内容提要：我国在《民法典》侵权责任编中通过第1219条和第1220条确立了医疗领域中的知情同意权的基本规则以解决医疗行为的合法性问题。因同意需以同意能力作为前提，当患者为完全行为能力人时，只要在医生有效的告知的基础上作出同意即可。但对无法作出有效同意的患者，尤其是成年的不完全行为能力人而言，医生的医疗行为导致对患者人身及健康的侵害，此时医生的医疗行为就存在解决合法性的问题。为了解决这一问题，在成年患者无法作出有效同意时必须有人替代患者作出同意。但告知后的同意这一医疗同意权的人身专属性，导致无法将其简单地委托给监护人等让他人代理行使。本文借用日本学者田山辉明教授提出的“医疗代诺权”的概念，立足于解释论的立场，第一次从成年监护角度，将两个制度进行衔接，在现行法中的成年监护制度的框架下探讨医疗代诺权的建构问题。
关键词：医疗代诺权 医疗决定权 成年监护 同意能力
引言
我国在《民法典》侵权责任编中通过第1219条和第1220条确立了医疗领域中的知情同意权的基本规则，来解决医疗行为的合法性问题。追根溯源，1957年美国加州上诉法院在Salgo v.Leland Standford Jr.University Board of Trustees 案判决中确立了“告知后同意法则”后，这一理论和做法不但为美国其他各州所接受，还“输出”到日本、德国等诸多国家，为这些国家的医疗法所接受。现如今，告知后同意法则已经成为医生在进行医疗行为时的免责事由，其意义不容小觑。换言之，假如没有有效告知情形下的同意或者在没有患者同意的情况下，因有效的免责事由不成立，医生的医疗行为因为侵入患者身体构成对患者身体以及健康权的侵害，严重时还会构成刑法上的故意伤害罪甚至故意杀人罪。
因同意需以同意能力作为前提，故当患者为完全行为能力人时，只要在医生有效的告知的基础上作出同意即可。问题在于对无法作出有效同意的患者，尤其是成年的不完全行为能力人而言，医生的医疗行为导致对患者人身及健康的侵害，此时医生的医疗行为就存在解决合法性的问题。为了解决这一问题，在成年患者无法作出有效同意时必须有人替代患者作出同意。但告知后的同意这一医疗同意权的人身专属性，导致无法将其简单地委托给监护人等让他人代理行使。也正是因此很多国家对医疗决定权的代替行使都作出有别于成年监护的成文法规定，基于特别立法或授权才可行使。具言之，奥地利在成年监护人法的框架内作出了需特别授权才可行使的相关规定；德国曾经在1900年《民法典》中规定监护人可以替代行使医疗决定权，但后期通过1990年、1999年和2009年废除监护制度，并单独设立了医疗法定代理以及意定代理权；英国通过2005年的《精神能力法》规定了医疗决定权的代替行使；瑞士则将有别于成年监护制度的医疗决定权的代替行使规定在《民法典》第二编家族法和第三章成年人保护的相关内容中。日本对于这一问题尚在热议中，日本学者田山辉明教授提出了“医疗代诺权”的概念。
个体的生命健康权作为人权的重要内容之一，在任何时候都不可被限制或剥夺。因医疗决定权涉及患者本人是否可自主支配自己的人身及健康权这一问题，是人权问题的重要组成部分。而医疗决定权的替代行使问题，归根结底是赋予患者以外的他人支配患者生命健康的权利，触及人权问题的核心，更需谨慎求证。
鉴于国内先行研究都是从侵权责任法之知情同意权的视角来探讨的现状，本文将立足于解释论的立场，从成年监护角度将两个制度进行衔接，并借用日本学者田山辉明提出的“医疗代诺权”的概念，结合在中国医疗代诺权制度缺失的现状，在现行法中成年监护制度的框架下探讨医疗代诺权的建构问题，以抛砖引玉，求教于同仁。
一、我国应建构有别于成年监护制度的“医疗代诺权”
(一)近亲属代替成年患者行使医疗决定权的规定无明确的法理依据
《侵权责任法》第55条规定了医务人员告知义务主要分为两种类型。第一种是纯粹的告知义务，属于一般诊疗活动中，医务人员应向患者说明病情和医疗措施，这时因医疗行为通常不会带来严重的损害后果，只需告知即可，无须患者同意。第二种以实施手术、特殊检查、特殊治疗为前提，此时风险较大，会给患者的身体带来较大伤害，因此需要患者明确同意。从立法看，《侵权责任法》第55条第1款只以完全民事行为能力人作为立法的规范对象，没有规定患者不具有完全民事行为能力的情况下该如何行使知情同意权的问题。对此，有学者主张应当将上述情形纳入“不宜向患者说明的”情况中进行解释，应当由患者的近亲属行使知情同意权。随后颁布的《民法典》“侵权责任编”草案一审稿并未对《侵权责任法》的表述作出任何改动，但在二审稿中做出了调整，将“不宜向患者说明的”改为“不能或者不宜向患者说明的”，《民法典》延续了二审稿的内容。由此，当患者不具备完全行为能力时属于“不能或者不宜向患者说明的情形”中的“不能”的情形，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意，但当进一步探究为何由近亲属行使知情同意权时，其背后的法理并不十分明确。
对于“不宜向患者说明”的情形而言，是指当医务人员在诊断和治疗过程中向患者本人履行告知义务可能妨碍治疗效果时，依照法律的规定不向患者履行或者不完全履行告知义务，而去向其近亲属告知的情形。此时近亲属的知情同意权究竟是近亲属所享有的一项法定独立的知情同意权，还是一种基于保护患者利益的法定代理权？对此，有学者认为“不宜向患者说明”的情况，一般认为是为了避免产生不利后果，为此，医疗机构一般会采取保护性医疗措施，如向危重病人隐瞒病情，向近亲属行使说明告知义务是一种基于保护患者利益而规定的法定代理权。不同观点认为，东方社会不同于个人主义为核心的西方社会，多以家庭单位为核心，并且在个人能力无法负荷沉重的医疗成本的情况下，家属往往成为医疗成本以及医疗后果的直接承担者，同时家属可以藉着与患者一同行使医疗自主权来免受医护人员的掌控，补足弱势所带来的不利后果。基于上述理由近亲属属于知情同意权的权利主体，而非代替患者行使。
至于“不能或不宜”的两种情形中的“不能”，即通过由近亲属代替行使患者的知情同意权，试图阻却医疗行为的违法性时，其近亲属去代替行使背后的法理依据，是基于保护患者利益的法定代理权还是患者近亲属作为权利主体独立行使，需进一步深究。
(二)根据《联合国残疾人权利公约》，国家具有协助实现医疗同意权的义务
中国在 2008年6月无保留地正式批准了《联合国残疾人权利公约》。根据该公约第 12 条规定，公约为缔约国创设了以下三项义务：第一，国家承认并尊重残疾人享有平等的“法律能力(legal capacity)”(包括权利能力和行为能力)，并不得侵犯；第二，国家需保护残疾人免受第三人侵犯该权利；第三，国家需保障残疾人的该权利得到实现，所提供的保障应当与这些措施影响个人权益的程度相称。
基于第12条的规定，公约第25条进一步规定了残疾人接受医疗卫生服务以及“要求医护人员，包括在征得残疾人自由表示的知情同意基础上，向残疾人提供在质量上与其他人所得相同的护理”的义务，并“提高对残疾人人权、尊严、自主和需要的认识”。由此可知，对于具有自由表示同意能力的残疾人而言，他享有知情权，并且要最大限度地尊重其对人身和健康的自主支配权，医生在实施医疗行为时要首先征得他们的同意。而对于无法正常作出有效同意的残疾人而言，国家需要协助其实现对人身和健康的自主支配权，并且所提供的保障应当与个人权益程度相称，不能超出必要的限度。
