内容提要：作为当事人主义民事诉讼模式的一种重要修正机制，律师强制代理实行要求当事人必须委任律师代理诉讼行为，否则会因诉讼要件不合法而被驳回，形式外观上似乎限制了当事人自己进行诉讼的权利。通过律师在部分程序、阶段和案件的参与这一制度本身的安排，以及诉讼费用法定原则、诉讼费用分担机制和法律援助等相关配套制度的配合，其不仅是对当事人诉权的实质性保障，甚至可以实现民事诉讼中当事人诉权保障的强化。基于切实保障和强化当事人诉权的需要，结合我国民事诉讼制度和司法运行环境，我国在民事诉讼律师强制代理的引进上应当采取阶段性和渐进式的采行策略，同时完善律师制度、诉讼费用制度以及法律援助制度等相关配套制度。
关键词：律师强制代理 诉权保障 律师制度 法律援助制度
随着公民基本权利外延不断扩展和诉权内涵的不断丰富，诉权已经成为众多国际公约中的一项基本人权和各个国家(地区)宪法中规定的一项基本宪法权利，各个国家(地区)的民事程序法就是作为基本人权和宪法权利的诉权的具体体现，其民事诉讼制度也都是围绕着保障当事人诉权展开。在民事诉讼中实行律师强制代理的初衷在于，弥补当事人主义诉讼模式下当事人辩论能力和处分能力的不足，同时能够保障当事人之间武器平等、抑制滥诉、促进诉讼、减轻法官释明负担，进而实现实质性保障当事人诉权的价值目标。但是，实行律师强制代理以限制当事人诉讼行为能力为前提，德国关于律师强制代理废除论和日本关于律师强制代理否定论观点中，都以该制度限制当事人诉权为重要论点，否定民事诉讼采行律师强制代理。在我国民事诉讼律师强制代理探索引进背景下，有必要从作为基本权利的诉权能否限制和限制应当遵循的原则出发，结合典型国家(地区)律师强制代理的立法经验，检视律师强制代理对于当事人形式上诉权的限制是否遵循诉权限制的一般原则，并如何通过律师强制代理引进策略安排和配套制度的完善，实现当事人诉权的实质性保障和强化。
一、作为基本人权和宪法权利的诉权
现代国家垄断纠纷解决机制的提供并由此衍生出公民的诉权，而对于诉权的认知和保障则是一个不断深化的过程，从程序请求权与实体请求权合为一体，到程序请求权从实体请求权中分离出来成为单独的程序性权利，再到作为程序性权利的诉权上升为宪法性权利和基本人权这一不断发展的历程。其主线就是对当事人诉权尊重和保障不断强化。
(一)诉权逻辑起点——国家纠纷解决机制的提供义务
现代民主国家的政治逻辑是，自然人让渡生命、自由和财产等权利的部分或全部而组成国家，国家有义务保护国民的生命、自由和财产。国家的这种保护，对外表现为通过武力保护国家不受侵略，对内则表现为通过纠纷解决机制保护国民的权利不受侵犯。国家对于公民权利的保障就体现在作为公民权利保障书的宪法中。在自然人让渡给国家的权利中，除生命、自由和财产外，还有自力救济的权利。国民将自力救济的权利全部让渡给国家，国家便有义务提供纠纷解决机制。对于国家与诉讼之间的关系，德国近代著名思想家威廉·冯·洪堡在1792年所著的《论国家的作用》中有过经典的诠释，“在社会里，公民安全主要赖以为基础的东西，就是把整个个人随意谋求权利的事务转让给国家，但对于国家来说，从这种转让中产生了义务……因此，如果公民之间有争端，国家就有义务对权利进行裁决，并且在占有权利上要保护拥有权利的一方”，同时他强调，国家最优先的义务之一就是调查和裁决公民权利的争端。公民让渡自力救济的权利给国家，国家便有义务提供纠纷解决的公力救济途径，此为公民诉权产生的逻辑起点。
(二)诉权产生及诉权学说
在国家和法律没有产生以前，没有诉权，当然也没有诉权理论。诉权和诉权理论是国家产生之后，特别是法律发展到一定阶段的产物。到目前为止，一般认为对于诉权的最早规定出现于罗马法中的“actio”制度。优士丁尼《法学阶梯》将诉权界定为通过审判诉求某人应得之物之权。但罗马法中，每一种权利或法律关系都有着自己相应的诉讼形式作为保护措施和救济手段，甚至人们常以是否存在相应的诉权来判断是否存在特定的权利。从当时的背景来看，罗马法时代实体法和程序法是不区分的，所以罗马法上规定的内容也是实体法和程序法合为一体的。体现在罗马法中的诉或者诉权制度中就是，“actio”一词涵盖的内容兼有现代法意义上的实体请求权和程序请求权这一双重权利属性。而罗马法中实体法与程序法合为一体的编纂体例一直影响到1804年法国《民法典》的制定。在法国民法典中，一方面保留着罗马法实体法与程序法合为一体的规定条款，另一方面也规定了大量仅有抽象法律要件的实体法条款。法国民法典中这些大量抽象法律要件的实体法条款的出现标志着实体法与程序法合为一体的编纂体例开始解体。
在沉寂了多个世纪之后，1856年德国学者乌印特侠伊道关于《罗马私法诉讼》的研究使得诉权的内容再次引起人们的关注，也标志着近代意义上的诉权研究的开始。但是，在19世纪六七十年代，德国学界私法观念及理论仍处于主导地位，强调诉权是私法的组成部分，民事诉讼是私法权利在审判上行使的过程或方法，诉权是一种私权，是私权被侵害转化而成的权利。以德国学者萨维尼、乌印特侠伊道、温德雪德等为代表的学者主张的这一诉权理论被称为私法诉权学说。这一学说在19世纪六七十年代曾占统治地位，甚至直接影响到了这一时期德国民事诉讼法的制定。
但是，从19世纪中叶开始，自由主义运动在德国蓬勃发展，在强调国家应当保护公民权利的法治国思想、公法理论的发展和观念不断深入人心以及诉讼制度功能不断增大和理论不断发展的背景下，强调诉权不再是依附于民事实体法的权利，而是独立于民事实体权利之外，是诉讼法上的权利和公法上的请求权，是对于国家司法机关的权利而不是对于被告的权利的公法诉权说逐渐代替了私法诉权说，成为主导理论。1896年德国《民法典》的制定便深受公法诉权思想的影响，该法典放弃了实体法与程序法合为一体的编纂体例，完全由抽象的法律规范构成，可以说是罗马法规定的实体法与程序法合为一体的诉权制度完全分解的标志。以公法诉权说为内核，诉权理论又分化出抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、司法行为请求权说等不同的诉权学说。第二次世界大战之后还出现了日本学者三月章教授提出的诉权否定说和苏联学者顾尔维奇提出的多元诉权说。
相较于大陆法系国家学者对于诉权内涵所作出的不同界定以及形成的各种诉权学说，英美法系国家学者更加关注诉权的实用性和诉讼规则的合理化研究。鉴于诉权理论的复杂性，目前为止，世界范围内只有法国在民事诉讼法典中明确规定了诉权。法国新民事诉讼法典第二编第30—32条规定了关于诉权的内容，并于第30条规定了诉权的概念。根据该条所给出的关于诉权的概念，法国民事诉讼制度中的诉权包括两个层次的内涵：一是提出某项请求的人对于该项请求向法官请求裁判的权利，二是提出某项请求的人对于该项请求向对方当事人进行实体请求的权利。
(三)成为基本人权和宪法权利的诉权
第二次世界大战以后，公民诉权有了更加实质性的发展。传统公法意义上的诉权实现了现代转型，这一转型呈现为两条进路：一条是诉权的宪法化，各个国家(地区)制定的宪法和宪法性文件中都相继规定了公民进行诉讼的权利；另一条是诉权的人权化，公民诉权得到各种国际人权公约的承认，成为一项基本人权。如，1947年5月3日施行的日本和平宪法第32条规定不得剥夺任何人在法院接受审判的权利，1947年12月22日通过的意大利宪法第24条规定为保护其合法的权利和利益，任何人都有权提起诉讼。综观各个国家和地区在宪法上规定的有关公民诉讼权利的内容，虽然在具体的表述上不尽相同，但是其所要表达的内涵是相同的，都确认公民有请求法院司法救济的权利。除了许多国家和地区在宪法中规定了公民的诉权外，一系列国际公约也将诉权作为一种基本人权，要求成员国给予尊重和保护。其中，影响比较大的如1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》、1950年11月4日订立的《欧洲人权公约》以及1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际盟约》中，普遍规定了公民在法庭上人人平等基础上，在受到刑事指控和民事权利义务分配时，有受到依法成立的法庭公开公正审理的基本权利。
纵观诉权的认知和保障过程，经历了从程序请求权与实体请求权合为一体到程序请求权从实体请求权中分离出来成为单独的程序性权利，再到作为程序性权利的诉权上升为宪法性权利和基本人权的不断发展的过程，其主线就是对当事人诉权尊重和保障不断强化。诉权与生命权、自由权和财产权一样成为受到平等保护的基本人权，诉权所体现的救济性权利与实体性权利具有了同等的价值，承载诉权的程序法规范也与实体法规范成为同等位阶的规范性法律。随着经济社会的不断发展，对于诉权的认知将进一步深化，诉权的内涵将会不断丰富，而诉权保障作为最终表现样态也将更加强化。
二、诉权作为基本权利能否限制及限制的原则
在明确了诉权作为基本人权和宪法性权利的前提下，须探讨作为基本人权和宪法性权利的诉权能否限制、限制情形、以及限制方式等问题。在诉权限制的问题上，能否限制属于第一层次问题，限制情形以及限制方式属于第二层次问题。
(一)作为基本权利的诉权能否限制的问题
诚如论者所言，人们在强调权利保障的时候往往表现为极端的倾向，并因此忽略了权利的另一方面——权利的限制。权利保障与权利限制本是一对相伴而生的问题，但是一直以来，对于权利保障的倡导和强调使得与其相伴而生、甚至更为重要的权利限制问题一直湮没于权利保障的光环之下。其实，近代强调基本权利保障的西方学者，在大力倡导对基本权利保障的同时，也意识到了基本权利的相对性，在思索权利的限制问题。孟德斯鸠的“法律自由论”、密尔的“防止对他人的侵害论”、格林的“国家有限干预论”、哈特的“法律家长主义论”、德弗林的“法律道德主义”以及罗尔斯、德沃金的有关理论，都涉及关于权利限制的准则和限度问题。
诚然，自然人让渡部分权利组成国家的逻辑，就决定了其基本权利的不完整性，如针对生命权限制的死刑刑罚、针对自由权限制的徒刑刑罚以及针对财产权限制的罚金刑罚等。可见，即使是作为基本权利的生命权、自由权和财产权等最基本的权利，也都不是绝对的，同样，作为基本权利的诉权也不例外。虽然时至今日，对于基本权利能否限制的问题仍有争论，仍有观点为作为基本权利的诉权的绝对性辩护，但是承认诉权在内的基本权利的相对性以及基本权利可以限制已经基本为理论界所认可，而规定诉权等基本权利问题的国际人权公约和各个国家(地区)的宪法中，在规定权利保障的同时，也规定了权利的限制问题。如1948年《世界人权宣言》、1966年《公民权利和政治权利盟约》、1947年日本和平宪法以及1993年俄罗斯宪法，在规定基本权利保障的同时，都规定了公民不得滥用基本权利，并且基于社会公共福祉增进需要而对公民基本权利进行限制的内容。我国《宪法》第51条也规定了公民自由和权利的行使，以不得损害国家、社会、集体和其他公民的合法权益为限。我国台湾地区“基本法”第16条将诉讼权列入基本权利清单，同时具有“基本法”解释效力的台湾地区“大法官会议”第507号解释中，指出诉讼权如何行使，应由法律予以规定，法律为防止滥行兴讼致妨害他人自由，或为避免虚耗有限之司法资源，对于告诉或自诉得为合理之限制。
