内容提要：党的二十大提出了推动实现全体老年人享有基本养老服务的任务。在老龄化时代，基本养老服务是保障老年人人权的关键。“政社合作”是基本养老服务保障的理想形态之一。政府与社会组织在基本养老服务保障中的责任分配应当遵循辅助性原则。一方面，社会组织承担基本养老服务保障的给付责任，并受服务价格、服务内容、服务对象等三个方面的公共性约束。另一方面，政府承担基本养老服务保障的兜底责任与风险预防责任。政府兜底责任的内涵在于风险发生后的政府接管。受辅助性原则约束，政府风险预防责任从事前型的风险预防向事中事后型的风险预防转换，强调政府与社会共担风险预防责任，以及通过政府给付实现风险预防。
关键词：基本养老服务 辅助性原则 政社合作 风险预防
党的二十大报告提出，实施积极应对人口老龄化国家战略，发展养老事业和养老产业，优化孤寡老人服务，推动实现全体老年人享有基本养老服务。“全体老年人享有基本养老服务”意味着全体老年人都能够获得基本的、合理的、非歧视的、方便可及、负担得起的养老服务。“基本养老服务”正是为全体老年人提供基本的生活照料、医疗保健、康复护理、文体娱乐、精神慰藉、紧急救援、临终关怀等一系列综合性服务，是老龄化时代保障老年人人权的关键。因此，在老龄化时代，基本养老服务是否能够得到有效保障决定了老年人的人权是否能够获得有效保障。在我国，“政社合作”是基本养老服务保障的方式之一，如《中共中央国务院关于加强新时代老龄工作的意见》提出：“鼓励各类公益性社会组织或慈善组织加大对老龄事业投入。”《“十四五”国家老龄事业发展和养老服务体系规划》(以下简称“十四五”养老服务规划)确立“充分调动社会力量积极性，为人民群众提供方便可及、价格可负担、质量有保障的养老服务”的原则，“坚持政府、社会、家庭、个人共同参与、各尽其责”的发展目标。在政府与社会组织共同分担基本养老服务保障任务时，二者的责任分配逻辑是核心问题，这会深刻影响基本养老服务制度的设计。唯有厘清二者在基本养老服务保障中的责任分配原理，才能从制度设计上避免政社合作后政府责任遁入私法、社会组织责任不清，甚至是“集体无责”等问题，这是基本养老服务获得有效保障的前提。
一、政府与社会组织分担基本养老服务保障任务的法理
（一）基本养老服务保障与老年人基本权利的实现
我国《宪法》第33条规定：“国家尊重与保障人权。”并通过“公民的基本权利和义务”一章专门对公民的基本权利进行了系统性规定。人权条款位于《宪法》“公民的基本权利和义务”一章中的前置位置，说明其具有统领性与概括性，意味着宪法文本中所列举的基本权利均属于最基本的人权。“老年”本身就属于一种生存风险，如由于老年人生理机能退化产生的健康风险，并由此引发的失能风险等，尤其是失能风险具有不可逆性。根据前述基本养老服务的内涵，显然基本养老服务对于克服“老年”带来的“风险”具有积极作用，因此保障基本养老服务本质上也是保障老年人的基本权利，如物质帮助权、人格尊严权、平等权等宪法所明文规定的基本权利。
1.基本养老服务与物质帮助权保障
基本养老服务的内涵之一在于满足老年人的各类迫切、必要或基础的养老服务需求。我国《宪法》第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”物质帮助权的首要任务是为权利主体提供最低限度的基本生活保障，如《城市居民最低生活保障条例》第2条规定：“……凡共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的，均有从当地人民政府获得基本生活物质帮助的权利。”如果缺乏基本生活的物质帮助，这类权利主体往往会陷入生存风险。如前所述，“老年”通常被视为一种“生存风险”。老年人的生理机能会随着年龄的增加而逐渐衰退，其依赖性、易受伤害性以及自我照护能力不足等问题日益凸显，因此老年人很难独自面对生存风险。为了应对这一风险，基本养老服务不可缺少，其能够为老年人提供必要的生存照顾。可以说，随着人类社会进入老龄化时代，对于老年人而言，获得基本养老服务是其行动所需要的前提性条件，与生命、健康、食物等一样，是生存的必需品。事实上，当下越来越多的国家都加入“高社会服务—低现金给付”的改革浪潮中，面向公民生存照顾的社会保障给付越来越强调服务给付这一形式。可见，公民在年老时所需的“物质帮助”包含基本养老服务，保障基本养老服务就是为老年人提供必要的生活照料，预防生存风险，是对老年人物质帮助权的保障。
2.基本养老服务与人的尊严保障
我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”在宪法法理上，宪法“人格尊严条款”具有“双重规范意义”，“人格尊严”不仅指向名誉、肖像等具体权利，还具有概括性与原则性，并与第33条的“国家尊重和保障人权”相结合，构成整个人权保障体系中的基础性价值，意味着“公民作为具有独立意志的主体享有的、得到尊重的权利”。事实上，《世界人权宣言》《经济、社会及文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》均在序言中明确了人格尊严的地位。而前述物质帮助权所实现的最低生活保障之作用除了是在提供生存保障，还意在保障人的尊严。“人是一个生物性存在，必须满足衣食住行等基本生活条件后才能生存。如果人的衣食住行都没有解决，那么其尊严是大打折扣的。”对于老年人而言，基本养老服务其实就是保障其衣食住等基本生存条件方面的综合性服务，是其能够有尊严生活的前提，正如“尊严”亦被列为《联合国老年人原则》的基本原则之一。
当然，尊严的人权价值还指向了公民能够享有符合人格尊严的更高生活水平保障。正如《经济、社会及文化权利国际公约》第11条除了明确食物、衣着和住房等作为人人所享有的相当生活水准的内容，还明确人人享有在相当生活水准的基础上不断改进生活条件的权利，即有权追求更高、更符合人格尊严的生活水准。我国《宪法》第14条确立了“建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的国家任务。该条明确了社会保障制度应当同经济发展水平相适应，并规定“国家……在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活”。这意味着，社会保障不能仅停留在“最低生活保障”层面，还应以人的生活水平获得逐步提高的公共福祉为目标。基本养老服务不仅要实现“全体老年人享有”的目标，还要实现养老服务质量不断提升的目标。因此，保障基本养老服务就是在保障人格尊严。
3.基本养老服务与平等权保障
基本养老服务政策所强调的“全体老年人享有”目标亦属于老龄化时代平等权的应有之义。作为我国《宪法》第33条所明确规定的基本权利，平等权具有形式与实质的双重面向。形式平等意味着机会平等、社会平等，初始资源分配平等。“全体老年人享有基本养老服务”正是对形式平等的有效保障，意味着老年人有不因身体、年龄、财富等因素的差异而被区别对待的权利，都能够获得同等的基本养老服务。同时，实质平等观注意到了形式平等观所忽视的人在先天与后天上的差异性。因此，“为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的事实上的不平等，依据各个人的不同属性采取不同的方式，对作为各个人的人格发展所必须的前提条件进行实质意义上的平等保障”，允许合理的差别待遇，向弱者适当倾斜，如当前基本养老服务政策中强调基本养老服务的“兜底性”，将基本养老服务的对象瞄准在特困、低保等弱势群体。如此，才能把“不平等”控制在合理限度之内，确保人人能够受益的结果平等。由此可见，保障基本养老服务也是在保障公民的平等权。
（二）基本权利保护与政社责任分担
“一项权利的存在，意味着一种让别人承担和履行相应义务的观念和制度的存在”，确认基本养老服务的权利意涵，就意味着权利实现主体的存在。就宪法规范观之，这些主体包括了以子女为核心的家庭、国家、社会等多元主体。家庭作为社会的基础单元，在福利供给中发挥着基础性作用，如1996年出台的《老年人权益保障法》中明确规定“老年人养老主要依靠家庭”。在我国，长期以来的孝道文化蕴含着“养儿防老”的传统观念，子女自古都是老年人照护的主要义务主体，如《宪法》第49条明确规定了“成年子女有赡养扶助父母的义务”，《民法典》第26条也作了类似规定。但是，最新的《老年人权益保障法》中明确删除了“老年人养老主要依靠家庭”这一表述。因为随着社会变迁，家庭的老年照护能力存在弱化趋势。改革开放以来，“家庭”出现诸多新的变化。一是受过去计划生育政策影响，家庭规模小型化。二是空巢家庭、丁克家庭、大龄单身家庭、单亲家庭等非传统类型家庭大量涌现。三是城镇化、进城务工、人口流动等新的社会趋势使子女无法实际承担照护责任。因此，许多家庭面临老年照护的时间、精力、专业性上的困难，家庭所能提供的老年照护功能非常有限。
家庭的老年照护能力弱化，意味着老年人权利的实现将面临困境。虽然基本养老服务政策提出要支持家庭养老服务功能强化，但这显然不足。“随着老年人的照护需求演化为一种生存风险，私领域自力承担的方式难以为继，这种风险极易外溢发展为社会风险并损及公共利益。”在家庭能力不足的情况下，国家如果不提供必要的给付与保护，个人又无法自我负责，基本权利必然受到严重威胁。既然基本养老服务与基本权利密切相关，一方面按照基本权利的受益权功能，国家对于基本权利的实现就肩负着直接给付物质与服务的给付义务；另一方面按照基本权利的客观价值秩序功能，国家有义务通过积极作为来创造和维持有利于基本权利实现的条件，从而保障公民的基本权利。例如，基本权利作为客观价值秩序就要求国家设立和维护基本权利所赖以实现的组织。正如前述，我国在基本养老服务的具体制度设计上，就是借助政府购买服务等公私合作方式，通过社会力量协同开展基本养老服务供给，以弥补国家给付存在的不足，进而实现对基本养老服务背后的基本权利的有效保护。同时，根据我国《宪法》第45条之规定，“国家”与“社会”是公民在年老时获得物质帮助的义务主体。当作为内部力量的家庭无法有效发挥基本养老服务功能时，作为外部力量的“国家”与“社会”提供基本养老服务保障是宪法基本权利保护的应有之义。
基本权利保护这一维度为“国家”与“社会”分担基本养老服务保障责任提供学理依据，实在法亦提供了相应的规范依据。而梳理具体制度设计后，不难发现基本养老服务保障中的“国家”通常指向“政府”。现代国家的转型历程表明，大多数转型需要国家扮演“现代政府”这一制度化角色，构建以“经济调节、市场监管、社会管理、公共服务”为核心的政府职能体系。基本养老服务属于基本公共服务，因此基本养老服务供给是政府的基本职能。“社会”的内涵则相对丰富，既包括市场组织，也包括社会组织，二者均属于重要的社会力量。但是，如何确保基本公共服务的公共性，进而更好地保护基本权利，需要权衡不同类型组织的利弊。在理论上，社会组织以其突出的公共性成为更具有优势的组织安排。过去，受社会组织的“双重管理体制”影响，社会组织的成立较为困难，因此公共服务领域充斥着大量市场组织。但是，市场组织致力于赢利产出分配，其所供给的养老服务通常是针对有足够的经济支付能力的老年人，如此才能获利，这是市场组织的营利性目标所决定的。由市场供给基本养老服务，虽然能够借助市场竞争提高服务供给效率，但基本养老服务的公益性与私人资本的逐利性之间存在巨大矛盾，如“价高者得”的市场逻辑就与当前需要基本养老服务的大部分老年人的支付能力不相适配，他们不具有过高的支付能力。纯粹的市场竞争必然会产生基本养老服务领域较大的利益差异。同时，基本养老服务领域内存在“合约失灵”的困境，市场机制本身的局限性会因失去合约约束而被放大。服务购买者与服务享有者之间的信息不对称强化了服务供给者与服务购买者之间的信息不对称，因此购买者缺乏对供给者所提供服务是否符合合约要求的判断基础。在此情况下，供给者可能出现机会主义倾向，即通过提高价格来降低服务质量，以获得更高利润。因此，对市场化可能带来的责难往往与分配正义相关，不当涨价、服务质量降低、排斥供应等都是市场化可能引致的问题。