由以上内容可知，当患者没有自己履行医疗同意权的能力时，国家需要提供制度上的协助或保障，帮助其履行医疗同意权，对于成年不完全行为能力人而言，国家需要积极帮助该患者实现医疗同意权，以实现公约的目的和宗旨。
(三)成年监护制度无法解决医疗决定权的替代行使
成年监护与未成年监护作为私法上相对应的法律概念，共同构成了民法中的监护制度。成年监护制度最初在古罗马法中为了维护家族利益而制定。之后随着人权理念的发展以及不断改革，成年监护制度成为监督和保护有残障的成年人，尤其是关于因精神障碍而导致判断力下降的人的人身和财产利益的民事法律制度。成年监护制度包含内外两层关系，内部关系主要处理如监护人的确定、监护职责的列举等监护人与被监护人之间的关系，而外部关系主要包含被监护人及其法定代理人所谓的法律行为的效力问题，但立法上仍存在诸多制度空缺，有待进一步完善。
根据我国《民法典》第28条的规定，近亲属等可以成为非完全行为能力成年人的监护人，而再根据第34条的规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。显然，该条的内容中虽然包含保护被监护人人身权利的内容，但监护人的职责仅限定在代理被监护人的法律行为层面上。
就知情同意权中同意的法律性质而言，知情同意首先不属于法律行为，因法律行为是指行为人欲依其表示发生特定法律效果，但知情同意中的同意仅构成同意他人在允许的权利范围内从事某项事实上的行为；其次因事实行为与行为人的意思毫无关系，而知情同意权中的同意包含内心意思和外在表示的两部分，其中比起表示，重要的是内心表示，故也不属于事实行为。基于知情同意中的同意既因凸显内心意思的重要性，又因不具备法效果意思，理论通说认为性质上属于准法律行为。由此可见，监护人职责中有关人身权利的内容必然要将以知情同意权为基础的医疗决定权排除在外。
这样一来，代理缔结医疗合同时可以由成年监护人代理行使，但因医疗决定权如上所述不属于法律行为，又因其具有很强的人身专属性的特点，根据身份行为与当事人的人格密切关联，故不许代理之原则，被日本等国家排除在监护人职责范围之外。此时，就会出现实务中无法解决的难题，即因无同意能力而无法行使医疗决定权的主体，在无法行使知情同意权而导致不能及时接受医疗行为时，该如何解决医疗行为的合法性问题？此时就需要建构一个代替成年患者行使医疗决定权的全新概念，因其涉及代替承诺的内容，故将这一权利起名为“医疗代诺权”。
二、医疗代诺权适用于患者无同意能力之时
(一)在医疗决定权领域，应该以同意能力取代行为能力
1.意思能力与行为能力之辨
意思能力是一般人正常的意思决定能力，它有两重因素：一是能正确认识自己要做的行为，指理解能力；二是按照该认识妥当地控制自己将要发生的行为，指向自主决定能力。为了便于社会交往和减省判断成本，日本民法对意思能力普遍较差的人进行了特定化，为欠缺完全行为能力的不完全行为能力人。通常情况下，行为能力代替了意思能力，限制行为能力意味着缺失意思能力。就监护与行为能力的关系而言，虽然学界主流观点认为应当实现监护与行为能力的“脱钩”，但目前成年监护制度的启动仍以欠缺行为能力为必要前提。
笔者基于以下几点理由，认为在医疗决定权领域，应该以意思能力取代行为能力。第一，行为能力的标准往往显得过于绝对和僵硬，而以行为能力作为适用前提的禁治产制度也以基于消极保护的理念，以及对禁治产人的自由施加了过度限制，不利于实现本人的人身权和对健康的自主权为由，在诸多国家和地区如法国在1968年、德国在1990年、日本在1999年、我国台湾地区在2009年、韩国在2011年都被废除了。取而代之的是基于有别于行为能力的意思能力的概念，规定了符合尊重自我决定权的，作为协助决策模式的新型成年监护制度。
第二，我国作为《联合国残疾人权利公约》的批准国，需遵守公约第12条中残疾人享有平等的“法律能力”的规定和第25条对于残疾人知情同意权的保护。此外针对医疗领域由联合国教科文组织起草，并在2005年10月由成员国全票通过的《世界生物伦理和人权宣言》分别在第5条、第6条、第7条强调了对本人自主权的尊重和以当事人作出同意作为医疗决定权的最大原则。
第三，行为能力注重维护财产利益安全，而不为人身权益设计，而患者对医疗行为的意思能力更多体现的是对身体支配的能力。比起行为能力作为在法律层面对自然人辨认能力的概括表达，意思能力是自然人事实上的辨认能力，之所以采用意思能力说，是因为复杂行为要求有更高的判断能力，简单行为只需要简单判断能力就可以。
2.同意能力是意思能力在医疗领域中的具体的识别能力
医疗决定权有别于成年监护领域中的财产管理事务，具有很强的人身专属性，并且因医疗行为伴有对患者身体的侵入性，故需要以受害人同意作为侵权行为的免责事由，由此可见，有别于监护制度的医疗决定权需要具备相应同意能力，那意思能力和同意能力又是什么关系呢？从根源上看，意思能力对应德语“Willensfaehigkeit”一词，但当代德国民法著作不再提及这一词。日本民法学理和司法实践长期使用这一概念，其所称意思能力包括正确认识自己要做的行为和按照认识妥当地控制自己将要发生的行为。
在医疗实务中，作出医疗决定时需要患者理解具体的医疗行为、治愈的可能性、可替代的医疗方案以及所伴随的机会和风险、与决定相关的利益，并基于这一理解作出决定。故在医疗领域中，患者基于有效的告知作出同意的意思表示需要其具有分辨能力和判断能力，分辨能力包括对事实与因果关系的认知能力和对事实与因果关系的评价能力，判断能力指基于这一认知和评价的能力作出决定并传达于外界的能力。由此可见，同意能力就是意思能力在医疗领域中的具体的识别能力。
在德国和奥地利等国家，受害人的同意能力不以有行为能力为判断标准，而以个别案件中受害人的识别能力为标准。因为对于作出决定所需要的能力，会因其所面对的环境有所不同，故对于同一人，对某一事项有能力应对，但对其他事项很有可能就欠缺相应的能力。基于这一理由，很难确定特定的人在特定的瞬间是否具有识别能力，尤其对于因患阿尔兹海默症而逐渐失去意思能力的患者，更无法判断其在作出重要的医疗决定时是否具有识别能力。故为了确定该患者是否具有识别能力，在德国和奥地利等国家会使用“简易精神状态测试”(Mini-MentalStatus-Test)，进行个案的判断。我国采用意思能力说的学者中有些也认为应该采用意思能力的个案审查，值得借鉴。
(二)患者具有同意能力时以尊重患者的意志作为第一原则
对于成年被监护人而言，虽然其缺乏识别能力，但根据《残疾人权利公约》第12条和第25条的规定，其权利、意愿和选择必须获得尊重，因而相关医疗决定应以被监护人的意志为基础，贯彻被监护人意志优先的原则。这意味着当具有同意能力的患者作出有悖于医疗常识或者在医生看来是愚蠢的决定，也需要对患者的意志予以尊重，以患者的意志为第一原则。英国的《意思能力法》第1条第4款就规定了尊重愚蠢行为的内容，具言之，任何人不能仅因其作出或者有不理智的行为就被推定为无自己下决定的能力。但是当患者作出的选择从专业人士的视角来讲并不合理甚至愚蠢，是因在作这一决定时无法理解信息、衡量和评价所获取信息，就要判断为其没有同意能力。由此可见，是尊重患者本人的决定还是启动医疗代诺权相关程序，关键在于考察其理解信息、记忆信息、衡量评价这一意思决定的过程受损与否。
