内容提要：我国宪法学理论将《宪法》第51条建构为一个概括限制条款，这种理论建构不仅不能对宪法确立的诸多区别化限制予以合理说明，而且难以解释人格尊严的宪法地位。《宪法》第51条隐含了他种理论建构的可能性，它并不是一个概括限制条款，而是一个概括权利条款。它的存在，不是为了对基本权利予以限制，而是为了对宪法所未列举的一般行为自由提供保障。这种理论建构的实益，在于不仅能为一般行为自由确立宪法文本上的依据，而且能更有助于促进人们对我国宪法所确立的基本权利限制模式的正确认知。
关键词：基本权利限制 法学建构 一般行为自由
一、导言
我国《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。从文义上说，本条上的“不得”是典型的限制性语词。从体系上说，本条位于《宪法》第2章所列各项基本权利之后，而又在基本义务条款之前，显然意在于对各项基本权利予以限制。就历史背景而言，本条乃是1982年宪法新增加的条款，修宪者的意图在于对公民的权利和自由设定一个总括性的限制原则。宪法学界大都认为本条规定属于概括限制条款，这是我国宪法学上的一个通说。
需要指出的是，说《宪法》第51条是一个概括限制条款，这并不是单纯对其法律属性的一个解释，而是对《宪法》第51条与各项基本权利条款相互关系的一个理论建构。法学的任务就在于对法规范进行解释、建构和体系化。梳理法条之间的关系，把握其间的实质关联，并依据法条建构出相应的概念和理论，借以有效认识、把握和理解制定法，这是法学的重要任务。不过从理论上说，对同一个法律题材可以进行不同的理论建构。例如对日本宪法第13条所谓“对于生命、自由和追求幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大限度的尊重”的条款，学说上就有一元外在限制说、内在与外在的二元制约说以及一元内在限制说等三种不同的理论建构。实际上，包括宪法学在内的整个法学领域充斥着这种不同理论建构之间的竞争，例如权利概念上的意思说、利益说和法力说之争就是著名的例子。
本文认为，或许对《宪法》第51条也可以进行类似的理论尝试。虽然概括限制说的通说具有强大的说服力，也能获得修宪史上的支持，但《宪法》第51条未必只能容下一种建构方案，它可能也隐含了他种理论建构的可能性。本文意在提出另一种建构方案。申言之，《宪法》第51条或许并不是一个概括限制条款，而是一个概括权利条款。它的存在，不是为了对基本权利予以限制，而是为了对宪法所未列举的一般行为自由提供保障。从学理上说，“在宪法文本不可能网罗殆尽的现实情况下，必须在理论上建构某种具备‘包容功能’的‘兜底条款’，以使得某种具有重要宪法价值的行为或现象在无法纳入已明确化、具体化的宪法规范项目之下时，得藉由该种‘兜底条款’而在宪法上获得存在空间”。将宪法第51条建构为概括权利条款后，我国宪法上的基本权利体系即因此成为一个“无漏洞”的规范体系。当个人的某种行为无法为各单项基本权利条款所涵盖时，其即可诉诸《宪法》第51条而获得救济。
在《宪法》第二章中，第51条在某种程度上处于“中枢”位置，可谓牵一发而动全身。将它从概括限制条款建构为一个概括权利条款，不仅能为一般行为自由确立宪法文本上的依据，更会影响到《宪法》第二章整体的体系安排，尤其会影响到对我国宪法上基本权利限制模式的认知。本文将论证指出，将第51条建构为概括权利条款后，《宪法》对基本权利的限制将更呈现出区别化和层级化的特点，这更加符合宪法保护基本权利的宗旨。基于上述考虑，本文将首先讨论一般行为自由的宪法依据问题，详细论证现有的处理模式无法为一般行为自由确立适当的宪法文本依据，而《宪法》第51条正可以作为它的规范依据；接下来本文将讨论概括权利条款说的具体内容，并以这个概括权利条款为出发点对我国宪法上的基本权利限制体系进行重构；最后是简单的结论。
二、一般行为自由的规范依据
(一)人权条款作为规范依据？
所谓“一般行为自由”，也就是公民人身自主，举止行动的自由，例如，到公园散步、做健身运动等。我国宪法只规定了人身自由，而没有规定一般行为自由，它属于未列举权利，因此对这个问题的阐述必须从未列举权利开始说起。未列举权利的概念和理论源自美国宪法第9修正案，它规定“本宪法所列举的某些权利，不得被视为是对人民所保留的其他权利的剥夺或者取消”。由于我国宪法对基本权利采取列举主义，《宪法》第二章明文列举了公民享有的各项自由与权利，本不涉及所谓未列举权利的问题。不过自2004年人权条款入宪后，有不少学者开始提出未列举权利的宪法保护问题，认为人权条款类似于美国宪法第9修正案，它可以作为未列举权利的规范依据。例如以人权条款为依据，并结合宪法文本中的其他规范，就可以为我国宪法所未明文规定的权利，如生命权、环境权、迁徙自由等找到规范上的依据。
不过，将人权条款视为未列举权利的规范依据，虽然简便易行，但并非没有宪法理论上的难题。其一，从规范体系上看，人权条款位于《宪法》第二章之首，它对各个基本权利条款都有影响力，甚至会影响到对基本义务条款的解释。将其作为未列举权利的规范依据，似乎是不当降低了人权条款的宪法价值。或许正是在这个意义上，有学者才主张“人权条款本身不能成为发现和提炼新权利的直接依据，它提供的是一种解释规则或者原则”。其二，更重要的是，人权条款并非“万金油”，它并不能对一切未列举权利提供规范依据。从理论上说，只有当宪法所未列举的权利具有人权的基本属性时，方可将人权条款作为其规范依据。例如我国宪法并未规定住房权，但住房权正是《经济、社会及文化权利国际公约》所认可的人权，这项权利就可经由宪法总纲的第24条第三款，并通过人权条款而纳入宪法保护。不过，有的行为甚难纳入人权的概念之列，也不见于任何国际人权公约的文本，因此也就难以通过人权条款被纳入宪法的保护，如吸烟行为。虽说吸烟是个人的不良习惯，但该行为本身不违法，而是一种个人生活方式，属于一般行为自由。不过这种自由很难被当作是一项人权来对待，国际人权公约对此也没有规定。这个例子似乎可以说明，人权条款难以作为一般行为自由的宪法文本依据。
(二)人身自由条款作为规范依据？
当然，对一般行为自由的宪法依据问题，有部分学者没有诉诸人权条款，而是提出宪法第37条的人身自由条款可以担当此任。例如林来梵教授即主张，《宪法》第37条意义上的“人身自由还可以包括人身自主、举止行动的自由等内容”。张翔教授的论证更为细密，他主张在人权条款的辐射之下，《宪法》第37条可以作为一般行为自由的依据。具体来说，人身自由所要防御的固然是国家的非法逮捕和拘禁，但如果从人权保障的角度来思考，则“人身自由最原始、最基本的意义是个人的举止行动的自由，也就是个人支配自己的身体去做各种自己想做的事情而免于他人干预的自由，即所谓‘身体自由’”。
从文义上说，人身自由固然包含了所谓的一般行为自由，不过这样论证似乎依然会遇到我国宪法上的障碍。《宪法》第37条第3款规定，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。这里的“非法”，“显然是对国家干预基本权利必须有法律授权的要求”，它蕴含了法律保留原则的基本原理。换言之，对人身自由的限制，必须要有法律上的依据。这既是第37条3款的基本含义，也为《立法法》第8条所明定。就此而论，如果认为一般行为自由属于宪法第37条上的人身自由，也就意味着国家对一般行为自由的限制必须以立法的方式进行，这似乎是当然的结论。不过这个结论对我国法律实践有着颠覆性的影响。这里仍以吸烟为例：至少就控烟而言，我国虽然目前并没有全国性的控烟立法，但按照国家卫生健康委员会提供的数据，“2008年以来，北京、上海、杭州、广州、哈尔滨、天津、青岛、兰州、深圳、长春等13个城市相继……出台了控制吸烟地方性法规”。还有不少地方通过地方政府规章来管控吸烟。吸烟行为显然属于一般行为自由，但如果严守宪法第37条的文义，则这些控烟的地方性法规或者地方规章似乎都存在未遵循法律保留原则的嫌疑，这恐怕不能被称作是一个合理的解释结果。“法律解释也是结果导向的”，这个解释结果使人不能不怀疑以人身自由条款作为一般行为自由保护依据的妥当性。
综上所述，因为有的一般行为自由不具有人权的属性，所以不能把人权规范作为一般行为自由的规范依据；人身自由条款也面临着法律保留原则的障碍而难以担当此任。那么，能在我国宪法之内为一般行为自由找到规范依据吗？
三、作为概括权利条款的《宪法》第51条