相反，社会组织能够弥补市场组织的上述问题。一是社会组织具有非营利性，“其设立的目的就是为了承担公务，提供除国家行政以外的社会公共产品”。因此，其并不会因为老年人支付能力的差异而排斥供应。二是社会组织的非营利性要求其遵循“禁止利益分配”原则，这能够有效实现社会组织设立者与社会组织之间的财产隔离，避免财政资金成为社会组织的设立者或其成员的利润来源，在确保财政资金专款专用的安全性方面具有优势。三是由于“无利可图”，“禁止利益分配”原则也在一定程度上使社会组织能够克服“合约失灵”的影响，进而压缩机会主义行为的空间，减少出现涨价、服务质量降低等为追求利润而产生的偏离行为。当然，“市场化”与“社会化”的本质区别在于：市场化模式之下的养老服务保障责任仍然归于家庭，家庭按照市场定价支付费用以获得养老服务；社会化模式之下的养老服务实则是社会组织对家庭责任的分担，将养老服务从“私人事务”向“集体事务”转变。因此，社会组织更适合提供基本养老服务，是国家与社会分担基本养老服务保障责任的应有之义。正如学者所言：“社会保障制度建立的关键，是必须区分和协调好经济领域市场化和社会民生领域非市场化之间的关系，即必须对市场化原则施加必要限制，将其限定在经济生活领域中，而不应让其成为社会民生领域的原则。”在制度设计上，如《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》就要求：“逐步扩大政府向社会组织购买服务的范围和规模，对民生保障、社会治理、行业管理等公共服务项目，同等条件下优先向社会组织购买。
（三）政社责任的分配原则
前述明确了政府与社会组织应当分担基本养老服务保障责任，那么二者应当如何分配责任？显然，二者承担的公法责任是不同的。毕竟，“高度发展的社会分工和不断加剧的利益多元都使国家和社会在事务功能方面的区分更趋强化”。近代以来，政府角色从自由放任时代的“守夜人”，演变为福利国家时代的“管制者”，再变化为公共治理时期的“辅助者”，政府单挑公共行政任务的模式已经成为历史，由“全能政府”转向“有限政府”。同时，国家与社会的关系不断刷新，社会系统中的各子系统的自治能力得到充分的尊重与促进，各利害相关者分担社会职能，依照合作伙伴关系展开公私合作。因此，既然基本养老服务领域表现出政府与社会组织的合作形态，那么政府与社会组织之间的责任就可以通过辅助性原则进行分配，如此才能确保合作原则之下公私主体能够共同有效完成公共行政任务，避免相互之间的越位、缺位。
辅助性原则是给付行政领域的基本原则，它是国家与社会的合作机制，亦是不同社会层级之间权限分配的原则。辅助性原则表达的要旨是，较小的下位组织具有相对于较大的上位组织的事务处理优先权。也就是说，在政府与社会组织之间，若作为下位组织的社会组织能够胜任某项事务时，作为上位组织的政府应当尊重下位组织的优先处理权限；相反，若下位组织无法胜任某项事务时，上位组织应当提供协助，必要时接手完成。前者乃辅助性原则的消极面向，后者乃其积极面向。“一个社会的结构由小单元到大单元组成，即自下而上由个人、家庭、社会组织、国家组成。”每一个单元都有其功能，上位单元对下位单元的尊重是确保下位单元功能得以有效发挥的前提，应当防止上位单元的不当干预。而上位单元对下位单元的保护同样不可缺少，如此才能确保下位单元无法发挥功能时其原有的功能目标仍然能够实现，避免公共利益减损。
政府与社会组织在给付行政上的辅助关系在我国的公共制度设计上已然显现。例如，《老年人权益保障法》第5条规定：“国家建立和完善以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系。”立法将家庭的责任视为基础性责任，其后强调社区、机构在养老服务中的后续责任，体现了个人责任与社会集体责任在养老服务供给上的优先性。又如，《全面推进依法行政实施纲要》指出：“凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决。”可见，制度设计上已经明确了社会组织在公共服务领域的优先权，政府有义务优先通过社会组织完成公共服务给付任务。这在一定程度上激活了社会力量，也为社会组织发挥作用预留充足空间。而通过辅助性原则，可以初步勾勒政社责任分配的基本教义，助推政府与社会组织角色理性化。
二、社会组织在基本养老服务保障中的责任分配
（一）社会组织给付责任的生成逻辑
如前所述，老年人必须获得基本养老服务给付。而基本养老服务的给付责任在家庭给付能力弱化之时，需要外部主体介入，这就需要政府与社会组织承担相应的给付责任。按照辅助性原则，当社会组织能够独立完成基本养老服务给付事务时，政府就不应过分干预，可以交由社会组织独立承担这一给付责任。其中的深层原因包括了对社会自主性的尊重、社会组织本身的社会义务使然、政府职能转变的时代背景、弥补政府给付缺陷的现实需要。
1.社会自主性强化与社会组织给付责任形成
在计划经济时期，社会结构呈现“总体性社会”特征，“国家—社会”一体化，资源向政府高度集中，政府扮演着明晰方向、确定目标、配置资源、调节生产生活的全能角色，社会组织的作用空间有限。随着市场化改革推进，总体性社会开始解构，“以产权的多元化和经济运作市场化为基本内容的经济体制改革则直接促进了一个具有相对自主性的社会的形成……社会成为一个相对独立的提供资源和机会的源泉”。在社会的作用被不断发现与重视的当下，若国家过分介入或者不向社会配置适合其承担的责任，社会将会失去其应有的作用，导致社会萎缩。这实质上是对社会自主性的尊重，亦是对个人自决的尊重。人们意识到，福利国家“有转化成控制和‘规范化’人们生活的机制的嫌疑。要成为福利国家的受益者，便要受制于官僚规范的束缚，使自己的生活依各种标准类型标准而被型构，进而无法按自己的意思选择个人所乐意享受的生活方式”。而社会组织可以凝聚个人自决，社会组织的福利供给更能够满足人的个性化诉求，因此社会组织先于政府承担福利供给责任是对个人自由保障的结果，理应获得尊重。同时，以公民结社自由为权利基础而形成的社会组织，其实质是“组织成员通过契约条款让渡部分自主权于社会组织，而社会组织则通过契约与协商一致获得成员让渡的权利并集合成为自治权”。因此，社会组织属于国家与个人之间的延缓器，社会组织自治是个人自由的联合与延伸，也是个人自由的保障。社会组织承担共同体所需的福利供给活动，属于应被国家尊重的自治范畴。
2.社会组织的社会义务与社会组织给付责任形成
社会组织的公共性价值决定了其应当承担给付责任。人是社会的重要组成部分，是社会的成员，具有社会性。“社会连带”理论就认为，“人自出生开始就处于社会之中，人的存在和发展离不开各种社会关系的支持和社会其他成员的援助。”孤立的个体在生存手段上存在不足，往往需要通过人与人之间所建立的社会关系来保障个人的生存目标。尤其是城市社会具有广泛的社会分工性、交互性、相互依赖性，合作性是城市化的客观趋势。这意味着，人的狭隘性被打破，公共精神得到塑造，人与人之间的社会连带性决定了个体需要承担一定的社会角色，履行维护和发展社会的义务。社会组织作为个体的联结，自然肩负个体所须承担的社会角色。这意味着，在以合作化为特征的社会之中，蕴含着组织成员摆脱利己主义的无责性，为追求公共福祉而彼此负有协作义务。因此，当家庭的照护功能衰弱，社会组织首当其冲，作为家庭功能的补充。社会组织履行给付责任，实现社会公益，是其社会角色的应有之义。
3.政府职能转移与社会组织给付责任形成
政府与社会组织之间的合作往往会通过契约展开，公私合作契约作为桥梁，实现了政府职能的转移，从而使政府将其养老服务给付责任向具备一定条件的社会组织分配。契约中明确了社会组织养老服务给付责任的履行标准，包括社会组织所供给的养老服务的质量要求、收费标准、契约的变更与终止条件，契约的期限等。政府依据契约规定，向社会组织支付费用，社会组织则提供符合契约要求的养老服务，实质上是在履行本应由政府承担的养老服务给付责任。这样的职能转移有助于弥补政府承担给付责任的弱势。
过去，政府承担过重的养老服务给付责任。在计划经济时期，我国建立着一套由城市“单位制福利”与农村“集体福利制度”为主体构成的相对简单、平均主义和国家包办(配给制)的公共服务体系。因此，在传统的社会保障体制中，除家庭之外，政府被推定为公共服务的唯一供给者，包括养老服务。但是，随着老龄化时代到来，公立养老服务机构数量有限，难以容纳不断增长的养老服务需求，“政府失灵”问题也开始显现。一是供给能力不足。一方面，由于竞争机制缺失，政府的养老服务供给呈现高成本、低效率、低质量等问题，服务效果与资金投入出现严重偏离。另一方面，由于过度科层化，政府缺乏对社会需求的及时回应能力，其所提供的公共物品存在种类限制，往往是普遍统一的，无法照顾到有特殊需要的老年人。二是财政压力巨大。基本养老服务供给呈现属地化特征。而地方财政资源有限，受“晋升锦标赛”影响，地方政府更多表现为“发展型政府”形象，财政收益最大化成为地方政府活动的指引。因此在财政支出中，相较于经济建设与行政管理的支出，公共服务的支出相对较低。三是行政资源不足。随着社会的多元性与差异性增强，公共行政任务与日俱增。在“中心工作体制”之下，地方政府更倾向于完成集中体制目标，向中心工作分配行政资源，而作为常规行政任务的养老服务行政往往无法分配到充足的行政资源。
给付责任向社会组织分配，则可以缓解政府给付行政压力。一是社会组织因竞争机制的引入而更具有效率，其灵活性能够确保以更低成本完成相同单位的公共行政任务。二是因生长于社会，社会组织更能够了解老年人需求，精准供给多样化的养老服务。三是引入私人资本可以有效分解公共财政压力。四是社会组织的专业性使其可以专注于完成基本养老服务供给任务，投入相应的人力、物力、财力。因此，当政府在给付责任履行上存在“失灵”时，应当考虑由社会组织先行承担给付责任。
（二）社会组织给付责任的公共性约束
1.公共性约束的法理依据
社会组织承担基本养老服务的给付责任，弥补了政府承担给付责任的不足，具有公共功能。社会组织虽然是私主体，遵循自治原则，但是存在机构风险。为了避免与公共服务的公益目的相悖，社会组织所承担的给付责任需要受到公共性约束，如《北京市养老机构公建民营实施办法》第5条即规定，实行公建民营的养老机构，应当承担社会公共服务职能。其法理依据有三个方面：
第一，基于基本养老服务本身的公共性。如前述，若老年人无法获得基本养老服务，尤其是对经济条件或生理条件较差的老年人而言，其基本权利无法获得保障。因此，基本养老服务本身具有极强的公共性，涉及普遍的公共利益，提供基本养老服务的主体自然需要受到公共性约束，避免基本养老服务供给出现问题，对基本权利产生不利影响。
第二，基于社会组织本身的公共性。首先，政府权力具有公共性。“政府被假定为社会公益的最基础、最低限度的代表者，承担唯国家始能承担的最根本的公共责任，以行使全社会公民让渡集结成的公共权力。”社会组织通过契约分担了政府的部分公共服务职能，其履行给付责任是经过政府部门授权或委托的行为，因此政府行使公权力时需要受到公共性约束，社会组织在履行给付责任时也应当受到公共性的约束。其次，社会组织不同于市场组织，是以服务公益为目的而形成的非营利性组织，其本身需要遵循“禁止利益分配”原则，保障其所提供的公共服务符合公共要求，因此社会组织本身具有公共性。最后，在公民与社会组织的关系结构中，社会组织具有结构性优势。由于社会组织所供给的养老服务需求方往往是经济上相对弱势的老年人，他们难以与具备经济基础以及掌握公共服务资源实际控制权的社会组织相对抗。因此，社会组织应当承担公共性的保证责任，从而平衡社会组织与公民之间的不对称关系，避免其利用优势地位而伤害公民。
第三，基于政府与社会组织之间契约的公共性。虽然政府与社会组织签订契约，有私法机制存在，但公私合作契约的实质是“将行政意志透过契约形式予以展现，规范、指引私人部门更好地履行公共服务供给任务”，具有传统民事契约所不具有的公共利益目标。该契约的目的是为特定的服务对象设定某种利益，并且服务对象具有普遍性、广泛性，设定的某种利益具有公共利益特征。因此，即使采用类似于契约的私法形式，其目的仍然是公法上的目的，具有公共性。事实上，在公私合作的相关立法中，公共利益均属于立法宗旨，如《政府采购法》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等均将“保障公共利益”作为规范公私合作的基本原则。因此，基于政府与社会组织之间契约的公共性，社会组织的给付责任应当受到公共性要求的约束。