另外，患者可以在具有识别能力时预先订立在其丧失能力时将作出何种医疗决定的指示，其被成为预先决定。这一制度在英美法上叫做健康预嘱或生存意愿，最早出现在1969年的美国，后由1990年通过的《患者自我决定法》以及《统一健康决定法》承袭。此外《德国民法典》第1901条和英国《意思能力法》中也有相关规定。预先决定在最大限度地尊重患者的意志这一层面值得肯定，但也存在一些难以解决的问题，如在预先决定的内容与医生的医疗判断相冲突时，患者已经失去识别能力，需要如何处理的问题。
英国于2005年规定了预先决定的内容，但该制度只能用于医疗行为的拒绝这一“消极”的决定，无法用于“要求提供特定的医疗行为”的积极的决定。当患者在预先决定中对应该接受的延命治疗下达了具体指示时，其应该成为医生绝对遵守的指示，那么这一具体而“积极”的医疗决定是否可以类推适用于所有的治疗中呢？对于这一争议点，在立法修改中作出如下结论：当患者在预先决定中要求特定的治疗时，这一意思表示可以作为证明患者过去的希望和情感的资料，在作出最有利于患者本人利益的判断时起到一定的参考作用，但不能将其作为强制医生作出该医疗行为的具有法律约束力的指示，此时仍然应按照先前的司法惯例，按医疗专家的临床判断来处理。
(三)尚残留一定同意能力的患者需要他人协助其作出医疗决定
受《联合国残疾人权利公约》的影响，很多缔约国废弃代替成年被监护人做决定的禁治产人制度，设立了“协助决策”的新成年监护制度，而作为具有高度人身专属性的医疗决定权，也应秉持对成年被监护人的最低限度的自我决定权的干涉。患者只要能通过他人的协助作出医疗决定，就应该由自己作出这一决定。毕竟他人代替作出的医疗决定并不等同于患者本人作出的医疗决定。
英国的《意思能力法》规定，当患者欠缺同意能力时，为了协助本人作出决定穷尽所有可能的方法，仍不能使其作出决定时才可以行使代诺权(第1条第3款)，行使代诺权的主体需要对于患者是否有可能恢复同意能力，若有可能，何时能恢复同意能力进行考虑(第4条第3款)。假如可以马上恢复，除非属于紧急医疗行为，患者需等到可以自行作出医疗决定时再作出决定，即使不能延期作出决定，是否能够恢复同意能力也会对决定的内容有所影响。.行使代诺权的人，要尽可能地使本人参与到决策过程中，并尽可能提高本人的参与度(第4条第4款)。
奥地利法律规定，当患者具有同意能力时，即使通过特别授权将医疗决定权授予法定监护人或者意定监护人，也需要患者自行作出医疗决定，这一规定区别于一旦任命了监护人便意味着被监护人的行为能力自动丧失的规定(《奥地利民法典》第280条)。当患者在作出决定的时间点没有同意能力时，与紧急医疗行为相同，才可由法定监护人或意定监护人为了实施医疗行为行使代诺权。故对于监护人而言在所有需要做出医疗决定的情况下，首先要确定患者是否具有同意能力，当患者有能力对简单的医疗行为作出决定时由其自己作出，对复杂的医疗行为缺乏识别能力时才可能由监护人代替作出。
比起奥地利民法，德国法更加注重医生与监护人之间的协作。《德国民法典》第281条第2款规定了监护人的希望探究义务，具言之对于重要的医疗行为，监护人有义务向患者提供信息，并且事先寻求由患者本人作出医疗决定的可能性。
(四)行使医疗代诺权时应遵循不同于医疗决定权的“使患者利益最大化”的原则
医疗同意权需最大限度地尊重本人的意志，但到了代诺权的领域就不尽然，因为即使是配偶或者近亲属等与本人最亲近或者最了解本人的人作出的决定，也非本人亲自作出的决定，中间会存在一定的偏差。并且此时代诺权人是否可以作出看似符合本人的意愿但是客观上对本人无益处甚至可能会带来损害的决定呢？
就这个问题而言，英国法规定，由患者自己作出决定时基于尊重本人意志的原则，看似不明智甚至愚蠢的决定都应当被尊重，但当由他人行使代诺权时显然要遵循不一样的原则，换言之，须要求该医疗决定使患者本人利益最大化。
对于“使患者利益最大化”的理解，英国大法官李维森认为，以患者本人作为决定的核心去考虑并非是去推测假如患者本人没有失去同意能力的话该如何行动，并且作出相同的决定，即所谓的代行决定基准(substituted judgment test)，也不是只追求患者本人的客观利益，而是说将本人的希望和价值观、其他诸多事情作为重要考虑事项，以此为基础，作出对其最有益处的决定。
在为了患者最大益处作出决定时，对于本人的希望该斟酌到何种程度呢？英国的法院判决书中列举出如下几个要素，值得参考：(1)本人残存的同意能力；(2)表明意见的态度和一贯性；(3)当知道希望无法实现时，受到打击的可能性；(4)该希望有多合理、慎思明辨以及值得信赖、可否能实现；(5)当该希望实现时，与法院为了患者本人的利益下达的判断有多大概率是一致的等等。
三、通过与成年监护制度的衔接来建构医疗代诺权
(一)在医疗领域，可以特别授权成年监护人行使医疗代诺权
医疗代诺权是为了解决欠缺同意能力的患者对人身自主权的支配问题，基于人格权，故不能简单地通过代理去行使，也是基于这一理由，很多国家通过法律规定成年监护人的职责中并不当然包含医疗决定的代理行使。根据我国《民法典》第34条规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，提供人身以及财产上的保护。而在医疗领域中最典型的法律行为是缔结医疗合同。就医疗合同缔结的过程和内容而言，具有法律行为与准法律行为之知情同意交织在一起无法分清的特点。
具言之，就医疗合同而言，学界一般认为从挂号、收费开始就意味着医患合同成立并生效，但实质上这仅仅是医患关系的开始。当医疗合同成立时，合同内容处于概括性状态，此时患者的需求并不确定、清晰；随着诊断、检查等工作的进行，医务人员对患者疾病与身体情况的判断也会逐渐清晰，因此该医疗合同内容处于动态的发展、变动之中。其中合同内容的清晰化恰恰需通过知情同意来实现，主要体现在于告知并同意的沟通交流过程中，明确双方在合同关系中具体的权利义务内容。此时的同意包括明示，也包括默示。对于一般性诊疗活动，医务人员通过适当方式进行告知、说明后，如患者并未表示拒绝和反对，即可视为取得患者同意；而对于特殊诊疗，需要医务人员通过适当的更为具体、易于理解的方式对医疗风险和替代医疗方案等进行讲解和解释，患者在充分理解后作出明确同意。在医院没有履行说明义务的情形下，患者可根据不完全给付的规定，请求医院赔偿其损害。此时以医疗机构有效告知为前提的医疗决定权，是以人格权为基础的自我决定权的体现，亦无法通过他人代理行使。由此可知，无论是从侵权行为角度还是从医疗合同角度，都会涉及以知情同意为基础的医疗决定权来解决医疗行为合法性的问题。如该患者因精神障碍、智力障碍或者痴呆症而没有同意能力时，需要由他人行使医疗代诺权来解决医疗行为的合法性问题。
