。
《消除一切形式种族歧视国际公约》第4条要求缔约国对“试图辩护或提倡任何形式的种族仇恨及歧视者”“概予谴责”，在此基础上，又列举款项要求缔约国对部分种族仇恨及歧视行为采取“宣告犯罪，依法惩处”“宣告非法，加以禁止”等规制手段。事实上，对部分种族歧视言论进行程度上甚于“谴责”的法律规制，是基于此类言论会造成的负面影响。加拿大《刑法》第319条禁止通过私下谈话以外的其他交流方式，肆意煽动对可识别群体的仇恨。该条将“私下谈话”排除在规制范围内，实际上是基于此种言论表达所产生的影响较小，无须法律进行规制。现实生活中，公众难免会对不同群体所展现出的不同特征及表现发表评论，私人谈话里也可能包含歧视性的陈述或评价。举例来说，“短跑项目中黑人运动员比其他人种成绩好”，一家人在饭桌上发表着包含歧视或冒犯的言论……表面上看，此类言论在内容上都包含了种族区别甚至是歧视，也可能对特定群体产生冒犯性，但这些言论明显不是法律规则的目标。“此类言论助长了不宽容和不平等的气氛。虽然此种言论令人反感，但其冒犯性并非是其被监管的正当理由。限制歧视性言论的理由是其对平等的有害影响。”“只有当一个通情达理的人可以将此种诽谤或歧视视为损害群体每个成员的名誉时，此种诽谤才可提起诉讼。”
具体而言，种族歧视言论产生的不良影响主要包括两方面。一方面，是被歧视的目标群体所遭受的个人影响，包括其所承受的心理伤害。“一个人的人格尊严和对社区的归属感与其所属群体的关注和尊重密切相关”，此类攻击和伤害严重侵害受歧视者的人身安全和人性尊严。有实证研究曾详细记录了2009-2014年间活跃在Stormfront网站上发表仇恨言论和煽动暴力的用户对上百人的死亡负有间接责任。另一方面是指对民主社会的不良影响。“历史上，种族主义曾经是一种剥削的工具，而现在变成一种排斥的工具。”歧视性言论在民主社会的不断传播和渗透，容易在公众中引起敌对和排斥的情绪，归属感的缺乏和不友好的社会氛围使得受歧视群体不能也不愿参与政治生活。这与民主社会要求的多元与包容相悖。
加拿大最高法院曾认为，鉴于有害性言论可导致有害行为，所以在一个自由民主的社会中，法律将发布煽动仇恨的言论规定为犯罪是合乎情理的。基于种族歧视言论的负面影响判断应否进行规制的法理也同样体现在欧洲人权法院的裁判中：“言论自由是民主社会的基本基础之一，也是民主社会进步和每个人自我实现的基本条件之一。在不违反《公约》第10条第2款的情况下，它也适用于那些具有冒犯性、令人震惊或打扰性的消息或意见，这就是多元、宽容的要求，没有这些，就没有民主社会。”法院进一步举例强调，即使文章的某些段落，特别是言辞尖锐的段落在内容上对国家描述了负面的图景，从而使得言论具有敌意的内涵，但如果这些段落实际并不鼓励暴力、武装或者叛乱的话，也就是言论本身并没有造成相应的不良影响，那此类言论也不应当进行规制。
三、实践总结：法律规制种族歧视言论的适用标准
根据现行国际人权公约和各国普遍司法实践，种族歧视言论不受言论自由保护的观点已经是国际社会的主流共识。但司法实践中，司法机构难以将缺乏具体判断标准的“反对种族歧视言论”“产生负面影响”的法律原则直接适用于具体案件的审理。由此，产生以下问题：所有包含种族问题的言论都应受到规制吗？法律禁止何种程度的种族歧视言论？应当明确的是，种族歧视言论因其对特定群体和社会带来的不良影响而应受规制，这只是法律规制的正当性基础，而非法律规制的充要条件。换言之，并非只要产生冒犯性、有害性影响的言论都应当受到规制。若法律对言论自由的限制过于严苛，动辄对所有表达予以规制，不免会禁锢公众正常思想的表达，不利于民主社会的进步。
由于历史背景、文化传统、社会利益、司法实践的差异，各国对于种族歧视或仇恨言论的法律限制标准也各不相同。有学者指出，若把各国对仇恨言论法律规制的态度视为一条线段，宽容乃至绝对保护和限制甚至绝对禁止为这条线段的两个端点，美国靠近绝对宽容这一端，德国更加靠近绝对禁止的另一端，其他国家则分布于两个端点之间的线段上。西方国家对于言论自由大致有两个传统：相对于美国传统，欧洲传统更多地强调保护他人的权利和享受言论自由时的责任。在涉及煽动仇恨和种族歧视言论的案例中，欧洲和美国传统之间的区别表现得更加突出。