（一）《宪法》第51条的文义和目的
人权条款和人身自由条款“尺有所短”之处，正是《宪法》第51条“寸有所长”之地。实际上，与其说《宪法》第51条是个概括限制条款，还不如说它是一个概括权利条款；它的功能并不在于对基本权利的限制，而在于为一般行为自由提供规范依据。第一，《宪法》第51条所云“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候”，这里的“自由和权利”未必仅限于《宪法》第33条至第50条所列举的各项自由和权利，它也可以意指所列举之外的一般行为自由。这么说并没有超出“自由和权利”的文义射程。《宪法》第51条所规定的限制，即所谓“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，也可以视为只是对一般行为自由的限制，而非针对其他单项基本权利。这也不违反《宪法》第51条的文义。第二，《宪法》第33条至第50条明显是对单项基本权利的列举，而《宪法》第51条位于所有的单项基本权利之后。说它是一个概括权利条款也符合宪法第二章的体系构造，即先列举，后概括，这在逻辑上并非全然不通。一般行为自由由此即落入《宪法》第51条的规范领域之内。在我国宪法上，吸烟自由并非为各个单项基本利条款所涵盖，亦无法诉诸人权条款而寻求保障，但吸烟至少是一种“自由”，因此即可诉诸宪法第51条的概括权利条款而获得宪法保障。
由此观之，我国宪法上的基本权利由三个部分组成：一是《宪法》第二章以及其他条款上所明文列举的单项基本权利；二是通过人权条款并结合宪法文本的其他规定而纳入的未列举权利；三是经由《宪法》第51条的“自由与权利”条款而纳入的一般行为自由。《宪法》第二章以及总纲的列举具体而有限，人权条款也并不能为所有的未列举权利提供充分的规范依据，只有《宪法》第51条发挥着概括权利条款所具有的拾遗补缺的功能。它的存在，使得我国宪法成为一个“无漏洞”的基本权利规范体系。
当然，将《宪法》第51条建构为概括权利条款可能明显不符合修宪者的主观意志，不过这似乎并不是一个不能克服的理论障碍。其一，就修宪者的原意而言，《宪法》第51条是一个概括限制条款，而修宪者设立这个概括限制条款，反映了那个时代修宪者对于基本权利的主导性观念，也即“权利义务的一致性”，“只享有权利和自由而……不受纪律约束，就必然妨害国家、社会、集体和他人的利益和自由”。不过宪法的含义并非停留在1982年修宪时的状态。“不能……僵化地探寻‘制宪者原意’，而是需要结合今天的社会情势，对之进行教义学上的解释更新”。从理论上说，法学上的建构虽然要以实证法素材为依据，但理论建构并非因之亦步亦趋，对《宪法》第51条的建构未必总要受制于修宪者的意志。其二，现行宪法已历经5次修改，2004年人权条款的加入更直接影响到我国宪法基本权利的价值内涵和规范结构，它当然也对《宪法》第51条的含义和功能有着明显的影响。“国家尊重与保障人权”与“权利义务的一致性”的价值导向显然有所不同：“权利义务的一致性”强调权利与义务具有等同的价值地位，而人权条款则显然更加突出权利的地位。人权作为道德权利，具有相当程度的开放性，“人权条款”入宪显示了修宪者进一步扩大基本权利范围、加强基本权利保护，而非强化基本权利限制的基本价值导向。将《宪法》第51条解释为概括权利条款，正符合修宪者的这个价值导向。因此，从总体上说，概括权利条款说既符合《宪法》第51条的文义，也合乎它在《宪法》第二章中的体系定位，还能获得人权条款在价值层面上的有力支持。在这种情况下，说它已经由一个概括限制条款演进为一个概括权利条款，可谓不无根据。
（二）一般行为自由的限制与法律保留
关于《宪法》第51条对一般行为自由的规范方式，有以下几点需要特别说明：
第一，本条规定的宽泛限制，即“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，是属于一般行为自由的“构成要件”，还是对一般行为自由的外在限制？所谓基本权利的构成要件，大致相当于基本权利的保护范围，也即“哪种行为、状态或者制度受到基本权利的保护”。例如德国基本法第8条第1款规定，所有德国人享有“和平及不携带武器集会”的权利。这里的“不携带武器”就属于集会自由的消极构成要件。设若有人携带武器参加集会，因其不符合集会自由的构成要件，所以从一开始就被排除在集会自由的保护范围之外。由于“不携带武器”出自宪法的明文规定，因此在理论上也被称作对集会自由的“内在限制”。由于本文将《宪法》第51条建构为一个一般行为自由条款，而《宪法》第51条上的限制似乎当属于一般行为自由的构成要件或者“内在限制”。吴庚教授即持此论，他认为在公园散步或者做健身运动属于“一般行为自由”。设若有人在公园持续性划定区域从事健身活动，则这种行为因为已经妨碍他人散步或者公园管理秩序，“其行使的所谓权利与类似内在限制之构成要件不符”，因此不属于受保障的一般行为自由。
其实如果对比一下《宪法》第51条和德国基本法第8条第1款，就可以发现其间有明显不同。德国基本法第8条第1款“不携带武器”的规定甚为明确，在个案当中完全可以涵摄适用，因此将其作为集会自由的构成要件或者内在限制有合理性。而《宪法》第51条上的概括限制在个案中难以涵摄，而必须进行复杂的权衡。权衡的“结构决定了，其主要用于两个基本权利发生冲突或者基本权利与公共利益发生冲突的场合”。换言之，这种权衡已经预设了一般行为自由的存在，因为只有先预设它的存在，之后才能在它与其他法益之间进行权衡。既然如此，就不能将《宪法》第51条上的概括限制视作为一般行为自由的构成要件了。与其说它是构成要件，还不如说它是对一般行为自由的外在限制。
第二，一般行为自由的保护范围甚为宽泛，而宪法对它的限制也非常笼统。从理论上说，基本权利的保护范围越宽，对其限制可能性也就越大。一般行为自由属于兜底性的基本权利，“几乎没有不被这项基本权利所涵括的人之行为”，因此宪法对它的限制也呈现笼统和宽泛的特点。例如德国基本法第2条第1款对一般行为自由所设立的限制是：不侵害他人权利、不违反合宪性秩序与道德法则。按照德国联邦宪法法院的解释，“合宪性秩序”指的是在实质上和形式上都符合宪法的一般法秩序。按照这个解释，任何依据基本法所制定的立法，只要不违反比例原则，则都能对一般行为自由予以限制。“道德法则”则更是内涵不易确定的概念。我国宪法也是这样。《宪法》第51条明确规定一般行为自由的行使“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。这也是一个最宽泛的授权，即宪法授权有权机关基于公共利益和保护他人自由与权利的需要对一般行为自由予以限制。
第三，法律保留原则的适用。正因为一般行为自由所涵盖的领域过于宽泛，所以宪法对它的保护程度也就不高，似难有法律保留原则的适用。德国联邦宪法法院曾认为对一般行为自由的限制也要遵守法律保留原则，即基本法第2条所涉及的权利，应当被理解为是被置于广义的一般法律保留之下的。不过，我国似没有必要仿效德国基本法的做法。这主要是因为，我国宪法基本权利的规范结构不同于德国基本法。德国基本法在单项基本权利之外又规定一般行为自由，是为了补充特定基本权利在覆盖领域上的漏洞。例如，德国基本法规定的迁徙自由只限于在国内旅居的自由，而不包括出国自由，出国自由属于一般行为自由，这正是德国联邦宪法法院对艾尔弗斯案最重要的裁判理由。不过对于我国宪法来说，人权条款和《宪法》第51条均可发挥弥补《宪法》第二章列举不全的功能，这是和德国基本法不同的一点。例如我国《宪法》并未规定迁徙自由，而迁徙自由本是国际人权法上的重要人权之一，它完全可以经由人权条款而纳入我国宪法。人权条款的存在，使得《宪法》第51条的适用领域大大缩小，可以说它的功能就在于拾遗补缺，因此其所适用领域的重要性亦大大降低。从德国联邦宪法法院的案例看，可作为一般行为自由的行为非常琐碎，例如在公园喂鸽子、在森林骑马、募捐等。这些行为的类型化程度很低，甚至根本无法类型化，如果都要坚持法律保留原则的适用，恐将是这个原则所不能承受之重——地方政府对“广场舞”的规范，总不能也要求要遵循法律保留原则吧？由此观之，对一般行为自由的限制无须法律保留原则，惟其依然需要符合比例原则的要求。
四、概括限制条款说的理论缺陷