基于医疗合同之法律行为与准法律行为之知情同意交织在一起的特点，对于作为代理人身和财产之法律行为的成年监护与以人身权为内容的医疗代诺权如何进行制度上的协调就成为重要问题。考虑到立法成本，可以通过对成年监护人主体特别授权的方式，赋予医疗代诺权以有效解决医疗行为的合法性问题，故以下试图通过探寻成年监护制度与医疗代诺权制度的衔接，来构建医疗代诺权制度。
(二)成年监护与医疗代诺权的主体并不必然重合
1.法定监护的情形下医疗代诺权主体应将近亲属以外的个人或组织排除在外
(1)现行法中代替患者本人行使知情同意权的主体。一方面根据《民法典》规定，在“不能或不宜向患者说明”时由近亲属行使知情同意权。同时《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(司法解释2020年)第5条规定，实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属明确同意。此外在行政法规《医疗机构管理条例》(2022年)第32条中使用了“应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意”的字眼，部门规章《临床输血技术规范》(2000年)第6条规定，决定输血治疗前，征得患者或家属的同意。在《执业医师法》(2009年)第26条，对于医师进行实验性临床医疗，应征得患者本人或者其家属同意。卫生部2010年印发的《病历书写基本规范》第10条规定，对需要取得患者书面同意方可进行的医疗活动，当患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；当患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字，并为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。《精神卫生法》(2018年)第43条规定，医疗机构对精神障碍患者实施治疗措施，无法取得患者意见的，应当取得其监护人的书面同意。从现行法律法规的规定中可以看出，当患者本人无法行使知情同意权时，由“近亲属”“法定代理人”“授权人”“监护人”来行使，并签字。基于每一个身份所涵盖的外延不同，需要鉴别人员范围是否一致的问题。
(2)“近亲属”与“亲属”“家属”。根据《民法典》第1045条，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。与此同时，亲属包括配偶、血亲和姻亲。而“家庭成员”作为“近亲属”的下位概念，具体包括配偶、父母、子女和“共同生活的”兄弟姐妹，祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。《民法典婚姻家庭编(草案三次审议稿)》第822条第3款中曾经规定有“共同生活的公婆、岳父母、儿媳、女婿，视为近亲属”的内容，基于有全国人大代表提出“共同生活”认定困难等理由而最终被删除，其结果呈现为沿用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第12条中规定的近亲属的规定。由此可见，立法机关基本沿袭采用以核心家庭和直系家庭为主的家庭模式，对直系姻亲纳入近亲属持谨慎意见。至于家属，此是封建家长制的产物，指历代封建法律中家长统率下以共同生活为目的而同居的其他家庭成员，系从属地位，不限于亲属。家属不是《民法典》中的概念。
(3)“近亲属”与“法定代理人”。根据《民法典》第23条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人；又根据《民法典》第28条、第32条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力的成年人的法定监护人依次为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，其他经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的愿意担任监护人的个人或者组织；在没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门或者具备条件的居民委员会、村民委员会担任。显然“法定代理人”的范围比“近亲属”宽泛，除了“近亲属”还包括其他个人或者组织。
综上分析，“亲属”与“家属”不符合《民法典》第1219条和第1220条的相关规定，故需要修改为“近亲属”，而法定代理人的范围比“近亲属”更加宽泛。那么在构建医疗代诺权时应该基于什么判断标准来规定法定监护中的医疗代诺权主体呢？显然对于法定监护人而言，其是建立在血缘关系、生活联系和情感基础等因素基础之上的。当今社会，一般只有近亲属才会与患者一起生活，并承担照顾患者、支付治疗费用的责任，两者具有一定人身或财产依附关系。而与患者有紧密关系的近亲属更能探知患者对诊疗行为的意志，并了解何为对患者最有利的决定。对于法定监护人的范围宽于“近亲属”的范围，笔者认为，从有利于患者的利益考虑，在建构医疗黛娜圈主体时，应该建立在血缘关系、生活联系和情感基础等因素的基础上，将法定监护人中近亲属以外的个人或组织排除在外。换言之，即便对法定监护人中近亲属以外的个人或组织特别授权，也不能产生有效的医疗代诺权。
2.应授予意定监护人以医疗代诺权
(1)授予意定监护人医疗代诺权的必要性。以血缘关系为基础的近亲属作为医疗代诺权的主体无可厚非，那单纯地以信任关系产生的意定监护人是否可以行使医疗代诺权呢?意定监护协议原则上属于授予代理权的委托合同，既可以是概括代理，也可以是限定代理(《民法典》第920条)，合同约定的内容成为代理权的授权范围，基于委托合同，受托人既可能与第三人实施某种法律行为，也可以处理如交税等事实行为。意定监护人除了可以在意定保护协议中约定财产管理的内容外，还可约定缔结护理合同以及护理人员的选择、变更等被监护人的具体护理；意定监护人送被监护人住院、出院等与医疗机构缔结医疗合同的行为；被监护人饮食起居的具体安排等人身权益内容。由于由意定监护人来代理具有一定人身专属性的医疗行为很容易侵害被监护人的人身权益，故很多国家都将其排除在意定监护协议之外。与法定监护情形相比，在由本人预先指定监护人这一点上意定监护协议可以直接反映本人的意向，与尊重本人意向选定成年监护人的法定监护制度没有太大差别，是按照法定监护制度上的职务内容设计出来性质相同的内容。
我国《民法典》侵权责任编仅规定了近亲属的知情同意权。是否允许患者通过意定代理方式授权他人代理其表示同意？有学者认为，在不违反强行法和社会基本伦理观的前提下，应允许患者授权他人，包括医疗机构作出决定，但患者近亲属无权授权他人或医疗机构作出决定。也有观点认为让近亲属以外的人行使决策权，决策结果可能是不负责任的或不能代表患者利益。
考虑到随着老龄化社会的到来，没有近亲属的患者将逐渐增多，对于这些人实施医疗行为仍然面临合法性的问题。为了解决这一问题，笔者认为可在有效规制利益冲突的前提下授予意定监护人以医疗代诺权。