2.公共性约束的规范内涵
依据《行政许可法》第67条之规定，从事直接关系公共利益的特定行业的被许可人，应当向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务。当下，虽然社会组织参与基本养老服务供给已经不再实行以行政许可为核心的事前监管，但是由于基本养老服务涉及公共利益，社会组织所承担的给付责任仍须受到“向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务”等公共性要求的约束。
其一，服务价格的公共性约束。基本养老服务价格的合理性是社会组织履行普遍服务义务的应有之义。“普遍服务”一方面是指人人能够获得具备满足生存与发展需求的公共服务，另一方面是指公众不承担不合理的经济负担，即享有“用得起”的公共服务。若价格过高，会导致购买能力较差的老年人无法获得基本养老服务，也背离社会组织本身的公益属性。当然，基本养老服务的定价也需要考虑不同群体之间的经济基础差异，他们所能够承受的基本养老服务定价水平显然不同。因此，基本养老服务价格的公共性约束还体现在满足弱势群体的特殊需求，如《关于规范养老机构服务收费管理促进养老服务业健康发展的指导意见》中就提出，对“三无”老人实行免费政策；对其他经济困难的孤寡、失独、高龄老年人及失能、半失能老年人，伙食费等服务收费项目按照非营利原则据实收取，床位费、护理费实行政府定价或政府指导价。
其二，服务内容的公共性约束。规范上设定社会组织有提供安全、方便、稳定的服务的义务，这些均属于基本养老服务的内容方面要求。其中，“安全”与“稳定”是内容方面的最低限度要求。“安全”是人的基本需求之一。在“温州市鹿城区颐乐如老人公寓与方长春等生命权纠纷上诉案”中，法院就认为“受害人方宗玉通过签订入住协议书方式住养在上诉人温州市鹿城区颐乐如老人公寓处，上诉人应当为方宗玉提供协议书约定的住养服务并尽到安全保障义务。”可见，安全保障义务是否履行在司法实践中往往成为养老机构是否承担法律责任的重要依据。“稳定”是要求社会组织确保其所供给的基本养老服务的连续性、可预期性，这是各国公共服务供给的基本原则。例如，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第52条就规定：“特许经营协议存续期间发生争议，当事各方在争议解决过程中，应当继续履行特许经营协议义务，保证公共产品或公共服务的持续性和稳定性。”一旦基本养老服务的持续性和稳定性出现问题，基本养老服务供给就会中断，会对老年人的基本权利产生不利影响。此外，社会组织所供给的基本养老服务需要符合最低限度的国家标准，国家标准本身就是公共性考量的结果。例如，《政府购买服务管理办法》第15条规定：“政府购买的基本公共服务项目的服务内容、水平、流程等标准要素，应当符合国家基本公共服务标准相关要求。”当然，对社会组织服务内容的公共性约束不应有过高苛求，应当建立在社会组织的实际供给能力以及公私合作契约的基础之上。我国众多社会组织仍然处于发展初期，若要求过高，会导致社会组织参与养老服务供给的积极性降低。正如在“天津市东丽驯海康复老人院与韩志伟侵权责任纠纷上诉案”中，法院就认为：“作为养老机构一方应尽职尽责提供优质服务毋庸置疑，接受服务一方亦应理性、客观对待服务过程中发生的问题，以期共同努力推进养老服务机构完善服务，实现其服务功能和社会功能的最大化。”
其三，服务对象的公共性约束。普遍服务义务就来源于根本性的平等原则，其正当化理据在于使所有群体不论其在收入分配体系中所处的位置都能获得公共服务。依据社会组织的普遍服务义务，社会组织应当在基本养老服务供给过程中贯彻非歧视原则，确保其在服务对象的选择上遵循平等原则，无差别地为老年人提供基本养老服务，从而使人人享有基本养老服务，也避免了群体以及区域之间的失衡与断裂。例如，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第46条就规定了公共产品或公共服务的供给需要遵循普遍性与无差别性，不能存在差别待遇。此外，基于实质平等理念，社会组织在基本养老服务供给上也应当向弱势群体倾斜，如《北京市养老机构公建民营实施办法》就规定：“实行公建民营的养老机构，……在优先接收有入住需求的基本养老服务保障对象基础上，向本市失能或高龄社会老年人开放。”
三、政府在基本养老服务保障中的责任分配
（一）机构风险下的社会组织给付责任
机构风险是风险社会中风险的重要类型之一。机构风险的主要影响因素在于风险规制对象，又称为业务风险，是面向风险规制者，妨碍其风险规制目标实现的风险，如经营者生产不合格的产品或发生可能具有危害性的违法行为等，属于个案层面的风险。制度设计者期待社会组织以其突出的公共性克服“市场失灵”与“政府失灵”，但也不得不面对社会组织可能出现的机构风险。社会组织作为志愿部门，具有对公共资金或资源的先天依赖。若缺乏持续的资源或资金供给，会导致社会组织所从事的非营利性活动不稳定，进而影响社会组织公益目标的实现，较为严重的情况是社会组织倒闭。在我国，政府是公共服务型社会组织最主要的资源供给者。但我国政府与社会组织的合作多依托项目制逻辑展开，具有周期性，导致政府对社会组织的资源支持呈现不稳定性。项目制的另一特征是遵循“事本主义”逻辑，行政部门的业务需求会影响政社合作的可持续性，因此社会组织无法形成稳定的发展预期。社会组织的这种“慈善不足”弱点会引发其给付责任的“不良履行”甚至“不履行”。
第一，虽然社会组织是非营利法人，遵守“禁止利益分配”原则，但为了缓解资金不足带来的危机，社会组织会从事经营性活动，“营利成分甚至超过非营利成分的情况普遍存在”。因此，即便获利部分不进行分配，社会组织也可能同市场组织一样，利用公私合作契约条款的不完备性、模糊性以及信息的不对称等漏洞来追逐利润，从而获取组织生存与发展所需的资源。因而同样会出现社会组织为获利而压缩成本、以次充好的情形，导致基本养老服务供给质量降低。
第二，对资源的依赖使社会组织的运作受到资源供给者的牵制，形成“资源汲取为发展导向的组织策略”，这在一定程度上影响了基本养老服务供给质量。例如，政府需求将会左右社会组织的服务供给活动，导致“社会组织的自主性生产过程更多受到政府治理逻辑的影响，社会的诉求和价值难以得到较好呈现”。社会组织的服务供给会趋向于政府所设定的“普遍标准”，而忽视服务对象的特殊性。因此，本欲通过政社合作达到的基本养老服务供给多样化目标就无法实现，基本养老服务供给质量无法获得提升。又如，在竞标环节，社会组织会为了在竞标中获得政府的认同而不断压低价格。中标后，社会组织就会通过缩减成本的方式来填补竞标中压低价格行为带来的经济影响，从而对基本养老服务质量产生负面影响。
第三，社会组织会天然地选择规避风险。否则风险一旦发生，将会产生不必要的资源消耗，不利于组织发展。例如，在服务对象的选择上，高龄、失能等存在高度风险的老人，在实践中往往是社会组织谨慎考虑的对象，它们通常被社会组织排除在服务对象之外。既有研究就表示，“一些公建民营养老机构却不再履行公益性职能，拒收失能老人，尤其是重度失能老人”。而这类群体又是基本养老服务需求最为迫切的群体。
第四，我国社会组织发育迟缓，政府往往以能够胜任的社会组织较少为由放弃竞争机制，采取“定向购买”或“单一委托”的方式确认合作主体。“定向购买”或“单一委托”的对象往往是与政府部门关系密切的社会组织。竞争机制缺失是公共服务外包失败的关键，不仅无法通过竞争机制倒逼社会组织的服务质量提升，也极易因政社合作的封闭性产生寻租风险或腐败风险，影响基本养老服务的供给质量。
机构风险影响基本养老服务供给质量，进而影响老年人基本权利的实现。我国《宪法》明确规定了国家有尊重与保障人权的义务，在老年人基本权利受到机构风险威胁时，政府显然需要介入，确保基本权利免受风险或提供相应救济。即便是基本养老服务供给社会化改革转移了政府的给付责任压力，但政府仍然不能从人权保障责任的约束中脱离，需要进一步明确政府的具体责任配置。
（二）机构风险中政府兜底责任的生成逻辑及内涵
依据辅助性原则的积极面向，当作为下位组织的社会组织无法胜任某项事务时，作为上位组织的政府不能无视公益受到侵害，在必要时可亲力亲为以保障社会目标的实现。因此，当社会组织无法承担基本养老服务供给任务时(比如社会组织倒闭)，政府必须承担兜底责任。其中的深层原因在于政府对公民的给付义务。我国《宪法》第45条规定了公民在年老的情况下有从国家获得物质帮助的权利，这体现了基本权利的受益权功能，即要求国家承担各种物质或与物质利益相关的服务的给付义务，从而实现公民基本权利。如前述，基本养老服务属于老年人所享有的物质帮助权的应有之义，因此政府有义务承担基本养老服务的给付义务。政府为了履行公共服务给付义务，才具有了公权力行使的正当性。党的十六大将公共服务纳入政府职能范畴。基本养老服务归于公共服务范畴，基本养老服务供给自然属于政府固有职能。无论政府职能的履行方式如何改变，基本养老服务供给始终属于政府职能。虽然社会组织参与基本养老服务供给，但政府对公民所应当承担的给付义务并不会改变。因此，当社会组织无法承担基本养老服务供给任务时，政府就必须承担相应的兜底责任。试想，一旦政府责任逃逸，私主体(社会组织、家庭)又无法进行基本养老服务供给，这会对老年人的基本权利产生极大的不利影响。正如《经济、社会和文化权利国际公约》的“第3号一般性意见”中明确了“每个缔约国均有责任承担最低限度的核心义务，确保至少使每种权利的实现达到一个最基本的水平。”
在规范形态上，政府兜底责任具体表现为“政府接管”。在社会组织无法有效供给基本养老服务时，只有政府进行接管才能确保公共服务供给的公益性、持续性与稳定性。也就是说，政社合作供给基本养老服务需要坚持公共利益的至上性，“确保公共利益高于囊括了合同承诺安定性等的其他利益，为保证公共服务之良好提供及公共利益实现，甚至可以不惜突破合同当事人之间的既有承诺”。例如，《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定：“政府和社会资本合作过程中，如遇不可抗力或违约事件导致项目提前终止时，项目实施机构要及时做好接管，保障项目设施持续运行，保证公共利益不受侵害。”当然，政府接管并不意味着都需要由政府“亲自”履行相应的给付责任。受公私合作以及政府辅助角色定位的影响，政府责任的履行会强调对社会自治的尊重，也会强调政府与社会组织的分工与合作。因此，政府接管的具体方式既可以是政府代为履行，也可以是委托其他社会组织代为履行。
（三）机构风险中政府风险预防责任的生成逻辑及内涵
在辅助性原则约束下，在社会组织可以独立完成给付任务时，虽然政府不适宜直接介入社会组织给付活动，但并非完全无所作为，其仍然需要确保社会组织给付责任的良好履行。也就是说，当作为下位组织的社会组织能够独立完成某项事务时，作为上位组织的政府不应干预，而是集中于指导、监督、敦促等专属职能，以预防机构风险发生。政府的风险预防责任是国家保护义务扩大的结果。如前所述，在我国《宪法》公民权利的相关条款中，“国家保护”“国家发展”等用语表明，基本权利除了具备受益权功能，还具备客观价值秩序功能，要求国家承担起对基本权利的保护义务，即当公民基本权利受到第三方侵犯或威胁时，国家有义务保护基本权利免受风险或为其提供必要救济。基本养老服务与宪法基本权利高度关联，因此同样需要通过国家保护义务来实现。正如学者所言：“国家即使在行政任务民营化后，仍旧负担尊重、保障和实现公民基本权的义务。只是此时基本权利对国家的约束，不再仅表现为针对国家的防御性权利或是要求其提供给付的权利，而更多地体现为对国家履行‘保护义务’的要求。”如前述，公民个体对社会组织的基本养老服务供给具有高度的依赖性，也与社会组织之间具有结构上的不对等性，难以独立抵御与承受机构风险的伤害。因此，政府有义务保护老年人免受机构风险侵袭。试想，如果达到了前述需要政府履行兜底责任的程度，机构风险已经实际发生，老年人的基本权利遭受实际损害，这对于本就具有生理脆弱性的老年人而言是不可逆转的损害。因此，经由政府对基本权利的保护义务，政府需要承担相应的风险预防责任。当然，受公私合作背景以及辅助性原则的影响，政府的风险预防责任也会呈现新的特征。