这里需要指出的是，无论将《宪法》第51条建构为一个概括限制条款还是概括权利条款，都合乎宪法的文义和体系，在逻辑上都是可行的。不过在逻辑上均为可行，未必说明这两种理论建构就有同等的价值。德国法学家黑克在论及法学理论建构时就指出，并不是所有在逻辑上可能的理论建构都具有同等的学术意义，有的理论建构显然要优于他种理论建构。本文既然主张概括权利条款说，因此就有必要对这个理论建构的优势予以论证。当然，为了阐明概括权利说的优势，就必须从概括限制说的不足之处开始。
按照概括限制说，《宪法》第51条是个一般限制条款，其意在于对《宪法》第二章所规定的各项自由和权利予以概括性限制。这个理论构建的主要不足，就在于它不是对我国宪法基本权利体系的适当描述：一是《宪法》第51条并非适用于对所有自由权的限制，从而有失其“概括”之意；二是将其建构为概括限制条款也不能解释《宪法》第38条对人格尊严的高度保护。
（一）不适用概括限制的基本权利条款
首先，《宪法》第51条并非适用于对所有自由权的限制。因为从规范方式看，我国《宪法》第二章的部分条款在列举自由和权利的同时也规定了对它们的限制。例如，《宪法》第36条规定：“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配”。这是宪法对基本权利的直接限制。《宪法》第41条规定，申诉、控告和检举“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。当然，这种直接限制并非截然排除了立法机关的介入可能性，因为《宪法》第36条上的诸多限制性术语，如“社会秩序”“国家教育制度”等都属于不确定法律概念，还需要立法机关予以具体化。宪法直接限制的实益就在于限制了立法机关在进行具体化立法时的形成自由，也即立法机关只能以宪法明定的理由，而不能选择《宪法》第51条上的概括理由来限制基本权利。因为宪法不可能限缩立法机关的形成自由于第36条之先，而又再放任其形成自由于第51条之后，否则又有何意义？从宪法学上看，也碍难认为宗教信仰自由还要受到《宪法》第36条与第51条的双重限制。
其次，除了不适用于宪法直接限制的基本权利外，《宪法》第51条也不适用于加重法律保留的情形。所谓加重法律保留，是指立法机关限制基本权利的立法必须符合宪法所预定的条件。《宪法》第40条规定：除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。这个条款的规范方式不同于《宪法》第36条，它不是宪法对通信自由的直接限制，而属于“限制的限制”，即宪法为立法机关限制通信自由的立法确立了两个限制性要件：一是目的要件，即“国家安全或者追查刑事犯罪的需要”；二是主体要件，即“公安机关或者检察机关”。显然，这种加重法律保留条款明显限缩了立法机关的形成自由，它当然也排除了《宪法》第51条的适用。换言之，立法者只能按照《宪法》第40条预定的具体条件，而不能根据第51条的抽象授权来规定通信检查。
（二）人格尊严条款的除外
此外，将《宪法》第51条建构为概括限制条款也不能解释《宪法》第38条对人格尊严的高度保护。如上所述，无论是宪法直接限制还是加重法律保留，它们都限缩了立法者的形成自由，从而排除了第51条的适用。反过来说，不设宪法直接限制或者加重法律保留的基本权利似无法排除第51条的适用——第51条既为概括限制条款，自然应适用于宪法没有特别规范的基本权利。而这导致的结果将是，宪法要在宗教信仰自由、监督权、通信自由和通信秘密的保护方面限缩立法者的形成自由，却反而要在人格尊严保护方面放任其形成自由。这是否意味着人格尊严的宪法位阶反而不如宗教信仰自由，宪法对通信自由和通信秘密的保护还要高于人格尊严？如此解释是否符合宪法对人格尊严保护的高度强调？这正是将第51条建构为概括限制条款所难以说明的问题。
即便抛开宪法对人格尊严的保护不谈，上述宪法直接限制以及加重法律保留的存在，实际上也说明我国《宪法》第二章对基本权利的限制在相当程度上采取了区别化的处理方式，而没有一概交由《宪法》第51条去处理。为更清楚地说明这个问题，这里有必要比较一下现行宪法和1946年中华民国宪法在处理此等问题上的相异处。就基本权利的限制模式而言，1946年中华民国宪法几乎采取了完全的概括限制模式，除了第8条对人身自由的限制由宪法预定了有关的程序要件外，其他自由的限制均统一规定于第23条，即“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之”。这是典型的概括限制模式。现行宪法却不同。《宪法》第34条确立了选举权的限制条件，第36条和第41条规定了宗教信仰自由和监督权的具体限制，第37条第2款规定了逮捕的程序要件，第40条规定了通信检查的限制要件。耶林曾主张法学建构须遵守的首要法则，就是要“涵盖实证素材”。考虑到现行宪法对不少自由权条款都设置了具体的限制条件，于此均排除第51条的适用，则将《宪法》第51条建构为一个概括限制条款，似乎违反了耶林所说的这个法则，也不符合宪法对多数自由权采取区别化限制方式的事实。
五、层级化的基本权利限制体系
法学理论上的所谓“体系”总是以追求“统一”和“秩序”为其导向。基本权利的限制体系按理来说也应当涵盖《宪法》第二章规定的所有基本权利。不过，基本权利限制主要针对的是自由权，而非社会权。例如人们常说要对宪法第35条规定的表达自由予以法律限制，但不会说要对《宪法》第45条的物质帮助权进行限制。这是因为，自由权无须国家创设，其实现程度取决于限制的多少，少一份限制，就多一份自由。社会权则不同，它“必须依法律才可产生”，其实现有赖于保障程度的多少。因此，社会权并不存在限制与否的问题，而只存在法律保障是否有力的问题。少一份保障，就少一份权利。因为两者在权利结构上的这种不同，所以宪法对基本权利的限制针对的主要是第二章列举的各项自由权，而非社会权。正因为如此，本文所谓“层级化的基本权利限制体系”，实际上针对的也是自由权。另外，《宪法》第34条上的选举权本属参政权，与自由权在法律属性上亦有不同，但我国宪法学理论向来将选举权作为“政治权利与自由”的一种，因此在讨论限制体系时，本文也将一并论及。
本文业已论证，现行宪法并未采取纯粹的概括限制模式。而将《宪法》第51条建构为概括权利条款后，将更使这种限制模式呈现层级化、体系化的特点。申言之，宪法根据基本权利性质的不同，对单项基本权利规定了不同的限制方式，有的由宪法直接限制，有的则授权立法机关限制，有的没有规定限制，有的则规定了概括限制，这是一种层级化的基本权利限制体系。为论述的方便，以下先从宪法有明文规定的地方说起。
1.宪法直接限制。所谓宪法直接限制，也即宪法不假手立法机关，而由宪法“在基本权利规范中明确规定该权利的界限与范围”。从我国宪法文本看，这种限制模式除适用于宗教信仰自由之外，还有监督权。《宪法》第41条明确规定了本项基本权利的限制，即“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。由于宪法第41条所列举的限制理由只有“诬告陷害”，修宪者在宪法修改过程亦删除了以“诽谤”作为限制监督权的理由，这意味着立法机关在原则上不能以保护国家机关工作人员的名誉为由来限制监督权。与宪法第35条对照以观，则更可见宪法直接限制对立法者形成自由的大幅限缩。因为保护他人名誉显然是限制言论自由的正当理由，但它不能成为限制监督权的理由。
2.法律保留。所谓法律保留，即宪法授权立法机关对基本权利予以限制。按照宪法在授权法律限制时是否预定一定的条件，可分为加重法律保留和单纯法律保留。所谓加重法律保留，是指立法机关限制基本权利的立法必须符合宪法所预定的条件。这种限制模式见于《宪法》第34条的选举权条款、第37条第2款的逮捕程序条款和第40条的通信检查条款。《宪法》第40条预设了通信检查的特定理由和特定主体，前文已有讨论，此处不赘。《宪法》第34条规定公民享有选举权，“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”。这里的“依照法律”，意味着选举权可以依照法律予以限制，但立法机关却不得以宪法所列举的理由，即以“民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限”为由来限制选举权。这是宪法对立法机关的限制性立法所预定的消极性条件，因此属于加重法律保留。