(2)现行法中可将“授权的负责人”“关系人”解释为意定监护人。根据我国2018年实施的《精神卫生法》第43条的规定，医疗机构在精神障碍患者实施导致人体器官丧失功能的外科手术或者与精神障碍治疗有关的实验性临床医疗中，无法取得患者意见的，应当取得其监护人的书面同意。其中因《民法典》第28条中的“无民事行为能力或限制民事行为能力”者包含“精神障碍患者”，由此可推出当该患者为患有精神障碍的无民事行为能力或限制民事行为能力人时，在有效知情基础上的医疗同意权可由包含意定监护人在内的监护人行使。
另外，2010年卫生部印发的《病历书写基本规范》第10条规定，当患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字；为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。因实施保护性医疗措施，而患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的，由患者的法定代理人或者关系人签署同意书。同时，《医疗机构管理条例》(2016年)第33条规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字。从法条的表述上看，《病历书写基本规范》第10条中的“授权的负责人”“关系人”以及《医疗机构管理条例》第33条中规定的“关系人”具有将“意定监护人”包含在内的可能性。从司法实践上看，李丽云案的审理法院将既无抚养关系也无共同财产的同居男友肖志军作为“关系人”；在胡贵宝案中患者因参加单位组织的旅游活动而就医，法院认为陪同人员是活动管理人，属于“关系人”。暂且不论法院的判断对与否，既然同居男友和单位的活动管理人都可以作为医疗决定权的主体，那么以信任关系为基础的意定监护人更可以成为医疗代诺权人。
对此有学者主张，应删除有关“关系人”作出医疗决策的规定，理由是决策结果可能是不负责任的或者不能代表患者利益。如在李丽云案中，肖志军是其同居男友，双方没有抚养关系，也无共同财产基础，其本人事后也解释不同意签字行剖腹产是害怕万一李丽云死了，她的父母要其承担责任，所以肖志军的决定因没有代价而可能变得不负责任。意定监护人并非可以随意确定，需要基于委托合同特别授权，不应由医疗机构作出谁为关系人的决定。
(三)监护人之间、监护人与医生意见不一致时的处理方法
1.近亲属行使医疗代诺权的顺位
我国法律并未规定近亲属行使医疗代诺权的顺位。对于这一问题有学者主张第一顺位是配偶、父母、成年子女，第二顺位是其他近亲属，第三顺位是其他亲属和其他关系人；并指出同意顺位人意见不一致的，由医院伦理委员会最后斟酌裁定。另有学者主张第二顺位为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；第三顺位为成年孙子女、外孙子女；无法取得近亲属一致意见的，应当以多数人意见为准。最高人民法院在法释［2020］17号相关释义中认为，该司法解释第18条并未明确界定近亲属的顺位，也没有赋予第一顺位近亲属以表示救治意见的优先权，而是认为只要医疗机构所联系到的近亲属意见不一致，均属于该条所规定的情形。
笔者认为这一做法虽可简化在实务中的操作程序，但无法解决近亲属意见不一致的问题，对于这一问题，可以延续司法解释中不确定近亲属顺位的做法，当近亲属意见不一致时先在近亲属内部达成一致意见，而此时仍无法达成一致的借助公权力机关的介入加以解决。
2.法定监护人与医生的意见不一致时的处理方法
原则上讲医生不能采取与医疗代诺权人的意见相背的医疗措施，因此时无法阻却违法事由。但实务中确实存在法定监护人与医生的意见不一致的情况，法定监护人的意思与医生的意思相冲突时，需要区分法定监护人不随从患者的意思行动与法定监护人为了保护患者的利益与医生意见不一致的情况，对此该如何处理呢？
日本学者认为此时可以参考德国的做法，即载医生有合理的依据时可以通知家事法院，家事法院下达指示给成年法定监护人，在重大情况发生时可解任成年法定监护人。与此相反，有时患者的成年法定监护人为了保护患者不去接受医生想要采取的高风险的医疗措施，作出拒绝接受的意思表示时，根据《德国民法典》1904条第1、2款需要征得法院的同意。法院接到通知后首先要判断成年法定监护人是否充分调查并确认了患者自身的意思，当放弃高风险治疗导致患者与医生存在意见上的对立时，根据《家事事件法》第298条第2款，需要任命程序辅助人，法院的裁定在告知成年法定监护人和程序辅助人后的2周内发生法律效力。而无视患者意思所采取的医疗措施因涉及侵害患者的身体权或患者的人格权，根据《德国民法典》第1004条第1款类推适用诉前禁令和防止侵害请求权，并可根据第823条第1款侵权行为请求权或者第280条第1款违反医疗合同请求权，要求医院损害赔偿。德国这一公权力机关介入的方式值得借鉴。
(四)适用医疗代诺权的医疗行为
因医疗行为伴随人身侵入性，需患者自己去决定是否需要接受这一医疗行为。但医疗行为的种类繁多，根据医疗行为的不同，所伴随的人身侵入性也有所不同。对于不同的医疗行为，规定不同的医疗代诺权。那么，适用医疗代诺权的范围有哪些？对此，首先要考虑，医疗行为有哪些，要按照什么判断标准去建构医疗代诺权。
1.医疗行为的类型
笔者认为，医疗决定权的内涵和外延取决于医疗行为概念的确立，故先需要对“医疗行为”进行探讨。实务中，“医疗行为”提出的定义依据是《医疗机构管理条例实施细则》第88条中“诊疗活动”的概念。“诊疗活动”是指“通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。根据现有的学说，医疗行为的定义十分宽泛，包括最广义的医疗行为说、诊疗目的说和医疗目的说。最广义的医疗行为说认为，医疗行为是指医疗机构及医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的综合。由此可见，法条中的非诊疗行为也属于广义的医疗行为，其中包括为诊疗服务的后勤以及管理等行为。诊疗目的说把医疗行为限定于为了诊疗目的而实施的行为，比起最广义医疗行为说，诊疗目的说与法条表述更契合。
最近有些学者考虑到现代医学和医疗技术的进步使医疗行为突破了传统的诊疗领域、拓展到其他领域的事实，提出了医疗目的说，即除了诊疗目的外，为了外观、矫正畸形等医学美容，帮助或避免生育等目的而实施的行为也属于医疗行为。笔者认为民法中的医疗决定很多涉及医学伦理层面，故笔者站在第三种立场展开论述。
根据医疗目的说，医疗行为包括诊断疾病为目的的行为、治疗疾病为目的的行为、预防疾病为目的的行为和其他医疗行为这四种类型：诊断疾病为目的的行为包括触诊、拍X光、血液检查等为了确诊病症所作出的必要最小限度的医疗侵入行为。治疗疾病为目的的行为包括：(1)一般性的投药、注射、点滴、骨折的治疗、伤口的缝合等；(2)虽然伴有对身体的侵入，但控制疾病并最终可治愈的情形，如早期胃癌的手术等；(3)除去当前之苦痛的治疗，如癌症晚期的化疗；(4)除了在治疗时伴有对身体的侵入外，手术还带有很高的后遗症风险，如治疗后出现脑血管障碍或整形外科疾病等症状。预防疾病为目的的行为包括：(1)体检以及各种检查(但是伴有重大手术之危险的检查除外)和各种疫苗的接种(如在养老院中接种新冠疫苗等)；(2)伴有对身体的侵入和痛苦的检查。其他超出传统诊疗行为的活动，如医学美容，帮助或避免生育的行为，脏器移植，如新药的实验等实验性治疗，不是以疾病的治疗，而是以延续生命为目标的医疗措施等。