(二)包含诉权在内的基本权利限制遵循的价值判断标准和限制原则
孟德斯鸠曾言：“如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他人同样有这个权利。” 权利限制是权利与其对应的义务的要求，是涉及整个社会权利秩序的要求。在现实社会中，权利秩序的要求又表现为两种形式：一种是对于作为个人利益的他人权利的维护，另一种是对于作为整体利益的社会公共利益的维护。这样就引申出基本权利行使的边界或者说权利限制的界限，即他人利益和公共利益。基于他人利益或者公共利益对权利的限制又可以分为两个层次：第一层次是权利的行使不得侵害他人权益和公共利益，此层次可以认为是权利的绝对限制或者说是权利限制的应然状态；第二层次是对于作为社会整体利益的公共利益，出于促进社会整体公共利益的考量，可以对个人的基本权利进行必要的限制，此层次可以认为是权利的相对限制或者说是权利限制的或然状态。
权利限制的或然状态又将权利限制问题转化为两大问题：一个是在公共利益面前，何时需要限制权利的问题，即价值判断问题；另一个是限制权利时如何限制的问题，即操作层面问题。综合权利限制理论、国际人权公约文件和各个国家(地区)的宪法文件的规定，普遍认为，当公共利益所要实现的价值目标大于个体权利时，可以对个人权利进行限制。但是，价值判断的模糊性使得在判断两种价值孰大孰小的问题上并没有客观准确的答案。
权利限制的操作层面，涉及权利限制的程度、范围以及方式的问题。具体到操作层面，对于公民基本权利的限制方式主要有两种模式：一种是德国所采用的差异性限制方式，做法是在基本法或者法律中规定的每项基本权利的保护领域后，都附有对该项权利的限制性规定；另一种是在国际公约和其他国家(地区)中普遍采用的概括限制方式，做法是在宪法性文件中笼统地规定，公民基本权利的行使不得侵犯其他个人合法权益或者社会公共利益，并基于社会公益增进的考量，可以以法律的形式对个体的基本权利进行必要的限制。与概括式限制方式相比，德国所采用的区别式限制方式确实在立法技术上体现出了更高超的技术层面要求。但是，这种列举式限制性规定方式也有一定的局限性，即必须随着基本权利发展以及社会环境变化而不断进行适应性调整。
在宪法中采用概况式限制方式的国家和地区，主要是遵循一系列原则的框架约束下进行权利的限制。基于权利保障与限制权利的权力滥用的防止等综合因素的平衡考量，以及包括德国在内的各个国家和地区权利限制经验的抽象，归纳出权利限制操作层面应当遵循的基本原则，这些原则包括：第一，比例原则。此原则乃有着行政法上帝王原则之称的比例原则在权利限制中的适用。权利限制中要求的比例原则又包括两层内涵：对于权利的限制能够达到促进社会公共利益的目标，存在对于权利限制的必要，即必要性原则；在权利限制时，要求采取对权利限制或者损害最小的限制方式或者手段，限制手段与所要追求的价值目标成比例，即最小侵害原则。第二，法律保留原则。也称为合法性原则。该原则源于分权结构模式下的法治理念，即对民意机关的信任和对行政权力的恐惧，要求对公民基本权利的限制必须由立法机关通过宪法或者宪法授权的法律明确规定的形式进行限制。第三，非歧视性原则。该原则的目的在于防止权利限制成为对于少数人歧视的工具，要求权利限制不能针对少数人，而应当对所有公民平等限制，在权利限制中体现权利的平等保护功能。第四，禁止滥用权利限制原则。该原则要求，即禁止国家对于限制公民基本权利的滥用。该原则有两层次的含义，既包含禁止国家在权利限制上扩大限制的范围，也包含禁止国家任意缩小权利保障范围。
回归到公民诉权中，作为基本权利的诉权其内容和行使并非绝对性的，而是相对性的。诉权的行使首先不得损害他人的合法权益和社会公共利益；同时，在价值判断层面，出于增进社会公共利益的考量，可以对诉权的行使进行必要的限制。但是，在具体操作层面，对于诉权行使的限制应当遵循比例原则、法律保留原则、非歧视性原则和禁止滥用权利限制原则等。
三、民事诉讼律师强制代理：从诉权形式限制到诉权实质保障与强化
律师强制代理是实行当事人主义诉讼模式的大陆法系国家(地区)民事诉讼中普遍实行的一项基础性制度安排，其对当事人在诉讼中诉讼行为能力的限制，在形式上似乎是对当事人诉权的一种变相限制。结合各个国家(地区)律师强制代理的立法例来看，实行律师强制代理对诉权的限制符合限制的比例原则、法律保留原则和禁止权力滥用原则等基本原则，其制度初衷在于当事人诉权的实质性保障，并通过制度设计和配套制度的完善，实现诉权实质保障前提下诉权保障的进一步强化。
(一)律师强制代理形式上的诉权限制
现代民事诉讼制度普遍实行的是以处分权主义和辩论主义为基本原则的当事人主义诉讼模式，尊重当事人的处分权和辩论权是该诉讼模式的前提。但是，在律师代理的问题上，分化出两种不同的模式，即律师强制代理主义和当事人本人进行主义。在民事诉讼的某些程序和案件中，当事人必须委托律师代理诉讼，否则将会因诉讼行为要件不合法而无法进行诉讼行为的模式为律师强制代理；当事人可以本人进行诉讼也可以委任律师代理诉讼的模式为当事人本人进行主义。
根据民事诉讼理论，享有诉权的条件或者诉讼请求得以受理的必要条件包括：有可以主张的权利，有诉讼利益，有诉讼权利能力和有诉讼行为能力或诉讼实施能力。在实行律师强制代理的诉讼中，当事人缺乏在特定法院出席和有效实施诉讼行为的能力，即当事人缺乏辩论能力。而民事诉讼理论认为辩论能力又是当事人诉讼行为能力的前提条件，诉讼行为能力又是诉讼行为的效力要件。在采行律师强制代理的诉讼中，除法律特别规定当事人可以自己进行的诉讼行为外，当事人本身并没有诉讼行为能力，其所为的诉讼行为不生效力。由于律师强制代理制度中，当事人没有诉讼行为能力，其所享有的诉权因必要条件缺乏诉讼行为能力要件而变得不完备，其诉权的行使和实现显然是受到限制的。那么就产生以下问题，在实行律师强制代理的民事诉讼中，不顾当事人意愿强求其委托律师代理诉讼，是否因剥夺其自我进行诉讼之权利而有限制诉权之虞，有待商榷。
就律师强制代理与诉权行使的关系问题上，有观点指出，在没有规定强制律师代理制，允许当事人自己向法院提起诉讼的情况下，的确存在形式上的自由接近裁判权。而在民事诉讼中规定律师强制代理制度，禁止当事人自己向法院提起诉讼的行为能力，在形式上似乎存在着限制当事人诉权的情形。这一认识，也体现在相关国家和地区在民事诉讼中确立律师强制代理制度的讨论中，尤其是在律师强制代理制度的反对论和废除论者中。如日本1890年借鉴德国法制定《民事诉讼法》时，反对采行德国法上律师强制代理理由之一部分为：一是不应否定市民就自身利益有进行诉讼的权利，即所谓律师强制主义对诉权的直接抑制；二是人民的资力负担考量，有因律师报酬的原因导致不能提起诉讼或提起诉讼花费太多的疑虑，即强调律师强制主义对诉权的间接抑制。日本于1996年制定《新民事诉讼法》过程中，再次将上告审采行律师强制代理作为立法课题，但律师公会的反对理由之一就是，不应该剥夺当事人本人上告(上诉)的权利。
(二)律师强制代理实质上的诉权保障
民事诉讼中律师强制代理的采行是抑制诉权还是保障诉权，其实涉及两层次的问题：一是是否采行，二是如何采行。是否采行涉及价值判断问题，而如何采行则属于技术规范问题，牵涉到配套制度的完善。
对于涉及价值判断的是否采行的问题，则是包含在民事诉讼中的诉讼(司法)运作的公益性与当事人自己进行诉讼权的比较与权衡。如果在一个秩序的价值要求上司法运行公益性之要求大于当事人自己进行诉讼的，则从保障利益的衡量来讲，应当采行律师强制代理。但是价值判断存在的模糊性，使其无法作为决定是否采行一种制度的核心判断因素。因此，作为技术规范性问题的如何采行，即配套制度的如何完善才是应当作为决定在民事诉讼中采行律师强制代理制度的决定因素。正如邱联恭教授所言：“律师强制制度之采用，系受其周边制度之充实度为何所左右。”而周边制度之充实度，又决定了民事诉讼中实行律师强制代理对于当事人而言是限制诉权还是保障诉权。
民事诉讼中律师强制代理制度的采行，在形式上限制了当事人自己进行诉讼的权利，因此，即使是采行律师强制代理制度的国家和地区，当初在确立该制度时，都表现出了极为谨慎的态度，设立之前几经斟酌、反复论证，这一点尤其体现在我国台湾地区的有关规定中。我国台湾地区现行“民事诉讼法”从1930年最初以德国为蓝本制定时起，就纠结于是否在民事诉讼中采行律师强制代理制度，到2000年“民事诉讼法”修订时最终确立了这一制度，其间近70年历经多次修法，每次都将该制度的采行作为立法课题，而最终于2000年“民事诉讼法”中确立的律师强制代理制度，也仅是在第三审法律审中实行。同样的谨慎态度还体现在较早实行律师强制代理的德国和至今尚未实行的日本，德国历次民事诉讼法修正时都围绕律师强制代理的完善进行深入探讨，而日本历次民事诉讼法的修订都将是否引进律师强制代理作为立法课题予以探讨。因此，从采行律师强制代理制度相关国家和地区的立法例来看，并不违反权利限制原则之一的禁止权力滥用原则。
同时，律师强制代理作为民事诉讼程序中的一项基础性制度安排，其采行牵涉司法运作的基本架构，考察采行该制度的各个国家和地区，对于该制度的采行，都是由立法机关在民事诉讼的基本法律中予以明确规定，民事诉讼法中律师强制代理的规定符合法律保留原则或者法定原则。
在采行律师强制代理的立法例中，并非在民事诉讼的所有程序和案件中都实行律师强制代理，而是根据诉讼程序的种类、案件的类型和审级制度，酌采律师强制代理，体现了分程序、分案件和分阶段的特点。对于小额诉讼、简易诉讼以及一审普通案件，一般仍由本人或非律师许可的代理人即可进行诉讼；而对于法律关系较为复杂、人数众多以及影响较大的一审案件才适用律师强制代理。同时，结合德国民事诉讼实行律师强制代理的立法例来看，即使是在采行律师强制代理的民事诉讼程序中，也仍有例外，允许当事人亲自为某些行为，如德国《民事诉讼法》第137条第4项规定，于律师强制代理程序，法院因到场当事人的申请，亦许其提出陈述。律师强制代理制度的采行符合对于诉权限制的比例原则或必要性原则的要求。