《宪法》第37条第2款预定了逮捕的程序要件，即“经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行”。宪法明显对于逮捕权主体有着额外的要求。因此，当1983年全国人大决定设立国家安全机关之际，即面临《宪法》第37条第2款上的障碍。全国人大常委会因此解释说，由于国家安全机关承担的侦查工作原本由公安机关承担，国家安全机关因此具有“国家公安机关的性质，因而国家安全机关可以行使宪法和法律规定的公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权”。在这里，全国人大常委会显然是基于国家安全机关与公安机关具有等同性质的理由，而对《宪法》第37条上的“公安机关”作了目的论上的扩张。这个目的论的扩张有其必要，因为非此不足以证立国家安全机关执行逮捕的合宪性。这正好说明加重法律保留恰恰是对立法机关形成自由的限制。
所谓单纯法律保留，即宪法授权立法机关通过法律限制基本权利，但并未预定限制性立法的额外要件。宪法第37条规定“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”，第39条规定“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。这里的“禁止非法”，反过来说就是“允许通过法律”，因此属于法律保留，而宪法又未预定额外的限制要件，所以属于单纯法律保留。此外，对于宪法第40条而言，它所设定的加重法律保留仅仅适用于通信检查，通信检查之外其他限制通信的措施当有单纯法律保留的适用。例如，《网络安全法》第58条规定，“因维护国家安全和社会公共秩序，处置重大突发社会安全事件的需要，经国务院决定或者批准，可以在特定区域对网络通信采取限制等临时措施”。此即通常所谓的“断网”，无疑对通信自由构成限制，但因为它不属于对通信检查，因此仍符合单纯法律保留原则而合宪。
3.宪法保留和无法律保留。在将《宪法》第51条建构为概括权利条款后，即面临一个解释学上的难题，即《宪法》第35条表达自由条款、第38条人格尊严条款以及第47条艺术自由条款也没有规定任何限制，是否应当将它们同等对待呢？从某种角度说，这几个条款因为宪法没有自定限制，也非法律保留，因此类似于德国法上的“无保留条款”。但即便在德国法上，“无保留条款”也并非不受限制，而是要受“第三人基本权利或其他具有宪法位阶的法益”的限制，因此也要适用法律保留原则。故有论者即主张这几项基本权利也应当适用单纯法律保留。从这几个条款都没有规定法律保留的角度看，此种定位似有其理，但问题是此种建构似不当降低了人格尊严在我国宪法上的地位。这里以《宪法》第35条与第38条对比予以说明。这两个条款诚然均未设特别的限制条件，但宪法的字里行间仍透露出不同的态度——第35条并没有在列举言论等六项自由后强调说“禁止用任何方法侵犯公民的这些自由”，而第38条亦未以孤零零的一句“公民的人格尊严不受侵犯”而完事。换言之，《宪法》第35条很像是一个平淡无奇的事实陈述，而第38条则更像是一个显露出强烈情感的价值表达。两者在规范方式上的这些差别虽然细微，但实有深意。它们显示出这两项基本权利有着不同的属性，保护程度有异，因此不宜将其同等定位。考虑到宪法第38条既未规定任何限制，尤其是考虑到它的强烈语气，宜将其视作一个宪法保留条款，原则上排除立法机关干预的可能。也即“其他各基本权利有可能通过制定法律来限制，而人格尊严则除非国家发动修宪，否则不会受到任何限制”。似乎只有这样解释，才合乎人格尊严在我国基本权利体系上的地位。
经此界定，《宪法》第38条属于宪法保留，排除立法机关介入的可能；而《宪法》第35条、第47条则属于无法律保留条款，此种条款虽然意在限制立法者的形成自由，但仍有法律保留之适用，可说是默示的基本权干预之保留。
4.概括限制。即《宪法》第51条对一般行为自由的限制。这种限制最为概括和空泛，也没有法律保留原则的严格适用，已如前述。
我国宪法对基本权利的不同限制，可见下表：
上表显示我国宪法对基本权利的限制呈现出区别化和层级化的特点。所谓区别化，是指宪法基于基本权利的不同属性而设置不同类型和强度的限制，也即“并非一切自由及权利均无分轩轾受宪法毫无差别之保障”之意。所谓层级化，是指就基本权利的限制而言，宪法分设宪法保留、宪法直接限制、法律保留和概括限制等多种类型，立法机关的形成自由在概括限制模式中最大，而在宪法保留中则几无立法介入之余地，其形成自由随着保留程度的增加而逐级递减，因此呈现出层级化的外观。
区别化限制模式的特点，就在于它是根据基本权利的不同性质而对立法机关的形成自由设定了不同的标准和界限，“其主要目的在以更详尽的成文规定方式来授权并限制立法者，使其不致会有滥权之可能”，从而能达到更有效拘束立法机关、保护基本权利的目的。比较而言，概括限制模式是对立法机关的“一揽子”授权，即授权立法机关以公共利益为由限制基本权利。它没有顾及各项基本权利之间的性质差异，而“公共利益”的标准也含混不清，“有时候很难调整具体的基本权利的实践活动，有时出现借口维护公共利益，侵犯基本权利的现象”。这正是概括限制模式的缺陷。就基本权利的保护而言，区别化的限制模式自然优于概括限制模式。我国宪法学通说将第51条建构为概括限制条款，但这种建构实际上妨碍了人们对我国基本权利限制模式的正确认知；而将第51条建构为概括权利条款后，一个区别化和层级化的基本权利限制模式即清晰可见。此足见一个妥适的法学理论建构对于正确认知法规范体系的重要意义。
六、结语
法学建构的基本功能在于对法律规范予以妥适的描述，借以更有效地认识、把握和理解制定法。我国宪法学理论对《宪法》第51条的理论建构似过多拘泥于修宪者的原有立场，而没有充分认识到《宪法》第2章已经为诸多基本权利设置了区别化的限制。修宪者诚然有设置概括限制之意，但将第51条建构为一个概括限制条款，不仅不能对宪法文本确立的诸多区别化限制予以合理解释，它也难以解释人格尊严条款的宪法地位。与此相反，将第51条建构为一个概括权利条款，它虽然不能获得修宪史上的支持，但它却有宪法文本上的明显依据，也能合理解释人格尊严条款的宪法地位。它的实益，不仅在于能为一般行为自由确立宪法文本上的依据，而且更有助于促进人们对我国宪法上基本权利限制模式的正确认知。
（杜强强，首都师范大学政法学院教授，法学博士。）
Abstract：According to constitutional jurisprudence in China，Article 51 of the Constitution is an unenumerated restrictive clause.Such theoretical construction fails to justify the differentiated restrictions established in the Constitution and makes it difficult to explain the constitutional status of human dignity.Article 51 of the Constitution implies the possibility of other theoretical constructions.It is not an unenumerated restriction clause but an unenumerated rights clause.It aims to provide guarantees for general freedom of action not enumerated in the Constitution rather than restricting fundamental rights.The actual benefit of this kind of theoretical construction lies in that it can establish the basis of the constitutional text for general freedom of action and promote the people's correct understanding of the model of restriction on fundamental rights established by the Constitution of China.