2.传统医疗行为适用医疗代诺权的判断因素
首先，医疗行为的侵入性是适用医疗代诺权的首要因素。医疗决定权作为医疗代诺权的基础，是考虑医疗代诺权范围的出发点。因医疗行为的人身侵入性涉及侵权，需要同意作为免责事由问题，而代诺权很大程度上是代替患者本人解决医疗行为带来的免责事由，故该医疗行为是否具有人身侵入性是考虑是否适用医疗代诺权的首要因素。在上述医疗行为的分类中触诊、拍X光等以诊断疾病为目的和以预防疾病为目的的医疗行为对身体的侵入性非常小，故无须启动医疗代诺权便可由成年法定监护人来代理行使。对于这一点，日本学者认为奥地利的做法具有借鉴意义。奥地利民法将医疗行为分成简易医疗行为和重大医疗行为，重大医疗行为是指超过24日的伴随侵入性的医疗行为。该医疗行为为重大医疗行为时除了需要监护人代理作出医疗决定外，还需要独立于主治医生的医生所开具的诊断书，诊断书包含患者没有必要的认识能力和判断能力的证明，以及该治疗对于患者来说是必要的证明。当第二位开具诊断书的医生的独立性令人怀疑时(实务中时常出现这一状况)，监护人的决定需要法院的裁量。See Haider，“Einwillingung in eine Heibehandlung nach altem und neuem Recht”，iFamZ 2007，138(139).除重大医疗行为以外的行为属于简易医疗行为，只需具有医疗决定权的监护人代理作出的决定。德国也有相似的规定，根据《德国民法典》第1904条，对于法定监护人来说，对重大医疗行为作出决定前需要征得法院的许可。重大医疗行为是指伴有高风险的行为，高风险是指患者有可能在医生进行医疗措施的侵入时死亡，或者存有长期伴有健康障碍的可能性的行为。
其次需要考虑的因素是该医疗行为是否有利于患者本人。以这一因素来考虑，治疗疾病为目的的医疗行为中的(1)(2)中有些虽然伴有很强的医疗侵入性，但它们都是显著有利于患者本人，并且这一益处没有和患者周边人的利益发生冲突，故此时问题并不复杂。
再次，对于治疗行为中治疗时伴有对身体的侵入以及手术带有很高的后遗症风险，治疗后出现一些症状如脑血管障碍等的医疗行为，治疗的结果相对明确，但这涉及代理作出判断的人需要考虑治疗后的护理、费用由谁来负担的问题，所以需要考虑除本人以外负担护理费用等经济费用人员的意见。此时虽然需要适用医疗代诺权，但因涉及代诺权人的利益和患者本人利益发生冲突的问题，必要时需要公权力机关介入，可以是公证机构，也可以是法院等司法机关。
最后，对于治疗行为中如癌症晚期的化疗等伴随对身体的侵入和痛苦的检查，对治疗和检查的放弃就意味着对严重疾病的治疗的放弃。选择拒绝检查时，其结果很可能意味着对生命的放弃。故需要分辨有可能会延续的生活状况，拒绝检查可能伴随的疾病痛苦等不确定的因素综合来判断。对此，也可由公权力机构介入协助进行判断。
3.超出传统诊疗行为的活动需要逐一判断
第一，如医学美容、帮助或避免生育的行为、以延续生命为目的的医疗措施等原则上都应以患者本人的医疗决定为准，不适用医疗代诺权。此时可通过其他辅助性手段协助本人自己行使医疗决定权，或由患者本人设立预先医疗决定权来解决免责事由的问题。如新药的实验等实验性治疗，不是以疾病的治疗、而是延续生命为目标的医疗措施。
第二，实验性治疗中，无同意能力者因涉嫌沦为第三人的利益工具，从而违反人的尊严而存在争议。对于这一点，德国的相关法律值得借鉴。2001年4月4日欧共体指令和德国AMG第41条以及生物医学协定第17条第2款规定了对“小组成员有益的研究”的限度，即当研究在最小的危险范围和最小的负荷内进行时是被允许的，其中所指的对小组成员有益是指对于同一状况下的其他无意思能力人的利益是有益处的，但对试验者自身并不会带来更大的益处。在这种情况下，假如此时认为无同意能力者已经具备必要的能力，虽然这一实验对无同意能力者自身的健康没有任何益处，但可以推测出他很可能会作出同意，就应该被允许，这一观点值得借鉴，此时需要由公权力机构介入判断是否属于对“小组成员有益的研究”。
第三，对于脏器移植的问题，目前，我国判定死亡的标准仍是“心脏死亡”，认为只有心脏死亡才意味着人真正死亡。而“脑死亡”则是指包括脑干在内的全脑功能已经不可逆转地丧失。法律上不确立“脑死亡”作为死亡标准，就没有真正的器官移植。因为，人体心脏停止跳动后，血块完全凝结，器官就不能用于移植，器官留有活性的时间很短，必须在心跳停止后的几分钟内进行灌注，最多保存十几个小时。如果不认可“脑死亡”，心脏移植几乎难以开展。当下我国的器官移植在临床上，为了提高成功率，针对脑死亡的器官供体，医疗机构一般都会在获得患者或其家属捐献器官同意的基础上，让其家属再签署一个放弃治疗同意书，对于这一做法有学者提出仍然具有摘取活体器官的违法性之嫌疑，但因这一做法意味着必须由患者自己去决定是否接受脑死亡以及是否要捐献器官，而这一临床中的做法是遵循医疗决定中最大限度尊重本人意愿的原则。而从我国《民法典》第1006条规定来看，延续了《人体器官移植条例》的规定，采取的是折中的模式，即除非该自然人坚决反对，应当允许其近亲属的捐献决定。之所以采取此种模式，主要是因为在自然人生前未明确表示反对的情形下，允许其近亲属捐献遗体并不构成对自然人人格尊严的侵害。但在我国，一个人只是“脑死亡”而未“心脏死亡”时，实则涉及无行为能力以及无判断能力的问题，此时可以基于家属的同意进行脏器移植关乎医疗决定权的代理。对于脏器移植，在患者本人没有捐献的明确意思表示时，仅凭其近亲属的代诺权进行捐献，实则有违于医疗代诺权，对于这一类争议性较大的行为，应由公权力机构介入并与医疗机构共同作出判断，不能仅凭近亲属的代诺权来阻却其违法性。
综上所述，是否适用医疗代诺权首先根据医疗行为的侵入性的大小来判断；其次，根据是否伴随事后护理等后遗症的并发等与患者周边人员的利益相冲突的情况需要特别授予医疗代诺权，必要时需要公权力机构介入进行判断；最后，对于传统医疗行为以外的行为原则上不适用医疗代诺权，并由医疗机构和公权力机构进行判断。
结语
医疗代诺权的建构旨在解决因无同意能力的患者无法有效行使知情同意权而导致的医疗行为的合法性问题。因医疗代诺权针对人身权的代替承诺，不属于法律行为，故不能由监护人代理行使，不属于监护人的职责范围。但因医疗合同具有将法律行为与知情同意权的行使交织在一起的特点，在对医疗代诺权进行制度建构时可以考虑与现有的监护权制度进行衔接，于实务中特别授予监护人以医疗代诺权。具言之，对于法定监护人而言，近亲属以外的其他个人或组织不能被授予医疗代诺权；而对于意定监护人而言，因老龄化程度的不断提高，在能有效解决利益冲突的前提下应将其纳入医疗代诺权主体范围。就医疗行为而言，并非对所有的医疗行为都可以行使医疗代诺权。对于疫苗接种和简单的血液检查等侵入性较小的医疗行为，当患者本人不具有同意能力时，无须特别授权便可由成年监护人行使医疗代诺权；对于伴有较大侵入性的医疗行为，伴随事后护理等后遗症的并发等与患者周边人员的利益相冲突的情况需要特别授权方可行使医疗代诺权。最后，对于传统医疗行为以外的行为原则上不适用医疗代诺权。