律师强制代理制度因涉及律师费用问题，容易将无资力负担律师费用的当事人排除在诉讼之外，使得当事人之间身份和经济上的不平等转化为使用诉讼救济上的不平等，进而无法实现诉权的平等保护。为此，采行律师强制代理的国家和地区中，都配套有针对无资力者的法律救助制度，保证了经济上处于弱势的当事人也能够不因经济上的弱势而无法进入诉讼，消除了律师强制代理制度本身带来的歧视性因素，实现了诉权的平等保护。从采行律师强制代理制度的国家和地区普遍配套有完善的法律救助制度来看，其并不违反权利限制原则之一的非歧视性原则。强制规定民事诉讼中部分案件必须实行律师代理，有助于切实保护当事人的利益，这一点与《欧洲人权公约》第6条所规定的保障当事人实效性接近裁判权的旨趣是相一致的。
(三)律师强制代理于当事人诉权实质保障基础上的进一步强化
强调国家对于公民诉权保障的强化，就应当为诉权的实现积极创造条件。民事诉讼中律师强制代理的采行，不仅是对当事人诉权保障的实现，而且通过律师的强制参与和相关配套制度的辅助，更是实现了对当事人诉权保障的强化。
律师强制代理最大的特征或者精髓所在就是，在民事诉讼中保证了律师的参与。通过律师的参与，实现了民事诉讼中当事人之间以及当事人与法院之间的武器平等，弥补了双方当事人法律素养的不足，与法官具有同等法律素养的律师作为代理人能够最大限度地维护双方当事人的合法权益。当事人在诉讼程序中武器平等被认为是实效性保障宪法所规定的诉权的原则之一，而律师参与又是作为实现民事诉讼中武器平等原则的重要途径，能够助益于诉权的实效性保障。同时，律师参与还能够抑制当事人提起无实益的草率诉讼、欠缺法律依据的抗辩以及无胜诉希望的上诉，促进诉讼程序的高效进行，并促进法官作出当事人信赖的裁判。从此意义上讲，律师参与对于当事人诉累的减轻不仅是针对原告一方，还体现在被告一方和司法机关，在最大限度维护双方当事人合法权益的同时，也是对法院司法资源的节约和司法权威的维护。
律师强制代理制度中包括费用法定原则、诉讼费用败诉者担机制以及法律救助制度等相关配套制度的设计，也无不体现着对于当事人实效性接近律师、接近法院的保障。费用法定原则消除了当事人提起诉讼时对于包括律师费用在内的诉讼费用的顾虑；诉讼费用败诉者担机制能够有效抑制滥诉、促进和解和减轻诉累；而法律救助制度更是确保了无资力者不仅能够接近律师，还能够接近高水平律师。律师强制代理使得律师作为双方的代理人参与到诉讼中来，并配以诉讼费用法定原则、诉讼费用败诉者负担机制以及法律救助制度等相关配套制度的设置，实现了对双方当事人诉权平等和实效的保障，同时也与20世纪70年代以来世界范围内民事诉讼中开展的接近正义运动所追求的目标一致，从此意义上讲，律师强制代理是对民事诉讼中包括原、被告双方在内的任何一方当事人诉权保障的强化。
综上所述，律师强制代理分阶段、分程序和分案件的采行，能够抑制滥诉、促进诉讼，从而减少当事人诉累和节约司法资源，产生的社会公共效益大于对于个体权利的限制，符合分配正义的理念，从此意义上讲，律师强制代理对于当事人诉权的限制具有正当性。律师强制代理通过律师在民事诉讼中的参与，实现了诉讼中双方当事人的武器平等，并通过完善的配套制度，实现了所有当事人平等、实效接近律师，进而接近法院、接近正义，从此意义上讲，律师强制代理的实行反而是对当事人诉权的保障和强化。权利保障和权利限制看似冲突和矛盾，但是从世界范围内各个国家和地区的实践来看，正常情况下权利限制的出发点都是为了限制公民个体权利和自由的滥用，最终落脚点却是为了实现所有公民权利的平等和实效性的保护，权利限制实质上是作为权利保障的手段，最终目标仍是实现权利的保障。
四、诉权保障下民事诉讼律师强制代理引进总体策略与实施路径
(一)民事诉讼律师强制代理引进的总体策略安排
在引进律师强制代理制度时，首先应重新确认设置该制度之旨趣及目的为何。从价值功能的角度来讲，律师强制代理制度最初是作为民事诉讼当事人主义诉讼模式的一种修正机制，补强当事人诉讼能力的不足。但是随着该制度的实际运行和认知的不断深化，逐渐认识到，律师强制代理除具有保障两造当事人武器平等进而实质性保障和强化当事人诉权的价值功能外，还兼具促进诉讼、抑制滥诉、减轻法官释明等价值功能。从律师强制代理制度在大陆法系国家民事诉讼中的发展来看，表现为已经采行的国家继续采行和范围的不断扩大、采行国家和地区的不断增多、未采行的国家和地区反复斟酌的趋势。从必要性的角度来讲，作为当事人主义诉讼模式的重要修正机制，律师强制代理既能够促进司法公益，又能够维护当事人私益，倘若能够在所有的诉讼中都实行律师强制代理，固然最为理想。但是，一方面，作为民事诉讼的一项基础性制度安排，实行律师强制代理涉及民事程序中当事人和律师之间权利义务的重新分配；另一方面，律师强制代理的良好运行需要一系列配套制度的配合。
民事诉讼中是否采行律师强制代理应考虑两大约束性因素：一个是个案的实体利益与程序利益，另一个是运行律师强制代理所需的配套制度的完备情况。对于约束因素一，应按照诉讼程序的种类、诉讼案件的类型以及审级不同，酌采律师强制代理主义或者本人诉讼主义。不考虑个案情况、不顾及个人意愿，强制当事人委任律师代为诉讼，显然不符合权利限制的必要性原则。对于程序简便、案情简单以及当事人本身具备律师资格的案件，应当准予当事人自己进行诉讼的权利。对于约束因素二，应根据配套制度的完备程度而确定律师强制代理的适用范围。律师强制代理的良好运行受制约于周边配套制度，一般认为，成熟的律师制度、合理的诉讼费用制度和完善的法律援助制度是律师强制代理实行的三大配套制度。倘若配套制度未达到充实健全程度，贸然采行律师强制代理，则将造成人民因无力聘请律师代理诉讼而放弃通过诉讼途径救济权利的危险。
因此，从诉权保障的角度讲，一方面，应平衡个案中的实体利益和程序利益，允许当事人自己进行诉讼或实施部分诉讼行为，保障当事人自己进行诉讼的权利；另一方面，应视配套制度的完备程度，酌定律师强制代理的适用范围。综观包括法国、德国和我国台湾地区在内的大陆法系国家和地区民事诉讼中实行的律师强制代理，在整体采行策略上均实行了阶段性和渐进式的策略安排。在民事诉讼法制定时就确立律师强制代理的国家，一般采行阶段性策略安排，如法国1806年《民事诉讼法典》和德国1877年《民事诉讼法》制定时都规定了律师强制代理，法国只有在大审法院以上层级的案件实行律师强制代理，德国涉及金额5000欧元以上的一审案件、全部的上诉案件和抗告案件，以及全部的家事案件，都需要由律师代理诉讼。而作为民事诉讼后继导入律师强制代理的立法例中，倾向于采用渐进式策略安排，如我国台湾地区2000年修改“民事诉讼法”时，只是在第三审法律审中率先实行了律师强制代理，目前正探讨在民事诉讼事实审部分案件中也实行律师强制代理。
结合律师强制代理制度的特性、我国民事诉讼制度和民事司法运行环境，我国民事诉讼律师强制代理的引进上也应当采取分阶段、分案件、分程序，渐进式采行的策略。在当事人申请再审案件、高级人民法院和最高人民法院审理的案件以及一审案件中关于公司、证券、知识产权、公益诉讼以及其他新型复杂案件中先行探索律师强制代理，待制约因素发展到完善程度，再行扩展其在民事诉讼中的适用范围。
(二)作为律师强制代理引进前提的相关配套制度的完善
律师强制代理制度并非独立存在，其构建和运行受到相关配套制度的制约。配套制度作为关系律师强制代理制度运行的基础，关系到当事人对于律师强制代理制度的使用、司法运作的效率以及律师功能的发挥。律师强制代理基础规定及配套措施的共同作用才能实现当事人诉权的实质性保障及强化。包括律师定位和分属主义在内的律师制度、包括诉讼费用法定化和败诉者负担机制在内的诉讼费用制度以及法律扶助(援助)制度，被认为是律师强制代理运行中最为重要的三大配套制度，而这三大配套制度都直接或者间接与律师有关。
1.律师制度上强化律师公共性定位并实行律师分属主义
作为诉讼参与者的律师是律师强制代理案件中最为重要的参与主体，而作为配套制度的律师制度又与其他配套制度有着直接或间接的关联，律师制度是律师强制代理中最为关键的一环。律师制度中，涉及律师强制代理相关的制度安排主要有两个方面：一是律师职业定位问题；二是律师分属制度，即律师与法院的关系问题。律师职业定位决定了律师在诉讼中权利义务的不同。实行律师强制代理的国家和地区普通强化律师职业的公共性定位，如德国将律师定位为司法机关、我国台湾地区将律师定位为在野法曹，律师公共性定位的强化能够增强律师职业使命感，有助于课以律师更多的公益义务，保证律师在接受较低酬金的情况下仍能够提供较高质量的法律服务。而律师分属主义要求律师执业限定于某个或某几个法院，并且对于律师承接律师强制代理案件实行一定的准入要求，在方便律师办理案件的同时保证代理律师的执业水准。
新中国的现代律师制度起步较晚，对律师职业定位经历了1980年《中华人民共和国律师暂行条例》中“国家法律工作者”，到1996年《律师法》中“为社会提供法律服务的执业人员”，再到2007年《律师法》修订时“为当事人提供法律服务的执业人员”的转变。这一过程，体现了律师身份由政府公务员向自由职业者的转变，也反映了律师制度在我国的发展呈现出律师公共性不断弱化和以自治自律为特征的独立自由职业不断强化的趋势。与法国、德国和我国台湾地区律师自由业已成为传统，转而强化律师职业的公共性的趋势相反，目前我国对于律师的定位仍处于塑型期，处于从改革开放以来律师职业极端的公共属性向独立自由与公共性双重属性定位的转型过程中。在民事诉讼律师强制代理制度引进过程中，结合现代律师制度和律师强制代理运行的要求，我国律师职业仍应当以自由职业为律师制度的发展目标，平衡独立自由与公共属性之间的关系，协调律师强制代理中涉及的国家、律师和当事人三方之间的权利义务关系，最大限度激发和调动律师的积极性。
从1980年《中华人民共和国律师暂行条例》到2017年《律师法》最新修订，我国自现代律师制度建立以来，并未实行律师分属制。与实行律师分属制的国家和地区相比，我国律师与法院的关系表现为：首先，律师执业不受地域限制，获得律师执业资格证书的律师可以在中国范围内的任何地方进行业务活动；其次，律师执业不受法院层级的限制，任何律师都可以在任何一级法院进行业务活动；最后，律师之间一律平等，不因学历、品行、执业经历等而存在律师等级的划分。从律师分属制在实行律师强制代理国家和地区的采行情况和发展趋势来看，一方面，律师分属制在律师强制代理制度中适度采行；另一方面，律师分属制采行国家适用范围也呈现不断缩小的趋势。但是，律师强制代理阶段性和渐进式采行的特点又决定了律师强制代理最先是在程序复杂、案件复杂和审级较高的诉讼中采行的，这就对律师的专业能力提出了很高的要求。因此，对于在民事诉讼中阶段性和渐进式采行律师强制代理时，仍有采行的价值和必要。如我国台湾地区2000年在民事诉讼第三审采行律师强制代理制度的同时，也参酌德国法的规定，对于代理第三审强制律师代理案件的律师限定一定的资格要求。有鉴于此，我国在率先实行律师强制代理时，仍有必要对代理律师在执业资历、学历以及业务水平等资格方面进行必要的限制。
