内容提要：“基本权利与私法”议题在我国的发展以齐玉苓案为关键节点，但相关研究是以两条线索为背景的。其一，“私法宪法化”在世界范围内的勃兴。这为中国学界提供了知识资源与参照素材；其二，1980年代以来对宪法司法适用的认识和探索。其中“宪法具有直接的法律效力”和“宪法需要由人民实施”等观念可能直接影响了齐玉苓案批复的作出。以齐玉苓案、“宪法司法化”、民法典编纂等议题为焦点，学者在借鉴域外经验的基础上对基本权利进入私法的方式与范围进行了探讨。学者还对该领域内的具体问题展开了研究，包括基本权利如何影响民事行为的效力，以及人格权、平等权、言论自由、个人信息受保护权等各项基本权利的私法效力等。在新时代推进宪法全面实施的背景下，“基本权利与私法”在实践和学理上，仍然是颇具潜力的领域。
关键词：第三人效力 齐玉苓案 “宪法司法化” 民法典 私法宪法化
宪法关于基本权利的规定，是一种规范国家、社会与个人间关系的基础规定。在宪法是人民权利的保障书和“把权力关进制度的笼子”的立宪主义精神下，传统的基本权利理论以防御国家为取向，旨在保障个人的自由免于国家的侵犯。而传统民法则奉私法自治为至高理念，强调一切法律行为均取决于当事人自己意思，不受国家和他人的干预。在公私法二分的法学传统下，基本权利本无在私法关系中发生效力的必要。但在当代，一方面大型企业、社会组织、经济团体的兴起使得民事交易关系双方经常处在事实上不平等的地位中，强势私主体压抑弱势一方的基本权利成为可能，并且此种压抑往往有着意思自治的外观。另一方面，人权理念的演进对宪法实践提出了新的问题：不容国家侵犯的基本权利，何以容许来自国家以外他人的侵害？由此，基本权利与私法的关系问题，在世界范围内受到广泛关注。在我国，伴随着人权观念的普及以及改革开放的深入带来的经济社会的快速发展，在一系列实践争议的引导下，对“基本权利与私法”议题的研究逐渐兴起，迄今已有相当的积累。本文拟考察“基本权利与私法”议题在我国的背景与发展，对学界相关研究进行初步梳理与评价，守先以待后，以期为未来的理论与实践提供参考。
一、两条线索：世界问题与中国背景
学界通常认为，我国宪法学界对于基本权利与私法关系问题的讨论始于 2001年最高人民法院针对“齐玉苓案”的批复。但有必要指出的是，有两条线索实际上伏脉于齐案批复之前并延续至今，贯穿了基本权利与私法议题在我国的发展。其中一条线索是20世纪中期以来“私法宪法化”在全球范围内的勃兴，其衍生的判例、学说为齐案以来的中国学界提供了直接的参考素材。时至今日，中国学界在探讨相关问题时，仍然很难不做比较法的参照。而被忽视但却可能更为重要的一条线索则是我国宪法的起草者和阐释者对于宪法实施的认识，这一线索甚至直接影响了齐案批复的作出，也构成了中国语境下讨论基本权利与私法不可或缺的观念背景。
（一）世界问题
按照史塔克的观点，“基本权利与私法”这一主题并不新鲜，18世纪末有关自然权利的论述，就已关注私主体间交往的保障问题。但在宪法优位尚未确立、宪法审查付之阙如的背景下，现代意义上的“基本权利私法效力”还无从谈起。直到战后各国普遍确立违宪审查制度，或者在国际人权法影响下确立人权对立法及司法的拘束力后，基本权利与私法的关系问题才进入法学界的视野。德国学者卡纳里斯于1984年发表《基本权利与私法》一文后，又于1999年发表同名文章，在开篇明确指出人权进入私法已是国际趋势，并援引英国比较法学者马克西尼斯的说法，将之概括为“私法宪法化”(constitutionalism of private law)。而此种趋势，并非只是“德意志特殊道路”(deutscher Sonderweg)，而是现代宪法下的普遍现象。事实上，人权如何介入私法已成为比较宪法的热门议题。有学者对比了不同国家和地区私法受到人权影响的方式，并概括为六种类型：(1)受成文宪法影响，如丹麦、德国、希腊、印度、爱尔兰、意大利、南非和西班牙；(2)受独立于成文宪法的特别法案或权利法案影响，如加拿大、丹麦、英格兰和威尔士、爱尔兰和以色列；(3)受法律价值的影响，这种价值或体现在宪法文本中，或由法院解释而来；(4)国际法(尤其是《欧洲人权公约》)在丹麦、法国、意大利、西班牙、德国等国家构成法律体系一部分，进而影响私法；(5)在英格兰、威尔士、爱尔兰或新西兰等“二元论”(dualist systems)国家或地区中，国际人权条约通过纳入国内法而生效，并影响着民事立法或司法；(6)在一些国家，未纳入国内法的国际法也影响着法律的发展(如印度是许多国际人权条约的缔约国，这些条约只要不违反印度宪法，就可以作为法院解释法律的依据)，继而对私法产生影响。
总地来说，“私法的宪法化”在全球范围内的兴起并非偶然，而是具有普遍性理由。其一，在全球范围内，人权对国家行为的拘束力日益实质化，私法领域的立法者也被要求对宪法权利进行一定程度的私法保护。其二，不同国家的不同制度与方法所立足的理由是相似的，也就是在一方私主体越发强大的背景下，为交易关系中弱势的一方提供保护，避免经济上的不平等造成人权行使上的不平等。当然，在具体的制度安排与学说构建上，各国因经济社会文化背景不同，也会产生差异。如在印度，对个人权利和尊严的首要威胁长期来自强大的私主体而非国家，因此法院在立法保护不足的情形下，会对侵犯人权的私主体科以补救义务，还会就私主体和国家未来应如何采取行动以保护人权提出建议和指导。这些建议和指导将被法院视为国家或有关私主体的义务来源，直到国家通过适当立法来处理相关问题。而在美国，由于经济自由主义的主导地位，以及《权利法案》保护公民权利不受国家行为侵犯的原初立场，法院并不愿意接受所谓人权的私法效力，而是恪守了公私二元的结构安排。在私法关系中的人权保障方式上，除了美国和加拿大采取“国家行为”理论，并倾向于否定人权具有私法效力外，多数国家和地区认可人权在私法中具有直接或间接效力。其中，法国、希腊、印度、爱尔兰、西班牙和南非等在私法领域中通常对人权给予直接保护。在意大利，只有在缺乏相关立法的情况下才承认其直接效力。而在德国，尽管以间接效力为原则，但仍包含一些例外情形。
受到学术交流及法律继受关系的影响，在各种比较法资源中，对我国学界影响最大的是德国的基本权利第三人效力理论，而在此比较法知识的引介上，我国台湾地区学者起到了重要作用。关于“直接效力”与“间接效力”的论争和批判，在很大程度上支配了学界对基本权利与私法关系问题的想象力。在这一前提下，美国的“国家行为”理论通常是作为对比或参照而出现。从相关研究者必须论证“既然已有德国的基本权利第三人效力理论可资借鉴，为何还要参考美国的州行为理论”，也可看出不同范式在影响力上的差别。然而，无论参考何种比较法资源，该议题的理论与实践都必须在本国的宪法体制下展开。在我国，基本权利与私法议题首先聚焦的并非世界范围内核心关注的“私法宪法化”，而是宪法实施、宪法监督，尤其是宪法的司法适用。这指向的是上世纪80年代以来的另一条学术线索。
（二）中国背景
从齐玉苓案批复作出后最高人民法院相关人士的表态可以看出，批复在很大程度上并非借鉴国际上“私法宪法化”运动的产物，而是中国探索宪法实施路径的结果。由此必须追问，在民事审判中援用基本权利条款，在中国宪法下具有何种理念背景？我们认为，批复的作出立足于对现行宪法实施的一种认识，可以将之概括为两点：(1)宪法具有直接的法律效力；(2)宪法需要由人民实施。
1.宪法具有直接的法律效力
我国现行宪法起草时，王叔文教授就明确主张宪法具有直接的法律效力，反对宪法只能通过立法被具体化：“宪法作为国家的基本法律，应具有直接的法律效力、直接发挥法律的作用，必须成为一切国家机关、企事业单位、社会团体、国家机关工作人员和公民所严格遵守的最高行为准则。”1982年《宪法》也在第5条第4款中明确规定：“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。”当然，这种规范表述并不能简单得出在司法中直接适用宪法的要求，学界谈论更多的是“审判应以宪法为指导”，比较接近当下所说的间接效力立场，如王向明教授认为：“各级人民法院，从最高人民法院到基层的区、县人民法院及其工作人员，必须克服轻视宪法或者认为宪法与自己审判工作无关的错误观念，认真学习和掌握宪法，并重视在审判工作中以宪法为指导。”不过，1988年《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》直接主张民事行为不符合宪法和有关法律的规定，尽管在论证上不无疑问，但却展现了在司法中直接适用宪法的立场。上世纪90年代，有学者已经比较自觉地注意到宪法在私法中直接适用的问题，如周永坤教授认为，宪法基本权利具有直接效力，但在操作上应采取“先公后私”的方式。私法领域与公法领域不同，它涉及第三人的义务，如果在民法不完备的条件下适用宪法基本权利，容易对第三人增加负担。还有实务界人士在对比德国、日本及我国台湾地区对“单身条款”的处理方式后，认为“男女平等的宪法原则”在民事领域应具有直接效力，试图处理的也是人权介入私法的问题。由此可见，宪法的直接效力命题在我国并不局限于宪法审查意义上的宪法优位，而是含蓄地指向了宪法在普通司法中获得适用的要求。
2.宪法需要由人民实施
另一方面，我国关于宪法实施的讨论，向来将人民视为行宪的主体之一。在列宁对于宪法的经典表述中，就已经包含了这一层面的考虑：“什么是宪法？宪法就是一张写着人民权利的纸。真正承认这些权利的保证在哪里呢？在于人民中那些意识到并且善于争取这些权利的各阶级的力量。”这种依靠人民保障权利、实施宪法的观点，在上世纪80年代是相当常见的。如彭真在1983年4月30日同胡绳、王汉斌等的谈话中，专门谈了监督和保证宪法实施的六个要点。他说：第一，要监督国家机关和国家工作人员严格地遵守宪法，“这是宪法能不能执行的关键所在”。第二，要靠十亿人民，使十亿人民掌握宪法，“并同违反和破坏宪法的行为进行斗争”，“这是贯彻执行宪法的最伟大的力量和最根本的保证。”第三，工会、妇联、共青团等社会团体和村民委员会、居民委员会等组织，要学习和宣传宪法，同违反和破坏宪法的行为进行斗争。第四，报纸、刊物、广播、电视等宣传部门，都要结合实际，经常地、反复地、生动活泼地宣传执行宪法的好人好事，揭露、批评违反和破坏宪法的行为，造成维护宪法的强大舆论。第五，如前文所述，要随时发现违宪的问题和苗头，认真及时解决，不要等违宪了再来纠正。第六，由全国人大和它的常委会监督宪法的实施。