在美国的法律文化中，“自由”是与“权利”并驾齐驱的核心话语，是美国法律文化中的核心价值。美国拒绝将他人认为极其冒犯或有害的言论、表达行为或出版物定为犯罪。这种过分宽容的立法倾向引发学界质疑：“宪法第一修正案在规定言论自由时并没有考虑到享受这种权利应负的责任，也即是说，美国对言论自由的规定多少有点绝对性。”法国Roger Errera法官曾说，欧洲人绝对不能接受美国人对待仇视性言论的宽容态度，美国人的观念建立在不可救药的社会和历史乐观主义之上。相反地，因为纳粹借助保障自由的魏玛宪法上台而得以进行专制统治的历史教训，德国选择了“否定自由和民主的人不能享有自由和民主”的战斗式民主——“以攻击自由民主基本秩序为目的的言论被视做是基本权利滥用，而有意破坏这一秩序的政党被认为是违宪的”。对此，有学者指出，德国采纳的民主理论，“是有着纳粹借民主上台的特殊的历史教训的基础的，所以虽然其可以被理解，但却无法为其他国家借鉴或移植”。
美德两国对种族歧视言论过分宽容和过于限制的规制标准似乎难以作为一种普遍性准则予以借鉴，“除美德两国之外的其他国家主要是分布于宽容和限制这两个端点之间的线段上，或者靠近美国或者靠近德国，但总体而言呈现向德国靠近而又与其保持一定距离的趋势”。当然，每个国家在不同背景下能够承担享有基本自由的张力和压力，无疑是应当考虑的重要情况，提出放之四海而皆准的歧视性言论规制路径是徒劳且不切实际的。本文只是通过参照其他国家和国际司法机构对于歧视性言论的规制路径，结合美德司法实践中因居于“端点”而备受关注的“争议点”，探究并总结具有普遍参考性的规制标准。
（一）判断言论发布者的主观恶性
言论发布者的主观恶性是规制种族歧视言论的重要前提。一般而言，主观恶性是刑法学术语，对确定犯罪性质和量刑具有重要意义。刑法学者指出：“主观恶性是指已犯者实施犯罪时的心理状态或心理事实在伦理上和法律上的可谴责性。”虽本文所载的“规制”均不限于刑法范围，但该术语所表达的行为者的主观心理状态及可谴责性可予借鉴。在种族歧视言论问题上，若言论发布者的目的动机都不具有可谴责性，则不应予以规制。欧洲人权法院在Jersild诉丹麦一案中指出，“法院评估的一个重要因素是，从整体上看，从客观角度出发，该电视节目的目的是否为传播种族主义观点和观念”。法院审理后认为，该电视节目的目的仅在于“分析、揭露和解释”当下现状，因而支持了申请人的主张。
当然，强调言论发布者的主观恶性，并非是将其作为规制种族歧视言论的唯一判断标准，若狭隘局限于主观意图，忽略歧视性言论产生的不良后果，反而无法达成消除种族歧视的目标。这种意图原则的适用使得美国法院在实践中未能有效解决巨大的种族差异，“不仅使许多有关种族歧视的诉求无法得到救济，也不能有效应对和解决美国现代的种族歧视问题，尤其是隐性偏见和结构性种族主义”。应当明确的是，认定主观恶性是规制种族歧视言论的标准之一，并非是承认所有主观上缺乏恶意的歧视言论均无害，可以任其发展。相反，一种无意的、不自觉的的种族歧视同样需要予以关注。“仇恨团体的成员不是民众关心的问题，他们最害怕的是‘邻家男孩’”，一旦在民主社会中形成潜意识的广泛的种族歧视思潮，其所造成的后果远比偶然发生的仇恨冲突更具威胁性。针对那种隐性且未暴露出主观恶意的歧视性言论，更重要的不是政府矫枉过正的干预手段，而是各国采取积极措施创造种族平等的社会环境。例如，《消除一切形式种族歧视国际公约》第2条第1款(辰)项要求，缔约国“于适当情形下鼓励种族混合主义的多种族组织与运动，以及其他消除种族璧垒的方法，并劝阻有加深种族分野趋向的任何事物。”
（二）综合考量规制的必要性