2.诉讼费用制度上实行律师费用诉讼费用化和诉讼费用法定制
只要普通诉讼的程序在结构上以律师代理为不可缺少的前提，如何处理律师费用就是决定成本政策效果的重大问题。与实行本人诉讼主义的民事诉讼相比，律师强制代理诉讼中诉讼费用呈现以下特点：一是律师费用成为必然，二是律师费用一般低于正常律师收费标准，三是律师费用对于诉讼更加敏感。律师强制代理制度中律师费用问题的症结就在于，即使正常收费，也会抑制部分当事人通过诉讼途径寻求救济，是对当事人诉权行使的抑制；如果收费较低，则容易诱发滥诉风险，而且会影响到律师积极性和良好法律服务的提供，甚至会影响到以法律服务提供为生存手段的律师职业的永续发展。因此，律师费用的分担问题是律师强制代理中最为核心和复杂的问题，如何在以律师费用为主要组成部分的诉讼费用的分担机制设计中，实现保障当事人诉权、律师积极性调动与滥诉防止，就成为律师强制代理实现其制度设计初衷的根本所在。
从实行律师强制代理的国家和地区来看，对于上述问题，通过律师的公共性定位、律师垄断法律服务以及强制律师代理带来的案源扩展，有效解决了律师低收费时法律服务水平的保障问题；通过律师费用诉讼费用化和诉讼费用法定化消解了当事人对于诉讼费用的不确定的顾虑问题。
在我国现行的诉讼费用制度中，2007年施行的《诉讼费用缴纳办法》中并未将律师费用作为诉讼费用的一部分。但是，律师强制代理又因为律师费用的必然产生而要求律师费用在诉讼中得以转嫁，否则占诉讼成本很大比重的律师费用将成为限制当事人利用诉讼途径的障碍因素。在我国民事诉讼律师强制代理制度引进时，首先应当实行律师费用诉讼费用化，即将律师强制代理案件产生的律师费用作为诉讼费用的一部分，但以必要的律师费用为限，同时在费用分担机制上确立对于包括律师费用在内的诉讼费用由败诉者负担或者按责任比例分担的费用负担和分担原则。其次，为了消除律师费用高昂和难以预测带来的不确定性，应当实行律师费用法定化，对于律师费用确定的总的原则仍应当实行政府指导定价为主、市场调节为辅的律师费用定价模式。在律师费用收费标准上，综合考量案件性质、标的金额、复杂程度、律师投入工作量以及各地发展和物价水平，制定律师强制代理的律师收费标准。律师费用最终应当由法院根据律师强制代理案件律师收费标准，结合具体案件实际综合确定。
3.现行法律援助制度的完善
律师强制代理制度并非单纯要求提起诉讼一方必须委托律师代为诉讼，应诉一方同样必须委任律师代为诉讼。对于律师强制代理案件，成为必然诉讼费用的律师费用是双方委任律师的费用问题。即使通过律师职业公共性定位和诉讼费用法定化很大程度降低了律师费用，但是在败诉者负担费用机制下，按照责任比重划分的诉讼费用最终仍将由责任当事人负担。虽然诉讼费用从最初设计之初就具有对于引致纠纷当事人的惩戒功能，但是律师强制代理案件中强行将双方律师费用转嫁给责任方当事人承担的机制是否违背公平原则，有待商榷。为了解决上述问题，各个国家和地区在实行律师强制代理制度时，普遍都建立了完善的法律援助制度。
我国现行法律援助制度，从广义来讲，包括两套制度，一套是《民事诉讼法》中规定的司法救助制度，另一套是围绕《法律援助法》构建的狭义法律援助制度。其中，司法救助主要涉及法律审判费用的缓减免制度，而法律援助则是当事人法律咨询和诉讼中律师援助的提供。我国2021年通过的《法律援助法》、三大诉讼法及《律师法》，共同构成了现行法律援助制度。对标律师强制代理制度的要求，我国现行法律援助制度呈现以下特点：一是法律援助经费保障渠道较窄，我国法律援助模式采国家保障与社会参与相结合的模式。《法律援助法》规定了县级以上人民政府财政预算对于法律援助经费的基本保障，同时鼓励群团组织、事业单位、社会组织在司法行政部门指导下依法提供法律援助，以及企业事业单位、社会组织和个人等社会力量等通过捐赠支持法律援助事业。二是法律援助案件范围较窄，仅涉及刑事案件和部分涉及基本生活保障纠纷的民事案件。三是无论是司法救助还是法律援助，在申请条件上都实行“经济困难”这一单一经济标准。四是在法律援助经费的分担金制度上，并没区分经济困难程度而给予全部或部分资助，也没有根据案件结果实行受益人回馈金制度。五是法律援助的参与者，既包括专职法律援助律师，又包括社会律师和基层法律服务工作者，还包括高等院校、科研机构的法律援助志愿者。专职法律援助律师和基层法律工作者实行工资加办案补贴的薪酬制度，社会律师基于法律援助义务获得低于正常收费标准的办案补贴，而高等院校和科研机构的法律援助志愿者基本提供免费的法律援助服务。
在民事诉讼律师强制代理引进过程中，应当结合律师强制代理运行要求和我国现行法律援助制度特点，进一步充实和完善法律援助制度。第一，应当扩大援助范围。在法律援助案件范围上，将律师强制代理案件纳入法律援助中来；在法律援助费用上，将证人、鉴定人、翻译人员在诉讼中产生的费用都纳入到法律援助费用当中。第二，在援助标准上实行法律援助的双重条件。在法律援助案件的审查标准上，实行经济困难与案件理由双重标准。在案件理由标准上，立法例中有区分胜诉希望和显无理由这两种不同程度的标准，案件胜诉希望因涉及案件实体审查，在操作性和价值判断上都饱受争议，因此，应当采显无理由的排除标准，排除恶意、草率诉讼，发挥法律援助和律师强制代理抑制滥诉的作用。第三，在法律援助经费上进行申请者分担金制度和回馈金制度。根据当事人经济能力，确定给予申请者全部或部分援助，对于法律援助受益人因诉讼而经济状况得以显著改善的，征收法律援助回馈金，通过法律援助经费的高效利用、经费来源的增加实现法律援助的可持续发展。第四，实行律师酬金必要费用制度。由于律师强制代理制度一般都限定援助律师的范围，因此，有必要实行必要费用制度，由法院根据案件标的、案件复杂程度、律师工作量综合评价确定必要律师费用。律师凭法院判决向法律援助机构领取相应比例的办案补贴。第五，增加法律援助经费的财政供给。将律师强制代理纳入法律援助范围当中，必然大幅度增加法律援助的支出，这就要求作为法律援助主要经费来源的财政经费给予更多的统筹。在民事诉讼采行律师强制代理时，必须考虑法律援助经费的承受能力和对应层级政府对于法律援助经费增加的限度。
五、结语
法院系统面临的“案多人少”问题成为我国当前司法实践和民事诉讼改革中亟待解决的司法难题。以繁简分流和简化程序进而提升效率为主要思路的现行改革方案，由于容易使得原先用来为当事人提供程序保障的诉讼权利不当压缩甚至取消，因此让人产生侵害当事人诉讼权利、弱化当事人程序保障的担心。同样具有提高诉讼效率应对“案多人少”功能的律师强制代理制度也再次引起了关注。在律师强制代理案件中，律师对于诉讼促进从正向上表现为通过诉讼程序使用上的促进、正确判决形成上的促进和当事人息诉服判上的促进实现诉讼促进和诉讼效率的提高；反向上则表现为通过约束激励机制有效降低因律师主观因素导致的诉讼迟延问题。而且，律师强制代理诉讼促进过程中能够最大限度避免单纯程序简化引发的当事人程序利益减损和程序权利保障弱化问题。围绕发现真实与诉讼促进，重新审视律师强制代理所具有的诉讼促进和程序权益保障功能，应当成为破解当前“案多人少”司法困境的程序应对策略之一。
（苏志强，山西大学法学院副教授，法学博士。）
Abstract：As an important rectifying mechanism to the involved parties-oriented civil litigation model，the mandatory attorney system requires the involved parties of a lawsuit to appoint a lawyer to represent them in the litigation，otherwise they will be rejected because the litigation requirements aren’t met.This seems to restrict the litigants’ right to initiate a sue by themselves.Through the arrangement of the system for the participation of lawyers in some litigation procedures，stages，and cases，coupled with the legal principle of litigation costs，the litigation cost-sharing mechanism，legal aid，and other related supporting systems it is not only a substantive guarantee for the litigants’ right to sue，but also can even strengthen the protection of the litigants’ right to sue in civil litigation.Based on the need to effectively protect and strengthen the litigants’ right to sue，combined with its civil litigation system and judicial operation environment，China should adopt a phased and gradual strategy to introduce and implement the mandatory attorney system in civil litigation while constantly improving its lawyer system，litigation fee system，legal aid system，and other related supporting systems.