1.从“事前型风险预防责任”到“事中事后型风险预防责任”
传统的政府风险预防责任之履行主要依赖行政许可等事前风险预防工具，内容聚焦于社会组织的准入控制，即事前筛选社会组织及其发展领域，设置社会组织成立与运作的门槛与规范。此种风险预防责任的履行模式不利于社会组织的培育，与强调激活社会作用以及政府辅助角色定位的公私合作背景不符。并且在这种风险预防责任的履行模式下，执法部门耗费大量精力“查无”，如许可证是否过期、所提供的材料是否真实，却无暇进行日常监管。显然无法在机构风险密集发生的当下达到良好的风险预防效果。因此，风险预防责任的履行时间应当后移，从前端履行的事前型风险预防责任向中后端履行的事中事后型风险预防责任转型。
通过对比2015年与2018年分别修订的《老年人权益保障法》，可看出风险预防责任的这一变化。2015年修订的《老年人权益保障法》规定，养老机构的设立需要遵循“行政许可—登记”或“登记—行政许可”的事前风险预防制度设计，对养老机构的设立条件作出诸多限制，是典型的事前型风险预防责任配置。2018年修订的《老年人权益保障法》取消了养老服务机构设立的限制性条件，规定：“养老机构登记后即可开展服务活动，并向县级以上人民政府民政部门备案。”这是典型的事中事后型风险预防责任配置，以登记备案制度取代事前许可制度，降低了养老服务机构的准入门槛。
事中事后型风险预防责任强调过程性风险预防，更有利于预防机构风险，同时又能促进社会力量发展，主要包括：其一，对垄断风险进行控制，促进市场竞争，提高基本养老服务供给的效率与质量；其二，对价格异化风险进行控制，确保公众能够以合理价格享受基本养老服务；其三，对机会主义风险进行控制，确保社会组织能够生产符合质量标准的养老服务；其四，对服务对象的选择性风险进行控制，确保全体老年人享有基本养老服务目标的实现。归根结底，事中事后型风险预防的关键在于确保社会组织的公共性得以实现，确保社会组织的非营利性一以贯之，充分应用绩效测量、公众评价等多元化规制工具，实现全过程监控。
2.政府与社会共担风险预防责任
传统的一元养老服务供给模式建立在科层体系之上，政府与其所设立的公立养老机构之间具有上下级的身份关系。因此，政府更多地会选择具有“命令—强制”特征的手段实现风险预防目标。但是，在政社合作模式之下，政府与社会组织之间并非身份关系，而是基于契约形成的公私合作伙伴关系。在此种关系类型下，风险预防责任不仅属于政府，同样可以由社会承担，呈现政府与社会共担风险预防责任的特征。一方面是由政府与社会组织共担风险预防责任。依据《养老机构管理办法》第25条之内涵，养老服务机构应当通过自主制定管理规则、自主实施管理规则、自主开展管理规则实施情况的监督等承担风险预防责任。而政府的风险预防责任在形态上则表现为对社会组织风险预防责任的履行情况进行监督。另一方面是由政府与行业协会共担风险预防责任。行业协会属于社会中的重要自治组织类型，在实践中发挥着推进行业自治的重要作用。依据《养老机构管理办法》第8条之内涵，行业协会通过制定行业规范，包括行业道德规范、行业职业标准(如质量标准、技术标准、管理标准)、行业惩戒规范等，对行业内的养老服务机构实施监督与管理，进而承担风险预防责任。此时，政府的风险预防责任在形态上表现为对行业协会风险预防责任的履行情况进行监督。当然，此种模式的风险预防有赖于社会组织承担更高的信息公开义务。但仍然要注意自愿性公开与强制性公开的区分，否则会影响社会组织本身的自主性。同时，在辅助性原则的约束下，政府的风险预防责任分配会根据社会组织的具体情况进行调整，若社会组织自我规制有效，则采取软措施减少政府干预的强度；若无效，则监管强度逐步递增。
强调社会组织、行业协会与政府共担风险预防责任的原因在于：一是政府单方面的风险预防存在风险认识能力有限的问题。而社会组织以及行业协会更具有信息优势，能够打破因信息不对称而造成的风险预防失灵。二是能够释放政府独揽风险预防责任所带来的巨大行政压力(既包括行政资源压力，也包括公共财政压力)，降低风险预防成本。三是风险具有不确定性，外部风险预防机制由于渗透性不足，容易错过最佳的风险预防时机。四是社会组织本身就是风险源，将风险预防责任嵌入社会组织的组织架构与决策流程，实质是从源头进行风险控制。五是行业协会更加了解行业内社会组织运行的整体情况，能够提高风险预防的专业性。六是政府单方面的风险预防缺乏针对性，易演化为“事无巨细”的监管模式，给社会组织造成过重的监管负担。这不仅可能不符合监管对象的实际情况，也可能产生不必要的资源浪费，降低服务供给效率。
3.风险预防责任中的政府给付
在辅助性原则下，政府作为科层制社会中的最高层级组织，其职能还包括“弥补活动”，即“根据低层级组织的目标，弥补其在承担责任时的明显不足的能力”。也就是说，政府需要为低层级组织提供必要的“帮助”，为低层级组织创造条件，从而使其更好地承担相应责任。由于社会组织发展不成熟，政府在预防社会组织机构风险上，通常会表现为领导、命令、限制较多，而指导、合作、促进较少。预防社会组织的机构风险，除了需要强有力的监管措施，也需要解决引发机构风险的组织内部问题。我国社会组织的建构多以国家(政府)逻辑为主导，社会组织大多表现出“依附式自主”，依附政府资源的支持而发展。社会组织机构风险的发生，很大程度上源于政府资源供给的不稳定性。养老服务机构的困境不外乎“税收优惠难以落实”“补助款额不足”“用地难”“融资困难”等。因此，要预防社会组织的机构风险，关键在于为社会组织提供充足的发展资源，促使社会组织更加关注公共利益。例如，《老年人权益保障法》第39条即规定：“各级人民政府和有关部门在财政、税费、土地、融资等方面采取措施，鼓励、扶持企业事业单位、社会组织或者个人兴办、运营养老、老年人日间照料、老年文化体育活动等设施。”政府通过财政、税收、用地、融资等方面的积极给付，为社会组织提供必要的支持，从而改善社会组织的内部治理结构，弱化机构风险产生的可能性，属于激励型的风险规制手段。
四、结语
本文分析的逻辑起点在于基本养老服务背后的基本权利内涵，由此认知基本养老服务保障的基本权利保护意义。在老龄化时代强调基本权利保护有极强的现实意义。需要意识到，我国的老龄化进程与社会转型双线程并进，与老龄化相互影响。市场化改革不断推进，单位制解体，保持社会相对平衡的集体福利机制消散，社会分化不断加强。随后基础性公共服务领域(如养老服务领域)受到市场化改革影响，呈现个人化负担趋势，由此引发更大的社会差异。社会不平等会引发个体应对风险的能力差异，财富少得者更可能遭受风险困扰。而基本养老服务恰恰发挥着保障物质帮助权、人格尊严、平等权的作用，帮助老龄化时代老年人(尤其是弱势的老年人)相对平等地获得生存保障，而不被风险侵袭，并克服社会分化的影响。否则，弱者利益不但无法获得保障，还可能从生产领域的弱者再次成为分配领域的弱者。可以说，正是公民权利的回归使国家与社会的公共责任被重新强调。本文明晰了政府与社会组织在基本养老服务保障中的责任配置逻辑，由此建构基本养老服务保障、政府兜底责任与风险预防责任、社会组织给付责任三者之间的公法规范体系，以期实现政府与社会组织合作关系中的各个连接环节的规范化与制度化，规范基本养老服务的社会化走向。
当然，基本养老服务保障中政社责任的分配逻辑建立在理顺政府与社会组织关系的基础上，本文借助辅助性原则进了初步勾勒。但国家治理结构维度上的政社关系理顺仍有待进一步探究。在当下政社关系的实然状态中，政府的强势主导地位凸显，社会组织的自治不彻底是普遍情况，不对等或混同的政社关系始终存在，这会影响政府与社会组织的责任承担效果，并可能出现责任交叉、重叠等问题。因此，政社关系的理顺至少有四重期待：一是“分开”，即明确政府与社会组织各自的活动边界，使二者的主体性要素得以确立，这是主体独立承担责任的前提。我国社会组织已经从粗放型逐渐转向职业化、智能化的发展进路，社会组织的主体性要素正在不断积累。政府职能转变也使传统政府向现代政府转变，政府的主体性要素也在不断迭代。二是“保留”，即现代政府不可缺位，进而回应市场化、社会化改革下公法遁入私法的担忧，国家权力仍然是治理结构的轴心。社会组织自主性的发展离不开作为元治理主体的政府的推动，为社会组织刷新可为空间，因为政府在对社会组织确权的同时，仍然保留社会组织的准入权。三是“制度化”，即政府与社会组织的关系在实践积累中得以理顺，但需要进行制度化塑造，否则理顺的关系可能被策略性调整，进而影响治理结构的稳定性。四是“调适”，即政社关系的理顺是一个不断深化、不断细化的过程，需要根据治理结构的外部环境变化而进行不断调整。
（张演锋，武汉大学法学院博士研究生。本文系2021年度教育部人文社会科学国家人权教育与培训基地重大项目(项目编号：21JJD820005)的阶段性研究成果。感谢秦前红教授对本文的指导。）
Abstract：The 20th National Congress of the Communist Party of China put forward the task to ensure all elderly people enjoy basic senior care services.In an aging society，basic senior care services are key to protecting the basic human rights of the elderly.Government-society partnership is an ideal model to guarantee basic senior care services.In terms of responsibility distribution，the government and social organizations should follow the principle of subsidiarity.On the one hand，social organizations undertake the responsibility to provide basic senior care services under public constraints in the dimensions of service prices，service contents，and service targets；On the other hand，the government is responsible for the guarantee of minimum senior care services and the prevention of risks.The government’s responsibility of guaranteeing minimum senior care services lies in the government taking over relevant projects after the occurrence of risks.Constrained by the principle of subsidiarity，the government’s responsibility for risk prevention shifts from ex-ante prevention to interim and ex-post prevention.Emphasis should be placed on the principle of the government and society taking shared responsibilities for risk prevention and achieving risk prevention through government spending.