必要性考量是裁判者判断应否对种族歧视言论进行规制的重要问题，与欧洲人权法院在处理案件时“是否是民主社会所必要”的标准相类似，需要考虑的因素既包括从言论发布者角度出发的职业、背景、所造成的社会影响等主观因素，也包括从权利限制正当性角度来看的国家安全与领土完整、公共道德、公共利益、他人合法权利等客观标准。欧洲人权法院在判断种族歧视言论的必要性时指出，“如果演讲只针对很少的听众，那无疑会限制他们对‘国家安全’‘公共秩序’或‘国家完整性’的潜在影响。”“如果受到质疑的言论没有使用任何媒体，例如在纪念仪式上宣读的信息，那产生的影响也是有限的。”
言论规制的必要性考量并不是要求裁判者将每个因素列举后单独判断，而是综合考虑与种族歧视言论相关的所有可能因素。因此，背景相似的案件中，对言论规制的必要性裁量结果也可能因个别因素不同而大相径庭。在欧洲人权法院的Jersild诉丹麦一案中，申请人Jersild是一名记者，他在节目中对三名种族主义青年进行采访，因受访者发表了种族歧视言论而Jersild没有制止并作正向引导和评论，他被认定为协助和教唆传播种族主义言论。案件审理过程中，针对职业(行业)的特殊性，法院指出，“新闻界有责任传播公众利益的信息和思想，公众也有权接受。否则，新闻界将无法发挥其‘公众监督者’的重要作用”“对新闻记者因协助传播他人在访谈中的发言而受到的惩罚将严重妨碍新闻界对讨论公共利益问题的贡献。”此外，法院还针对该节目的准备工作、内容、播出的背景以及目的等因素进行了综合性评估，最终认定丹麦的理由不足以确定对申请人的干涉是“民主社会所必要”。几年后的Surek诉土耳其一案也涉及新闻媒体行业，但裁判结果却与此相反。一家报纸因发表读者有关库尔德冲突的信件而受到处罚。欧洲人权法院审理后指出，虽然报纸主办者并没有认同信中所载的观点，但他确实为这些信件的作者提供了煽动暴力和仇恨的出口。法院指出，在政治冲突和紧张关系的状况中，新闻工作者负有特殊责任和职责，因为他们可能成为“散布仇恨言论和暴力的一个工具”。因此，鉴于土耳其东南部紧张的安全状况，法院认为政府的限制措施并未违反《欧洲人权公约》第10条。
（三）规制手段与目的合比例
在确认有必要对言论予以规制的基础上，裁判者需要评估其所采取的规制手段与所追求的目标是否合比例。合比例性，也称均衡原则，要求公权力行为的手段与其所增进的公共利益相称。德国1953年《联邦行政执行法》对此规定：“强制手段应与其所追求的目的成均衡性比例。强制手段应当尽可能最小损害相关方与公众的利益。”在相关判决中，欧洲人权法院指出，“在言论自由领域被施加的每一种‘手续’‘条件’‘限制’或‘惩罚’，都必须与所追求的合理目标相称”。在审理Incal诉土耳其案时，欧洲人权法院结合案件的事实情况，认定申请人在分发传单前向政府申请许可，政府审查后认为传单表达了分离主义并对申请人定罪处罚的行为属于预防性措施，因本案不同于其他已经造成不良后果的案件，对此种预防性质的案件应当采取合比例性的规制手段。
应当明确的是，法律规制，不仅包括定罪量刑，还包括行政、民事在内的一切限制措施。就《消除一切形式种族歧视国际公约》而言，缔约国可以根据言论的影响及产生后果进行包括宣告犯罪、宣告非法、禁止、劝阻、谴责等多种手段。表达自由特别报告员拉吕也提出了一系列处理仇恨和不容忍表达问题的非法律措施，涉及教育和提高认识、反制言论和社会对话、数据收集和研究、媒体和道德操守等多个方面。消除种族歧视委员会第35条一般性建议指出：“作为最低要求，并且不损害采取进一步的措施，全面立法——包括民法、行政法和刑法——禁止种族歧视，是有效打击种族主义仇恨言论不可缺少的。”“政府在诉诸刑事诉讼时需表示出克制，尤其是在可以使用其他手段来回应的情况下。尽管如此，国家当局可以作为公共秩序的保障者采取措施，即使是刑法性质的措施，以便对这些言论作出适当的、不过度的反应。”
四、特殊对待：媒体与政治人物种族歧视言论的规制