尽管类似“宪法实施依靠人民”的表述，更多是在人民同违宪行为作斗争的意义上讲的，背后理念与“国民抵抗权”有近似之处；但它的另一面向则在于，人民也应当熟悉宪法并遵守宪法。也因此，上世纪80年代以来一种常见的学术主张是：公民也可以成为违宪主体。如肖蔚云教授在对比资产阶级国家违宪定义时指出：“什么是违宪？我们认为违宪是指国家的法律、命令、行政措施以及国家机关或公民的行为与宪法的原则或内容相抵触。”在这种观念影响下，有学者将在今天看来属于基本权利介入私法的问题直接作为宪法实施问题看待，如许崇德教授认为，“有的高等学校招生，用提高录取分数的办法来限制女学生入学，有的单位接受大学生毕业分配时强调不要女学生，学校分配给他，他硬是不接纳，把档案退回”，此类现象违反了“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部”的宪法规定，因此，“我们的宪法并没有每一条都得到充分的实施”。
如果进一步探究“公民违宪论”的时代背景，可以追溯到现行宪法起草时和施行之初国家与社会的结构关系。依据社会学者的考察，自上世纪50年代中后期起，一个相对独立的、带有一定程度自治性的社会在中国已不复存在，国家几乎垄断了全部重要社会资源。在改革开放初期，尽管出现了国家与社会的初步分化，但“强国家—弱社会”的总体结构尚未动摇。这体现在1982年《宪法》上，第11条规定了个体经济“是社会主义公有制经济的补充”；第15条将“市场调节的辅助作用”视为计划经济的一部分；第 16、17条规定了国营企业和集体企业一定条件下的经营自主权，大致可以反映这一时期国家与社会间的关系。在这种语境下，包括各类“单位”在内的民事主体本身就可视作国家在不同层次上的延伸，其自身或工作人员的行为违宪，与国家行为违宪很难称得上存在实质的差别。相应地，“基本权利私法效力”是无从谈起的。这是因为，“基本权利私法效力”问题的逻辑起点是国家与社会的二分下宪法的“国家取向”。这种理念认为，宪法作为一种针对公权力的法，它所调整的只是国家与人民之间以及国家权力之间的关系，私人间的关系并不是宪法所应涉及的领域。正是由于宪法的这种“国家取向”的功能定位，基本权利在私法领域发生效力才会成为一个问题。相反，在国家与社会并未分化的前提下，基本权利适用于公权力主体或私主体，实际上并无本质区别，自然也就谈不上私法效力的问题。而在我国，改革开放，尤其是经济体制改革使得社会出现了不受国家统一控制的自由流动资源，社会资源的组织与分配由单纯依靠计划体制和行政手段转为计划与市场、行政与经济手段的结合，社会逐渐成为一个相对独立于国家的资源与机会的提供者。反映在《宪法》上，1993年及1999年两次修宪确立了“社会主义市场经济”及“社会主义法治国家”两个命题，“国家与社会二分”的现代立宪主义基础已经形成。由此，“基本权利私法效力”才有讨论的必要，这是观察基本权利与私法研究在我国的兴起所不可忽视的时代背景。
二、问题焦点：齐玉苓案、“宪法司法化”与民法典编纂
在前述脉络背景下，基本权利与私法研究在国内的兴起，直接源自对一系列实践焦点问题的探讨与回应。其中，齐玉苓案将宪法受教育权用于处理民事纠纷，一方面引发了针对基本权利与私法关系问题的论争，另一方面也鲜明地提出了宪法的司法适用问题。随着齐案批复于2008年被废止，宪法审查意义上的“宪法司法化”逐渐被放弃，基本权利与私法研究则伴随着比较法知识的引介而得到持续推进。党的十八届四中全会明确提出编纂民法典后，宪法与民法(部门法)关系、民法典编纂的宪法基础等议题开始得到普遍关注，而民法学研究由“立法论”向“解释论”的转型，也要求基本权利与私法研究向更为深入具体的层面延展。
（一）齐玉苓案与“宪法司法化”
2001年8月，最高人民法院就齐玉苓案批示回复：“根据本案事实，陈晓琪以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”据此，山东省高级人民法院直接援引《宪法》中公民享有受教育的基本权利条款，判决原告胜诉。本案由此被称为“宪法司法化第一案”，引发了宪法学界的热烈讨论。其中的核心问题又可以分为两个层面：其一是制度层面法院能否在个案中直接适用宪法条款的问题，学界通常将之概括为“宪法司法化”问题；其二是作为公法的宪法能否在私法领域适用的问题，有学者将之称为“宪法私法化”问题。
“宪法司法化”问题始自上世纪90年代以来学界对于宪法实施、宪法监督问题的探讨，一些较早的研究将之定义为“国家司法机关根据法定职权和法定程序，应用宪法处理具体案件的专门活动”。齐玉苓案后，学界逐渐开始在宪法审查及司法判断两种不同意义上使用这一概念，其中，后者与基本权利与私法问题直接相关。学界试图追问，在现行宪法的国家权力配置中，法院是否，以及在何种意义上享有宪法解释的权力。若在这一问题上采取绝对否定的立场，则基本权利在个案层面介入私法就断无可能。而对这一问题持相对肯定立场的学者，也因对于法院如何适用宪法的观点不同，而更为青睐直接效力或间接效力的学说。2008年前后合宪性解释理论在国内宪法学界的引进，更为学者思考宪法解释及宪法司法适用问题提供了新的视角。相较之下，“宪法私法化”问题更关注基本权利介入私法问题中普遍性的层面，即在传统上划分公法与私法的法律体系中，运用宪法规范处理私法纠纷的正当性、必要性以及潜在的风险、危害等。齐案批复废止后，“宪法司法化”不再具有制度层面的意义，但法院援引宪法的实践从未中断，这也为学界讨论基本权利与私法问题提供了本土素材与语境。
(二)民法典编纂
本世纪以来学界对宪法与民法关系的集中思考，始自2005年《物权法》草案合宪性争议。经过此次争论，宪法学界再次确认了宪法为国家与社会根本法的理念，这也为基本权利与私法问题的讨论奠定了观念基础。党的十八届四中全会决定明确提出制定民法典，以政治决断的方式为中国法治建设提供了新的动力，也开启了新一轮宪法与民法关系的讨论。韩大元教授曾将民法典编纂中涉及宪法与民法关系的主要问题概括为四类：(1)是否在《民法总则》(草案)第1条写“根据宪法，制定本法”，如何理解“根据宪法”？；(2)民法典能否发挥宪法功能的问题；(3)一般人格权与宪法人格权的关系；(4)法人的性质与宪法问题。其中第一项及第四项主要涉及宪法对民法立法层面的影响，其他两项则直接关系到基本权利介入私法的问题。就“民法典的宪法功能”的发挥而言，在很大程度上需依赖民事审判中人权保障的落实，而宪法上一般人格权与民法上一般人格权要建立关系，也必须经由基本权利的第三人效力。值得注意的是，民法典编纂对基本权利与私法研究的推进不止来自立法过程中产生的问题，更重要的是，法典化推动了民法学研究由“立法论”向“解释论”的转型，并进一步追求教义学上的周密与方法论上的成熟，而在现代立宪主义的前提下，这种追求自然会产生对基本权利视角的要求。近年来学界在“合宪性解释”等方法论议题上的探讨，以及在民法解释学具体问题上对基本权利理论的引入，均可视为这一趋势的体现。
三、保障路径：基本权利效力进入私法的方式与范围
从世界范围内来看，基本权利与私法研究中理论化程度最高，也最受比较宪法学界关注的议题是基本权利的私法保障路径，即基本权利在各国宪法体制中介入私法的方式与范围。我国近二十年间在这一问题上积累了丰富的研究，其中，部分聚焦域外的研究为学界提供了重要的方法借鉴与案例参考。而在本土方案的建构上，学者围绕“第三人效力”展开的论争也产生了诸多重要成果，晚近还有超越这一范式的尝试。
（一）域外借鉴
如前所述，尽管我国绝大多数基本权利与私法相关研究是在参考比较法的基础上进行的，但还有一些主要以比较法为对象的研究，旨在提供某种借鉴、参照。此外，一些译作也产生了一定的学术影响。
(1)德国。德国系传统上划分公法与私法的大陆法系国家，又为宪法法院集中式审查制度的代表，且因其“社会国家”的理念，较早关注到基本权利介入私法的问题，故而在这一问题上积累颇为深厚，其有关基本权利第三人效力的理论在世界范围内具有一定的影响力。我国学界对德国第三人效力理论的了解，始自陈新民教授《宪法基本权利及对第三者效力之理论》一文。该文以编年史的方式梳理了德国二十世纪50年代至80年代有关基本权利私法效力的学说、判例，且上溯至《德国基本法》制定以前及制定时的传统效力理论，大大开阔了学界的比较法视野。此后，有学者进一步补充了上世纪90年代以来的学术进展，如保护义务与第三人效力关系、基本权利功能的重构等。有学者则试图统合德国基本权利第三人效力理论的不同范畴，进行结构性的分析。此外，德国学者卡纳里斯的《基本权利与私法》回顾了上世纪50年代至80年代第三人效力学说的发展，并提出“基本权利的保护命令功能”，系德国基本权利与私法研究领域的经典文献，具有重要的学术史意义。
(2)美国。相较于“第三人效力”或“水平效力”的理论，美国的“国家行为”理论所涉及的与其说是基本权利介入私法的问题，毋宁说是私主体的行为在何种特殊情况下应视为公法行为而受宪法拘束。此种恪守公私法界限的理论与欧洲通行的“水平效力”理论在思路上存在一定差异。鉴于这种参照价值，一些研究旨在介绍、梳理或澄清“国家行为”理论的脉络，并尝试将之与“第三人效力”的范式进行对比。如有学者认为，我国学界对国家行为原则的介绍局限于国家行为视同说，这一理解并不全面。美国国家行为原则可分为触发宪法适用的国家行为与作为宪法审查对象的国家行为。后者既包括国家行为本身，也包括国家行为的依据与结果。在这一意义上，国家行为原则意味着宪法规范需对私人有间接效力。还有学者总结了美国联邦最高法院认定州(国家)行为的范围、方式及标准，并指出州(国家)行为理论一方面有利于维系私人自治、契约自由和市场竞争，另一方面有助于防止政府间接侵犯宪法权利以及规避宪法责任，可以为我国提供镜鉴。
(3)其他。相较于德国、美国，其他比较法资源较少为我国学界所利用，但如针对日本法等的译介也产生了一定影响。在有关“宪法司法化”的讨论中，有学者简要梳理了战后日本学界对人权第三者效力的论述，以及司法实践的状况。在译作方面，民法学者山本敬三的《基本权利的保护与私法的作用》站在“国家保护义务论”的角度对基本权利介入私法的立场进行了辩护。宪法学者高桥和之的《“宪法上人权”的效力不及于私人间——对人权第三人效力上的“无效力说”的再评价》则在借鉴法国宪法实践的基础上，强调以自然权的伦理价值为核心，否定人权具有私法效力。日本法知识为我国提供了一种有别于德国式“第三人效力”的视角，值得在学说继受时加以参考。
（二）本土方案
1.“宪法司法化”背景下直接效力与间接效力的论争