Keywords：Mandatory Attorney System；Protection of the Right of Action；Lawyer System；Legal Aid System
(责任编辑 杜 磊)
关键词：律师强制代理 诉权保障 律师制度 法律援助制度
随着公民基本权利外延不断扩展和诉权内涵的不断丰富，诉权已经成为众多国际公约中的一项基本人权和各个国家(地区)宪法中规定的一项基本宪法权利，各个国家(地区)的民事程序法就是作为基本人权和宪法权利的诉权的具体体现，其民事诉讼制度也都是围绕着保障当事人诉权展开。在民事诉讼中实行律师强制代理的初衷在于，弥补当事人主义诉讼模式下当事人辩论能力和处分能力的不足，同时能够保障当事人之间武器平等、抑制滥诉、促进诉讼、减轻法官释明负担，进而实现实质性保障当事人诉权的价值目标。但是，实行律师强制代理以限制当事人诉讼行为能力为前提，德国关于律师强制代理废除论和日本关于律师强制代理否定论观点中，都以该制度限制当事人诉权为重要论点，否定民事诉讼采行律师强制代理。在我国民事诉讼律师强制代理探索引进背景下，有必要从作为基本权利的诉权能否限制和限制应当遵循的原则出发，结合典型国家(地区)律师强制代理的立法经验，检视律师强制代理对于当事人形式上诉权的限制是否遵循诉权限制的一般原则，并如何通过律师强制代理引进策略安排和配套制度的完善，实现当事人诉权的实质性保障和强化。
一、作为基本人权和宪法权利的诉权
现代国家垄断纠纷解决机制的提供并由此衍生出公民的诉权，而对于诉权的认知和保障则是一个不断深化的过程，从程序请求权与实体请求权合为一体，到程序请求权从实体请求权中分离出来成为单独的程序性权利，再到作为程序性权利的诉权上升为宪法性权利和基本人权这一不断发展的历程。其主线就是对当事人诉权尊重和保障不断强化。
(一)诉权逻辑起点——国家纠纷解决机制的提供义务
现代民主国家的政治逻辑是，自然人让渡生命、自由和财产等权利的部分或全部而组成国家，国家有义务保护国民的生命、自由和财产。国家的这种保护，对外表现为通过武力保护国家不受侵略，对内则表现为通过纠纷解决机制保护国民的权利不受侵犯。国家对于公民权利的保障就体现在作为公民权利保障书的宪法中。在自然人让渡给国家的权利中，除生命、自由和财产外，还有自力救济的权利。国民将自力救济的权利全部让渡给国家，国家便有义务提供纠纷解决机制。对于国家与诉讼之间的关系，德国近代著名思想家威廉·冯·洪堡在1792年所著的《论国家的作用》中有过经典的诠释，“在社会里，公民安全主要赖以为基础的东西，就是把整个个人随意谋求权利的事务转让给国家，但对于国家来说，从这种转让中产生了义务……因此，如果公民之间有争端，国家就有义务对权利进行裁决，并且在占有权利上要保护拥有权利的一方”，同时他强调，国家最优先的义务之一就是调查和裁决公民权利的争端。公民让渡自力救济的权利给国家，国家便有义务提供纠纷解决的公力救济途径，此为公民诉权产生的逻辑起点。
(二)诉权产生及诉权学说
在国家和法律没有产生以前，没有诉权，当然也没有诉权理论。诉权和诉权理论是国家产生之后，特别是法律发展到一定阶段的产物。到目前为止，一般认为对于诉权的最早规定出现于罗马法中的“actio”制度。优士丁尼《法学阶梯》将诉权界定为通过审判诉求某人应得之物之权。但罗马法中，每一种权利或法律关系都有着自己相应的诉讼形式作为保护措施和救济手段，甚至人们常以是否存在相应的诉权来判断是否存在特定的权利。从当时的背景来看，罗马法时代实体法和程序法是不区分的，所以罗马法上规定的内容也是实体法和程序法合为一体的。体现在罗马法中的诉或者诉权制度中就是，“actio”一词涵盖的内容兼有现代法意义上的实体请求权和程序请求权这一双重权利属性。而罗马法中实体法与程序法合为一体的编纂体例一直影响到1804年法国《民法典》的制定。在法国民法典中，一方面保留着罗马法实体法与程序法合为一体的规定条款，另一方面也规定了大量仅有抽象法律要件的实体法条款。法国民法典中这些大量抽象法律要件的实体法条款的出现标志着实体法与程序法合为一体的编纂体例开始解体。
在沉寂了多个世纪之后，1856年德国学者乌印特侠伊道关于《罗马私法诉讼》的研究使得诉权的内容再次引起人们的关注，也标志着近代意义上的诉权研究的开始。但是，在19世纪六七十年代，德国学界私法观念及理论仍处于主导地位，强调诉权是私法的组成部分，民事诉讼是私法权利在审判上行使的过程或方法，诉权是一种私权，是私权被侵害转化而成的权利。以德国学者萨维尼、乌印特侠伊道、温德雪德等为代表的学者主张的这一诉权理论被称为私法诉权学说。这一学说在19世纪六七十年代曾占统治地位，甚至直接影响到了这一时期德国民事诉讼法的制定。
但是，从19世纪中叶开始，自由主义运动在德国蓬勃发展，在强调国家应当保护公民权利的法治国思想、公法理论的发展和观念不断深入人心以及诉讼制度功能不断增大和理论不断发展的背景下，强调诉权不再是依附于民事实体法的权利，而是独立于民事实体权利之外，是诉讼法上的权利和公法上的请求权，是对于国家司法机关的权利而不是对于被告的权利的公法诉权说逐渐代替了私法诉权说，成为主导理论。1896年德国《民法典》的制定便深受公法诉权思想的影响，该法典放弃了实体法与程序法合为一体的编纂体例，完全由抽象的法律规范构成，可以说是罗马法规定的实体法与程序法合为一体的诉权制度完全分解的标志。以公法诉权说为内核，诉权理论又分化出抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、司法行为请求权说等不同的诉权学说。第二次世界大战之后还出现了日本学者三月章教授提出的诉权否定说和苏联学者顾尔维奇提出的多元诉权说。
相较于大陆法系国家学者对于诉权内涵所作出的不同界定以及形成的各种诉权学说，英美法系国家学者更加关注诉权的实用性和诉讼规则的合理化研究。鉴于诉权理论的复杂性，目前为止，世界范围内只有法国在民事诉讼法典中明确规定了诉权。法国新民事诉讼法典第二编第30—32条规定了关于诉权的内容，并于第30条规定了诉权的概念。根据该条所给出的关于诉权的概念，法国民事诉讼制度中的诉权包括两个层次的内涵：一是提出某项请求的人对于该项请求向法官请求裁判的权利，二是提出某项请求的人对于该项请求向对方当事人进行实体请求的权利。
(三)成为基本人权和宪法权利的诉权
第二次世界大战以后，公民诉权有了更加实质性的发展。传统公法意义上的诉权实现了现代转型，这一转型呈现为两条进路：一条是诉权的宪法化，各个国家(地区)制定的宪法和宪法性文件中都相继规定了公民进行诉讼的权利；另一条是诉权的人权化，公民诉权得到各种国际人权公约的承认，成为一项基本人权。如，1947年5月3日施行的日本和平宪法第32条规定不得剥夺任何人在法院接受审判的权利，1947年12月22日通过的意大利宪法第24条规定为保护其合法的权利和利益，任何人都有权提起诉讼。综观各个国家和地区在宪法上规定的有关公民诉讼权利的内容，虽然在具体的表述上不尽相同，但是其所要表达的内涵是相同的，都确认公民有请求法院司法救济的权利。除了许多国家和地区在宪法中规定了公民的诉权外，一系列国际公约也将诉权作为一种基本人权，要求成员国给予尊重和保护。其中，影响比较大的如1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》、1950年11月4日订立的《欧洲人权公约》以及1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际盟约》中，普遍规定了公民在法庭上人人平等基础上，在受到刑事指控和民事权利义务分配时，有受到依法成立的法庭公开公正审理的基本权利。
纵观诉权的认知和保障过程，经历了从程序请求权与实体请求权合为一体到程序请求权从实体请求权中分离出来成为单独的程序性权利，再到作为程序性权利的诉权上升为宪法性权利和基本人权的不断发展的过程，其主线就是对当事人诉权尊重和保障不断强化。诉权与生命权、自由权和财产权一样成为受到平等保护的基本人权，诉权所体现的救济性权利与实体性权利具有了同等的价值，承载诉权的程序法规范也与实体法规范成为同等位阶的规范性法律。随着经济社会的不断发展，对于诉权的认知将进一步深化，诉权的内涵将会不断丰富，而诉权保障作为最终表现样态也将更加强化。
二、诉权作为基本权利能否限制及限制的原则
在明确了诉权作为基本人权和宪法性权利的前提下，须探讨作为基本人权和宪法性权利的诉权能否限制、限制情形、以及限制方式等问题。在诉权限制的问题上，能否限制属于第一层次问题，限制情形以及限制方式属于第二层次问题。
(一)作为基本权利的诉权能否限制的问题
诚如论者所言，人们在强调权利保障的时候往往表现为极端的倾向，并因此忽略了权利的另一方面——权利的限制。权利保障与权利限制本是一对相伴而生的问题，但是一直以来，对于权利保障的倡导和强调使得与其相伴而生、甚至更为重要的权利限制问题一直湮没于权利保障的光环之下。其实，近代强调基本权利保障的西方学者，在大力倡导对基本权利保障的同时，也意识到了基本权利的相对性，在思索权利的限制问题。孟德斯鸠的“法律自由论”、密尔的“防止对他人的侵害论”、格林的“国家有限干预论”、哈特的“法律家长主义论”、德弗林的“法律道德主义”以及罗尔斯、德沃金的有关理论，都涉及关于权利限制的准则和限度问题。
诚然，自然人让渡部分权利组成国家的逻辑，就决定了其基本权利的不完整性，如针对生命权限制的死刑刑罚、针对自由权限制的徒刑刑罚以及针对财产权限制的罚金刑罚等。可见，即使是作为基本权利的生命权、自由权和财产权等最基本的权利，也都不是绝对的，同样，作为基本权利的诉权也不例外。虽然时至今日，对于基本权利能否限制的问题仍有争论，仍有观点为作为基本权利的诉权的绝对性辩护，但是承认诉权在内的基本权利的相对性以及基本权利可以限制已经基本为理论界所认可，而规定诉权等基本权利问题的国际人权公约和各个国家(地区)的宪法中，在规定权利保障的同时，也规定了权利的限制问题。如1948年《世界人权宣言》、1966年《公民权利和政治权利盟约》、1947年日本和平宪法以及1993年俄罗斯宪法，在规定基本权利保障的同时，都规定了公民不得滥用基本权利，并且基于社会公共福祉增进需要而对公民基本权利进行限制的内容。我国《宪法》第51条也规定了公民自由和权利的行使，以不得损害国家、社会、集体和其他公民的合法权益为限。我国台湾地区“基本法”第16条将诉讼权列入基本权利清单，同时具有“基本法”解释效力的台湾地区“大法官会议”第507号解释中，指出诉讼权如何行使，应由法律予以规定，法律为防止滥行兴讼致妨害他人自由，或为避免虚耗有限之司法资源，对于告诉或自诉得为合理之限制。