Keywords：Basic Senior Care Services；Principle of Subsidiarity；Government-Society Partnership；Risk Prevention
(责任编辑 李忠夏)
关键词：基本养老服务 辅助性原则 政社合作 风险预防
党的二十大报告提出，实施积极应对人口老龄化国家战略，发展养老事业和养老产业，优化孤寡老人服务，推动实现全体老年人享有基本养老服务。“全体老年人享有基本养老服务”意味着全体老年人都能够获得基本的、合理的、非歧视的、方便可及、负担得起的养老服务。“基本养老服务”正是为全体老年人提供基本的生活照料、医疗保健、康复护理、文体娱乐、精神慰藉、紧急救援、临终关怀等一系列综合性服务，是老龄化时代保障老年人人权的关键。因此，在老龄化时代，基本养老服务是否能够得到有效保障决定了老年人的人权是否能够获得有效保障。在我国，“政社合作”是基本养老服务保障的方式之一，如《中共中央国务院关于加强新时代老龄工作的意见》提出：“鼓励各类公益性社会组织或慈善组织加大对老龄事业投入。”《“十四五”国家老龄事业发展和养老服务体系规划》(以下简称“十四五”养老服务规划)确立“充分调动社会力量积极性，为人民群众提供方便可及、价格可负担、质量有保障的养老服务”的原则，“坚持政府、社会、家庭、个人共同参与、各尽其责”的发展目标。在政府与社会组织共同分担基本养老服务保障任务时，二者的责任分配逻辑是核心问题，这会深刻影响基本养老服务制度的设计。唯有厘清二者在基本养老服务保障中的责任分配原理，才能从制度设计上避免政社合作后政府责任遁入私法、社会组织责任不清，甚至是“集体无责”等问题，这是基本养老服务获得有效保障的前提。
一、政府与社会组织分担基本养老服务保障任务的法理
（一）基本养老服务保障与老年人基本权利的实现
我国《宪法》第33条规定：“国家尊重与保障人权。”并通过“公民的基本权利和义务”一章专门对公民的基本权利进行了系统性规定。人权条款位于《宪法》“公民的基本权利和义务”一章中的前置位置，说明其具有统领性与概括性，意味着宪法文本中所列举的基本权利均属于最基本的人权。“老年”本身就属于一种生存风险，如由于老年人生理机能退化产生的健康风险，并由此引发的失能风险等，尤其是失能风险具有不可逆性。根据前述基本养老服务的内涵，显然基本养老服务对于克服“老年”带来的“风险”具有积极作用，因此保障基本养老服务本质上也是保障老年人的基本权利，如物质帮助权、人格尊严权、平等权等宪法所明文规定的基本权利。
1.基本养老服务与物质帮助权保障
基本养老服务的内涵之一在于满足老年人的各类迫切、必要或基础的养老服务需求。我国《宪法》第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”物质帮助权的首要任务是为权利主体提供最低限度的基本生活保障，如《城市居民最低生活保障条例》第2条规定：“……凡共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的，均有从当地人民政府获得基本生活物质帮助的权利。”如果缺乏基本生活的物质帮助，这类权利主体往往会陷入生存风险。如前所述，“老年”通常被视为一种“生存风险”。老年人的生理机能会随着年龄的增加而逐渐衰退，其依赖性、易受伤害性以及自我照护能力不足等问题日益凸显，因此老年人很难独自面对生存风险。为了应对这一风险，基本养老服务不可缺少，其能够为老年人提供必要的生存照顾。可以说，随着人类社会进入老龄化时代，对于老年人而言，获得基本养老服务是其行动所需要的前提性条件，与生命、健康、食物等一样，是生存的必需品。事实上，当下越来越多的国家都加入“高社会服务—低现金给付”的改革浪潮中，面向公民生存照顾的社会保障给付越来越强调服务给付这一形式。可见，公民在年老时所需的“物质帮助”包含基本养老服务，保障基本养老服务就是为老年人提供必要的生活照料，预防生存风险，是对老年人物质帮助权的保障。
2.基本养老服务与人的尊严保障
我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”在宪法法理上，宪法“人格尊严条款”具有“双重规范意义”，“人格尊严”不仅指向名誉、肖像等具体权利，还具有概括性与原则性，并与第33条的“国家尊重和保障人权”相结合，构成整个人权保障体系中的基础性价值，意味着“公民作为具有独立意志的主体享有的、得到尊重的权利”。事实上，《世界人权宣言》《经济、社会及文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》均在序言中明确了人格尊严的地位。而前述物质帮助权所实现的最低生活保障之作用除了是在提供生存保障，还意在保障人的尊严。“人是一个生物性存在，必须满足衣食住行等基本生活条件后才能生存。如果人的衣食住行都没有解决，那么其尊严是大打折扣的。”对于老年人而言，基本养老服务其实就是保障其衣食住等基本生存条件方面的综合性服务，是其能够有尊严生活的前提，正如“尊严”亦被列为《联合国老年人原则》的基本原则之一。
当然，尊严的人权价值还指向了公民能够享有符合人格尊严的更高生活水平保障。正如《经济、社会及文化权利国际公约》第11条除了明确食物、衣着和住房等作为人人所享有的相当生活水准的内容，还明确人人享有在相当生活水准的基础上不断改进生活条件的权利，即有权追求更高、更符合人格尊严的生活水准。我国《宪法》第14条确立了“建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的国家任务。该条明确了社会保障制度应当同经济发展水平相适应，并规定“国家……在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活”。这意味着，社会保障不能仅停留在“最低生活保障”层面，还应以人的生活水平获得逐步提高的公共福祉为目标。基本养老服务不仅要实现“全体老年人享有”的目标，还要实现养老服务质量不断提升的目标。因此，保障基本养老服务就是在保障人格尊严。
3.基本养老服务与平等权保障
基本养老服务政策所强调的“全体老年人享有”目标亦属于老龄化时代平等权的应有之义。作为我国《宪法》第33条所明确规定的基本权利，平等权具有形式与实质的双重面向。形式平等意味着机会平等、社会平等，初始资源分配平等。“全体老年人享有基本养老服务”正是对形式平等的有效保障，意味着老年人有不因身体、年龄、财富等因素的差异而被区别对待的权利，都能够获得同等的基本养老服务。同时，实质平等观注意到了形式平等观所忽视的人在先天与后天上的差异性。因此，“为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的事实上的不平等，依据各个人的不同属性采取不同的方式，对作为各个人的人格发展所必须的前提条件进行实质意义上的平等保障”，允许合理的差别待遇，向弱者适当倾斜，如当前基本养老服务政策中强调基本养老服务的“兜底性”，将基本养老服务的对象瞄准在特困、低保等弱势群体。如此，才能把“不平等”控制在合理限度之内，确保人人能够受益的结果平等。由此可见，保障基本养老服务也是在保障公民的平等权。
（二）基本权利保护与政社责任分担
“一项权利的存在，意味着一种让别人承担和履行相应义务的观念和制度的存在”，确认基本养老服务的权利意涵，就意味着权利实现主体的存在。就宪法规范观之，这些主体包括了以子女为核心的家庭、国家、社会等多元主体。家庭作为社会的基础单元，在福利供给中发挥着基础性作用，如1996年出台的《老年人权益保障法》中明确规定“老年人养老主要依靠家庭”。在我国，长期以来的孝道文化蕴含着“养儿防老”的传统观念，子女自古都是老年人照护的主要义务主体，如《宪法》第49条明确规定了“成年子女有赡养扶助父母的义务”，《民法典》第26条也作了类似规定。但是，最新的《老年人权益保障法》中明确删除了“老年人养老主要依靠家庭”这一表述。因为随着社会变迁，家庭的老年照护能力存在弱化趋势。改革开放以来，“家庭”出现诸多新的变化。一是受过去计划生育政策影响，家庭规模小型化。二是空巢家庭、丁克家庭、大龄单身家庭、单亲家庭等非传统类型家庭大量涌现。三是城镇化、进城务工、人口流动等新的社会趋势使子女无法实际承担照护责任。因此，许多家庭面临老年照护的时间、精力、专业性上的困难，家庭所能提供的老年照护功能非常有限。
家庭的老年照护能力弱化，意味着老年人权利的实现将面临困境。虽然基本养老服务政策提出要支持家庭养老服务功能强化，但这显然不足。“随着老年人的照护需求演化为一种生存风险，私领域自力承担的方式难以为继，这种风险极易外溢发展为社会风险并损及公共利益。”在家庭能力不足的情况下，国家如果不提供必要的给付与保护，个人又无法自我负责，基本权利必然受到严重威胁。既然基本养老服务与基本权利密切相关，一方面按照基本权利的受益权功能，国家对于基本权利的实现就肩负着直接给付物质与服务的给付义务；另一方面按照基本权利的客观价值秩序功能，国家有义务通过积极作为来创造和维持有利于基本权利实现的条件，从而保障公民的基本权利。例如，基本权利作为客观价值秩序就要求国家设立和维护基本权利所赖以实现的组织。正如前述，我国在基本养老服务的具体制度设计上，就是借助政府购买服务等公私合作方式，通过社会力量协同开展基本养老服务供给，以弥补国家给付存在的不足，进而实现对基本养老服务背后的基本权利的有效保护。同时，根据我国《宪法》第45条之规定，“国家”与“社会”是公民在年老时获得物质帮助的义务主体。当作为内部力量的家庭无法有效发挥基本养老服务功能时，作为外部力量的“国家”与“社会”提供基本养老服务保障是宪法基本权利保护的应有之义。
基本权利保护这一维度为“国家”与“社会”分担基本养老服务保障责任提供学理依据，实在法亦提供了相应的规范依据。而梳理具体制度设计后，不难发现基本养老服务保障中的“国家”通常指向“政府”。现代国家的转型历程表明，大多数转型需要国家扮演“现代政府”这一制度化角色，构建以“经济调节、市场监管、社会管理、公共服务”为核心的政府职能体系。基本养老服务属于基本公共服务，因此基本养老服务供给是政府的基本职能。“社会”的内涵则相对丰富，既包括市场组织，也包括社会组织，二者均属于重要的社会力量。但是，如何确保基本公共服务的公共性，进而更好地保护基本权利，需要权衡不同类型组织的利弊。在理论上，社会组织以其突出的公共性成为更具有优势的组织安排。过去，受社会组织的“双重管理体制”影响，社会组织的成立较为困难，因此公共服务领域充斥着大量市场组织。但是，市场组织致力于赢利产出分配，其所供给的养老服务通常是针对有足够的经济支付能力的老年人，如此才能获利，这是市场组织的营利性目标所决定的。由市场供给基本养老服务，虽然能够借助市场竞争提高服务供给效率，但基本养老服务的公益性与私人资本的逐利性之间存在巨大矛盾，如“价高者得”的市场逻辑就与当前需要基本养老服务的大部分老年人的支付能力不相适配，他们不具有过高的支付能力。纯粹的市场竞争必然会产生基本养老服务领域较大的利益差异。同时，基本养老服务领域内存在“合约失灵”的困境，市场机制本身的局限性会因失去合约约束而被放大。服务购买者与服务享有者之间的信息不对称强化了服务供给者与服务购买者之间的信息不对称，因此购买者缺乏对供给者所提供服务是否符合合约要求的判断基础。在此情况下，供给者可能出现机会主义倾向，即通过提高价格来降低服务质量，以获得更高利润。因此，对市场化可能带来的责难往往与分配正义相关，不当涨价、服务质量降低、排斥供应等都是市场化可能引致的问题。