作为大众群体的信息传递者，媒体始终被认为在法治国家中占据突出地位。“媒体向公众提供了一种发现和形成对政治领导人的思想及态度的看法的最佳手段。特别地，媒体使政治家有机会对公众舆论的关注进行反思和评论，从而使得每个人都可以参与自由的政治辩论，这是民主社会概念的核心。”同样地，政治人物的公开辩论也被西方国家视为民主社会得以发展的重要手段，“言论自由是民主承诺的关键方面，不仅因为它允许从各种各样的备选方案中选择最佳政策，而且还因为它有助于确保参与政治进程的自由”。因而，在言论自由问题上，媒体和政治人物因其在民主社会扮演的特殊角色而和一般主体有所区别。这种区别，也需要在讨论规制种族歧视言论时加以考虑。
（一）司法机构对媒体和政治人物言论自由的宽松立场
总体而言，在涉及媒体及政治人物言论自由的案件中，裁判者倾向于保持宽松立场，以保障社会公共生活的民主性。“干预作为对规则的例外，在有疑问的情况中必须作狭义解释。”欧洲人权法院的一贯立场是，“除非有特别充分的理由，否则不应予以限制”。欧洲人权法院在The Sunday Times诉英国一案中指出：“本案中媒体的言论自由不应受到限制，因为这可以激发对公共利益事项的民主辩论，并在形成公众舆论方面具有至关重要的作用；此外，公众也有接受信息和思想的权利。”在相关涉及政治人物的言论自由案件中，欧洲人权法院指出：“在民主社会中，捍卫政治辩论的自由是至关重要的。在政治辩论的背景下，应极重视言论自由，没有令人信服的理由就不能限制政治言论。在这种情况下允许广泛的限制无疑会影响有关国家对言论自由的尊重。”法院同时强调，尽管言论自由对于所有人而言都是宝贵的，但对于政党及其现任成员而言尤为重要。他们代表选民，引起人们的关注并捍卫其利益，因此对于政客的言论自由的干涉，法院应进行最严格的审查。
（二）媒体和政治人物对种族歧视言论承担更审慎的义务
正是因为媒体和政治人物所处的社会地位和对民主社会产生的作用与众不同，所以一旦发表种族歧视、渲染种族主义的言论，其所产生的危害和后果也远超其他群体，这种广泛的受众和强大的影响力也决定了他们对于种族歧视言论承担更加严格的谨慎义务。欧洲人权法院重视相关言论传播所使用的媒介和背景，并因此重视其对公共秩序和社会群体凝聚力的潜在影响。其曾在判决中指出：“应当考虑媒体的潜在影响，因为广播和电视比起印刷的文字来，具有一种更加迅即和有力的效果。”此类言论“可以影响整个公众舆论，而边缘化群体的声音无疑影响甚微”。值得注意的是，这里所指产生危害后果的言论不仅包括极端性质的煽动仇恨的歧视性言论，部分媒体看似立场中立、温和输出但实际上有选择性的片面和不实报道更应予以重视——“主流媒体中的偏见和刻板印象通常会产生更广泛甚至可能是更有害的影响，因为这些观点和表现都是‘正常化的’”，很容易在潜移默化中重塑公众的种族观念和认知。
欧洲反对种族主义和排外委员会指出，政治领导人在打击种族主义和仇恨犯罪方面发挥关键作用。“公众人物已经从其角色中获得了足够的报偿——社会的普遍尊重、实现抱负、成就感及物质待遇”，因此在面临私主体双方利益保护的冲突时，法律往往倾向于对普通群体的权利予以适当倾斜，以达致实质上的权利平等。不论是公开演说还是政治辩论，公职履行中的政治人物一定程度上是政府意见和观点的传递者，此时表面上政治人物和普通公民的私主体权利冲突实质上已转变为政府及其官员的公权力与私主体权利的对立——而当私主体权利要求普遍化时，个体利益需求外化为公共利益，政治人物一旦作出违背民主社会价值要求的行为，即对公共利益造成威胁。具体到种族歧视言论问题上，政治人物公开的歧视性言论在侵犯特定群体权利的同时，也将对公民参与国家政治、社会公共生活的利益造成影响，对平等、多元的民主社会价值造成损害。欧洲人权法院多次强调，政治人物在其公开演讲中应避免传播可能助长不容忍的言论。联合国当代形式种族主义、种族歧视、仇外心理和相关不容忍行为问题特别报告员在提及美国的种族歧视言论时指出：“在政治讲话中越来越多地使用分裂性的语言和试图边缘化种族、族裔和宗教少数群体的做法，已起到了呼吁行动的作用，助长了暴力、不容忍和偏执。大规模枪击事件与白人极端主义意识形态之间的联系已经确立。基于此，媒体和政治人物在行使言论自由权利时应负更加审慎的义务，各国也可以“使媒体和政治家的言论自由受到某些‘限制’或‘制裁’”。