受德国法知识资源影响，我国学界在讨论基本权利与私法问题之初，就主要采取了“第三人效力”的进路。当然，学者赞成直接效力或间接效力的理由，除了普世性的因素外，还包括“宪法司法化”背景下对我国宪法解释和宪法审查制度的思考。如一些研究主要是在“宪法司法化”或宪法的私法适用名义下处理相关问题。有学者从公私法的划分与宪法规定内容出发，明确宪法是公法，但并非不能调整私法关系。有学者认为，中国的宪法实施应当“走宪法私法化”之路，而在具体操作上，可以排除明显只是对抗政府的条文及部分已经法律化的基本权利条款，对宪法私法化采取“严格掌握，有限适用”的原则，事实上主张的是宪法在私法中间接适用的观点。有学者在考察“国家行为”及“第三人效力”理论后，主张直接适用宪法来解决私法问题将有损于宪法的公法属性，危害公法与私法的正当性分离，较为可行的办法是将私法中的概括条款作为私法实现宪法之基本权利理想的媒介，并在程序上对民法的“宪法性”解释进行限制。还有学者从宪法文本出发，认为我国宪法存在直接拘束第三人行为的基本权利，公民在穷尽法律救济程序，或法律没有明文规定、法律违宪的情况下，可以直接援引宪法基本权利请求法律救济。对此，也有学者明确反对宪法的私法适用。有学者指出，承认宪法私法化，有将宪法权利规范所调整的范围无限泛化，以致公权对私人社会全面干预的风险。还有学者强调以宪法的司法适用为借口，让宪法全面介入纯属公民私域的民事争议，隐含着巨大的社会风险。
另一些研究则明确将论题限定在基本权利的私法效力领域。如主张直接效力的学者认为，直接效力可以贯彻人权保障，是社会发展的必然需求，我国宪法的规定隐含了对第三人的直接效力，主张公法与私法的分界不足以否定直接效力。此外，直接效力并不排斥间接效力，宪法对第三人的间接效力是不言自明的。主张间接效力的学者认为，我国宪法在私法领域的直接适用缺乏理论支撑，直接效力可能使人们对宪法防止国家权力侵害的功能产生认识上的偏差，我国尚未出现具有巨大社会权力的私人势力，因而缺乏宪法在私法上发挥直接效力的动力。有学者认为，司法机关在个案中解释宪法与我国宪法体制不合，基本权利直接第三人效力没有制度空间。基本权利的司法保障必须通过全国人大常委会解释宪法并与司法机关进行配合才能实现，通过适用概括条款贯彻基本权利精神只是一种权宜之计。还有学者从宪法的公法性质、平衡作用、稳定性以及宪法审查机构对议会立法民主合法性的尊重等四个方面论证，宪法主要在公法领域发挥作用，在私法领域内仅限于间接效力，不宜被直接适用。
2.“第三人效力”的否定立场
在学界介绍、理解、反思“第三人效力”理论的过程中，也有一些学者对此持否定立场，其中，有学者主张借鉴“国家行为”理论划清公私法界限，另一些学者则试图进一步批判第三人效力学说的理论基础或现实意义。主张借鉴“国家(州)行为”理论的学者认为，宪法基本权利与民事权利指向的义务人不同，在民法中直接适用基本权利会造成权利冲突，损害私法自治，间接适用则会造成民事权利的过度确认。宪法仅能适用于国家行为，基本权利只能例外地适用于准国家行为、国库行为及强大而处于支配地位的私人的行为。还有学者认为，“州(国家)行为”理论一方面坚持“政府权力—私人权利”的二元结构，尊重了私人自治，另一方面又尝试调控“政府—私人主体—私人主体”的三元关系，防止政府逃避其宪法责任，我国可借鉴此种维护私人权益、防范国家权力的理念。
对于基本权利第三人效力理论在我国是否具有现实意义，有学者认为，我国宪法现阶段的主要任务是有效地约束公权力，所需要的是完善违宪审查制度和民事立法，而不是发展第三人效力。还有学者认为，我国不存在私法自治、公私二分的社会基础，在宪法规范及司法制度上也缺乏“私法宪法化”的前提，因此尚无法像西方国家一样承认宪法在私法中的效力。
还有学者进一步质疑了基本权利第三人效力学说的理论基础，认为基本权利间接效力理论在法律适用、实践后果、理论逻辑等方面存在诸多缺陷。在法律适用上，该理论实质上是在民法概括条款“包装”下的变相直接适用。在实践后果上，该理论将本来约束国家权力的基本权利适用于私人之间，对私人自治构成较大威胁。在理论逻辑上，该理论认为人的尊严的客观价值专属于宪法，忽视了人的尊严乃是整个法律秩序的共同准则，在根本上偏离了公私法二元的结构。有学者认为，整个法律体系背后的价值基础是超实定法的道德理论，法律是道德理论实证化的主要形式表现。在不违反宪法的前提下，法律内容的形成依赖于政治过程，其价值源泉来源于道德价值而不是宪法。基本权利客观价值秩序理论体现了德国法律实证主义思想的桎梏，基本权利保护义务理论则存在原理上错误，均无法证立基本权利的私法效力。还有学者认为，在事实层面，只有拥有法定权力且让个人无可逃避的社会强力，才因其近似国家权力的危险性而有必要受到宪法性约束。在规范层面，由于宪法在约束国家权力时坚持严格标准，其难以平移至私法关系。普通立法和司法过程足以使得个人免于社会强力不当影响以及提供调整私法关系的实体性价值，无需借助于基本权利的私法效力。
3.超越“直接与间接效力”的尝试
面对各种直接效力与间接效力学说的交锋，也有一些研究试图适度摆脱或超越既有的讨论框架。如有学者认为，既有研究未在概念层面精确界定何为直接效力、何为间接效力，因此需要进一步澄清。在中国宪法下，不但应承认客观法意义上的直接效力，还应承认主观权利意义上的直接效力，并在规范根据意义上肯定直接效力，以强调基本权利的私人间效力不必借道个人—国家关系。而在司法援用意义上应以间接效力为原则，以有条件的直接效力为例外，以强调宪法与民法互补交融。还有学者认为，间接效力论、国家保护义务论、国家行为论等同属国家中心范式的基本权利私人间效力理论，存在理论形式和实质名实不符、手段和目的匹配不够、回应法律变迁不力的现象。为因应现实挑战，实现基本权利私人间效力理论从国家中心向社会中心的转型，应确立基本权利对社会权力的效力。
四、具体探讨：从案例到方法
基本权利与私法关系在我国最初并非一个理论问题，而是一个实践问题。针对基本权利效力进入私法方式与范围的理论探讨，也必须落实在具体操作乃至个案层面，才有其现实意义。因此，学界结合民事案例与民法学研究，在基本权利介入私法的操作方法上进行了诸多探讨，其中既有针对个案的评述，也有解释论层面的探讨。
（一）个案评述
1.针对1988年《批复》
在个案层面，宪法上的劳动权或许是最早经由我国法院援引而适用于私法关系的基本权利。1988年最高人民法院发布的《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》实际上提到了劳动权，并以此作为论证的依据。对此，学界不乏肯定的见解，如有学者认为，1988年《批复》是合宪解释的典范，最高人民法院通过合宪解释使《民法通则》第58条第1款第5项中“违反法律”包含了“侵犯公民基本权利”的内涵，法院适用该条款即可认定有关民事行为无效。最高人民法院对于本案的处理，方法运用得当，充分履行了其保护公民基本权利的义务。也有学者质疑称1988年《批复》将基本权利既视为法律又视为公序良俗以此否定法律行为效力在方法上欠为妥当，应予检讨。近来还有学者批判了这一批复的理论前提，即劳动权的第三人效力问题。其主张宪法上的劳动权有着复杂的规范构造，以自由权为基础，以国家保护义务为核心，并以国家给付义务为外围。这种规范构造上的复杂性决定了对劳动权的第三人效力不宜一概而论。劳动权的核心是国家保护义务和给付义务，在这个方面很难产生所谓的第三人效力，1988年《批复》的问题也在于此。《批复》所要保障的实为宪法上的生命健康权。
2.针对齐玉苓案
自齐案批复作出后，针对本案方法层面的讨论就是学界关注的热点之一。针对受教育权的直接适用，多数学者持批判和检讨的态度。如有学者认为，不宜将“受教育权”解释为民事权利，民事权利的认定应当以民事法律的规定为准，不应在《民法通则》之外轻率地承认所谓“受教育权”为民事权利。齐案批复是以受教育权为依据对《民法通则》侵权责任规定的解释，属于合宪性解释。还有学者认为，本案可以依据《教育法》第77条及第81条的规定解决，最高人民法院涉嫌违背“穷尽法律救济”的原则。另一些学者则主张，包括受教育权在内的宪法基本权利，可以通过民法上的一般人格权进行保障。如有学者主张，基于受教育而获得的物质与精神双重利益应是一种“法上之利益”。受教育权应该成为一种民事权利而获得民法保护，而作为“框架性权利”的一般人格权可以提供这种通道，基本权利中的人格尊严、人身自由、选举权与被选举权、受教育权、劳动权等皆可通过民法上一般人格权得到侵权法的保护。
（二）操作方法
1.基本权利影响民事法律行为的效力
在操作方法上，基本权利影响民事法律行为效力是基本权利介入私法的重要途径，因此也有研究关注这一层面上基本权利理论的应用。如有学者认为，基本权利对民事法律行为效力的影响，需通过公法性强制规范和公序良俗原则实现。违反公法性强制规范不足以对民事法律行为效力产生绝对否定性的影响，法院需判断否认违反公法性强制规范之民事法律行为的效力，是否会构成对相关基本权利的过当侵害。违反公序良俗是导致民事法律行为无效的一个重要原因。法官在适用公序良俗原则判断民事法律行为效力的时候必须借助基本权利对其进行客观化塑造，但必须对注入私法场域的基本权利进行流量控制。还有学者从建构“跨法域释义学框架”的角度进行分析，主张法律行为阻却生效这一问题本质上涉及私法自治与其他价值的调和，已非以私法自治为顶点的传统民法释义学所能涵盖，因此必须引入基本权利理论的视角。限制法律行为的强制性规定与公序良俗可以分为基本权利保护型和公益实现型两类规范，依基本权利保护型强制性规定判断法律行为的效力需通过基本权利冲突处理，公益实现型强制性规定则偏重一方基本权利的实现。在操作公序良俗条款的过程中，司法者应首先适用基本权利保护型的下位法，在不存在下位法的情形下才基于其他基本权利保护的要求否定法律行为之效力。
2.宪法上各项基本权利对私法的影响
(1)人格权。除一般性讨论基本权利对私法影响外，各项基本权利在私法中的展开近来也逐渐受到关注。在民法典编纂过程中，伴随人格权是否独立成编论争的另一议题是：人格权是一种宪法权利还是民法权利？如果都是，两者之间是什么关系？对此，有学者认为，宪法体系下的基本权利和民法体系下的人格权在各自的产生发展路径、主观权利属性等方面存在明显差异，但以基本权利的客观法属性为纽带，基本权利与人格权可以间接互动，二者在不同体系下各司其职，分工协同，不可混同亦不可相互替代。还有学者认为，我国《宪法》第38条所规定的“人格尊严”更倾向于一般人格权。民法上一般人格权是宪法上一般人格权“间接”适用于民法的产物，同时，《民法典》规定一般人格权成为民事立法者落实基本权利国家保护义务的结果。而无论在直接效力、间接效力或国家保护义务的立场，宪法上一般人格权对民法上一般人格权产生影响都是不可避免的。针对《民法典》中的诸多人格权规范，有学者认为，宪法上的人权、人格尊严、社会主义原则，构成了人格权条文解释的背景规范。《民法典》人格权编的众多条文，蕴含着基本权利放弃、基本权利冲突、良心自由保护等宪法原理。民事法官在对人格权规范的解释适用中，负有作合宪性考量的宪法义务，因此应参酌“不赋予任何权利以通常优先地位”“实践调和”“基本权利的最优化”“合比例性”等公法原理，在涉及基本权利冲突的人格权案件中作出妥当权衡。