Keywords：Restriction on Fundamental Rights；Legal Construction；General Freedom of Action
(责任编辑 李忠夏)
关键词：基本权利限制 法学建构 一般行为自由
一、导言
我国《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。从文义上说，本条上的“不得”是典型的限制性语词。从体系上说，本条位于《宪法》第2章所列各项基本权利之后，而又在基本义务条款之前，显然意在于对各项基本权利予以限制。就历史背景而言，本条乃是1982年宪法新增加的条款，修宪者的意图在于对公民的权利和自由设定一个总括性的限制原则。宪法学界大都认为本条规定属于概括限制条款，这是我国宪法学上的一个通说。
需要指出的是，说《宪法》第51条是一个概括限制条款，这并不是单纯对其法律属性的一个解释，而是对《宪法》第51条与各项基本权利条款相互关系的一个理论建构。法学的任务就在于对法规范进行解释、建构和体系化。梳理法条之间的关系，把握其间的实质关联，并依据法条建构出相应的概念和理论，借以有效认识、把握和理解制定法，这是法学的重要任务。不过从理论上说，对同一个法律题材可以进行不同的理论建构。例如对日本宪法第13条所谓“对于生命、自由和追求幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大限度的尊重”的条款，学说上就有一元外在限制说、内在与外在的二元制约说以及一元内在限制说等三种不同的理论建构。实际上，包括宪法学在内的整个法学领域充斥着这种不同理论建构之间的竞争，例如权利概念上的意思说、利益说和法力说之争就是著名的例子。
本文认为，或许对《宪法》第51条也可以进行类似的理论尝试。虽然概括限制说的通说具有强大的说服力，也能获得修宪史上的支持，但《宪法》第51条未必只能容下一种建构方案，它可能也隐含了他种理论建构的可能性。本文意在提出另一种建构方案。申言之，《宪法》第51条或许并不是一个概括限制条款，而是一个概括权利条款。它的存在，不是为了对基本权利予以限制，而是为了对宪法所未列举的一般行为自由提供保障。从学理上说，“在宪法文本不可能网罗殆尽的现实情况下，必须在理论上建构某种具备‘包容功能’的‘兜底条款’，以使得某种具有重要宪法价值的行为或现象在无法纳入已明确化、具体化的宪法规范项目之下时，得藉由该种‘兜底条款’而在宪法上获得存在空间”。将宪法第51条建构为概括权利条款后，我国宪法上的基本权利体系即因此成为一个“无漏洞”的规范体系。当个人的某种行为无法为各单项基本权利条款所涵盖时，其即可诉诸《宪法》第51条而获得救济。
在《宪法》第二章中，第51条在某种程度上处于“中枢”位置，可谓牵一发而动全身。将它从概括限制条款建构为一个概括权利条款，不仅能为一般行为自由确立宪法文本上的依据，更会影响到《宪法》第二章整体的体系安排，尤其会影响到对我国宪法上基本权利限制模式的认知。本文将论证指出，将第51条建构为概括权利条款后，《宪法》对基本权利的限制将更呈现出区别化和层级化的特点，这更加符合宪法保护基本权利的宗旨。基于上述考虑，本文将首先讨论一般行为自由的宪法依据问题，详细论证现有的处理模式无法为一般行为自由确立适当的宪法文本依据，而《宪法》第51条正可以作为它的规范依据；接下来本文将讨论概括权利条款说的具体内容，并以这个概括权利条款为出发点对我国宪法上的基本权利限制体系进行重构；最后是简单的结论。
二、一般行为自由的规范依据
(一)人权条款作为规范依据？
所谓“一般行为自由”，也就是公民人身自主，举止行动的自由，例如，到公园散步、做健身运动等。我国宪法只规定了人身自由，而没有规定一般行为自由，它属于未列举权利，因此对这个问题的阐述必须从未列举权利开始说起。未列举权利的概念和理论源自美国宪法第9修正案，它规定“本宪法所列举的某些权利，不得被视为是对人民所保留的其他权利的剥夺或者取消”。由于我国宪法对基本权利采取列举主义，《宪法》第二章明文列举了公民享有的各项自由与权利，本不涉及所谓未列举权利的问题。不过自2004年人权条款入宪后，有不少学者开始提出未列举权利的宪法保护问题，认为人权条款类似于美国宪法第9修正案，它可以作为未列举权利的规范依据。例如以人权条款为依据，并结合宪法文本中的其他规范，就可以为我国宪法所未明文规定的权利，如生命权、环境权、迁徙自由等找到规范上的依据。
不过，将人权条款视为未列举权利的规范依据，虽然简便易行，但并非没有宪法理论上的难题。其一，从规范体系上看，人权条款位于《宪法》第二章之首，它对各个基本权利条款都有影响力，甚至会影响到对基本义务条款的解释。将其作为未列举权利的规范依据，似乎是不当降低了人权条款的宪法价值。或许正是在这个意义上，有学者才主张“人权条款本身不能成为发现和提炼新权利的直接依据，它提供的是一种解释规则或者原则”。其二，更重要的是，人权条款并非“万金油”，它并不能对一切未列举权利提供规范依据。从理论上说，只有当宪法所未列举的权利具有人权的基本属性时，方可将人权条款作为其规范依据。例如我国宪法并未规定住房权，但住房权正是《经济、社会及文化权利国际公约》所认可的人权，这项权利就可经由宪法总纲的第24条第三款，并通过人权条款而纳入宪法保护。不过，有的行为甚难纳入人权的概念之列，也不见于任何国际人权公约的文本，因此也就难以通过人权条款被纳入宪法的保护，如吸烟行为。虽说吸烟是个人的不良习惯，但该行为本身不违法，而是一种个人生活方式，属于一般行为自由。不过这种自由很难被当作是一项人权来对待，国际人权公约对此也没有规定。这个例子似乎可以说明，人权条款难以作为一般行为自由的宪法文本依据。
(二)人身自由条款作为规范依据？
当然，对一般行为自由的宪法依据问题，有部分学者没有诉诸人权条款，而是提出宪法第37条的人身自由条款可以担当此任。例如林来梵教授即主张，《宪法》第37条意义上的“人身自由还可以包括人身自主、举止行动的自由等内容”。张翔教授的论证更为细密，他主张在人权条款的辐射之下，《宪法》第37条可以作为一般行为自由的依据。具体来说，人身自由所要防御的固然是国家的非法逮捕和拘禁，但如果从人权保障的角度来思考，则“人身自由最原始、最基本的意义是个人的举止行动的自由，也就是个人支配自己的身体去做各种自己想做的事情而免于他人干预的自由，即所谓‘身体自由’”。
从文义上说，人身自由固然包含了所谓的一般行为自由，不过这样论证似乎依然会遇到我国宪法上的障碍。《宪法》第37条第3款规定，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。这里的“非法”，“显然是对国家干预基本权利必须有法律授权的要求”，它蕴含了法律保留原则的基本原理。换言之，对人身自由的限制，必须要有法律上的依据。这既是第37条3款的基本含义，也为《立法法》第8条所明定。就此而论，如果认为一般行为自由属于宪法第37条上的人身自由，也就意味着国家对一般行为自由的限制必须以立法的方式进行，这似乎是当然的结论。不过这个结论对我国法律实践有着颠覆性的影响。这里仍以吸烟为例：至少就控烟而言，我国虽然目前并没有全国性的控烟立法，但按照国家卫生健康委员会提供的数据，“2008年以来，北京、上海、杭州、广州、哈尔滨、天津、青岛、兰州、深圳、长春等13个城市相继……出台了控制吸烟地方性法规”。还有不少地方通过地方政府规章来管控吸烟。吸烟行为显然属于一般行为自由，但如果严守宪法第37条的文义，则这些控烟的地方性法规或者地方规章似乎都存在未遵循法律保留原则的嫌疑，这恐怕不能被称作是一个合理的解释结果。“法律解释也是结果导向的”，这个解释结果使人不能不怀疑以人身自由条款作为一般行为自由保护依据的妥当性。
综上所述，因为有的一般行为自由不具有人权的属性，所以不能把人权规范作为一般行为自由的规范依据；人身自由条款也面临着法律保留原则的障碍而难以担当此任。那么，能在我国宪法之内为一般行为自由找到规范依据吗？
三、作为概括权利条款的《宪法》第51条
（一）《宪法》第51条的文义和目的