（三）人权机构的价值衡量
实际上，人权机构早已意识到媒体和政治人物在民主社会的不可或缺性与此类群体一旦发表不良言论的恶劣影响性之间的矛盾，并不断通过判例、一般性建议等方式试图予以调和。在涉及媒体和政治人物的言论自由案件中，欧洲人权法院在保证考量缔约国的权利限制措施“是否为民主社会所必需”时采取更严格的审查标准的基础上，也明确指出，尽管新闻界有责任传递关于政治问题的信息和想法，但绝不能超越包括维护国家安全和领土完整在内的重要利益以及预防骚乱和犯罪所设的界限。同样地，“媒体和政治辩论不能逾越所规定的范围，尤其是涉及对他人之名誉或权利的保护”。针对最具争议的政治辩论问题，欧洲人权法院在最新的判例中明确：“虽然政党在选举背景下必须享有广泛的言论自由以试图说服其选民，但在种族主义或仇外言论的情况下，这将更容易挑起仇恨和不容忍。在环境的力量下，候选人在选举中的立场往往变得更加僵硬，陈规定型的公式型口号被置于合理的论点之前。而种族主义和仇外言论的影响可能会变得更大，更具破坏性。”
联合国消除种族歧视委员会对媒体和政治人物的种族歧视言论持类似立场。消除种族歧视委员会第三十号一般性建议要求缔约国“采取坚决行动，制止任何这样的倾向，即有人，尤其是政客、官员、教育者和媒体在互联网及其他电子通讯网络以及广大社会上，根据种族、肤色、世系或民族或人种，将‘非公民’居民群成员树为目标，加以丑化，公式化或脸谱化。”大量申诉案件表明，部分公众人物，尤其是政治家正凭借其身份的特殊性，以政治辩论之名公然发表种族歧视言论。对此，消除种族歧视委员会在Mohammed Hassan Gelle诉丹麦一案的判决中支持了申诉人的主张，要求缔约国政府对种族歧视与仇恨言论加以限制，即便此种言论是媒体或政治人物作出的所谓政治辩论。该案也成为规制种族歧视言论的典型案例。消除种族歧视委员会进一步指出，涉案议员的言论消极地笼罩了一个群体，且仅是基于他们的种族或民族血统，该言论虽然是在政治辩论的背景下作出的，但这一事实不能免除缔约国调查其陈述是否构成种族歧视的义务。委员会还强调，“言论自由权的行使具有特殊的职责和义务，特别是不散布种族主义思想的义务”。
五、现实问题：疫情期间的种族歧视言论
（一）疫情期间种族歧视言论的合法化倾向
新冠肺炎疫情期间，部分国家政治人物和媒体公开发表种族歧视言论，多次采用“中国病毒”“武汉病毒”等带有地域指向性、歧视煽动性而非国际公认的病毒名称来指代新型冠状病毒。个别国家的政府利用这些以转移人们对自己社会的不满的关注，并用它们来掩盖必须在全国范围内解决的政治不满情绪。有学者指出，部分政府机构利用新冠疫情大流行的背景，推动和引导对特定种族群体的歧视与偏见，是一种“官方驱动型种族歧视”，实际是为了实现他们特定的政治、经济、社会、文化甚至是不法或恶意的目的。“这些用作实现政治目的的言论不能自动处于护翼之下。因为一旦利用众所周知的谎言做幌子，立即会与民主政府的前提，与有效实现经济、社会和政治变革的有序方式相冲突。”
主流媒体和政治人物，这类具有权威性背景的主体在屡次发表种族歧视言论，强化公众种族主义情绪的同时，却不断强调公民言论自由权利的重要性以期在舆论上弱化歧视性言论的有害影响。“他们在社会主导知识和意识形态的再生产中起着特殊的作用，民众的种族主义及其表现往往基于这种精英言论的种族主义，并因此而加剧或合法化。”