(2)平等权。平等权保护系上世纪90年代以来中国法治建设关注的重要问题。在本世纪初，伴随着“宪法司法化”运动，中国的平等权诉讼相继出现以“蒋韬诉中国人民银行成都市分行录用行员要求身高条件案”“张先著诉安徽省芜湖市人事局录用公务员拒绝乙肝病毒携带者案”“周香华诉中国建设银行平顶山市分行强制女性职员55周岁退休案”等为代表的一批经典案例。但由于制度层面的障碍，其中宪法平等权保障的诉求很难得到司法机关的回应。“宪法司法化”运动遭遇挫折后，平等权司法保护逐渐向反歧视诉讼的方向发展，并在此意义上介入私法。2008年《就业促进法》明确赋予公民在受到歧视时得诉请司法救济之权利。2018年最高人民法院发布《关于增加民事案件案由的通知》(法〔2018〕344号)，在“一般人格权纠纷”项下增加“平等就业权纠纷”，事实上形成了劳动争议和人格侵权争议双轨并行的救济机制。此类诉讼机制既是立法者履行平等权保护义务的结果，同时在个案层面也不可避免涉及平等权第三人效力的问题。而在学界，周伟教授于2006年发表的《论禁止歧视》在国内首次对法律歧视的定义、禁止歧视的效力等问题做出系统论述，并指出禁止歧视的效力可以直接拘束私人行为。还有学者从理论层面论证，反歧视原则进入民事交易关系是人权和基本权利效力整体性扩张的结果。其背景是民法不再负担市民社会宪章功能，不被歧视这项基本权利经由“国家塑造社会的权力”(社会国原则)进入民法。在此，传统民法的形式平等观受到了挑战，而在私人领域和国家向社会融合的过程中，民法的平等观必须屈从于宪法的平等观。
(3)言论自由。宪法上言论自由因其易与人格权发生冲突，在民事侵权纠纷中经常被援引。有学者在分析103份民事判决后指出，法院但凡在判决中适用了言论自由条款，实际上就是承认了这一条款的私人间效力。而且，这些判决基本上都是直接探讨言论自由与民事权利的冲突而并未经过对民法概括条款的合宪性解释，可见法院承认言论自由条款在私人间具有直接效力。而在言论自由边界界定及司法判断方法选用上，我国法院整体表现出来一种借鉴美国宪法理论的倾向。也有学者基于援引言论自由条款的案例研究指出，我国民事裁判文书中援引宪法的条件杂乱无章，缺乏规律；裁判文书对于援引宪法的条件在绝大多数情况下不作任何说明，宪法援引具有很强的随意性。而回归宪法的公法属性、对宪法客观价值辐射领域的范围进行限定、明确民事裁判援引宪法的具体条件类型，是避免法院任意援引宪法的有效途径。最高人民法院应将案件涉及公权力或者公共利益确定为援引宪法的条件。这一观点事实上倾向于否认言论自由原则上具有私法效力，而只能在一方可视为公权力或社会公权力主体时适用于私法。
(4)个人信息受保护权。个人信息受保护权并非现行宪法上明确列举的基本权利，但在《个人信息保护法》的立法过程中，不乏学者主张个人信息保护法律体系的基础在于作为宪法基本权利的个人信息受保护权。而宪法和法律委员会在《个人信息保护法》草案审议报告中，也将个人信息保护关联到宪法上人权、人格尊严及通信自由和通信秘密三个条款。由此，宪法上个人信息受保护权在民法中的保障也受到学界关注。如有学者认为，宪法层面，国家(公权力机关)对个人信息上的基本权利侵害时，应当赋予个体信息自决权；而在民法层面，个人信息自决权的存在空间极其狭窄，仅存在于信息处理关系中。民法要通过间接第三人效力说或客观价值说“借用”宪法上的个人信息自决权时，必须经过必要性和恰当性的检验，论证侵权人是类似于公权力机关一样的“强者”，并证明该“强者”从事信息处理行为。也有学者认为，基于个人与平台之间实际力量上的结构性不平等，以及个人信息处理中风险的技术性、累积性、结构性特征，从防范个人信息处理给个人带来不利后果的角度，将基本权利的规范效力辐射到原本应由私法调整的、以“用户—平台”为代表的民事关系中具有更强的正当性。
五、评价与展望
基本权利与私法问题在我国的产生，其背景是改革开放以来社会逐渐形成具有自主资源和权力的相对独立系统。伴随着“社会主义市场经济”及“社会主义法治国家”入宪，原本针对国家公权力设计的基本权利规范是否应当适用以及如何适用于私人，才成为问题。我国宪法学界在借鉴域外法治经验的基础上，积极关注并回应包括“齐玉苓案”、“宪法司法化”、民法典编纂等在内的一系列实践问题，于此领域形成了较为丰富的研究成果。
我国学界对于基本权利与私法关系，着力最多的是基本权利介入私法的方式与范围问题。该议题一方面涉及公私法关系、宪法与民法关系、基本权利保障与民法理念的变革等基础理论问题，另一方面关系到宪法实施、合宪性审查及宪法司法适用等制度层面讨论，因而吸引了诸多学者自不同角度切入并展开交锋。其中，多数学者肯定基本权利在私法中具有效力，并采取德国法上的“基本权利第三人效力”理论为思考路径。而在如何实现这种效力，亦即“直接效力”与“间接效力”的论争中，直接效力说虽非没有支持者，但间接效力说似因其介于直接效力说与无效力说之间的折中调和立场，更获学者青睐，关于合宪性解释的研究也常常隐含了间接效力说。近年来，还有学者在此基础上尝试适度摆脱或超越既有的研究框架，厘清术语含义并重新发掘其中的结构性、实质性问题，推动基本权利与私法研究的进一步深化。当然，出于现实因素的考虑或对基本权利第三人效力理论立场的批判，也不乏学者对基本权利私法效力持否定立场。但在人权介入私法已成世界潮流的背景下，类似主张难免有成明日黄花之虞，因此也并未成为学界主流。
随着宪法学和民法学研究的推进，尤其是针对单项基本权利分析的精细化及民法解释论探讨的深入，基本权利如何影响民事法律行为的效力、各项基本权利如何影响民法等法律解释具体操作层面的研究正逐步展开。学者在结合现行法及法院援引宪法实证研究的基础上，对基本权利私法效力的本土化、实践化进行了有益探索与积极建构。而在本文看来，基本权利与私法研究的持续生长，最终需超越域外理论的哺育，植根于中国法治实践当中。近年来，在宪法全面实施的背景下，特别是合宪性审查和备案审查工作的推进，正为基本权利影响私法提供了重要的制度渠道。一方面，2015年《立法法》修改及2019年通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》明确、细化了司法解释备案审查的基本程序、标准以及反馈等各个方面的规定。在当下，“加强备案审查工作是完善宪法监督制度的重要着力点”。针对司法解释开展的备案审查，将有力推动法院在法律解释工作中进一步贯彻宪法精神尤其是人权保障的要求。另一方面，合宪性审查机制的建设使得最高人民法院依据《立法法》第99条行使“审查要求权”的制度空间进一步扩大。法院在个案中适用有违宪疑虑的法规范时，由最高人民法院决定向全国人大常委会提出审查要求，已具备一定的可行性和必要性。此种有别于抽象规范审查的具体审查，在确保个案审判合宪性的同时，也为基本权利发挥效力提供了空间。就此来说，本文所做的只是一个阶段性的总结评述，“基本权利与私法”在中国，无论在学理还是实践层面，都仍是一个颇具潜力的研究领域。
（奚若晨，北京大学法学院博士研究生；张翔，北京大学法学院教授。）
Abstract：The case of Qi Yuling is a crucial juncture of the study of“fundamental rights and private law”in China，yet relevant research is based on two clues as the background.The first is that the increasing interest in“constitutionalisation of private law”worldwide provides knowledge resources and reference materials for scholars in China；the second is the understanding and exploration of the judicial application of the Constitution since the 1980s.Among them，such concepts as“the Constitution has direct legal effect”and “the Constitution needs to be implemented by the people” could have directly affected the approval of the case of Qi Yuling.Focusing on such topics as the case of Qi Yuling，judicial enforcement of the Constitution，and the compilation of the Civil Code，scholars discussed the ways and scope for including fundamental rights in private law on the basis of their experience abroad.They have also looked into specific issues in the field，covering how fundamental rights affect the effectiveness of civil acts and the private law effects of fundamental rights like the rights to dignity，equality，freedom of speech，and protection of personal information.In the context of promoting the full implementation of the Constitution in the new era，“fundamental rights and private law” is still a field with great potential in both practice and theory.