(二)包含诉权在内的基本权利限制遵循的价值判断标准和限制原则
孟德斯鸠曾言：“如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他人同样有这个权利。” 权利限制是权利与其对应的义务的要求，是涉及整个社会权利秩序的要求。在现实社会中，权利秩序的要求又表现为两种形式：一种是对于作为个人利益的他人权利的维护，另一种是对于作为整体利益的社会公共利益的维护。这样就引申出基本权利行使的边界或者说权利限制的界限，即他人利益和公共利益。基于他人利益或者公共利益对权利的限制又可以分为两个层次：第一层次是权利的行使不得侵害他人权益和公共利益，此层次可以认为是权利的绝对限制或者说是权利限制的应然状态；第二层次是对于作为社会整体利益的公共利益，出于促进社会整体公共利益的考量，可以对个人的基本权利进行必要的限制，此层次可以认为是权利的相对限制或者说是权利限制的或然状态。
权利限制的或然状态又将权利限制问题转化为两大问题：一个是在公共利益面前，何时需要限制权利的问题，即价值判断问题；另一个是限制权利时如何限制的问题，即操作层面问题。综合权利限制理论、国际人权公约文件和各个国家(地区)的宪法文件的规定，普遍认为，当公共利益所要实现的价值目标大于个体权利时，可以对个人权利进行限制。但是，价值判断的模糊性使得在判断两种价值孰大孰小的问题上并没有客观准确的答案。
权利限制的操作层面，涉及权利限制的程度、范围以及方式的问题。具体到操作层面，对于公民基本权利的限制方式主要有两种模式：一种是德国所采用的差异性限制方式，做法是在基本法或者法律中规定的每项基本权利的保护领域后，都附有对该项权利的限制性规定；另一种是在国际公约和其他国家(地区)中普遍采用的概括限制方式，做法是在宪法性文件中笼统地规定，公民基本权利的行使不得侵犯其他个人合法权益或者社会公共利益，并基于社会公益增进的考量，可以以法律的形式对个体的基本权利进行必要的限制。与概括式限制方式相比，德国所采用的区别式限制方式确实在立法技术上体现出了更高超的技术层面要求。但是，这种列举式限制性规定方式也有一定的局限性，即必须随着基本权利发展以及社会环境变化而不断进行适应性调整。
在宪法中采用概况式限制方式的国家和地区，主要是遵循一系列原则的框架约束下进行权利的限制。基于权利保障与限制权利的权力滥用的防止等综合因素的平衡考量，以及包括德国在内的各个国家和地区权利限制经验的抽象，归纳出权利限制操作层面应当遵循的基本原则，这些原则包括：第一，比例原则。此原则乃有着行政法上帝王原则之称的比例原则在权利限制中的适用。权利限制中要求的比例原则又包括两层内涵：对于权利的限制能够达到促进社会公共利益的目标，存在对于权利限制的必要，即必要性原则；在权利限制时，要求采取对权利限制或者损害最小的限制方式或者手段，限制手段与所要追求的价值目标成比例，即最小侵害原则。第二，法律保留原则。也称为合法性原则。该原则源于分权结构模式下的法治理念，即对民意机关的信任和对行政权力的恐惧，要求对公民基本权利的限制必须由立法机关通过宪法或者宪法授权的法律明确规定的形式进行限制。第三，非歧视性原则。该原则的目的在于防止权利限制成为对于少数人歧视的工具，要求权利限制不能针对少数人，而应当对所有公民平等限制，在权利限制中体现权利的平等保护功能。第四，禁止滥用权利限制原则。该原则要求，即禁止国家对于限制公民基本权利的滥用。该原则有两层次的含义，既包含禁止国家在权利限制上扩大限制的范围，也包含禁止国家任意缩小权利保障范围。
回归到公民诉权中，作为基本权利的诉权其内容和行使并非绝对性的，而是相对性的。诉权的行使首先不得损害他人的合法权益和社会公共利益；同时，在价值判断层面，出于增进社会公共利益的考量，可以对诉权的行使进行必要的限制。但是，在具体操作层面，对于诉权行使的限制应当遵循比例原则、法律保留原则、非歧视性原则和禁止滥用权利限制原则等。
三、民事诉讼律师强制代理：从诉权形式限制到诉权实质保障与强化
律师强制代理是实行当事人主义诉讼模式的大陆法系国家(地区)民事诉讼中普遍实行的一项基础性制度安排，其对当事人在诉讼中诉讼行为能力的限制，在形式上似乎是对当事人诉权的一种变相限制。结合各个国家(地区)律师强制代理的立法例来看，实行律师强制代理对诉权的限制符合限制的比例原则、法律保留原则和禁止权力滥用原则等基本原则，其制度初衷在于当事人诉权的实质性保障，并通过制度设计和配套制度的完善，实现诉权实质保障前提下诉权保障的进一步强化。
(一)律师强制代理形式上的诉权限制
现代民事诉讼制度普遍实行的是以处分权主义和辩论主义为基本原则的当事人主义诉讼模式，尊重当事人的处分权和辩论权是该诉讼模式的前提。但是，在律师代理的问题上，分化出两种不同的模式，即律师强制代理主义和当事人本人进行主义。在民事诉讼的某些程序和案件中，当事人必须委托律师代理诉讼，否则将会因诉讼行为要件不合法而无法进行诉讼行为的模式为律师强制代理；当事人可以本人进行诉讼也可以委任律师代理诉讼的模式为当事人本人进行主义。
根据民事诉讼理论，享有诉权的条件或者诉讼请求得以受理的必要条件包括：有可以主张的权利，有诉讼利益，有诉讼权利能力和有诉讼行为能力或诉讼实施能力。在实行律师强制代理的诉讼中，当事人缺乏在特定法院出席和有效实施诉讼行为的能力，即当事人缺乏辩论能力。而民事诉讼理论认为辩论能力又是当事人诉讼行为能力的前提条件，诉讼行为能力又是诉讼行为的效力要件。在采行律师强制代理的诉讼中，除法律特别规定当事人可以自己进行的诉讼行为外，当事人本身并没有诉讼行为能力，其所为的诉讼行为不生效力。由于律师强制代理制度中，当事人没有诉讼行为能力，其所享有的诉权因必要条件缺乏诉讼行为能力要件而变得不完备，其诉权的行使和实现显然是受到限制的。那么就产生以下问题，在实行律师强制代理的民事诉讼中，不顾当事人意愿强求其委托律师代理诉讼，是否因剥夺其自我进行诉讼之权利而有限制诉权之虞，有待商榷。
就律师强制代理与诉权行使的关系问题上，有观点指出，在没有规定强制律师代理制，允许当事人自己向法院提起诉讼的情况下，的确存在形式上的自由接近裁判权。而在民事诉讼中规定律师强制代理制度，禁止当事人自己向法院提起诉讼的行为能力，在形式上似乎存在着限制当事人诉权的情形。这一认识，也体现在相关国家和地区在民事诉讼中确立律师强制代理制度的讨论中，尤其是在律师强制代理制度的反对论和废除论者中。如日本1890年借鉴德国法制定《民事诉讼法》时，反对采行德国法上律师强制代理理由之一部分为：一是不应否定市民就自身利益有进行诉讼的权利，即所谓律师强制主义对诉权的直接抑制；二是人民的资力负担考量，有因律师报酬的原因导致不能提起诉讼或提起诉讼花费太多的疑虑，即强调律师强制主义对诉权的间接抑制。日本于1996年制定《新民事诉讼法》过程中，再次将上告审采行律师强制代理作为立法课题，但律师公会的反对理由之一就是，不应该剥夺当事人本人上告(上诉)的权利。
(二)律师强制代理实质上的诉权保障
民事诉讼中律师强制代理的采行是抑制诉权还是保障诉权，其实涉及两层次的问题：一是是否采行，二是如何采行。是否采行涉及价值判断问题，而如何采行则属于技术规范问题，牵涉到配套制度的完善。
对于涉及价值判断的是否采行的问题，则是包含在民事诉讼中的诉讼(司法)运作的公益性与当事人自己进行诉讼权的比较与权衡。如果在一个秩序的价值要求上司法运行公益性之要求大于当事人自己进行诉讼的，则从保障利益的衡量来讲，应当采行律师强制代理。但是价值判断存在的模糊性，使其无法作为决定是否采行一种制度的核心判断因素。因此，作为技术规范性问题的如何采行，即配套制度的如何完善才是应当作为决定在民事诉讼中采行律师强制代理制度的决定因素。正如邱联恭教授所言：“律师强制制度之采用，系受其周边制度之充实度为何所左右。”而周边制度之充实度，又决定了民事诉讼中实行律师强制代理对于当事人而言是限制诉权还是保障诉权。
民事诉讼中律师强制代理制度的采行，在形式上限制了当事人自己进行诉讼的权利，因此，即使是采行律师强制代理制度的国家和地区，当初在确立该制度时，都表现出了极为谨慎的态度，设立之前几经斟酌、反复论证，这一点尤其体现在我国台湾地区的有关规定中。我国台湾地区现行“民事诉讼法”从1930年最初以德国为蓝本制定时起，就纠结于是否在民事诉讼中采行律师强制代理制度，到2000年“民事诉讼法”修订时最终确立了这一制度，其间近70年历经多次修法，每次都将该制度的采行作为立法课题，而最终于2000年“民事诉讼法”中确立的律师强制代理制度，也仅是在第三审法律审中实行。同样的谨慎态度还体现在较早实行律师强制代理的德国和至今尚未实行的日本，德国历次民事诉讼法修正时都围绕律师强制代理的完善进行深入探讨，而日本历次民事诉讼法的修订都将是否引进律师强制代理作为立法课题予以探讨。因此，从采行律师强制代理制度相关国家和地区的立法例来看，并不违反权利限制原则之一的禁止权力滥用原则。
同时，律师强制代理作为民事诉讼程序中的一项基础性制度安排，其采行牵涉司法运作的基本架构，考察采行该制度的各个国家和地区，对于该制度的采行，都是由立法机关在民事诉讼的基本法律中予以明确规定，民事诉讼法中律师强制代理的规定符合法律保留原则或者法定原则。
在采行律师强制代理的立法例中，并非在民事诉讼的所有程序和案件中都实行律师强制代理，而是根据诉讼程序的种类、案件的类型和审级制度，酌采律师强制代理，体现了分程序、分案件和分阶段的特点。对于小额诉讼、简易诉讼以及一审普通案件，一般仍由本人或非律师许可的代理人即可进行诉讼；而对于法律关系较为复杂、人数众多以及影响较大的一审案件才适用律师强制代理。同时，结合德国民事诉讼实行律师强制代理的立法例来看，即使是在采行律师强制代理的民事诉讼程序中，也仍有例外，允许当事人亲自为某些行为，如德国《民事诉讼法》第137条第4项规定，于律师强制代理程序，法院因到场当事人的申请，亦许其提出陈述。律师强制代理制度的采行符合对于诉权限制的比例原则或必要性原则的要求。