人权条款和人身自由条款“尺有所短”之处，正是《宪法》第51条“寸有所长”之地。实际上，与其说《宪法》第51条是个概括限制条款，还不如说它是一个概括权利条款；它的功能并不在于对基本权利的限制，而在于为一般行为自由提供规范依据。第一，《宪法》第51条所云“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候”，这里的“自由和权利”未必仅限于《宪法》第33条至第50条所列举的各项自由和权利，它也可以意指所列举之外的一般行为自由。这么说并没有超出“自由和权利”的文义射程。《宪法》第51条所规定的限制，即所谓“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，也可以视为只是对一般行为自由的限制，而非针对其他单项基本权利。这也不违反《宪法》第51条的文义。第二，《宪法》第33条至第50条明显是对单项基本权利的列举，而《宪法》第51条位于所有的单项基本权利之后。说它是一个概括权利条款也符合宪法第二章的体系构造，即先列举，后概括，这在逻辑上并非全然不通。一般行为自由由此即落入《宪法》第51条的规范领域之内。在我国宪法上，吸烟自由并非为各个单项基本利条款所涵盖，亦无法诉诸人权条款而寻求保障，但吸烟至少是一种“自由”，因此即可诉诸宪法第51条的概括权利条款而获得宪法保障。
由此观之，我国宪法上的基本权利由三个部分组成：一是《宪法》第二章以及其他条款上所明文列举的单项基本权利；二是通过人权条款并结合宪法文本的其他规定而纳入的未列举权利；三是经由《宪法》第51条的“自由与权利”条款而纳入的一般行为自由。《宪法》第二章以及总纲的列举具体而有限，人权条款也并不能为所有的未列举权利提供充分的规范依据，只有《宪法》第51条发挥着概括权利条款所具有的拾遗补缺的功能。它的存在，使得我国宪法成为一个“无漏洞”的基本权利规范体系。
当然，将《宪法》第51条建构为概括权利条款可能明显不符合修宪者的主观意志，不过这似乎并不是一个不能克服的理论障碍。其一，就修宪者的原意而言，《宪法》第51条是一个概括限制条款，而修宪者设立这个概括限制条款，反映了那个时代修宪者对于基本权利的主导性观念，也即“权利义务的一致性”，“只享有权利和自由而……不受纪律约束，就必然妨害国家、社会、集体和他人的利益和自由”。不过宪法的含义并非停留在1982年修宪时的状态。“不能……僵化地探寻‘制宪者原意’，而是需要结合今天的社会情势，对之进行教义学上的解释更新”。从理论上说，法学上的建构虽然要以实证法素材为依据，但理论建构并非因之亦步亦趋，对《宪法》第51条的建构未必总要受制于修宪者的意志。其二，现行宪法已历经5次修改，2004年人权条款的加入更直接影响到我国宪法基本权利的价值内涵和规范结构，它当然也对《宪法》第51条的含义和功能有着明显的影响。“国家尊重与保障人权”与“权利义务的一致性”的价值导向显然有所不同：“权利义务的一致性”强调权利与义务具有等同的价值地位，而人权条款则显然更加突出权利的地位。人权作为道德权利，具有相当程度的开放性，“人权条款”入宪显示了修宪者进一步扩大基本权利范围、加强基本权利保护，而非强化基本权利限制的基本价值导向。将《宪法》第51条解释为概括权利条款，正符合修宪者的这个价值导向。因此，从总体上说，概括权利条款说既符合《宪法》第51条的文义，也合乎它在《宪法》第二章中的体系定位，还能获得人权条款在价值层面上的有力支持。在这种情况下，说它已经由一个概括限制条款演进为一个概括权利条款，可谓不无根据。
（二）一般行为自由的限制与法律保留
关于《宪法》第51条对一般行为自由的规范方式，有以下几点需要特别说明：
第一，本条规定的宽泛限制，即“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，是属于一般行为自由的“构成要件”，还是对一般行为自由的外在限制？所谓基本权利的构成要件，大致相当于基本权利的保护范围，也即“哪种行为、状态或者制度受到基本权利的保护”。例如德国基本法第8条第1款规定，所有德国人享有“和平及不携带武器集会”的权利。这里的“不携带武器”就属于集会自由的消极构成要件。设若有人携带武器参加集会，因其不符合集会自由的构成要件，所以从一开始就被排除在集会自由的保护范围之外。由于“不携带武器”出自宪法的明文规定，因此在理论上也被称作对集会自由的“内在限制”。由于本文将《宪法》第51条建构为一个一般行为自由条款，而《宪法》第51条上的限制似乎当属于一般行为自由的构成要件或者“内在限制”。吴庚教授即持此论，他认为在公园散步或者做健身运动属于“一般行为自由”。设若有人在公园持续性划定区域从事健身活动，则这种行为因为已经妨碍他人散步或者公园管理秩序，“其行使的所谓权利与类似内在限制之构成要件不符”，因此不属于受保障的一般行为自由。
其实如果对比一下《宪法》第51条和德国基本法第8条第1款，就可以发现其间有明显不同。德国基本法第8条第1款“不携带武器”的规定甚为明确，在个案当中完全可以涵摄适用，因此将其作为集会自由的构成要件或者内在限制有合理性。而《宪法》第51条上的概括限制在个案中难以涵摄，而必须进行复杂的权衡。权衡的“结构决定了，其主要用于两个基本权利发生冲突或者基本权利与公共利益发生冲突的场合”。换言之，这种权衡已经预设了一般行为自由的存在，因为只有先预设它的存在，之后才能在它与其他法益之间进行权衡。既然如此，就不能将《宪法》第51条上的概括限制视作为一般行为自由的构成要件了。与其说它是构成要件，还不如说它是对一般行为自由的外在限制。
第二，一般行为自由的保护范围甚为宽泛，而宪法对它的限制也非常笼统。从理论上说，基本权利的保护范围越宽，对其限制可能性也就越大。一般行为自由属于兜底性的基本权利，“几乎没有不被这项基本权利所涵括的人之行为”，因此宪法对它的限制也呈现笼统和宽泛的特点。例如德国基本法第2条第1款对一般行为自由所设立的限制是：不侵害他人权利、不违反合宪性秩序与道德法则。按照德国联邦宪法法院的解释，“合宪性秩序”指的是在实质上和形式上都符合宪法的一般法秩序。按照这个解释，任何依据基本法所制定的立法，只要不违反比例原则，则都能对一般行为自由予以限制。“道德法则”则更是内涵不易确定的概念。我国宪法也是这样。《宪法》第51条明确规定一般行为自由的行使“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。这也是一个最宽泛的授权，即宪法授权有权机关基于公共利益和保护他人自由与权利的需要对一般行为自由予以限制。
第三，法律保留原则的适用。正因为一般行为自由所涵盖的领域过于宽泛，所以宪法对它的保护程度也就不高，似难有法律保留原则的适用。德国联邦宪法法院曾认为对一般行为自由的限制也要遵守法律保留原则，即基本法第2条所涉及的权利，应当被理解为是被置于广义的一般法律保留之下的。不过，我国似没有必要仿效德国基本法的做法。这主要是因为，我国宪法基本权利的规范结构不同于德国基本法。德国基本法在单项基本权利之外又规定一般行为自由，是为了补充特定基本权利在覆盖领域上的漏洞。例如，德国基本法规定的迁徙自由只限于在国内旅居的自由，而不包括出国自由，出国自由属于一般行为自由，这正是德国联邦宪法法院对艾尔弗斯案最重要的裁判理由。不过对于我国宪法来说，人权条款和《宪法》第51条均可发挥弥补《宪法》第二章列举不全的功能，这是和德国基本法不同的一点。例如我国《宪法》并未规定迁徙自由，而迁徙自由本是国际人权法上的重要人权之一，它完全可以经由人权条款而纳入我国宪法。人权条款的存在，使得《宪法》第51条的适用领域大大缩小，可以说它的功能就在于拾遗补缺，因此其所适用领域的重要性亦大大降低。从德国联邦宪法法院的案例看，可作为一般行为自由的行为非常琐碎，例如在公园喂鸽子、在森林骑马、募捐等。这些行为的类型化程度很低，甚至根本无法类型化，如果都要坚持法律保留原则的适用，恐将是这个原则所不能承受之重——地方政府对“广场舞”的规范，总不能也要求要遵循法律保留原则吧？由此观之，对一般行为自由的限制无须法律保留原则，惟其依然需要符合比例原则的要求。
四、概括限制条款说的理论缺陷
这里需要指出的是，无论将《宪法》第51条建构为一个概括限制条款还是概括权利条款，都合乎宪法的文义和体系，在逻辑上都是可行的。不过在逻辑上均为可行，未必说明这两种理论建构就有同等的价值。德国法学家黑克在论及法学理论建构时就指出，并不是所有在逻辑上可能的理论建构都具有同等的学术意义，有的理论建构显然要优于他种理论建构。本文既然主张概括权利条款说，因此就有必要对这个理论建构的优势予以论证。当然，为了阐明概括权利说的优势，就必须从概括限制说的不足之处开始。