Keywords：The Effect against a Third Party；The Case of Qi Yuling；The Judicial Enforcement of the Constitution；Civil Code；Constitutionalisation of Private Law
(责任编辑 李忠夏)
关键词：第三人效力 齐玉苓案 “宪法司法化” 民法典 私法宪法化
宪法关于基本权利的规定，是一种规范国家、社会与个人间关系的基础规定。在宪法是人民权利的保障书和“把权力关进制度的笼子”的立宪主义精神下，传统的基本权利理论以防御国家为取向，旨在保障个人的自由免于国家的侵犯。而传统民法则奉私法自治为至高理念，强调一切法律行为均取决于当事人自己意思，不受国家和他人的干预。在公私法二分的法学传统下，基本权利本无在私法关系中发生效力的必要。但在当代，一方面大型企业、社会组织、经济团体的兴起使得民事交易关系双方经常处在事实上不平等的地位中，强势私主体压抑弱势一方的基本权利成为可能，并且此种压抑往往有着意思自治的外观。另一方面，人权理念的演进对宪法实践提出了新的问题：不容国家侵犯的基本权利，何以容许来自国家以外他人的侵害？由此，基本权利与私法的关系问题，在世界范围内受到广泛关注。在我国，伴随着人权观念的普及以及改革开放的深入带来的经济社会的快速发展，在一系列实践争议的引导下，对“基本权利与私法”议题的研究逐渐兴起，迄今已有相当的积累。本文拟考察“基本权利与私法”议题在我国的背景与发展，对学界相关研究进行初步梳理与评价，守先以待后，以期为未来的理论与实践提供参考。
一、两条线索：世界问题与中国背景
学界通常认为，我国宪法学界对于基本权利与私法关系问题的讨论始于 2001年最高人民法院针对“齐玉苓案”的批复。但有必要指出的是，有两条线索实际上伏脉于齐案批复之前并延续至今，贯穿了基本权利与私法议题在我国的发展。其中一条线索是20世纪中期以来“私法宪法化”在全球范围内的勃兴，其衍生的判例、学说为齐案以来的中国学界提供了直接的参考素材。时至今日，中国学界在探讨相关问题时，仍然很难不做比较法的参照。而被忽视但却可能更为重要的一条线索则是我国宪法的起草者和阐释者对于宪法实施的认识，这一线索甚至直接影响了齐案批复的作出，也构成了中国语境下讨论基本权利与私法不可或缺的观念背景。
（一）世界问题
按照史塔克的观点，“基本权利与私法”这一主题并不新鲜，18世纪末有关自然权利的论述，就已关注私主体间交往的保障问题。但在宪法优位尚未确立、宪法审查付之阙如的背景下，现代意义上的“基本权利私法效力”还无从谈起。直到战后各国普遍确立违宪审查制度，或者在国际人权法影响下确立人权对立法及司法的拘束力后，基本权利与私法的关系问题才进入法学界的视野。德国学者卡纳里斯于1984年发表《基本权利与私法》一文后，又于1999年发表同名文章，在开篇明确指出人权进入私法已是国际趋势，并援引英国比较法学者马克西尼斯的说法，将之概括为“私法宪法化”(constitutionalism of private law)。而此种趋势，并非只是“德意志特殊道路”(deutscher Sonderweg)，而是现代宪法下的普遍现象。事实上，人权如何介入私法已成为比较宪法的热门议题。有学者对比了不同国家和地区私法受到人权影响的方式，并概括为六种类型：(1)受成文宪法影响，如丹麦、德国、希腊、印度、爱尔兰、意大利、南非和西班牙；(2)受独立于成文宪法的特别法案或权利法案影响，如加拿大、丹麦、英格兰和威尔士、爱尔兰和以色列；(3)受法律价值的影响，这种价值或体现在宪法文本中，或由法院解释而来；(4)国际法(尤其是《欧洲人权公约》)在丹麦、法国、意大利、西班牙、德国等国家构成法律体系一部分，进而影响私法；(5)在英格兰、威尔士、爱尔兰或新西兰等“二元论”(dualist systems)国家或地区中，国际人权条约通过纳入国内法而生效，并影响着民事立法或司法；(6)在一些国家，未纳入国内法的国际法也影响着法律的发展(如印度是许多国际人权条约的缔约国，这些条约只要不违反印度宪法，就可以作为法院解释法律的依据)，继而对私法产生影响。
总地来说，“私法的宪法化”在全球范围内的兴起并非偶然，而是具有普遍性理由。其一，在全球范围内，人权对国家行为的拘束力日益实质化，私法领域的立法者也被要求对宪法权利进行一定程度的私法保护。其二，不同国家的不同制度与方法所立足的理由是相似的，也就是在一方私主体越发强大的背景下，为交易关系中弱势的一方提供保护，避免经济上的不平等造成人权行使上的不平等。当然，在具体的制度安排与学说构建上，各国因经济社会文化背景不同，也会产生差异。如在印度，对个人权利和尊严的首要威胁长期来自强大的私主体而非国家，因此法院在立法保护不足的情形下，会对侵犯人权的私主体科以补救义务，还会就私主体和国家未来应如何采取行动以保护人权提出建议和指导。这些建议和指导将被法院视为国家或有关私主体的义务来源，直到国家通过适当立法来处理相关问题。而在美国，由于经济自由主义的主导地位，以及《权利法案》保护公民权利不受国家行为侵犯的原初立场，法院并不愿意接受所谓人权的私法效力，而是恪守了公私二元的结构安排。在私法关系中的人权保障方式上，除了美国和加拿大采取“国家行为”理论，并倾向于否定人权具有私法效力外，多数国家和地区认可人权在私法中具有直接或间接效力。其中，法国、希腊、印度、爱尔兰、西班牙和南非等在私法领域中通常对人权给予直接保护。在意大利，只有在缺乏相关立法的情况下才承认其直接效力。而在德国，尽管以间接效力为原则，但仍包含一些例外情形。
受到学术交流及法律继受关系的影响，在各种比较法资源中，对我国学界影响最大的是德国的基本权利第三人效力理论，而在此比较法知识的引介上，我国台湾地区学者起到了重要作用。关于“直接效力”与“间接效力”的论争和批判，在很大程度上支配了学界对基本权利与私法关系问题的想象力。在这一前提下，美国的“国家行为”理论通常是作为对比或参照而出现。从相关研究者必须论证“既然已有德国的基本权利第三人效力理论可资借鉴，为何还要参考美国的州行为理论”，也可看出不同范式在影响力上的差别。然而，无论参考何种比较法资源，该议题的理论与实践都必须在本国的宪法体制下展开。在我国，基本权利与私法议题首先聚焦的并非世界范围内核心关注的“私法宪法化”，而是宪法实施、宪法监督，尤其是宪法的司法适用。这指向的是上世纪80年代以来的另一条学术线索。
（二）中国背景
从齐玉苓案批复作出后最高人民法院相关人士的表态可以看出，批复在很大程度上并非借鉴国际上“私法宪法化”运动的产物，而是中国探索宪法实施路径的结果。由此必须追问，在民事审判中援用基本权利条款，在中国宪法下具有何种理念背景？我们认为，批复的作出立足于对现行宪法实施的一种认识，可以将之概括为两点：(1)宪法具有直接的法律效力；(2)宪法需要由人民实施。
1.宪法具有直接的法律效力
我国现行宪法起草时，王叔文教授就明确主张宪法具有直接的法律效力，反对宪法只能通过立法被具体化：“宪法作为国家的基本法律，应具有直接的法律效力、直接发挥法律的作用，必须成为一切国家机关、企事业单位、社会团体、国家机关工作人员和公民所严格遵守的最高行为准则。”1982年《宪法》也在第5条第4款中明确规定：“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。”当然，这种规范表述并不能简单得出在司法中直接适用宪法的要求，学界谈论更多的是“审判应以宪法为指导”，比较接近当下所说的间接效力立场，如王向明教授认为：“各级人民法院，从最高人民法院到基层的区、县人民法院及其工作人员，必须克服轻视宪法或者认为宪法与自己审判工作无关的错误观念，认真学习和掌握宪法，并重视在审判工作中以宪法为指导。”不过，1988年《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》直接主张民事行为不符合宪法和有关法律的规定，尽管在论证上不无疑问，但却展现了在司法中直接适用宪法的立场。上世纪90年代，有学者已经比较自觉地注意到宪法在私法中直接适用的问题，如周永坤教授认为，宪法基本权利具有直接效力，但在操作上应采取“先公后私”的方式。私法领域与公法领域不同，它涉及第三人的义务，如果在民法不完备的条件下适用宪法基本权利，容易对第三人增加负担。还有实务界人士在对比德国、日本及我国台湾地区对“单身条款”的处理方式后，认为“男女平等的宪法原则”在民事领域应具有直接效力，试图处理的也是人权介入私法的问题。由此可见，宪法的直接效力命题在我国并不局限于宪法审查意义上的宪法优位，而是含蓄地指向了宪法在普通司法中获得适用的要求。
2.宪法需要由人民实施
另一方面，我国关于宪法实施的讨论，向来将人民视为行宪的主体之一。在列宁对于宪法的经典表述中，就已经包含了这一层面的考虑：“什么是宪法？宪法就是一张写着人民权利的纸。真正承认这些权利的保证在哪里呢？在于人民中那些意识到并且善于争取这些权利的各阶级的力量。”这种依靠人民保障权利、实施宪法的观点，在上世纪80年代是相当常见的。如彭真在1983年4月30日同胡绳、王汉斌等的谈话中，专门谈了监督和保证宪法实施的六个要点。他说：第一，要监督国家机关和国家工作人员严格地遵守宪法，“这是宪法能不能执行的关键所在”。第二，要靠十亿人民，使十亿人民掌握宪法，“并同违反和破坏宪法的行为进行斗争”，“这是贯彻执行宪法的最伟大的力量和最根本的保证。”第三，工会、妇联、共青团等社会团体和村民委员会、居民委员会等组织，要学习和宣传宪法，同违反和破坏宪法的行为进行斗争。第四，报纸、刊物、广播、电视等宣传部门，都要结合实际，经常地、反复地、生动活泼地宣传执行宪法的好人好事，揭露、批评违反和破坏宪法的行为，造成维护宪法的强大舆论。第五，如前文所述，要随时发现违宪的问题和苗头，认真及时解决，不要等违宪了再来纠正。第六，由全国人大和它的常委会监督宪法的实施。
尽管类似“宪法实施依靠人民”的表述，更多是在人民同违宪行为作斗争的意义上讲的，背后理念与“国民抵抗权”有近似之处；但它的另一面向则在于，人民也应当熟悉宪法并遵守宪法。也因此，上世纪80年代以来一种常见的学术主张是：公民也可以成为违宪主体。如肖蔚云教授在对比资产阶级国家违宪定义时指出：“什么是违宪？我们认为违宪是指国家的法律、命令、行政措施以及国家机关或公民的行为与宪法的原则或内容相抵触。”在这种观念影响下，有学者将在今天看来属于基本权利介入私法的问题直接作为宪法实施问题看待，如许崇德教授认为，“有的高等学校招生，用提高录取分数的办法来限制女学生入学，有的单位接受大学生毕业分配时强调不要女学生，学校分配给他，他硬是不接纳，把档案退回”，此类现象违反了“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部”的宪法规定，因此，“我们的宪法并没有每一条都得到充分的实施”。