律师强制代理制度因涉及律师费用问题，容易将无资力负担律师费用的当事人排除在诉讼之外，使得当事人之间身份和经济上的不平等转化为使用诉讼救济上的不平等，进而无法实现诉权的平等保护。为此，采行律师强制代理的国家和地区中，都配套有针对无资力者的法律救助制度，保证了经济上处于弱势的当事人也能够不因经济上的弱势而无法进入诉讼，消除了律师强制代理制度本身带来的歧视性因素，实现了诉权的平等保护。从采行律师强制代理制度的国家和地区普遍配套有完善的法律救助制度来看，其并不违反权利限制原则之一的非歧视性原则。强制规定民事诉讼中部分案件必须实行律师代理，有助于切实保护当事人的利益，这一点与《欧洲人权公约》第6条所规定的保障当事人实效性接近裁判权的旨趣是相一致的。
(三)律师强制代理于当事人诉权实质保障基础上的进一步强化
强调国家对于公民诉权保障的强化，就应当为诉权的实现积极创造条件。民事诉讼中律师强制代理的采行，不仅是对当事人诉权保障的实现，而且通过律师的强制参与和相关配套制度的辅助，更是实现了对当事人诉权保障的强化。
律师强制代理最大的特征或者精髓所在就是，在民事诉讼中保证了律师的参与。通过律师的参与，实现了民事诉讼中当事人之间以及当事人与法院之间的武器平等，弥补了双方当事人法律素养的不足，与法官具有同等法律素养的律师作为代理人能够最大限度地维护双方当事人的合法权益。当事人在诉讼程序中武器平等被认为是实效性保障宪法所规定的诉权的原则之一，而律师参与又是作为实现民事诉讼中武器平等原则的重要途径，能够助益于诉权的实效性保障。同时，律师参与还能够抑制当事人提起无实益的草率诉讼、欠缺法律依据的抗辩以及无胜诉希望的上诉，促进诉讼程序的高效进行，并促进法官作出当事人信赖的裁判。从此意义上讲，律师参与对于当事人诉累的减轻不仅是针对原告一方，还体现在被告一方和司法机关，在最大限度维护双方当事人合法权益的同时，也是对法院司法资源的节约和司法权威的维护。
律师强制代理制度中包括费用法定原则、诉讼费用败诉者担机制以及法律救助制度等相关配套制度的设计，也无不体现着对于当事人实效性接近律师、接近法院的保障。费用法定原则消除了当事人提起诉讼时对于包括律师费用在内的诉讼费用的顾虑；诉讼费用败诉者担机制能够有效抑制滥诉、促进和解和减轻诉累；而法律救助制度更是确保了无资力者不仅能够接近律师，还能够接近高水平律师。律师强制代理使得律师作为双方的代理人参与到诉讼中来，并配以诉讼费用法定原则、诉讼费用败诉者负担机制以及法律救助制度等相关配套制度的设置，实现了对双方当事人诉权平等和实效的保障，同时也与20世纪70年代以来世界范围内民事诉讼中开展的接近正义运动所追求的目标一致，从此意义上讲，律师强制代理是对民事诉讼中包括原、被告双方在内的任何一方当事人诉权保障的强化。
综上所述，律师强制代理分阶段、分程序和分案件的采行，能够抑制滥诉、促进诉讼，从而减少当事人诉累和节约司法资源，产生的社会公共效益大于对于个体权利的限制，符合分配正义的理念，从此意义上讲，律师强制代理对于当事人诉权的限制具有正当性。律师强制代理通过律师在民事诉讼中的参与，实现了诉讼中双方当事人的武器平等，并通过完善的配套制度，实现了所有当事人平等、实效接近律师，进而接近法院、接近正义，从此意义上讲，律师强制代理的实行反而是对当事人诉权的保障和强化。权利保障和权利限制看似冲突和矛盾，但是从世界范围内各个国家和地区的实践来看，正常情况下权利限制的出发点都是为了限制公民个体权利和自由的滥用，最终落脚点却是为了实现所有公民权利的平等和实效性的保护，权利限制实质上是作为权利保障的手段，最终目标仍是实现权利的保障。
四、诉权保障下民事诉讼律师强制代理引进总体策略与实施路径
(一)民事诉讼律师强制代理引进的总体策略安排
在引进律师强制代理制度时，首先应重新确认设置该制度之旨趣及目的为何。从价值功能的角度来讲，律师强制代理制度最初是作为民事诉讼当事人主义诉讼模式的一种修正机制，补强当事人诉讼能力的不足。但是随着该制度的实际运行和认知的不断深化，逐渐认识到，律师强制代理除具有保障两造当事人武器平等进而实质性保障和强化当事人诉权的价值功能外，还兼具促进诉讼、抑制滥诉、减轻法官释明等价值功能。从律师强制代理制度在大陆法系国家民事诉讼中的发展来看，表现为已经采行的国家继续采行和范围的不断扩大、采行国家和地区的不断增多、未采行的国家和地区反复斟酌的趋势。从必要性的角度来讲，作为当事人主义诉讼模式的重要修正机制，律师强制代理既能够促进司法公益，又能够维护当事人私益，倘若能够在所有的诉讼中都实行律师强制代理，固然最为理想。但是，一方面，作为民事诉讼的一项基础性制度安排，实行律师强制代理涉及民事程序中当事人和律师之间权利义务的重新分配；另一方面，律师强制代理的良好运行需要一系列配套制度的配合。
民事诉讼中是否采行律师强制代理应考虑两大约束性因素：一个是个案的实体利益与程序利益，另一个是运行律师强制代理所需的配套制度的完备情况。对于约束因素一，应按照诉讼程序的种类、诉讼案件的类型以及审级不同，酌采律师强制代理主义或者本人诉讼主义。不考虑个案情况、不顾及个人意愿，强制当事人委任律师代为诉讼，显然不符合权利限制的必要性原则。对于程序简便、案情简单以及当事人本身具备律师资格的案件，应当准予当事人自己进行诉讼的权利。对于约束因素二，应根据配套制度的完备程度而确定律师强制代理的适用范围。律师强制代理的良好运行受制约于周边配套制度，一般认为，成熟的律师制度、合理的诉讼费用制度和完善的法律援助制度是律师强制代理实行的三大配套制度。倘若配套制度未达到充实健全程度，贸然采行律师强制代理，则将造成人民因无力聘请律师代理诉讼而放弃通过诉讼途径救济权利的危险。
因此，从诉权保障的角度讲，一方面，应平衡个案中的实体利益和程序利益，允许当事人自己进行诉讼或实施部分诉讼行为，保障当事人自己进行诉讼的权利；另一方面，应视配套制度的完备程度，酌定律师强制代理的适用范围。综观包括法国、德国和我国台湾地区在内的大陆法系国家和地区民事诉讼中实行的律师强制代理，在整体采行策略上均实行了阶段性和渐进式的策略安排。在民事诉讼法制定时就确立律师强制代理的国家，一般采行阶段性策略安排，如法国1806年《民事诉讼法典》和德国1877年《民事诉讼法》制定时都规定了律师强制代理，法国只有在大审法院以上层级的案件实行律师强制代理，德国涉及金额5000欧元以上的一审案件、全部的上诉案件和抗告案件，以及全部的家事案件，都需要由律师代理诉讼。而作为民事诉讼后继导入律师强制代理的立法例中，倾向于采用渐进式策略安排，如我国台湾地区2000年修改“民事诉讼法”时，只是在第三审法律审中率先实行了律师强制代理，目前正探讨在民事诉讼事实审部分案件中也实行律师强制代理。
结合律师强制代理制度的特性、我国民事诉讼制度和民事司法运行环境，我国民事诉讼律师强制代理的引进上也应当采取分阶段、分案件、分程序，渐进式采行的策略。在当事人申请再审案件、高级人民法院和最高人民法院审理的案件以及一审案件中关于公司、证券、知识产权、公益诉讼以及其他新型复杂案件中先行探索律师强制代理，待制约因素发展到完善程度，再行扩展其在民事诉讼中的适用范围。
(二)作为律师强制代理引进前提的相关配套制度的完善
律师强制代理制度并非独立存在，其构建和运行受到相关配套制度的制约。配套制度作为关系律师强制代理制度运行的基础，关系到当事人对于律师强制代理制度的使用、司法运作的效率以及律师功能的发挥。律师强制代理基础规定及配套措施的共同作用才能实现当事人诉权的实质性保障及强化。包括律师定位和分属主义在内的律师制度、包括诉讼费用法定化和败诉者负担机制在内的诉讼费用制度以及法律扶助(援助)制度，被认为是律师强制代理运行中最为重要的三大配套制度，而这三大配套制度都直接或者间接与律师有关。
1.律师制度上强化律师公共性定位并实行律师分属主义
作为诉讼参与者的律师是律师强制代理案件中最为重要的参与主体，而作为配套制度的律师制度又与其他配套制度有着直接或间接的关联，律师制度是律师强制代理中最为关键的一环。律师制度中，涉及律师强制代理相关的制度安排主要有两个方面：一是律师职业定位问题；二是律师分属制度，即律师与法院的关系问题。律师职业定位决定了律师在诉讼中权利义务的不同。实行律师强制代理的国家和地区普通强化律师职业的公共性定位，如德国将律师定位为司法机关、我国台湾地区将律师定位为在野法曹，律师公共性定位的强化能够增强律师职业使命感，有助于课以律师更多的公益义务，保证律师在接受较低酬金的情况下仍能够提供较高质量的法律服务。而律师分属主义要求律师执业限定于某个或某几个法院，并且对于律师承接律师强制代理案件实行一定的准入要求，在方便律师办理案件的同时保证代理律师的执业水准。
新中国的现代律师制度起步较晚，对律师职业定位经历了1980年《中华人民共和国律师暂行条例》中“国家法律工作者”，到1996年《律师法》中“为社会提供法律服务的执业人员”，再到2007年《律师法》修订时“为当事人提供法律服务的执业人员”的转变。这一过程，体现了律师身份由政府公务员向自由职业者的转变，也反映了律师制度在我国的发展呈现出律师公共性不断弱化和以自治自律为特征的独立自由职业不断强化的趋势。与法国、德国和我国台湾地区律师自由业已成为传统，转而强化律师职业的公共性的趋势相反，目前我国对于律师的定位仍处于塑型期，处于从改革开放以来律师职业极端的公共属性向独立自由与公共性双重属性定位的转型过程中。在民事诉讼律师强制代理制度引进过程中，结合现代律师制度和律师强制代理运行的要求，我国律师职业仍应当以自由职业为律师制度的发展目标，平衡独立自由与公共属性之间的关系，协调律师强制代理中涉及的国家、律师和当事人三方之间的权利义务关系，最大限度激发和调动律师的积极性。
从1980年《中华人民共和国律师暂行条例》到2017年《律师法》最新修订，我国自现代律师制度建立以来，并未实行律师分属制。与实行律师分属制的国家和地区相比，我国律师与法院的关系表现为：首先，律师执业不受地域限制，获得律师执业资格证书的律师可以在中国范围内的任何地方进行业务活动；其次，律师执业不受法院层级的限制，任何律师都可以在任何一级法院进行业务活动；最后，律师之间一律平等，不因学历、品行、执业经历等而存在律师等级的划分。从律师分属制在实行律师强制代理国家和地区的采行情况和发展趋势来看，一方面，律师分属制在律师强制代理制度中适度采行；另一方面，律师分属制采行国家适用范围也呈现不断缩小的趋势。但是，律师强制代理阶段性和渐进式采行的特点又决定了律师强制代理最先是在程序复杂、案件复杂和审级较高的诉讼中采行的，这就对律师的专业能力提出了很高的要求。因此，对于在民事诉讼中阶段性和渐进式采行律师强制代理时，仍有采行的价值和必要。如我国台湾地区2000年在民事诉讼第三审采行律师强制代理制度的同时，也参酌德国法的规定，对于代理第三审强制律师代理案件的律师限定一定的资格要求。有鉴于此，我国在率先实行律师强制代理时，仍有必要对代理律师在执业资历、学历以及业务水平等资格方面进行必要的限制。