【李敏，大连海事大学法学院讲师 、北京老龄法律研究会兼职研究员。本文系2020年辽宁省社科基金项目“辽宁省企业年金基金去管制化研究”(项目批准号：L20AFX004) 的阶段性成果。】
Abstract：China has established the basic rules of informed consent in the medical field through Articles 1219 and 1220 of the Tort Liability Part of the Civil Code to address the legality of medical conduct.Since patients' capacity to consent is the prerequisite，when the patient is a fully competent person，it is sufficient to give consent on the basis of valid notification by the doctor.However，for patients who are unable to give valid consent，especially adult patients with incomplete capacity，resolving the legality of the doctor's medical conduct remains an issue when it infringes on the patient's body and health.In order to solve this issue，someone must give consent in place of the patient when the adult patient is unable to give valid consent.However，the personal and exclusive nature of the right to medical consent，which is informed consent，makes it impossible to simply delegate it to a guardian or other person to exercise it on behalf of the patient.In this paper，we borrow the concept of“medical proxy”proposed by Japanese scholar Teruaki Tayama，and for the first time，we discuss the construction of medical proxy from the perspective of adult guardianship by connecting the two systems from the standpoint of interpretive theory.
Keywords：Medical Proxy；Medical Self-determination；Adult Guardianship；Capacity to Consent
(责任编辑 郭 锐)
关键词：医疗代诺权 医疗决定权 成年监护 同意能力
引言
我国在《民法典》侵权责任编中通过第1219条和第1220条确立了医疗领域中的知情同意权的基本规则，来解决医疗行为的合法性问题。追根溯源，1957年美国加州上诉法院在Salgo v.Leland Standford Jr.University Board of Trustees 案判决中确立了“告知后同意法则”后，这一理论和做法不但为美国其他各州所接受，还“输出”到日本、德国等诸多国家，为这些国家的医疗法所接受。现如今，告知后同意法则已经成为医生在进行医疗行为时的免责事由，其意义不容小觑。换言之，假如没有有效告知情形下的同意或者在没有患者同意的情况下，因有效的免责事由不成立，医生的医疗行为因为侵入患者身体构成对患者身体以及健康权的侵害，严重时还会构成刑法上的故意伤害罪甚至故意杀人罪。
因同意需以同意能力作为前提，故当患者为完全行为能力人时，只要在医生有效的告知的基础上作出同意即可。问题在于对无法作出有效同意的患者，尤其是成年的不完全行为能力人而言，医生的医疗行为导致对患者人身及健康的侵害，此时医生的医疗行为就存在解决合法性的问题。为了解决这一问题，在成年患者无法作出有效同意时必须有人替代患者作出同意。但告知后的同意这一医疗同意权的人身专属性，导致无法将其简单地委托给监护人等让他人代理行使。也正是因此很多国家对医疗决定权的代替行使都作出有别于成年监护的成文法规定，基于特别立法或授权才可行使。具言之，奥地利在成年监护人法的框架内作出了需特别授权才可行使的相关规定；德国曾经在1900年《民法典》中规定监护人可以替代行使医疗决定权，但后期通过1990年、1999年和2009年废除监护制度，并单独设立了医疗法定代理以及意定代理权；英国通过2005年的《精神能力法》规定了医疗决定权的代替行使；瑞士则将有别于成年监护制度的医疗决定权的代替行使规定在《民法典》第二编家族法和第三章成年人保护的相关内容中。日本对于这一问题尚在热议中，日本学者田山辉明教授提出了“医疗代诺权”的概念。
个体的生命健康权作为人权的重要内容之一，在任何时候都不可被限制或剥夺。因医疗决定权涉及患者本人是否可自主支配自己的人身及健康权这一问题，是人权问题的重要组成部分。而医疗决定权的替代行使问题，归根结底是赋予患者以外的他人支配患者生命健康的权利，触及人权问题的核心，更需谨慎求证。
鉴于国内先行研究都是从侵权责任法之知情同意权的视角来探讨的现状，本文将立足于解释论的立场，从成年监护角度将两个制度进行衔接，并借用日本学者田山辉明提出的“医疗代诺权”的概念，结合在中国医疗代诺权制度缺失的现状，在现行法中成年监护制度的框架下探讨医疗代诺权的建构问题，以抛砖引玉，求教于同仁。
一、我国应建构有别于成年监护制度的“医疗代诺权”
(一)近亲属代替成年患者行使医疗决定权的规定无明确的法理依据
《侵权责任法》第55条规定了医务人员告知义务主要分为两种类型。第一种是纯粹的告知义务，属于一般诊疗活动中，医务人员应向患者说明病情和医疗措施，这时因医疗行为通常不会带来严重的损害后果，只需告知即可，无须患者同意。第二种以实施手术、特殊检查、特殊治疗为前提，此时风险较大，会给患者的身体带来较大伤害，因此需要患者明确同意。从立法看，《侵权责任法》第55条第1款只以完全民事行为能力人作为立法的规范对象，没有规定患者不具有完全民事行为能力的情况下该如何行使知情同意权的问题。对此，有学者主张应当将上述情形纳入“不宜向患者说明的”情况中进行解释，应当由患者的近亲属行使知情同意权。随后颁布的《民法典》“侵权责任编”草案一审稿并未对《侵权责任法》的表述作出任何改动，但在二审稿中做出了调整，将“不宜向患者说明的”改为“不能或者不宜向患者说明的”，《民法典》延续了二审稿的内容。由此，当患者不具备完全行为能力时属于“不能或者不宜向患者说明的情形”中的“不能”的情形，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意，但当进一步探究为何由近亲属行使知情同意权时，其背后的法理并不十分明确。