如果进一步探究“公民违宪论”的时代背景，可以追溯到现行宪法起草时和施行之初国家与社会的结构关系。依据社会学者的考察，自上世纪50年代中后期起，一个相对独立的、带有一定程度自治性的社会在中国已不复存在，国家几乎垄断了全部重要社会资源。在改革开放初期，尽管出现了国家与社会的初步分化，但“强国家—弱社会”的总体结构尚未动摇。这体现在1982年《宪法》上，第11条规定了个体经济“是社会主义公有制经济的补充”；第15条将“市场调节的辅助作用”视为计划经济的一部分；第 16、17条规定了国营企业和集体企业一定条件下的经营自主权，大致可以反映这一时期国家与社会间的关系。在这种语境下，包括各类“单位”在内的民事主体本身就可视作国家在不同层次上的延伸，其自身或工作人员的行为违宪，与国家行为违宪很难称得上存在实质的差别。相应地，“基本权利私法效力”是无从谈起的。这是因为，“基本权利私法效力”问题的逻辑起点是国家与社会的二分下宪法的“国家取向”。这种理念认为，宪法作为一种针对公权力的法，它所调整的只是国家与人民之间以及国家权力之间的关系，私人间的关系并不是宪法所应涉及的领域。正是由于宪法的这种“国家取向”的功能定位，基本权利在私法领域发生效力才会成为一个问题。相反，在国家与社会并未分化的前提下，基本权利适用于公权力主体或私主体，实际上并无本质区别，自然也就谈不上私法效力的问题。而在我国，改革开放，尤其是经济体制改革使得社会出现了不受国家统一控制的自由流动资源，社会资源的组织与分配由单纯依靠计划体制和行政手段转为计划与市场、行政与经济手段的结合，社会逐渐成为一个相对独立于国家的资源与机会的提供者。反映在《宪法》上，1993年及1999年两次修宪确立了“社会主义市场经济”及“社会主义法治国家”两个命题，“国家与社会二分”的现代立宪主义基础已经形成。由此，“基本权利私法效力”才有讨论的必要，这是观察基本权利与私法研究在我国的兴起所不可忽视的时代背景。
二、问题焦点：齐玉苓案、“宪法司法化”与民法典编纂
在前述脉络背景下，基本权利与私法研究在国内的兴起，直接源自对一系列实践焦点问题的探讨与回应。其中，齐玉苓案将宪法受教育权用于处理民事纠纷，一方面引发了针对基本权利与私法关系问题的论争，另一方面也鲜明地提出了宪法的司法适用问题。随着齐案批复于2008年被废止，宪法审查意义上的“宪法司法化”逐渐被放弃，基本权利与私法研究则伴随着比较法知识的引介而得到持续推进。党的十八届四中全会明确提出编纂民法典后，宪法与民法(部门法)关系、民法典编纂的宪法基础等议题开始得到普遍关注，而民法学研究由“立法论”向“解释论”的转型，也要求基本权利与私法研究向更为深入具体的层面延展。
（一）齐玉苓案与“宪法司法化”
2001年8月，最高人民法院就齐玉苓案批示回复：“根据本案事实，陈晓琪以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”据此，山东省高级人民法院直接援引《宪法》中公民享有受教育的基本权利条款，判决原告胜诉。本案由此被称为“宪法司法化第一案”，引发了宪法学界的热烈讨论。其中的核心问题又可以分为两个层面：其一是制度层面法院能否在个案中直接适用宪法条款的问题，学界通常将之概括为“宪法司法化”问题；其二是作为公法的宪法能否在私法领域适用的问题，有学者将之称为“宪法私法化”问题。
“宪法司法化”问题始自上世纪90年代以来学界对于宪法实施、宪法监督问题的探讨，一些较早的研究将之定义为“国家司法机关根据法定职权和法定程序，应用宪法处理具体案件的专门活动”。齐玉苓案后，学界逐渐开始在宪法审查及司法判断两种不同意义上使用这一概念，其中，后者与基本权利与私法问题直接相关。学界试图追问，在现行宪法的国家权力配置中，法院是否，以及在何种意义上享有宪法解释的权力。若在这一问题上采取绝对否定的立场，则基本权利在个案层面介入私法就断无可能。而对这一问题持相对肯定立场的学者，也因对于法院如何适用宪法的观点不同，而更为青睐直接效力或间接效力的学说。2008年前后合宪性解释理论在国内宪法学界的引进，更为学者思考宪法解释及宪法司法适用问题提供了新的视角。相较之下，“宪法私法化”问题更关注基本权利介入私法问题中普遍性的层面，即在传统上划分公法与私法的法律体系中，运用宪法规范处理私法纠纷的正当性、必要性以及潜在的风险、危害等。齐案批复废止后，“宪法司法化”不再具有制度层面的意义，但法院援引宪法的实践从未中断，这也为学界讨论基本权利与私法问题提供了本土素材与语境。
(二)民法典编纂
本世纪以来学界对宪法与民法关系的集中思考，始自2005年《物权法》草案合宪性争议。经过此次争论，宪法学界再次确认了宪法为国家与社会根本法的理念，这也为基本权利与私法问题的讨论奠定了观念基础。党的十八届四中全会决定明确提出制定民法典，以政治决断的方式为中国法治建设提供了新的动力，也开启了新一轮宪法与民法关系的讨论。韩大元教授曾将民法典编纂中涉及宪法与民法关系的主要问题概括为四类：(1)是否在《民法总则》(草案)第1条写“根据宪法，制定本法”，如何理解“根据宪法”？；(2)民法典能否发挥宪法功能的问题；(3)一般人格权与宪法人格权的关系；(4)法人的性质与宪法问题。其中第一项及第四项主要涉及宪法对民法立法层面的影响，其他两项则直接关系到基本权利介入私法的问题。就“民法典的宪法功能”的发挥而言，在很大程度上需依赖民事审判中人权保障的落实，而宪法上一般人格权与民法上一般人格权要建立关系，也必须经由基本权利的第三人效力。值得注意的是，民法典编纂对基本权利与私法研究的推进不止来自立法过程中产生的问题，更重要的是，法典化推动了民法学研究由“立法论”向“解释论”的转型，并进一步追求教义学上的周密与方法论上的成熟，而在现代立宪主义的前提下，这种追求自然会产生对基本权利视角的要求。近年来学界在“合宪性解释”等方法论议题上的探讨，以及在民法解释学具体问题上对基本权利理论的引入，均可视为这一趋势的体现。
三、保障路径：基本权利效力进入私法的方式与范围
从世界范围内来看，基本权利与私法研究中理论化程度最高，也最受比较宪法学界关注的议题是基本权利的私法保障路径，即基本权利在各国宪法体制中介入私法的方式与范围。我国近二十年间在这一问题上积累了丰富的研究，其中，部分聚焦域外的研究为学界提供了重要的方法借鉴与案例参考。而在本土方案的建构上，学者围绕“第三人效力”展开的论争也产生了诸多重要成果，晚近还有超越这一范式的尝试。
（一）域外借鉴
如前所述，尽管我国绝大多数基本权利与私法相关研究是在参考比较法的基础上进行的，但还有一些主要以比较法为对象的研究，旨在提供某种借鉴、参照。此外，一些译作也产生了一定的学术影响。
(1)德国。德国系传统上划分公法与私法的大陆法系国家，又为宪法法院集中式审查制度的代表，且因其“社会国家”的理念，较早关注到基本权利介入私法的问题，故而在这一问题上积累颇为深厚，其有关基本权利第三人效力的理论在世界范围内具有一定的影响力。我国学界对德国第三人效力理论的了解，始自陈新民教授《宪法基本权利及对第三者效力之理论》一文。该文以编年史的方式梳理了德国二十世纪50年代至80年代有关基本权利私法效力的学说、判例，且上溯至《德国基本法》制定以前及制定时的传统效力理论，大大开阔了学界的比较法视野。此后，有学者进一步补充了上世纪90年代以来的学术进展，如保护义务与第三人效力关系、基本权利功能的重构等。有学者则试图统合德国基本权利第三人效力理论的不同范畴，进行结构性的分析。此外，德国学者卡纳里斯的《基本权利与私法》回顾了上世纪50年代至80年代第三人效力学说的发展，并提出“基本权利的保护命令功能”，系德国基本权利与私法研究领域的经典文献，具有重要的学术史意义。
(2)美国。相较于“第三人效力”或“水平效力”的理论，美国的“国家行为”理论所涉及的与其说是基本权利介入私法的问题，毋宁说是私主体的行为在何种特殊情况下应视为公法行为而受宪法拘束。此种恪守公私法界限的理论与欧洲通行的“水平效力”理论在思路上存在一定差异。鉴于这种参照价值，一些研究旨在介绍、梳理或澄清“国家行为”理论的脉络，并尝试将之与“第三人效力”的范式进行对比。如有学者认为，我国学界对国家行为原则的介绍局限于国家行为视同说，这一理解并不全面。美国国家行为原则可分为触发宪法适用的国家行为与作为宪法审查对象的国家行为。后者既包括国家行为本身，也包括国家行为的依据与结果。在这一意义上，国家行为原则意味着宪法规范需对私人有间接效力。还有学者总结了美国联邦最高法院认定州(国家)行为的范围、方式及标准，并指出州(国家)行为理论一方面有利于维系私人自治、契约自由和市场竞争，另一方面有助于防止政府间接侵犯宪法权利以及规避宪法责任，可以为我国提供镜鉴。
(3)其他。相较于德国、美国，其他比较法资源较少为我国学界所利用，但如针对日本法等的译介也产生了一定影响。在有关“宪法司法化”的讨论中，有学者简要梳理了战后日本学界对人权第三者效力的论述，以及司法实践的状况。在译作方面，民法学者山本敬三的《基本权利的保护与私法的作用》站在“国家保护义务论”的角度对基本权利介入私法的立场进行了辩护。宪法学者高桥和之的《“宪法上人权”的效力不及于私人间——对人权第三人效力上的“无效力说”的再评价》则在借鉴法国宪法实践的基础上，强调以自然权的伦理价值为核心，否定人权具有私法效力。日本法知识为我国提供了一种有别于德国式“第三人效力”的视角，值得在学说继受时加以参考。
（二）本土方案
1.“宪法司法化”背景下直接效力与间接效力的论争
受德国法知识资源影响，我国学界在讨论基本权利与私法问题之初，就主要采取了“第三人效力”的进路。当然，学者赞成直接效力或间接效力的理由，除了普世性的因素外，还包括“宪法司法化”背景下对我国宪法解释和宪法审查制度的思考。如一些研究主要是在“宪法司法化”或宪法的私法适用名义下处理相关问题。有学者从公私法的划分与宪法规定内容出发，明确宪法是公法，但并非不能调整私法关系。有学者认为，中国的宪法实施应当“走宪法私法化”之路，而在具体操作上，可以排除明显只是对抗政府的条文及部分已经法律化的基本权利条款，对宪法私法化采取“严格掌握，有限适用”的原则，事实上主张的是宪法在私法中间接适用的观点。有学者在考察“国家行为”及“第三人效力”理论后，主张直接适用宪法来解决私法问题将有损于宪法的公法属性，危害公法与私法的正当性分离，较为可行的办法是将私法中的概括条款作为私法实现宪法之基本权利理想的媒介，并在程序上对民法的“宪法性”解释进行限制。还有学者从宪法文本出发，认为我国宪法存在直接拘束第三人行为的基本权利，公民在穷尽法律救济程序，或法律没有明文规定、法律违宪的情况下，可以直接援引宪法基本权利请求法律救济。对此，也有学者明确反对宪法的私法适用。有学者指出，承认宪法私法化，有将宪法权利规范所调整的范围无限泛化，以致公权对私人社会全面干预的风险。还有学者强调以宪法的司法适用为借口，让宪法全面介入纯属公民私域的民事争议，隐含着巨大的社会风险。