2.诉讼费用制度上实行律师费用诉讼费用化和诉讼费用法定制
只要普通诉讼的程序在结构上以律师代理为不可缺少的前提，如何处理律师费用就是决定成本政策效果的重大问题。与实行本人诉讼主义的民事诉讼相比，律师强制代理诉讼中诉讼费用呈现以下特点：一是律师费用成为必然，二是律师费用一般低于正常律师收费标准，三是律师费用对于诉讼更加敏感。律师强制代理制度中律师费用问题的症结就在于，即使正常收费，也会抑制部分当事人通过诉讼途径寻求救济，是对当事人诉权行使的抑制；如果收费较低，则容易诱发滥诉风险，而且会影响到律师积极性和良好法律服务的提供，甚至会影响到以法律服务提供为生存手段的律师职业的永续发展。因此，律师费用的分担问题是律师强制代理中最为核心和复杂的问题，如何在以律师费用为主要组成部分的诉讼费用的分担机制设计中，实现保障当事人诉权、律师积极性调动与滥诉防止，就成为律师强制代理实现其制度设计初衷的根本所在。
从实行律师强制代理的国家和地区来看，对于上述问题，通过律师的公共性定位、律师垄断法律服务以及强制律师代理带来的案源扩展，有效解决了律师低收费时法律服务水平的保障问题；通过律师费用诉讼费用化和诉讼费用法定化消解了当事人对于诉讼费用的不确定的顾虑问题。
在我国现行的诉讼费用制度中，2007年施行的《诉讼费用缴纳办法》中并未将律师费用作为诉讼费用的一部分。但是，律师强制代理又因为律师费用的必然产生而要求律师费用在诉讼中得以转嫁，否则占诉讼成本很大比重的律师费用将成为限制当事人利用诉讼途径的障碍因素。在我国民事诉讼律师强制代理制度引进时，首先应当实行律师费用诉讼费用化，即将律师强制代理案件产生的律师费用作为诉讼费用的一部分，但以必要的律师费用为限，同时在费用分担机制上确立对于包括律师费用在内的诉讼费用由败诉者负担或者按责任比例分担的费用负担和分担原则。其次，为了消除律师费用高昂和难以预测带来的不确定性，应当实行律师费用法定化，对于律师费用确定的总的原则仍应当实行政府指导定价为主、市场调节为辅的律师费用定价模式。在律师费用收费标准上，综合考量案件性质、标的金额、复杂程度、律师投入工作量以及各地发展和物价水平，制定律师强制代理的律师收费标准。律师费用最终应当由法院根据律师强制代理案件律师收费标准，结合具体案件实际综合确定。
3.现行法律援助制度的完善
律师强制代理制度并非单纯要求提起诉讼一方必须委托律师代为诉讼，应诉一方同样必须委任律师代为诉讼。对于律师强制代理案件，成为必然诉讼费用的律师费用是双方委任律师的费用问题。即使通过律师职业公共性定位和诉讼费用法定化很大程度降低了律师费用，但是在败诉者负担费用机制下，按照责任比重划分的诉讼费用最终仍将由责任当事人负担。虽然诉讼费用从最初设计之初就具有对于引致纠纷当事人的惩戒功能，但是律师强制代理案件中强行将双方律师费用转嫁给责任方当事人承担的机制是否违背公平原则，有待商榷。为了解决上述问题，各个国家和地区在实行律师强制代理制度时，普遍都建立了完善的法律援助制度。
我国现行法律援助制度，从广义来讲，包括两套制度，一套是《民事诉讼法》中规定的司法救助制度，另一套是围绕《法律援助法》构建的狭义法律援助制度。其中，司法救助主要涉及法律审判费用的缓减免制度，而法律援助则是当事人法律咨询和诉讼中律师援助的提供。我国2021年通过的《法律援助法》、三大诉讼法及《律师法》，共同构成了现行法律援助制度。对标律师强制代理制度的要求，我国现行法律援助制度呈现以下特点：一是法律援助经费保障渠道较窄，我国法律援助模式采国家保障与社会参与相结合的模式。《法律援助法》规定了县级以上人民政府财政预算对于法律援助经费的基本保障，同时鼓励群团组织、事业单位、社会组织在司法行政部门指导下依法提供法律援助，以及企业事业单位、社会组织和个人等社会力量等通过捐赠支持法律援助事业。二是法律援助案件范围较窄，仅涉及刑事案件和部分涉及基本生活保障纠纷的民事案件。三是无论是司法救助还是法律援助，在申请条件上都实行“经济困难”这一单一经济标准。四是在法律援助经费的分担金制度上，并没区分经济困难程度而给予全部或部分资助，也没有根据案件结果实行受益人回馈金制度。五是法律援助的参与者，既包括专职法律援助律师，又包括社会律师和基层法律服务工作者，还包括高等院校、科研机构的法律援助志愿者。专职法律援助律师和基层法律工作者实行工资加办案补贴的薪酬制度，社会律师基于法律援助义务获得低于正常收费标准的办案补贴，而高等院校和科研机构的法律援助志愿者基本提供免费的法律援助服务。
在民事诉讼律师强制代理引进过程中，应当结合律师强制代理运行要求和我国现行法律援助制度特点，进一步充实和完善法律援助制度。第一，应当扩大援助范围。在法律援助案件范围上，将律师强制代理案件纳入法律援助中来；在法律援助费用上，将证人、鉴定人、翻译人员在诉讼中产生的费用都纳入到法律援助费用当中。第二，在援助标准上实行法律援助的双重条件。在法律援助案件的审查标准上，实行经济困难与案件理由双重标准。在案件理由标准上，立法例中有区分胜诉希望和显无理由这两种不同程度的标准，案件胜诉希望因涉及案件实体审查，在操作性和价值判断上都饱受争议，因此，应当采显无理由的排除标准，排除恶意、草率诉讼，发挥法律援助和律师强制代理抑制滥诉的作用。第三，在法律援助经费上进行申请者分担金制度和回馈金制度。根据当事人经济能力，确定给予申请者全部或部分援助，对于法律援助受益人因诉讼而经济状况得以显著改善的，征收法律援助回馈金，通过法律援助经费的高效利用、经费来源的增加实现法律援助的可持续发展。第四，实行律师酬金必要费用制度。由于律师强制代理制度一般都限定援助律师的范围，因此，有必要实行必要费用制度，由法院根据案件标的、案件复杂程度、律师工作量综合评价确定必要律师费用。律师凭法院判决向法律援助机构领取相应比例的办案补贴。第五，增加法律援助经费的财政供给。将律师强制代理纳入法律援助范围当中，必然大幅度增加法律援助的支出，这就要求作为法律援助主要经费来源的财政经费给予更多的统筹。在民事诉讼采行律师强制代理时，必须考虑法律援助经费的承受能力和对应层级政府对于法律援助经费增加的限度。
五、结语
法院系统面临的“案多人少”问题成为我国当前司法实践和民事诉讼改革中亟待解决的司法难题。以繁简分流和简化程序进而提升效率为主要思路的现行改革方案，由于容易使得原先用来为当事人提供程序保障的诉讼权利不当压缩甚至取消，因此让人产生侵害当事人诉讼权利、弱化当事人程序保障的担心。同样具有提高诉讼效率应对“案多人少”功能的律师强制代理制度也再次引起了关注。在律师强制代理案件中，律师对于诉讼促进从正向上表现为通过诉讼程序使用上的促进、正确判决形成上的促进和当事人息诉服判上的促进实现诉讼促进和诉讼效率的提高；反向上则表现为通过约束激励机制有效降低因律师主观因素导致的诉讼迟延问题。而且，律师强制代理诉讼促进过程中能够最大限度避免单纯程序简化引发的当事人程序利益减损和程序权利保障弱化问题。围绕发现真实与诉讼促进，重新审视律师强制代理所具有的诉讼促进和程序权益保障功能，应当成为破解当前“案多人少”司法困境的程序应对策略之一。
（苏志强，山西大学法学院副教授，法学博士。）
Abstract：As an important rectifying mechanism to the involved parties-oriented civil litigation model，the mandatory attorney system requires the involved parties of a lawsuit to appoint a lawyer to represent them in the litigation，otherwise they will be rejected because the litigation requirements aren’t met.This seems to restrict the litigants’ right to initiate a sue by themselves.Through the arrangement of the system for the participation of lawyers in some litigation procedures，stages，and cases，coupled with the legal principle of litigation costs，the litigation cost-sharing mechanism，legal aid，and other related supporting systems it is not only a substantive guarantee for the litigants’ right to sue，but also can even strengthen the protection of the litigants’ right to sue in civil litigation.Based on the need to effectively protect and strengthen the litigants’ right to sue，combined with its civil litigation system and judicial operation environment，China should adopt a phased and gradual strategy to introduce and implement the mandatory attorney system in civil litigation while constantly improving its lawyer system，litigation fee system，legal aid system，and other related supporting systems.
Keywords：Mandatory Attorney System；Protection of the Right of Action；Lawyer System；Legal Aid System
(责任编辑 杜 磊)
.jpg)
京公网安备 11010102003980号