相反，社会组织能够弥补市场组织的上述问题。一是社会组织具有非营利性，“其设立的目的就是为了承担公务，提供除国家行政以外的社会公共产品”。因此，其并不会因为老年人支付能力的差异而排斥供应。二是社会组织的非营利性要求其遵循“禁止利益分配”原则，这能够有效实现社会组织设立者与社会组织之间的财产隔离，避免财政资金成为社会组织的设立者或其成员的利润来源，在确保财政资金专款专用的安全性方面具有优势。三是由于“无利可图”，“禁止利益分配”原则也在一定程度上使社会组织能够克服“合约失灵”的影响，进而压缩机会主义行为的空间，减少出现涨价、服务质量降低等为追求利润而产生的偏离行为。当然，“市场化”与“社会化”的本质区别在于：市场化模式之下的养老服务保障责任仍然归于家庭，家庭按照市场定价支付费用以获得养老服务；社会化模式之下的养老服务实则是社会组织对家庭责任的分担，将养老服务从“私人事务”向“集体事务”转变。因此，社会组织更适合提供基本养老服务，是国家与社会分担基本养老服务保障责任的应有之义。正如学者所言：“社会保障制度建立的关键，是必须区分和协调好经济领域市场化和社会民生领域非市场化之间的关系，即必须对市场化原则施加必要限制，将其限定在经济生活领域中，而不应让其成为社会民生领域的原则。”在制度设计上，如《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》就要求：“逐步扩大政府向社会组织购买服务的范围和规模，对民生保障、社会治理、行业管理等公共服务项目，同等条件下优先向社会组织购买。
（三）政社责任的分配原则
前述明确了政府与社会组织应当分担基本养老服务保障责任，那么二者应当如何分配责任？显然，二者承担的公法责任是不同的。毕竟，“高度发展的社会分工和不断加剧的利益多元都使国家和社会在事务功能方面的区分更趋强化”。近代以来，政府角色从自由放任时代的“守夜人”，演变为福利国家时代的“管制者”，再变化为公共治理时期的“辅助者”，政府单挑公共行政任务的模式已经成为历史，由“全能政府”转向“有限政府”。同时，国家与社会的关系不断刷新，社会系统中的各子系统的自治能力得到充分的尊重与促进，各利害相关者分担社会职能，依照合作伙伴关系展开公私合作。因此，既然基本养老服务领域表现出政府与社会组织的合作形态，那么政府与社会组织之间的责任就可以通过辅助性原则进行分配，如此才能确保合作原则之下公私主体能够共同有效完成公共行政任务，避免相互之间的越位、缺位。
辅助性原则是给付行政领域的基本原则，它是国家与社会的合作机制，亦是不同社会层级之间权限分配的原则。辅助性原则表达的要旨是，较小的下位组织具有相对于较大的上位组织的事务处理优先权。也就是说，在政府与社会组织之间，若作为下位组织的社会组织能够胜任某项事务时，作为上位组织的政府应当尊重下位组织的优先处理权限；相反，若下位组织无法胜任某项事务时，上位组织应当提供协助，必要时接手完成。前者乃辅助性原则的消极面向，后者乃其积极面向。“一个社会的结构由小单元到大单元组成，即自下而上由个人、家庭、社会组织、国家组成。”每一个单元都有其功能，上位单元对下位单元的尊重是确保下位单元功能得以有效发挥的前提，应当防止上位单元的不当干预。而上位单元对下位单元的保护同样不可缺少，如此才能确保下位单元无法发挥功能时其原有的功能目标仍然能够实现，避免公共利益减损。
政府与社会组织在给付行政上的辅助关系在我国的公共制度设计上已然显现。例如，《老年人权益保障法》第5条规定：“国家建立和完善以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系。”立法将家庭的责任视为基础性责任，其后强调社区、机构在养老服务中的后续责任，体现了个人责任与社会集体责任在养老服务供给上的优先性。又如，《全面推进依法行政实施纲要》指出：“凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决。”可见，制度设计上已经明确了社会组织在公共服务领域的优先权，政府有义务优先通过社会组织完成公共服务给付任务。这在一定程度上激活了社会力量，也为社会组织发挥作用预留充足空间。而通过辅助性原则，可以初步勾勒政社责任分配的基本教义，助推政府与社会组织角色理性化。
二、社会组织在基本养老服务保障中的责任分配
（一）社会组织给付责任的生成逻辑
如前所述，老年人必须获得基本养老服务给付。而基本养老服务的给付责任在家庭给付能力弱化之时，需要外部主体介入，这就需要政府与社会组织承担相应的给付责任。按照辅助性原则，当社会组织能够独立完成基本养老服务给付事务时，政府就不应过分干预，可以交由社会组织独立承担这一给付责任。其中的深层原因包括了对社会自主性的尊重、社会组织本身的社会义务使然、政府职能转变的时代背景、弥补政府给付缺陷的现实需要。
1.社会自主性强化与社会组织给付责任形成
在计划经济时期，社会结构呈现“总体性社会”特征，“国家—社会”一体化，资源向政府高度集中，政府扮演着明晰方向、确定目标、配置资源、调节生产生活的全能角色，社会组织的作用空间有限。随着市场化改革推进，总体性社会开始解构，“以产权的多元化和经济运作市场化为基本内容的经济体制改革则直接促进了一个具有相对自主性的社会的形成……社会成为一个相对独立的提供资源和机会的源泉”。在社会的作用被不断发现与重视的当下，若国家过分介入或者不向社会配置适合其承担的责任，社会将会失去其应有的作用，导致社会萎缩。这实质上是对社会自主性的尊重，亦是对个人自决的尊重。人们意识到，福利国家“有转化成控制和‘规范化’人们生活的机制的嫌疑。要成为福利国家的受益者，便要受制于官僚规范的束缚，使自己的生活依各种标准类型标准而被型构，进而无法按自己的意思选择个人所乐意享受的生活方式”。而社会组织可以凝聚个人自决，社会组织的福利供给更能够满足人的个性化诉求，因此社会组织先于政府承担福利供给责任是对个人自由保障的结果，理应获得尊重。同时，以公民结社自由为权利基础而形成的社会组织，其实质是“组织成员通过契约条款让渡部分自主权于社会组织，而社会组织则通过契约与协商一致获得成员让渡的权利并集合成为自治权”。因此，社会组织属于国家与个人之间的延缓器，社会组织自治是个人自由的联合与延伸，也是个人自由的保障。社会组织承担共同体所需的福利供给活动，属于应被国家尊重的自治范畴。
2.社会组织的社会义务与社会组织给付责任形成
社会组织的公共性价值决定了其应当承担给付责任。人是社会的重要组成部分，是社会的成员，具有社会性。“社会连带”理论就认为，“人自出生开始就处于社会之中，人的存在和发展离不开各种社会关系的支持和社会其他成员的援助。”孤立的个体在生存手段上存在不足，往往需要通过人与人之间所建立的社会关系来保障个人的生存目标。尤其是城市社会具有广泛的社会分工性、交互性、相互依赖性，合作性是城市化的客观趋势。这意味着，人的狭隘性被打破，公共精神得到塑造，人与人之间的社会连带性决定了个体需要承担一定的社会角色，履行维护和发展社会的义务。社会组织作为个体的联结，自然肩负个体所须承担的社会角色。这意味着，在以合作化为特征的社会之中，蕴含着组织成员摆脱利己主义的无责性，为追求公共福祉而彼此负有协作义务。因此，当家庭的照护功能衰弱，社会组织首当其冲，作为家庭功能的补充。社会组织履行给付责任，实现社会公益，是其社会角色的应有之义。
3.政府职能转移与社会组织给付责任形成
政府与社会组织之间的合作往往会通过契约展开，公私合作契约作为桥梁，实现了政府职能的转移，从而使政府将其养老服务给付责任向具备一定条件的社会组织分配。契约中明确了社会组织养老服务给付责任的履行标准，包括社会组织所供给的养老服务的质量要求、收费标准、契约的变更与终止条件，契约的期限等。政府依据契约规定，向社会组织支付费用，社会组织则提供符合契约要求的养老服务，实质上是在履行本应由政府承担的养老服务给付责任。这样的职能转移有助于弥补政府承担给付责任的弱势。
过去，政府承担过重的养老服务给付责任。在计划经济时期，我国建立着一套由城市“单位制福利”与农村“集体福利制度”为主体构成的相对简单、平均主义和国家包办(配给制)的公共服务体系。因此，在传统的社会保障体制中，除家庭之外，政府被推定为公共服务的唯一供给者，包括养老服务。但是，随着老龄化时代到来，公立养老服务机构数量有限，难以容纳不断增长的养老服务需求，“政府失灵”问题也开始显现。一是供给能力不足。一方面，由于竞争机制缺失，政府的养老服务供给呈现高成本、低效率、低质量等问题，服务效果与资金投入出现严重偏离。另一方面，由于过度科层化，政府缺乏对社会需求的及时回应能力，其所提供的公共物品存在种类限制，往往是普遍统一的，无法照顾到有特殊需要的老年人。二是财政压力巨大。基本养老服务供给呈现属地化特征。而地方财政资源有限，受“晋升锦标赛”影响，地方政府更多表现为“发展型政府”形象，财政收益最大化成为地方政府活动的指引。因此在财政支出中，相较于经济建设与行政管理的支出，公共服务的支出相对较低。三是行政资源不足。随着社会的多元性与差异性增强，公共行政任务与日俱增。在“中心工作体制”之下，地方政府更倾向于完成集中体制目标，向中心工作分配行政资源，而作为常规行政任务的养老服务行政往往无法分配到充足的行政资源。
给付责任向社会组织分配，则可以缓解政府给付行政压力。一是社会组织因竞争机制的引入而更具有效率，其灵活性能够确保以更低成本完成相同单位的公共行政任务。二是因生长于社会，社会组织更能够了解老年人需求，精准供给多样化的养老服务。三是引入私人资本可以有效分解公共财政压力。四是社会组织的专业性使其可以专注于完成基本养老服务供给任务，投入相应的人力、物力、财力。因此，当政府在给付责任履行上存在“失灵”时，应当考虑由社会组织先行承担给付责任。
（二）社会组织给付责任的公共性约束
1.公共性约束的法理依据
社会组织承担基本养老服务的给付责任，弥补了政府承担给付责任的不足，具有公共功能。社会组织虽然是私主体，遵循自治原则，但是存在机构风险。为了避免与公共服务的公益目的相悖，社会组织所承担的给付责任需要受到公共性约束，如《北京市养老机构公建民营实施办法》第5条即规定，实行公建民营的养老机构，应当承担社会公共服务职能。其法理依据有三个方面：
第一，基于基本养老服务本身的公共性。如前述，若老年人无法获得基本养老服务，尤其是对经济条件或生理条件较差的老年人而言，其基本权利无法获得保障。因此，基本养老服务本身具有极强的公共性，涉及普遍的公共利益，提供基本养老服务的主体自然需要受到公共性约束，避免基本养老服务供给出现问题，对基本权利产生不利影响。
第二，基于社会组织本身的公共性。首先，政府权力具有公共性。“政府被假定为社会公益的最基础、最低限度的代表者，承担唯国家始能承担的最根本的公共责任，以行使全社会公民让渡集结成的公共权力。”社会组织通过契约分担了政府的部分公共服务职能，其履行给付责任是经过政府部门授权或委托的行为，因此政府行使公权力时需要受到公共性约束，社会组织在履行给付责任时也应当受到公共性的约束。其次，社会组织不同于市场组织，是以服务公益为目的而形成的非营利性组织，其本身需要遵循“禁止利益分配”原则，保障其所提供的公共服务符合公共要求，因此社会组织本身具有公共性。最后，在公民与社会组织的关系结构中，社会组织具有结构性优势。由于社会组织所供给的养老服务需求方往往是经济上相对弱势的老年人，他们难以与具备经济基础以及掌握公共服务资源实际控制权的社会组织相对抗。因此，社会组织应当承担公共性的保证责任，从而平衡社会组织与公民之间的不对称关系，避免其利用优势地位而伤害公民。
第三，基于政府与社会组织之间契约的公共性。虽然政府与社会组织签订契约，有私法机制存在，但公私合作契约的实质是“将行政意志透过契约形式予以展现，规范、指引私人部门更好地履行公共服务供给任务”，具有传统民事契约所不具有的公共利益目标。该契约的目的是为特定的服务对象设定某种利益，并且服务对象具有普遍性、广泛性，设定的某种利益具有公共利益特征。因此，即使采用类似于契约的私法形式，其目的仍然是公法上的目的，具有公共性。事实上，在公私合作的相关立法中，公共利益均属于立法宗旨，如《政府采购法》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等均将“保障公共利益”作为规范公私合作的基本原则。因此，基于政府与社会组织之间契约的公共性，社会组织的给付责任应当受到公共性要求的约束。
2.公共性约束的规范内涵