另一些研究则明确将论题限定在基本权利的私法效力领域。如主张直接效力的学者认为，直接效力可以贯彻人权保障，是社会发展的必然需求，我国宪法的规定隐含了对第三人的直接效力，主张公法与私法的分界不足以否定直接效力。此外，直接效力并不排斥间接效力，宪法对第三人的间接效力是不言自明的。主张间接效力的学者认为，我国宪法在私法领域的直接适用缺乏理论支撑，直接效力可能使人们对宪法防止国家权力侵害的功能产生认识上的偏差，我国尚未出现具有巨大社会权力的私人势力，因而缺乏宪法在私法上发挥直接效力的动力。有学者认为，司法机关在个案中解释宪法与我国宪法体制不合，基本权利直接第三人效力没有制度空间。基本权利的司法保障必须通过全国人大常委会解释宪法并与司法机关进行配合才能实现，通过适用概括条款贯彻基本权利精神只是一种权宜之计。还有学者从宪法的公法性质、平衡作用、稳定性以及宪法审查机构对议会立法民主合法性的尊重等四个方面论证，宪法主要在公法领域发挥作用，在私法领域内仅限于间接效力，不宜被直接适用。
2.“第三人效力”的否定立场
在学界介绍、理解、反思“第三人效力”理论的过程中，也有一些学者对此持否定立场，其中，有学者主张借鉴“国家行为”理论划清公私法界限，另一些学者则试图进一步批判第三人效力学说的理论基础或现实意义。主张借鉴“国家(州)行为”理论的学者认为，宪法基本权利与民事权利指向的义务人不同，在民法中直接适用基本权利会造成权利冲突，损害私法自治，间接适用则会造成民事权利的过度确认。宪法仅能适用于国家行为，基本权利只能例外地适用于准国家行为、国库行为及强大而处于支配地位的私人的行为。还有学者认为，“州(国家)行为”理论一方面坚持“政府权力—私人权利”的二元结构，尊重了私人自治，另一方面又尝试调控“政府—私人主体—私人主体”的三元关系，防止政府逃避其宪法责任，我国可借鉴此种维护私人权益、防范国家权力的理念。
对于基本权利第三人效力理论在我国是否具有现实意义，有学者认为，我国宪法现阶段的主要任务是有效地约束公权力，所需要的是完善违宪审查制度和民事立法，而不是发展第三人效力。还有学者认为，我国不存在私法自治、公私二分的社会基础，在宪法规范及司法制度上也缺乏“私法宪法化”的前提，因此尚无法像西方国家一样承认宪法在私法中的效力。
还有学者进一步质疑了基本权利第三人效力学说的理论基础，认为基本权利间接效力理论在法律适用、实践后果、理论逻辑等方面存在诸多缺陷。在法律适用上，该理论实质上是在民法概括条款“包装”下的变相直接适用。在实践后果上，该理论将本来约束国家权力的基本权利适用于私人之间，对私人自治构成较大威胁。在理论逻辑上，该理论认为人的尊严的客观价值专属于宪法，忽视了人的尊严乃是整个法律秩序的共同准则，在根本上偏离了公私法二元的结构。有学者认为，整个法律体系背后的价值基础是超实定法的道德理论，法律是道德理论实证化的主要形式表现。在不违反宪法的前提下，法律内容的形成依赖于政治过程，其价值源泉来源于道德价值而不是宪法。基本权利客观价值秩序理论体现了德国法律实证主义思想的桎梏，基本权利保护义务理论则存在原理上错误，均无法证立基本权利的私法效力。还有学者认为，在事实层面，只有拥有法定权力且让个人无可逃避的社会强力，才因其近似国家权力的危险性而有必要受到宪法性约束。在规范层面，由于宪法在约束国家权力时坚持严格标准，其难以平移至私法关系。普通立法和司法过程足以使得个人免于社会强力不当影响以及提供调整私法关系的实体性价值，无需借助于基本权利的私法效力。
3.超越“直接与间接效力”的尝试
面对各种直接效力与间接效力学说的交锋，也有一些研究试图适度摆脱或超越既有的讨论框架。如有学者认为，既有研究未在概念层面精确界定何为直接效力、何为间接效力，因此需要进一步澄清。在中国宪法下，不但应承认客观法意义上的直接效力，还应承认主观权利意义上的直接效力，并在规范根据意义上肯定直接效力，以强调基本权利的私人间效力不必借道个人—国家关系。而在司法援用意义上应以间接效力为原则，以有条件的直接效力为例外，以强调宪法与民法互补交融。还有学者认为，间接效力论、国家保护义务论、国家行为论等同属国家中心范式的基本权利私人间效力理论，存在理论形式和实质名实不符、手段和目的匹配不够、回应法律变迁不力的现象。为因应现实挑战，实现基本权利私人间效力理论从国家中心向社会中心的转型，应确立基本权利对社会权力的效力。
四、具体探讨：从案例到方法
基本权利与私法关系在我国最初并非一个理论问题，而是一个实践问题。针对基本权利效力进入私法方式与范围的理论探讨，也必须落实在具体操作乃至个案层面，才有其现实意义。因此，学界结合民事案例与民法学研究，在基本权利介入私法的操作方法上进行了诸多探讨，其中既有针对个案的评述，也有解释论层面的探讨。
（一）个案评述
1.针对1988年《批复》
在个案层面，宪法上的劳动权或许是最早经由我国法院援引而适用于私法关系的基本权利。1988年最高人民法院发布的《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》实际上提到了劳动权，并以此作为论证的依据。对此，学界不乏肯定的见解，如有学者认为，1988年《批复》是合宪解释的典范，最高人民法院通过合宪解释使《民法通则》第58条第1款第5项中“违反法律”包含了“侵犯公民基本权利”的内涵，法院适用该条款即可认定有关民事行为无效。最高人民法院对于本案的处理，方法运用得当，充分履行了其保护公民基本权利的义务。也有学者质疑称1988年《批复》将基本权利既视为法律又视为公序良俗以此否定法律行为效力在方法上欠为妥当，应予检讨。近来还有学者批判了这一批复的理论前提，即劳动权的第三人效力问题。其主张宪法上的劳动权有着复杂的规范构造，以自由权为基础，以国家保护义务为核心，并以国家给付义务为外围。这种规范构造上的复杂性决定了对劳动权的第三人效力不宜一概而论。劳动权的核心是国家保护义务和给付义务，在这个方面很难产生所谓的第三人效力，1988年《批复》的问题也在于此。《批复》所要保障的实为宪法上的生命健康权。
2.针对齐玉苓案
自齐案批复作出后，针对本案方法层面的讨论就是学界关注的热点之一。针对受教育权的直接适用，多数学者持批判和检讨的态度。如有学者认为，不宜将“受教育权”解释为民事权利，民事权利的认定应当以民事法律的规定为准，不应在《民法通则》之外轻率地承认所谓“受教育权”为民事权利。齐案批复是以受教育权为依据对《民法通则》侵权责任规定的解释，属于合宪性解释。还有学者认为，本案可以依据《教育法》第77条及第81条的规定解决，最高人民法院涉嫌违背“穷尽法律救济”的原则。另一些学者则主张，包括受教育权在内的宪法基本权利，可以通过民法上的一般人格权进行保障。如有学者主张，基于受教育而获得的物质与精神双重利益应是一种“法上之利益”。受教育权应该成为一种民事权利而获得民法保护，而作为“框架性权利”的一般人格权可以提供这种通道，基本权利中的人格尊严、人身自由、选举权与被选举权、受教育权、劳动权等皆可通过民法上一般人格权得到侵权法的保护。
（二）操作方法
1.基本权利影响民事法律行为的效力
在操作方法上，基本权利影响民事法律行为效力是基本权利介入私法的重要途径，因此也有研究关注这一层面上基本权利理论的应用。如有学者认为，基本权利对民事法律行为效力的影响，需通过公法性强制规范和公序良俗原则实现。违反公法性强制规范不足以对民事法律行为效力产生绝对否定性的影响，法院需判断否认违反公法性强制规范之民事法律行为的效力，是否会构成对相关基本权利的过当侵害。违反公序良俗是导致民事法律行为无效的一个重要原因。法官在适用公序良俗原则判断民事法律行为效力的时候必须借助基本权利对其进行客观化塑造，但必须对注入私法场域的基本权利进行流量控制。还有学者从建构“跨法域释义学框架”的角度进行分析，主张法律行为阻却生效这一问题本质上涉及私法自治与其他价值的调和，已非以私法自治为顶点的传统民法释义学所能涵盖，因此必须引入基本权利理论的视角。限制法律行为的强制性规定与公序良俗可以分为基本权利保护型和公益实现型两类规范，依基本权利保护型强制性规定判断法律行为的效力需通过基本权利冲突处理，公益实现型强制性规定则偏重一方基本权利的实现。在操作公序良俗条款的过程中，司法者应首先适用基本权利保护型的下位法，在不存在下位法的情形下才基于其他基本权利保护的要求否定法律行为之效力。
2.宪法上各项基本权利对私法的影响
(1)人格权。除一般性讨论基本权利对私法影响外，各项基本权利在私法中的展开近来也逐渐受到关注。在民法典编纂过程中，伴随人格权是否独立成编论争的另一议题是：人格权是一种宪法权利还是民法权利？如果都是，两者之间是什么关系？对此，有学者认为，宪法体系下的基本权利和民法体系下的人格权在各自的产生发展路径、主观权利属性等方面存在明显差异，但以基本权利的客观法属性为纽带，基本权利与人格权可以间接互动，二者在不同体系下各司其职，分工协同，不可混同亦不可相互替代。还有学者认为，我国《宪法》第38条所规定的“人格尊严”更倾向于一般人格权。民法上一般人格权是宪法上一般人格权“间接”适用于民法的产物，同时，《民法典》规定一般人格权成为民事立法者落实基本权利国家保护义务的结果。而无论在直接效力、间接效力或国家保护义务的立场，宪法上一般人格权对民法上一般人格权产生影响都是不可避免的。针对《民法典》中的诸多人格权规范，有学者认为，宪法上的人权、人格尊严、社会主义原则，构成了人格权条文解释的背景规范。《民法典》人格权编的众多条文，蕴含着基本权利放弃、基本权利冲突、良心自由保护等宪法原理。民事法官在对人格权规范的解释适用中，负有作合宪性考量的宪法义务，因此应参酌“不赋予任何权利以通常优先地位”“实践调和”“基本权利的最优化”“合比例性”等公法原理，在涉及基本权利冲突的人格权案件中作出妥当权衡。