按照概括限制说，《宪法》第51条是个一般限制条款，其意在于对《宪法》第二章所规定的各项自由和权利予以概括性限制。这个理论构建的主要不足，就在于它不是对我国宪法基本权利体系的适当描述：一是《宪法》第51条并非适用于对所有自由权的限制，从而有失其“概括”之意；二是将其建构为概括限制条款也不能解释《宪法》第38条对人格尊严的高度保护。
（一）不适用概括限制的基本权利条款
首先，《宪法》第51条并非适用于对所有自由权的限制。因为从规范方式看，我国《宪法》第二章的部分条款在列举自由和权利的同时也规定了对它们的限制。例如，《宪法》第36条规定：“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配”。这是宪法对基本权利的直接限制。《宪法》第41条规定，申诉、控告和检举“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。当然，这种直接限制并非截然排除了立法机关的介入可能性，因为《宪法》第36条上的诸多限制性术语，如“社会秩序”“国家教育制度”等都属于不确定法律概念，还需要立法机关予以具体化。宪法直接限制的实益就在于限制了立法机关在进行具体化立法时的形成自由，也即立法机关只能以宪法明定的理由，而不能选择《宪法》第51条上的概括理由来限制基本权利。因为宪法不可能限缩立法机关的形成自由于第36条之先，而又再放任其形成自由于第51条之后，否则又有何意义？从宪法学上看，也碍难认为宗教信仰自由还要受到《宪法》第36条与第51条的双重限制。
其次，除了不适用于宪法直接限制的基本权利外，《宪法》第51条也不适用于加重法律保留的情形。所谓加重法律保留，是指立法机关限制基本权利的立法必须符合宪法所预定的条件。《宪法》第40条规定：除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。这个条款的规范方式不同于《宪法》第36条，它不是宪法对通信自由的直接限制，而属于“限制的限制”，即宪法为立法机关限制通信自由的立法确立了两个限制性要件：一是目的要件，即“国家安全或者追查刑事犯罪的需要”；二是主体要件，即“公安机关或者检察机关”。显然，这种加重法律保留条款明显限缩了立法机关的形成自由，它当然也排除了《宪法》第51条的适用。换言之，立法者只能按照《宪法》第40条预定的具体条件，而不能根据第51条的抽象授权来规定通信检查。
（二）人格尊严条款的除外
此外，将《宪法》第51条建构为概括限制条款也不能解释《宪法》第38条对人格尊严的高度保护。如上所述，无论是宪法直接限制还是加重法律保留，它们都限缩了立法者的形成自由，从而排除了第51条的适用。反过来说，不设宪法直接限制或者加重法律保留的基本权利似无法排除第51条的适用——第51条既为概括限制条款，自然应适用于宪法没有特别规范的基本权利。而这导致的结果将是，宪法要在宗教信仰自由、监督权、通信自由和通信秘密的保护方面限缩立法者的形成自由，却反而要在人格尊严保护方面放任其形成自由。这是否意味着人格尊严的宪法位阶反而不如宗教信仰自由，宪法对通信自由和通信秘密的保护还要高于人格尊严？如此解释是否符合宪法对人格尊严保护的高度强调？这正是将第51条建构为概括限制条款所难以说明的问题。
即便抛开宪法对人格尊严的保护不谈，上述宪法直接限制以及加重法律保留的存在，实际上也说明我国《宪法》第二章对基本权利的限制在相当程度上采取了区别化的处理方式，而没有一概交由《宪法》第51条去处理。为更清楚地说明这个问题，这里有必要比较一下现行宪法和1946年中华民国宪法在处理此等问题上的相异处。就基本权利的限制模式而言，1946年中华民国宪法几乎采取了完全的概括限制模式，除了第8条对人身自由的限制由宪法预定了有关的程序要件外，其他自由的限制均统一规定于第23条，即“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之”。这是典型的概括限制模式。现行宪法却不同。《宪法》第34条确立了选举权的限制条件，第36条和第41条规定了宗教信仰自由和监督权的具体限制，第37条第2款规定了逮捕的程序要件，第40条规定了通信检查的限制要件。耶林曾主张法学建构须遵守的首要法则，就是要“涵盖实证素材”。考虑到现行宪法对不少自由权条款都设置了具体的限制条件，于此均排除第51条的适用，则将《宪法》第51条建构为一个概括限制条款，似乎违反了耶林所说的这个法则，也不符合宪法对多数自由权采取区别化限制方式的事实。
五、层级化的基本权利限制体系
法学理论上的所谓“体系”总是以追求“统一”和“秩序”为其导向。基本权利的限制体系按理来说也应当涵盖《宪法》第二章规定的所有基本权利。不过，基本权利限制主要针对的是自由权，而非社会权。例如人们常说要对宪法第35条规定的表达自由予以法律限制，但不会说要对《宪法》第45条的物质帮助权进行限制。这是因为，自由权无须国家创设，其实现程度取决于限制的多少，少一份限制，就多一份自由。社会权则不同，它“必须依法律才可产生”，其实现有赖于保障程度的多少。因此，社会权并不存在限制与否的问题，而只存在法律保障是否有力的问题。少一份保障，就少一份权利。因为两者在权利结构上的这种不同，所以宪法对基本权利的限制针对的主要是第二章列举的各项自由权，而非社会权。正因为如此，本文所谓“层级化的基本权利限制体系”，实际上针对的也是自由权。另外，《宪法》第34条上的选举权本属参政权，与自由权在法律属性上亦有不同，但我国宪法学理论向来将选举权作为“政治权利与自由”的一种，因此在讨论限制体系时，本文也将一并论及。
本文业已论证，现行宪法并未采取纯粹的概括限制模式。而将《宪法》第51条建构为概括权利条款后，将更使这种限制模式呈现层级化、体系化的特点。申言之，宪法根据基本权利性质的不同，对单项基本权利规定了不同的限制方式，有的由宪法直接限制，有的则授权立法机关限制，有的没有规定限制，有的则规定了概括限制，这是一种层级化的基本权利限制体系。为论述的方便，以下先从宪法有明文规定的地方说起。
1.宪法直接限制。所谓宪法直接限制，也即宪法不假手立法机关，而由宪法“在基本权利规范中明确规定该权利的界限与范围”。从我国宪法文本看，这种限制模式除适用于宗教信仰自由之外，还有监督权。《宪法》第41条明确规定了本项基本权利的限制，即“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。由于宪法第41条所列举的限制理由只有“诬告陷害”，修宪者在宪法修改过程亦删除了以“诽谤”作为限制监督权的理由，这意味着立法机关在原则上不能以保护国家机关工作人员的名誉为由来限制监督权。与宪法第35条对照以观，则更可见宪法直接限制对立法者形成自由的大幅限缩。因为保护他人名誉显然是限制言论自由的正当理由，但它不能成为限制监督权的理由。
2.法律保留。所谓法律保留，即宪法授权立法机关对基本权利予以限制。按照宪法在授权法律限制时是否预定一定的条件，可分为加重法律保留和单纯法律保留。所谓加重法律保留，是指立法机关限制基本权利的立法必须符合宪法所预定的条件。这种限制模式见于《宪法》第34条的选举权条款、第37条第2款的逮捕程序条款和第40条的通信检查条款。《宪法》第40条预设了通信检查的特定理由和特定主体，前文已有讨论，此处不赘。《宪法》第34条规定公民享有选举权，“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”。这里的“依照法律”，意味着选举权可以依照法律予以限制，但立法机关却不得以宪法所列举的理由，即以“民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限”为由来限制选举权。这是宪法对立法机关的限制性立法所预定的消极性条件，因此属于加重法律保留。
《宪法》第37条第2款预定了逮捕的程序要件，即“经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行”。宪法明显对于逮捕权主体有着额外的要求。因此，当1983年全国人大决定设立国家安全机关之际，即面临《宪法》第37条第2款上的障碍。全国人大常委会因此解释说，由于国家安全机关承担的侦查工作原本由公安机关承担，国家安全机关因此具有“国家公安机关的性质，因而国家安全机关可以行使宪法和法律规定的公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权”。在这里，全国人大常委会显然是基于国家安全机关与公安机关具有等同性质的理由，而对《宪法》第37条上的“公安机关”作了目的论上的扩张。这个目的论的扩张有其必要，因为非此不足以证立国家安全机关执行逮捕的合宪性。这正好说明加重法律保留恰恰是对立法机关形成自由的限制。