依据《行政许可法》第67条之规定，从事直接关系公共利益的特定行业的被许可人，应当向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务。当下，虽然社会组织参与基本养老服务供给已经不再实行以行政许可为核心的事前监管，但是由于基本养老服务涉及公共利益，社会组织所承担的给付责任仍须受到“向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务”等公共性要求的约束。
其一，服务价格的公共性约束。基本养老服务价格的合理性是社会组织履行普遍服务义务的应有之义。“普遍服务”一方面是指人人能够获得具备满足生存与发展需求的公共服务，另一方面是指公众不承担不合理的经济负担，即享有“用得起”的公共服务。若价格过高，会导致购买能力较差的老年人无法获得基本养老服务，也背离社会组织本身的公益属性。当然，基本养老服务的定价也需要考虑不同群体之间的经济基础差异，他们所能够承受的基本养老服务定价水平显然不同。因此，基本养老服务价格的公共性约束还体现在满足弱势群体的特殊需求，如《关于规范养老机构服务收费管理促进养老服务业健康发展的指导意见》中就提出，对“三无”老人实行免费政策；对其他经济困难的孤寡、失独、高龄老年人及失能、半失能老年人，伙食费等服务收费项目按照非营利原则据实收取，床位费、护理费实行政府定价或政府指导价。
其二，服务内容的公共性约束。规范上设定社会组织有提供安全、方便、稳定的服务的义务，这些均属于基本养老服务的内容方面要求。其中，“安全”与“稳定”是内容方面的最低限度要求。“安全”是人的基本需求之一。在“温州市鹿城区颐乐如老人公寓与方长春等生命权纠纷上诉案”中，法院就认为“受害人方宗玉通过签订入住协议书方式住养在上诉人温州市鹿城区颐乐如老人公寓处，上诉人应当为方宗玉提供协议书约定的住养服务并尽到安全保障义务。”可见，安全保障义务是否履行在司法实践中往往成为养老机构是否承担法律责任的重要依据。“稳定”是要求社会组织确保其所供给的基本养老服务的连续性、可预期性，这是各国公共服务供给的基本原则。例如，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第52条就规定：“特许经营协议存续期间发生争议，当事各方在争议解决过程中，应当继续履行特许经营协议义务，保证公共产品或公共服务的持续性和稳定性。”一旦基本养老服务的持续性和稳定性出现问题，基本养老服务供给就会中断，会对老年人的基本权利产生不利影响。此外，社会组织所供给的基本养老服务需要符合最低限度的国家标准，国家标准本身就是公共性考量的结果。例如，《政府购买服务管理办法》第15条规定：“政府购买的基本公共服务项目的服务内容、水平、流程等标准要素，应当符合国家基本公共服务标准相关要求。”当然，对社会组织服务内容的公共性约束不应有过高苛求，应当建立在社会组织的实际供给能力以及公私合作契约的基础之上。我国众多社会组织仍然处于发展初期，若要求过高，会导致社会组织参与养老服务供给的积极性降低。正如在“天津市东丽驯海康复老人院与韩志伟侵权责任纠纷上诉案”中，法院就认为：“作为养老机构一方应尽职尽责提供优质服务毋庸置疑，接受服务一方亦应理性、客观对待服务过程中发生的问题，以期共同努力推进养老服务机构完善服务，实现其服务功能和社会功能的最大化。”
其三，服务对象的公共性约束。普遍服务义务就来源于根本性的平等原则，其正当化理据在于使所有群体不论其在收入分配体系中所处的位置都能获得公共服务。依据社会组织的普遍服务义务，社会组织应当在基本养老服务供给过程中贯彻非歧视原则，确保其在服务对象的选择上遵循平等原则，无差别地为老年人提供基本养老服务，从而使人人享有基本养老服务，也避免了群体以及区域之间的失衡与断裂。例如，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第46条就规定了公共产品或公共服务的供给需要遵循普遍性与无差别性，不能存在差别待遇。此外，基于实质平等理念，社会组织在基本养老服务供给上也应当向弱势群体倾斜，如《北京市养老机构公建民营实施办法》就规定：“实行公建民营的养老机构，……在优先接收有入住需求的基本养老服务保障对象基础上，向本市失能或高龄社会老年人开放。”
三、政府在基本养老服务保障中的责任分配
（一）机构风险下的社会组织给付责任
机构风险是风险社会中风险的重要类型之一。机构风险的主要影响因素在于风险规制对象，又称为业务风险，是面向风险规制者，妨碍其风险规制目标实现的风险，如经营者生产不合格的产品或发生可能具有危害性的违法行为等，属于个案层面的风险。制度设计者期待社会组织以其突出的公共性克服“市场失灵”与“政府失灵”，但也不得不面对社会组织可能出现的机构风险。社会组织作为志愿部门，具有对公共资金或资源的先天依赖。若缺乏持续的资源或资金供给，会导致社会组织所从事的非营利性活动不稳定，进而影响社会组织公益目标的实现，较为严重的情况是社会组织倒闭。在我国，政府是公共服务型社会组织最主要的资源供给者。但我国政府与社会组织的合作多依托项目制逻辑展开，具有周期性，导致政府对社会组织的资源支持呈现不稳定性。项目制的另一特征是遵循“事本主义”逻辑，行政部门的业务需求会影响政社合作的可持续性，因此社会组织无法形成稳定的发展预期。社会组织的这种“慈善不足”弱点会引发其给付责任的“不良履行”甚至“不履行”。
第一，虽然社会组织是非营利法人，遵守“禁止利益分配”原则，但为了缓解资金不足带来的危机，社会组织会从事经营性活动，“营利成分甚至超过非营利成分的情况普遍存在”。因此，即便获利部分不进行分配，社会组织也可能同市场组织一样，利用公私合作契约条款的不完备性、模糊性以及信息的不对称等漏洞来追逐利润，从而获取组织生存与发展所需的资源。因而同样会出现社会组织为获利而压缩成本、以次充好的情形，导致基本养老服务供给质量降低。
第二，对资源的依赖使社会组织的运作受到资源供给者的牵制，形成“资源汲取为发展导向的组织策略”，这在一定程度上影响了基本养老服务供给质量。例如，政府需求将会左右社会组织的服务供给活动，导致“社会组织的自主性生产过程更多受到政府治理逻辑的影响，社会的诉求和价值难以得到较好呈现”。社会组织的服务供给会趋向于政府所设定的“普遍标准”，而忽视服务对象的特殊性。因此，本欲通过政社合作达到的基本养老服务供给多样化目标就无法实现，基本养老服务供给质量无法获得提升。又如，在竞标环节，社会组织会为了在竞标中获得政府的认同而不断压低价格。中标后，社会组织就会通过缩减成本的方式来填补竞标中压低价格行为带来的经济影响，从而对基本养老服务质量产生负面影响。
第三，社会组织会天然地选择规避风险。否则风险一旦发生，将会产生不必要的资源消耗，不利于组织发展。例如，在服务对象的选择上，高龄、失能等存在高度风险的老人，在实践中往往是社会组织谨慎考虑的对象，它们通常被社会组织排除在服务对象之外。既有研究就表示，“一些公建民营养老机构却不再履行公益性职能，拒收失能老人，尤其是重度失能老人”。而这类群体又是基本养老服务需求最为迫切的群体。
第四，我国社会组织发育迟缓，政府往往以能够胜任的社会组织较少为由放弃竞争机制，采取“定向购买”或“单一委托”的方式确认合作主体。“定向购买”或“单一委托”的对象往往是与政府部门关系密切的社会组织。竞争机制缺失是公共服务外包失败的关键，不仅无法通过竞争机制倒逼社会组织的服务质量提升，也极易因政社合作的封闭性产生寻租风险或腐败风险，影响基本养老服务的供给质量。
机构风险影响基本养老服务供给质量，进而影响老年人基本权利的实现。我国《宪法》明确规定了国家有尊重与保障人权的义务，在老年人基本权利受到机构风险威胁时，政府显然需要介入，确保基本权利免受风险或提供相应救济。即便是基本养老服务供给社会化改革转移了政府的给付责任压力，但政府仍然不能从人权保障责任的约束中脱离，需要进一步明确政府的具体责任配置。
（二）机构风险中政府兜底责任的生成逻辑及内涵
依据辅助性原则的积极面向，当作为下位组织的社会组织无法胜任某项事务时，作为上位组织的政府不能无视公益受到侵害，在必要时可亲力亲为以保障社会目标的实现。因此，当社会组织无法承担基本养老服务供给任务时(比如社会组织倒闭)，政府必须承担兜底责任。其中的深层原因在于政府对公民的给付义务。我国《宪法》第45条规定了公民在年老的情况下有从国家获得物质帮助的权利，这体现了基本权利的受益权功能，即要求国家承担各种物质或与物质利益相关的服务的给付义务，从而实现公民基本权利。如前述，基本养老服务属于老年人所享有的物质帮助权的应有之义，因此政府有义务承担基本养老服务的给付义务。政府为了履行公共服务给付义务，才具有了公权力行使的正当性。党的十六大将公共服务纳入政府职能范畴。基本养老服务归于公共服务范畴，基本养老服务供给自然属于政府固有职能。无论政府职能的履行方式如何改变，基本养老服务供给始终属于政府职能。虽然社会组织参与基本养老服务供给，但政府对公民所应当承担的给付义务并不会改变。因此，当社会组织无法承担基本养老服务供给任务时，政府就必须承担相应的兜底责任。试想，一旦政府责任逃逸，私主体(社会组织、家庭)又无法进行基本养老服务供给，这会对老年人的基本权利产生极大的不利影响。正如《经济、社会和文化权利国际公约》的“第3号一般性意见”中明确了“每个缔约国均有责任承担最低限度的核心义务，确保至少使每种权利的实现达到一个最基本的水平。”
在规范形态上，政府兜底责任具体表现为“政府接管”。在社会组织无法有效供给基本养老服务时，只有政府进行接管才能确保公共服务供给的公益性、持续性与稳定性。也就是说，政社合作供给基本养老服务需要坚持公共利益的至上性，“确保公共利益高于囊括了合同承诺安定性等的其他利益，为保证公共服务之良好提供及公共利益实现，甚至可以不惜突破合同当事人之间的既有承诺”。例如，《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定：“政府和社会资本合作过程中，如遇不可抗力或违约事件导致项目提前终止时，项目实施机构要及时做好接管，保障项目设施持续运行，保证公共利益不受侵害。”当然，政府接管并不意味着都需要由政府“亲自”履行相应的给付责任。受公私合作以及政府辅助角色定位的影响，政府责任的履行会强调对社会自治的尊重，也会强调政府与社会组织的分工与合作。因此，政府接管的具体方式既可以是政府代为履行，也可以是委托其他社会组织代为履行。
（三）机构风险中政府风险预防责任的生成逻辑及内涵
在辅助性原则约束下，在社会组织可以独立完成给付任务时，虽然政府不适宜直接介入社会组织给付活动，但并非完全无所作为，其仍然需要确保社会组织给付责任的良好履行。也就是说，当作为下位组织的社会组织能够独立完成某项事务时，作为上位组织的政府不应干预，而是集中于指导、监督、敦促等专属职能，以预防机构风险发生。政府的风险预防责任是国家保护义务扩大的结果。如前所述，在我国《宪法》公民权利的相关条款中，“国家保护”“国家发展”等用语表明，基本权利除了具备受益权功能，还具备客观价值秩序功能，要求国家承担起对基本权利的保护义务，即当公民基本权利受到第三方侵犯或威胁时，国家有义务保护基本权利免受风险或为其提供必要救济。基本养老服务与宪法基本权利高度关联，因此同样需要通过国家保护义务来实现。正如学者所言：“国家即使在行政任务民营化后，仍旧负担尊重、保障和实现公民基本权的义务。只是此时基本权利对国家的约束，不再仅表现为针对国家的防御性权利或是要求其提供给付的权利，而更多地体现为对国家履行‘保护义务’的要求。”如前述，公民个体对社会组织的基本养老服务供给具有高度的依赖性，也与社会组织之间具有结构上的不对等性，难以独立抵御与承受机构风险的伤害。因此，政府有义务保护老年人免受机构风险侵袭。试想，如果达到了前述需要政府履行兜底责任的程度，机构风险已经实际发生，老年人的基本权利遭受实际损害，这对于本就具有生理脆弱性的老年人而言是不可逆转的损害。因此，经由政府对基本权利的保护义务，政府需要承担相应的风险预防责任。当然，受公私合作背景以及辅助性原则的影响，政府的风险预防责任也会呈现新的特征。
1.从“事前型风险预防责任”到“事中事后型风险预防责任”