(2)平等权。平等权保护系上世纪90年代以来中国法治建设关注的重要问题。在本世纪初，伴随着“宪法司法化”运动，中国的平等权诉讼相继出现以“蒋韬诉中国人民银行成都市分行录用行员要求身高条件案”“张先著诉安徽省芜湖市人事局录用公务员拒绝乙肝病毒携带者案”“周香华诉中国建设银行平顶山市分行强制女性职员55周岁退休案”等为代表的一批经典案例。但由于制度层面的障碍，其中宪法平等权保障的诉求很难得到司法机关的回应。“宪法司法化”运动遭遇挫折后，平等权司法保护逐渐向反歧视诉讼的方向发展，并在此意义上介入私法。2008年《就业促进法》明确赋予公民在受到歧视时得诉请司法救济之权利。2018年最高人民法院发布《关于增加民事案件案由的通知》(法〔2018〕344号)，在“一般人格权纠纷”项下增加“平等就业权纠纷”，事实上形成了劳动争议和人格侵权争议双轨并行的救济机制。此类诉讼机制既是立法者履行平等权保护义务的结果，同时在个案层面也不可避免涉及平等权第三人效力的问题。而在学界，周伟教授于2006年发表的《论禁止歧视》在国内首次对法律歧视的定义、禁止歧视的效力等问题做出系统论述，并指出禁止歧视的效力可以直接拘束私人行为。还有学者从理论层面论证，反歧视原则进入民事交易关系是人权和基本权利效力整体性扩张的结果。其背景是民法不再负担市民社会宪章功能，不被歧视这项基本权利经由“国家塑造社会的权力”(社会国原则)进入民法。在此，传统民法的形式平等观受到了挑战，而在私人领域和国家向社会融合的过程中，民法的平等观必须屈从于宪法的平等观。
(3)言论自由。宪法上言论自由因其易与人格权发生冲突，在民事侵权纠纷中经常被援引。有学者在分析103份民事判决后指出，法院但凡在判决中适用了言论自由条款，实际上就是承认了这一条款的私人间效力。而且，这些判决基本上都是直接探讨言论自由与民事权利的冲突而并未经过对民法概括条款的合宪性解释，可见法院承认言论自由条款在私人间具有直接效力。而在言论自由边界界定及司法判断方法选用上，我国法院整体表现出来一种借鉴美国宪法理论的倾向。也有学者基于援引言论自由条款的案例研究指出，我国民事裁判文书中援引宪法的条件杂乱无章，缺乏规律；裁判文书对于援引宪法的条件在绝大多数情况下不作任何说明，宪法援引具有很强的随意性。而回归宪法的公法属性、对宪法客观价值辐射领域的范围进行限定、明确民事裁判援引宪法的具体条件类型，是避免法院任意援引宪法的有效途径。最高人民法院应将案件涉及公权力或者公共利益确定为援引宪法的条件。这一观点事实上倾向于否认言论自由原则上具有私法效力，而只能在一方可视为公权力或社会公权力主体时适用于私法。
(4)个人信息受保护权。个人信息受保护权并非现行宪法上明确列举的基本权利，但在《个人信息保护法》的立法过程中，不乏学者主张个人信息保护法律体系的基础在于作为宪法基本权利的个人信息受保护权。而宪法和法律委员会在《个人信息保护法》草案审议报告中，也将个人信息保护关联到宪法上人权、人格尊严及通信自由和通信秘密三个条款。由此，宪法上个人信息受保护权在民法中的保障也受到学界关注。如有学者认为，宪法层面，国家(公权力机关)对个人信息上的基本权利侵害时，应当赋予个体信息自决权；而在民法层面，个人信息自决权的存在空间极其狭窄，仅存在于信息处理关系中。民法要通过间接第三人效力说或客观价值说“借用”宪法上的个人信息自决权时，必须经过必要性和恰当性的检验，论证侵权人是类似于公权力机关一样的“强者”，并证明该“强者”从事信息处理行为。也有学者认为，基于个人与平台之间实际力量上的结构性不平等，以及个人信息处理中风险的技术性、累积性、结构性特征，从防范个人信息处理给个人带来不利后果的角度，将基本权利的规范效力辐射到原本应由私法调整的、以“用户—平台”为代表的民事关系中具有更强的正当性。
五、评价与展望
基本权利与私法问题在我国的产生，其背景是改革开放以来社会逐渐形成具有自主资源和权力的相对独立系统。伴随着“社会主义市场经济”及“社会主义法治国家”入宪，原本针对国家公权力设计的基本权利规范是否应当适用以及如何适用于私人，才成为问题。我国宪法学界在借鉴域外法治经验的基础上，积极关注并回应包括“齐玉苓案”、“宪法司法化”、民法典编纂等在内的一系列实践问题，于此领域形成了较为丰富的研究成果。
我国学界对于基本权利与私法关系，着力最多的是基本权利介入私法的方式与范围问题。该议题一方面涉及公私法关系、宪法与民法关系、基本权利保障与民法理念的变革等基础理论问题，另一方面关系到宪法实施、合宪性审查及宪法司法适用等制度层面讨论，因而吸引了诸多学者自不同角度切入并展开交锋。其中，多数学者肯定基本权利在私法中具有效力，并采取德国法上的“基本权利第三人效力”理论为思考路径。而在如何实现这种效力，亦即“直接效力”与“间接效力”的论争中，直接效力说虽非没有支持者，但间接效力说似因其介于直接效力说与无效力说之间的折中调和立场，更获学者青睐，关于合宪性解释的研究也常常隐含了间接效力说。近年来，还有学者在此基础上尝试适度摆脱或超越既有的研究框架，厘清术语含义并重新发掘其中的结构性、实质性问题，推动基本权利与私法研究的进一步深化。当然，出于现实因素的考虑或对基本权利第三人效力理论立场的批判，也不乏学者对基本权利私法效力持否定立场。但在人权介入私法已成世界潮流的背景下，类似主张难免有成明日黄花之虞，因此也并未成为学界主流。
随着宪法学和民法学研究的推进，尤其是针对单项基本权利分析的精细化及民法解释论探讨的深入，基本权利如何影响民事法律行为的效力、各项基本权利如何影响民法等法律解释具体操作层面的研究正逐步展开。学者在结合现行法及法院援引宪法实证研究的基础上，对基本权利私法效力的本土化、实践化进行了有益探索与积极建构。而在本文看来，基本权利与私法研究的持续生长，最终需超越域外理论的哺育，植根于中国法治实践当中。近年来，在宪法全面实施的背景下，特别是合宪性审查和备案审查工作的推进，正为基本权利影响私法提供了重要的制度渠道。一方面，2015年《立法法》修改及2019年通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》明确、细化了司法解释备案审查的基本程序、标准以及反馈等各个方面的规定。在当下，“加强备案审查工作是完善宪法监督制度的重要着力点”。针对司法解释开展的备案审查，将有力推动法院在法律解释工作中进一步贯彻宪法精神尤其是人权保障的要求。另一方面，合宪性审查机制的建设使得最高人民法院依据《立法法》第99条行使“审查要求权”的制度空间进一步扩大。法院在个案中适用有违宪疑虑的法规范时，由最高人民法院决定向全国人大常委会提出审查要求，已具备一定的可行性和必要性。此种有别于抽象规范审查的具体审查，在确保个案审判合宪性的同时，也为基本权利发挥效力提供了空间。就此来说，本文所做的只是一个阶段性的总结评述，“基本权利与私法”在中国，无论在学理还是实践层面，都仍是一个颇具潜力的研究领域。
（奚若晨，北京大学法学院博士研究生；张翔，北京大学法学院教授。）
Abstract：The case of Qi Yuling is a crucial juncture of the study of“fundamental rights and private law”in China，yet relevant research is based on two clues as the background.The first is that the increasing interest in“constitutionalisation of private law”worldwide provides knowledge resources and reference materials for scholars in China；the second is the understanding and exploration of the judicial application of the Constitution since the 1980s.Among them，such concepts as“the Constitution has direct legal effect”and “the Constitution needs to be implemented by the people” could have directly affected the approval of the case of Qi Yuling.Focusing on such topics as the case of Qi Yuling，judicial enforcement of the Constitution，and the compilation of the Civil Code，scholars discussed the ways and scope for including fundamental rights in private law on the basis of their experience abroad.They have also looked into specific issues in the field，covering how fundamental rights affect the effectiveness of civil acts and the private law effects of fundamental rights like the rights to dignity，equality，freedom of speech，and protection of personal information.In the context of promoting the full implementation of the Constitution in the new era，“fundamental rights and private law” is still a field with great potential in both practice and theory.
Keywords：The Effect against a Third Party；The Case of Qi Yuling；The Judicial Enforcement of the Constitution；Civil Code；Constitutionalisation of Private Law
(责任编辑 李忠夏)
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