应当注意的是，个别对种族歧视言论持高度宽容态度的国家已经在国内形成了歧视言论合法化的取向。美国在2020年向人权理事会提交的国家报告中指出：“美国不将他人认为极其冒犯或有害的言论、表达行为或出版物定为犯罪。如果政府可以因意见分歧而惩罚个人，或政府可以根据言论的内容或发言人的观点而禁止言论，那么言论、出版、结社和申诉的权利就无法得到保护。州法院和联邦法院一致认为，政府下达言论禁令有悖于对所有人的个人权利(包括表达和宗教自由)的有力保护。”上述报告中，美国政府将言论规制错误地定义为“根据内容或观点而禁止言论”，是对规制结果作否定性、有害性、放大性的解读，也故意将歧视性言论的规制——也就是自由和平等的价值平衡，混淆成自由和政府过分干预的有害后果之间的关系问题。美国政府不从权利行使的及他性和平等权的保护等方面入手，而是一再强调政府规制言论等于“不保护权利”“不民主”，并通过立法、司法等手段加以强化。“言论自由本身并没有争议，问题是言论自由如何被政治领域的结构挪用，以创造更愉快的种族主义迭代，而种族主义反过来又成为主流的一部分。”正如哈贝马斯所言，政治权威借助法律获得合法性支持，而法律又借助于政治权威而获得强制推行的力量，政治权威与法律互相支持，彼此进行合法性的循环论证。这种情况下，由于群体话语力量的差异和政府观念的主导倾向的双重影响，备受推崇的“言论自由”，本质上系通过带有“合法性面具”的压迫性言论加剧了社会不平等。
（二）“病毒歧视论”的负面后果已经凸显
欧盟基本权利机构(Fundamental Rights Agency)发表的有关新冠疫情对人权影响的报告中指出，有些人针对某些特定民族和族群显现出仇恨和不容忍的态度，影响最大的则是华裔和亚裔，或者是那些被误认为是华裔以及有亚洲血统的人。在欧洲的亚裔，包括被视作亚裔的群体，在疫情期间租房被拒、无法获得医疗服务，进入学校和餐厅时遇阻，亚裔群体在疫情期间无疑遭受着失业和歧视的双重打击。而随着疫情在西方国家的蔓延，此类基于疫情政治化而提出的歧视性言论所造成的后果持续发酵。在信息网络高度发达背景下，此类言论快速传播的同时伴随着更严重的问题：“数字媒体背景下的种族主义话语经常被讽刺、玩笑所掩盖，这使得对抗种族主义变得困难。”“政客主动出来发表公开或暗示性的仇外言论，政府高层对于将特定区域、特定团体和特定人群污名化持接受态度，某种程度上，这么做只会让此前被公认为无法容忍的一些个体歧视行为转而得到默许。”公众人物和媒体的歧视性、仇恨性言论煽动公众将其因面临疫情造成的死亡、混乱、失业所产生的恐惧、愤怒及仇恨情绪施加于特定群体之上，“成为歧视性言论目标的群体被社会边缘化，因为他们感到低落，沉默，不愿参与民主社会的许多活动，包括公共辩论……这一群体的声誉也随之丧失”，严重影响受歧视人群的正常生活，对此类群体权利造成明确损害。
（三）政府官员种族歧视言论涉及国家责任
疫情以来，个别国家政府官员公开发表种族歧视言论，新冠病毒仿佛变成推卸抗疫责任的理由，但这种歧视言论可能涉及国家责任的承担。国际法委员会在《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条中指出，国家的国际不法行为发生于下列情况中：(a)由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国；并且(b)该行为构成对该国国际义务的违背。第一，从可归责性角度而言，“国家机关在以其资格地位采取作官方行为时的作为或不作为是国家的行为，而且国家对于所有涉及违反国家的国际义务的这种行为担负责任”。更何况，“即使国家政府官员的行为超过或者违背对他做出的命令乃至职权的范围，只要其利用了与公共职能有关的方法或权利，其不法行为就可以归责于该国”。因此，政府官员，特别是国家元首，公开发表种族歧视言论，属于国家行为。第二，从国家义务角度而言，《消除一切形式种族歧视国际公约》第4条强调缔约国有义务谴责、禁止、惩处相关的种族歧视行为，特别是第4条第3款规定，各缔约国“应不准全国性或地方性公共当局或公共机关提倡或煽动种族歧视”。因此，在一国是《消除一切形式种族歧视国际公约》缔约国且未对相关条款进行保留的情况下，该国政府官员公开发表种族歧视言论且该国没有采取相应措施加以规制或避免，将导致该国对《消除一切形式种族歧视国际公约》的违反。而即便缔约国以言论自由为名对该第4条进行保留，也不符合公约第20条“凡与本公约的目标及宗旨抵触的保留不得容许”的要求。