传统的政府风险预防责任之履行主要依赖行政许可等事前风险预防工具，内容聚焦于社会组织的准入控制，即事前筛选社会组织及其发展领域，设置社会组织成立与运作的门槛与规范。此种风险预防责任的履行模式不利于社会组织的培育，与强调激活社会作用以及政府辅助角色定位的公私合作背景不符。并且在这种风险预防责任的履行模式下，执法部门耗费大量精力“查无”，如许可证是否过期、所提供的材料是否真实，却无暇进行日常监管。显然无法在机构风险密集发生的当下达到良好的风险预防效果。因此，风险预防责任的履行时间应当后移，从前端履行的事前型风险预防责任向中后端履行的事中事后型风险预防责任转型。
通过对比2015年与2018年分别修订的《老年人权益保障法》，可看出风险预防责任的这一变化。2015年修订的《老年人权益保障法》规定，养老机构的设立需要遵循“行政许可—登记”或“登记—行政许可”的事前风险预防制度设计，对养老机构的设立条件作出诸多限制，是典型的事前型风险预防责任配置。2018年修订的《老年人权益保障法》取消了养老服务机构设立的限制性条件，规定：“养老机构登记后即可开展服务活动，并向县级以上人民政府民政部门备案。”这是典型的事中事后型风险预防责任配置，以登记备案制度取代事前许可制度，降低了养老服务机构的准入门槛。
事中事后型风险预防责任强调过程性风险预防，更有利于预防机构风险，同时又能促进社会力量发展，主要包括：其一，对垄断风险进行控制，促进市场竞争，提高基本养老服务供给的效率与质量；其二，对价格异化风险进行控制，确保公众能够以合理价格享受基本养老服务；其三，对机会主义风险进行控制，确保社会组织能够生产符合质量标准的养老服务；其四，对服务对象的选择性风险进行控制，确保全体老年人享有基本养老服务目标的实现。归根结底，事中事后型风险预防的关键在于确保社会组织的公共性得以实现，确保社会组织的非营利性一以贯之，充分应用绩效测量、公众评价等多元化规制工具，实现全过程监控。
2.政府与社会共担风险预防责任
传统的一元养老服务供给模式建立在科层体系之上，政府与其所设立的公立养老机构之间具有上下级的身份关系。因此，政府更多地会选择具有“命令—强制”特征的手段实现风险预防目标。但是，在政社合作模式之下，政府与社会组织之间并非身份关系，而是基于契约形成的公私合作伙伴关系。在此种关系类型下，风险预防责任不仅属于政府，同样可以由社会承担，呈现政府与社会共担风险预防责任的特征。一方面是由政府与社会组织共担风险预防责任。依据《养老机构管理办法》第25条之内涵，养老服务机构应当通过自主制定管理规则、自主实施管理规则、自主开展管理规则实施情况的监督等承担风险预防责任。而政府的风险预防责任在形态上则表现为对社会组织风险预防责任的履行情况进行监督。另一方面是由政府与行业协会共担风险预防责任。行业协会属于社会中的重要自治组织类型，在实践中发挥着推进行业自治的重要作用。依据《养老机构管理办法》第8条之内涵，行业协会通过制定行业规范，包括行业道德规范、行业职业标准(如质量标准、技术标准、管理标准)、行业惩戒规范等，对行业内的养老服务机构实施监督与管理，进而承担风险预防责任。此时，政府的风险预防责任在形态上表现为对行业协会风险预防责任的履行情况进行监督。当然，此种模式的风险预防有赖于社会组织承担更高的信息公开义务。但仍然要注意自愿性公开与强制性公开的区分，否则会影响社会组织本身的自主性。同时，在辅助性原则的约束下，政府的风险预防责任分配会根据社会组织的具体情况进行调整，若社会组织自我规制有效，则采取软措施减少政府干预的强度；若无效，则监管强度逐步递增。
强调社会组织、行业协会与政府共担风险预防责任的原因在于：一是政府单方面的风险预防存在风险认识能力有限的问题。而社会组织以及行业协会更具有信息优势，能够打破因信息不对称而造成的风险预防失灵。二是能够释放政府独揽风险预防责任所带来的巨大行政压力(既包括行政资源压力，也包括公共财政压力)，降低风险预防成本。三是风险具有不确定性，外部风险预防机制由于渗透性不足，容易错过最佳的风险预防时机。四是社会组织本身就是风险源，将风险预防责任嵌入社会组织的组织架构与决策流程，实质是从源头进行风险控制。五是行业协会更加了解行业内社会组织运行的整体情况，能够提高风险预防的专业性。六是政府单方面的风险预防缺乏针对性，易演化为“事无巨细”的监管模式，给社会组织造成过重的监管负担。这不仅可能不符合监管对象的实际情况，也可能产生不必要的资源浪费，降低服务供给效率。
3.风险预防责任中的政府给付
在辅助性原则下，政府作为科层制社会中的最高层级组织，其职能还包括“弥补活动”，即“根据低层级组织的目标，弥补其在承担责任时的明显不足的能力”。也就是说，政府需要为低层级组织提供必要的“帮助”，为低层级组织创造条件，从而使其更好地承担相应责任。由于社会组织发展不成熟，政府在预防社会组织机构风险上，通常会表现为领导、命令、限制较多，而指导、合作、促进较少。预防社会组织的机构风险，除了需要强有力的监管措施，也需要解决引发机构风险的组织内部问题。我国社会组织的建构多以国家(政府)逻辑为主导，社会组织大多表现出“依附式自主”，依附政府资源的支持而发展。社会组织机构风险的发生，很大程度上源于政府资源供给的不稳定性。养老服务机构的困境不外乎“税收优惠难以落实”“补助款额不足”“用地难”“融资困难”等。因此，要预防社会组织的机构风险，关键在于为社会组织提供充足的发展资源，促使社会组织更加关注公共利益。例如，《老年人权益保障法》第39条即规定：“各级人民政府和有关部门在财政、税费、土地、融资等方面采取措施，鼓励、扶持企业事业单位、社会组织或者个人兴办、运营养老、老年人日间照料、老年文化体育活动等设施。”政府通过财政、税收、用地、融资等方面的积极给付，为社会组织提供必要的支持，从而改善社会组织的内部治理结构，弱化机构风险产生的可能性，属于激励型的风险规制手段。
四、结语
本文分析的逻辑起点在于基本养老服务背后的基本权利内涵，由此认知基本养老服务保障的基本权利保护意义。在老龄化时代强调基本权利保护有极强的现实意义。需要意识到，我国的老龄化进程与社会转型双线程并进，与老龄化相互影响。市场化改革不断推进，单位制解体，保持社会相对平衡的集体福利机制消散，社会分化不断加强。随后基础性公共服务领域(如养老服务领域)受到市场化改革影响，呈现个人化负担趋势，由此引发更大的社会差异。社会不平等会引发个体应对风险的能力差异，财富少得者更可能遭受风险困扰。而基本养老服务恰恰发挥着保障物质帮助权、人格尊严、平等权的作用，帮助老龄化时代老年人(尤其是弱势的老年人)相对平等地获得生存保障，而不被风险侵袭，并克服社会分化的影响。否则，弱者利益不但无法获得保障，还可能从生产领域的弱者再次成为分配领域的弱者。可以说，正是公民权利的回归使国家与社会的公共责任被重新强调。本文明晰了政府与社会组织在基本养老服务保障中的责任配置逻辑，由此建构基本养老服务保障、政府兜底责任与风险预防责任、社会组织给付责任三者之间的公法规范体系，以期实现政府与社会组织合作关系中的各个连接环节的规范化与制度化，规范基本养老服务的社会化走向。
当然，基本养老服务保障中政社责任的分配逻辑建立在理顺政府与社会组织关系的基础上，本文借助辅助性原则进了初步勾勒。但国家治理结构维度上的政社关系理顺仍有待进一步探究。在当下政社关系的实然状态中，政府的强势主导地位凸显，社会组织的自治不彻底是普遍情况，不对等或混同的政社关系始终存在，这会影响政府与社会组织的责任承担效果，并可能出现责任交叉、重叠等问题。因此，政社关系的理顺至少有四重期待：一是“分开”，即明确政府与社会组织各自的活动边界，使二者的主体性要素得以确立，这是主体独立承担责任的前提。我国社会组织已经从粗放型逐渐转向职业化、智能化的发展进路，社会组织的主体性要素正在不断积累。政府职能转变也使传统政府向现代政府转变，政府的主体性要素也在不断迭代。二是“保留”，即现代政府不可缺位，进而回应市场化、社会化改革下公法遁入私法的担忧，国家权力仍然是治理结构的轴心。社会组织自主性的发展离不开作为元治理主体的政府的推动，为社会组织刷新可为空间，因为政府在对社会组织确权的同时，仍然保留社会组织的准入权。三是“制度化”，即政府与社会组织的关系在实践积累中得以理顺，但需要进行制度化塑造，否则理顺的关系可能被策略性调整，进而影响治理结构的稳定性。四是“调适”，即政社关系的理顺是一个不断深化、不断细化的过程，需要根据治理结构的外部环境变化而进行不断调整。
（张演锋，武汉大学法学院博士研究生。本文系2021年度教育部人文社会科学国家人权教育与培训基地重大项目(项目编号：21JJD820005)的阶段性研究成果。感谢秦前红教授对本文的指导。）
Abstract：The 20th National Congress of the Communist Party of China put forward the task to ensure all elderly people enjoy basic senior care services.In an aging society，basic senior care services are key to protecting the basic human rights of the elderly.Government-society partnership is an ideal model to guarantee basic senior care services.In terms of responsibility distribution，the government and social organizations should follow the principle of subsidiarity.On the one hand，social organizations undertake the responsibility to provide basic senior care services under public constraints in the dimensions of service prices，service contents，and service targets；On the other hand，the government is responsible for the guarantee of minimum senior care services and the prevention of risks.The government’s responsibility of guaranteeing minimum senior care services lies in the government taking over relevant projects after the occurrence of risks.Constrained by the principle of subsidiarity，the government’s responsibility for risk prevention shifts from ex-ante prevention to interim and ex-post prevention.Emphasis should be placed on the principle of the government and society taking shared responsibilities for risk prevention and achieving risk prevention through government spending.
Keywords：Basic Senior Care Services；Principle of Subsidiarity；Government-Society Partnership；Risk Prevention
(责任编辑 李忠夏)
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