所谓单纯法律保留，即宪法授权立法机关通过法律限制基本权利，但并未预定限制性立法的额外要件。宪法第37条规定“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”，第39条规定“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。这里的“禁止非法”，反过来说就是“允许通过法律”，因此属于法律保留，而宪法又未预定额外的限制要件，所以属于单纯法律保留。此外，对于宪法第40条而言，它所设定的加重法律保留仅仅适用于通信检查，通信检查之外其他限制通信的措施当有单纯法律保留的适用。例如，《网络安全法》第58条规定，“因维护国家安全和社会公共秩序，处置重大突发社会安全事件的需要，经国务院决定或者批准，可以在特定区域对网络通信采取限制等临时措施”。此即通常所谓的“断网”，无疑对通信自由构成限制，但因为它不属于对通信检查，因此仍符合单纯法律保留原则而合宪。
3.宪法保留和无法律保留。在将《宪法》第51条建构为概括权利条款后，即面临一个解释学上的难题，即《宪法》第35条表达自由条款、第38条人格尊严条款以及第47条艺术自由条款也没有规定任何限制，是否应当将它们同等对待呢？从某种角度说，这几个条款因为宪法没有自定限制，也非法律保留，因此类似于德国法上的“无保留条款”。但即便在德国法上，“无保留条款”也并非不受限制，而是要受“第三人基本权利或其他具有宪法位阶的法益”的限制，因此也要适用法律保留原则。故有论者即主张这几项基本权利也应当适用单纯法律保留。从这几个条款都没有规定法律保留的角度看，此种定位似有其理，但问题是此种建构似不当降低了人格尊严在我国宪法上的地位。这里以《宪法》第35条与第38条对比予以说明。这两个条款诚然均未设特别的限制条件，但宪法的字里行间仍透露出不同的态度——第35条并没有在列举言论等六项自由后强调说“禁止用任何方法侵犯公民的这些自由”，而第38条亦未以孤零零的一句“公民的人格尊严不受侵犯”而完事。换言之，《宪法》第35条很像是一个平淡无奇的事实陈述，而第38条则更像是一个显露出强烈情感的价值表达。两者在规范方式上的这些差别虽然细微，但实有深意。它们显示出这两项基本权利有着不同的属性，保护程度有异，因此不宜将其同等定位。考虑到宪法第38条既未规定任何限制，尤其是考虑到它的强烈语气，宜将其视作一个宪法保留条款，原则上排除立法机关干预的可能。也即“其他各基本权利有可能通过制定法律来限制，而人格尊严则除非国家发动修宪，否则不会受到任何限制”。似乎只有这样解释，才合乎人格尊严在我国基本权利体系上的地位。
经此界定，《宪法》第38条属于宪法保留，排除立法机关介入的可能；而《宪法》第35条、第47条则属于无法律保留条款，此种条款虽然意在限制立法者的形成自由，但仍有法律保留之适用，可说是默示的基本权干预之保留。
4.概括限制。即《宪法》第51条对一般行为自由的限制。这种限制最为概括和空泛，也没有法律保留原则的严格适用，已如前述。
我国宪法对基本权利的不同限制，可见下表：
上表显示我国宪法对基本权利的限制呈现出区别化和层级化的特点。所谓区别化，是指宪法基于基本权利的不同属性而设置不同类型和强度的限制，也即“并非一切自由及权利均无分轩轾受宪法毫无差别之保障”之意。所谓层级化，是指就基本权利的限制而言，宪法分设宪法保留、宪法直接限制、法律保留和概括限制等多种类型，立法机关的形成自由在概括限制模式中最大，而在宪法保留中则几无立法介入之余地，其形成自由随着保留程度的增加而逐级递减，因此呈现出层级化的外观。
区别化限制模式的特点，就在于它是根据基本权利的不同性质而对立法机关的形成自由设定了不同的标准和界限，“其主要目的在以更详尽的成文规定方式来授权并限制立法者，使其不致会有滥权之可能”，从而能达到更有效拘束立法机关、保护基本权利的目的。比较而言，概括限制模式是对立法机关的“一揽子”授权，即授权立法机关以公共利益为由限制基本权利。它没有顾及各项基本权利之间的性质差异，而“公共利益”的标准也含混不清，“有时候很难调整具体的基本权利的实践活动，有时出现借口维护公共利益，侵犯基本权利的现象”。这正是概括限制模式的缺陷。就基本权利的保护而言，区别化的限制模式自然优于概括限制模式。我国宪法学通说将第51条建构为概括限制条款，但这种建构实际上妨碍了人们对我国基本权利限制模式的正确认知；而将第51条建构为概括权利条款后，一个区别化和层级化的基本权利限制模式即清晰可见。此足见一个妥适的法学理论建构对于正确认知法规范体系的重要意义。
六、结语
法学建构的基本功能在于对法律规范予以妥适的描述，借以更有效地认识、把握和理解制定法。我国宪法学理论对《宪法》第51条的理论建构似过多拘泥于修宪者的原有立场，而没有充分认识到《宪法》第2章已经为诸多基本权利设置了区别化的限制。修宪者诚然有设置概括限制之意，但将第51条建构为一个概括限制条款，不仅不能对宪法文本确立的诸多区别化限制予以合理解释，它也难以解释人格尊严条款的宪法地位。与此相反，将第51条建构为一个概括权利条款，它虽然不能获得修宪史上的支持，但它却有宪法文本上的明显依据，也能合理解释人格尊严条款的宪法地位。它的实益，不仅在于能为一般行为自由确立宪法文本上的依据，而且更有助于促进人们对我国宪法上基本权利限制模式的正确认知。
（杜强强，首都师范大学政法学院教授，法学博士。）
Abstract：According to constitutional jurisprudence in China，Article 51 of the Constitution is an unenumerated restrictive clause.Such theoretical construction fails to justify the differentiated restrictions established in the Constitution and makes it difficult to explain the constitutional status of human dignity.Article 51 of the Constitution implies the possibility of other theoretical constructions.It is not an unenumerated restriction clause but an unenumerated rights clause.It aims to provide guarantees for general freedom of action not enumerated in the Constitution rather than restricting fundamental rights.The actual benefit of this kind of theoretical construction lies in that it can establish the basis of the constitutional text for general freedom of action and promote the people's correct understanding of the model of restriction on fundamental rights established by the Constitution of China.
Keywords：Restriction on Fundamental Rights；Legal Construction；General Freedom of Action
(责任编辑 李忠夏)
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