六、结语
国际社会在保护言论自由与限制种族歧视言论问题上的立法及司法实践体现了民主社会自由与平等两种重要价值的冲突与平衡。言论自由并非绝对权利，因权利行使的及他性而受到法律正当理由的限制。国际社会在长期的司法实践中达成共识，言论不因其内容具有歧视性或冒犯性而受到法律规制，应根据言论者的主观恶意，综合种族歧视言论产生的事实背景及后果影响，运用必要性和比例性标准，采取不同程度的干预和限制。媒体和政治人物虽然因其在民主社会的特殊作用在言论问题上受到宽容审查，但其种族歧视言论则因广泛的辐射性和公众引导性会产生更大的影响力，更大程度上损害特定群体的权利，因此必须承担更严格的谨慎义务。疫情期间的病毒歧视言论，实则是部分政治人物和媒体出于各种目的以言论自由为借口实行的种族歧视行为，与联合国一直以来消除一切形式种族歧视的目标相悖，也可能引发相应的国家责任。
【毛俊响：中南大学人权研究中心(国家人权教育与培训基地)执行主任、教授；郭敏：中南大学法学院博士研究生。本文是国家社科基金重点项目“构建更加公正合理的全球人权治理体系研究”(项目批准号：20AZD104)以及国家社科基金重大项目“重大突发公共卫生事件的国际法问题研究”(项目批准号：20&ZD201)的阶段性成果。】
Abstract：The legal regulation of racist speech involves limitation on the freedom of speech，which requires prudent trade-offs between freedom and quality.The protection of the freedom of speech，although of great value to a democratic society，does not include the protection of racist speech.The justification for regulating racist speech lies in the impact of racially-charged speech，not in the content of the speech itself.The regulation of racist speech should take into consideration the criteria of subjective malignancy，necessity and proportionality.Due to their social status and special role in a democratic society，the media and political figures should bear a more stringent duty of care because of the harm and consequences of their racist remarks，which are far greater than those of other groups.During the pandemic，legal regulation is required regarding the remarks of politicians and the media that imply discrimination linked to COVID-19.
Keywords：Freedom of Speech；Racial Discrimination；Hate Speech；Limitation on Rights
(责任编辑 叶传星)
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