对于“不宜向患者说明”的情形而言，是指当医务人员在诊断和治疗过程中向患者本人履行告知义务可能妨碍治疗效果时，依照法律的规定不向患者履行或者不完全履行告知义务，而去向其近亲属告知的情形。此时近亲属的知情同意权究竟是近亲属所享有的一项法定独立的知情同意权，还是一种基于保护患者利益的法定代理权？对此，有学者认为“不宜向患者说明”的情况，一般认为是为了避免产生不利后果，为此，医疗机构一般会采取保护性医疗措施，如向危重病人隐瞒病情，向近亲属行使说明告知义务是一种基于保护患者利益而规定的法定代理权。不同观点认为，东方社会不同于个人主义为核心的西方社会，多以家庭单位为核心，并且在个人能力无法负荷沉重的医疗成本的情况下，家属往往成为医疗成本以及医疗后果的直接承担者，同时家属可以藉着与患者一同行使医疗自主权来免受医护人员的掌控，补足弱势所带来的不利后果。基于上述理由近亲属属于知情同意权的权利主体，而非代替患者行使。
至于“不能或不宜”的两种情形中的“不能”，即通过由近亲属代替行使患者的知情同意权，试图阻却医疗行为的违法性时，其近亲属去代替行使背后的法理依据，是基于保护患者利益的法定代理权还是患者近亲属作为权利主体独立行使，需进一步深究。
(二)根据《联合国残疾人权利公约》，国家具有协助实现医疗同意权的义务
中国在 2008年6月无保留地正式批准了《联合国残疾人权利公约》。根据该公约第 12 条规定，公约为缔约国创设了以下三项义务：第一，国家承认并尊重残疾人享有平等的“法律能力(legal capacity)”(包括权利能力和行为能力)，并不得侵犯；第二，国家需保护残疾人免受第三人侵犯该权利；第三，国家需保障残疾人的该权利得到实现，所提供的保障应当与这些措施影响个人权益的程度相称。
基于第12条的规定，公约第25条进一步规定了残疾人接受医疗卫生服务以及“要求医护人员，包括在征得残疾人自由表示的知情同意基础上，向残疾人提供在质量上与其他人所得相同的护理”的义务，并“提高对残疾人人权、尊严、自主和需要的认识”。由此可知，对于具有自由表示同意能力的残疾人而言，他享有知情权，并且要最大限度地尊重其对人身和健康的自主支配权，医生在实施医疗行为时要首先征得他们的同意。而对于无法正常作出有效同意的残疾人而言，国家需要协助其实现对人身和健康的自主支配权，并且所提供的保障应当与个人权益程度相称，不能超出必要的限度。
由以上内容可知，当患者没有自己履行医疗同意权的能力时，国家需要提供制度上的协助或保障，帮助其履行医疗同意权，对于成年不完全行为能力人而言，国家需要积极帮助该患者实现医疗同意权，以实现公约的目的和宗旨。
(三)成年监护制度无法解决医疗决定权的替代行使
成年监护与未成年监护作为私法上相对应的法律概念，共同构成了民法中的监护制度。成年监护制度最初在古罗马法中为了维护家族利益而制定。之后随着人权理念的发展以及不断改革，成年监护制度成为监督和保护有残障的成年人，尤其是关于因精神障碍而导致判断力下降的人的人身和财产利益的民事法律制度。成年监护制度包含内外两层关系，内部关系主要处理如监护人的确定、监护职责的列举等监护人与被监护人之间的关系，而外部关系主要包含被监护人及其法定代理人所谓的法律行为的效力问题，但立法上仍存在诸多制度空缺，有待进一步完善。
根据我国《民法典》第28条的规定，近亲属等可以成为非完全行为能力成年人的监护人，而再根据第34条的规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。显然，该条的内容中虽然包含保护被监护人人身权利的内容，但监护人的职责仅限定在代理被监护人的法律行为层面上。
就知情同意权中同意的法律性质而言，知情同意首先不属于法律行为，因法律行为是指行为人欲依其表示发生特定法律效果，但知情同意中的同意仅构成同意他人在允许的权利范围内从事某项事实上的行为；其次因事实行为与行为人的意思毫无关系，而知情同意权中的同意包含内心意思和外在表示的两部分，其中比起表示，重要的是内心表示，故也不属于事实行为。基于知情同意中的同意既因凸显内心意思的重要性，又因不具备法效果意思，理论通说认为性质上属于准法律行为。由此可见，监护人职责中有关人身权利的内容必然要将以知情同意权为基础的医疗决定权排除在外。
这样一来，代理缔结医疗合同时可以由成年监护人代理行使，但因医疗决定权如上所述不属于法律行为，又因其具有很强的人身专属性的特点，根据身份行为与当事人的人格密切关联，故不许代理之原则，被日本等国家排除在监护人职责范围之外。此时，就会出现实务中无法解决的难题，即因无同意能力而无法行使医疗决定权的主体，在无法行使知情同意权而导致不能及时接受医疗行为时，该如何解决医疗行为的合法性问题？此时就需要建构一个代替成年患者行使医疗决定权的全新概念，因其涉及代替承诺的内容，故将这一权利起名为“医疗代诺权”。
二、医疗代诺权适用于患者无同意能力之时
(一)在医疗决定权领域，应该以同意能力取代行为能力
1.意思能力与行为能力之辨
意思能力是一般人正常的意思决定能力，它有两重因素：一是能正确认识自己要做的行为，指理解能力；二是按照该认识妥当地控制自己将要发生的行为，指向自主决定能力。为了便于社会交往和减省判断成本，日本民法对意思能力普遍较差的人进行了特定化，为欠缺完全行为能力的不完全行为能力人。通常情况下，行为能力代替了意思能力，限制行为能力意味着缺失意思能力。就监护与行为能力的关系而言，虽然学界主流观点认为应当实现监护与行为能力的“脱钩”，但目前成年监护制度的启动仍以欠缺行为能力为必要前提。
笔者基于以下几点理由，认为在医疗决定权领域，应该以意思能力取代行为能力。第一，行为能力的标准往往显得过于绝对和僵硬，而以行为能力作为适用前提的禁治产制度也以基于消极保护的理念，以及对禁治产人的自由施加了过度限制，不利于实现本人的人身权和对健康的自主权为由，在诸多国家和地区如法国在1968年、德国在1990年、日本在1999年、我国台湾地区在2009年、韩国在2011年都被废除了。取而代之的是基于有别于行为能力的意思能力的概念，规定了符合尊重自我决定权的，作为协助决策模式的新型成年监护制度。
第二，我国作为《联合国残疾人权利公约》的批准国，需遵守公约第12条中残疾人享有平等的“法律能力”的规定和第25条对于残疾人知情同意权的保护。此外针对医疗领域由联合国教科文组织起草，并在2005年10月由成员国全票通过的《世界生物伦理和人权宣言》分别在第5条、第6条、第7条强调了对本人自主权的尊重和以当事人作出同意作为医疗决定权的最大原则。
第三，行为能力注重维护财产利益安全，而不为人身权益设计，而患者对医疗行为的意思能力更多体现的是对身体支配的能力。比起行为能力作为在法律层面对自然人辨认能力的概括表达，意思能力是自然人事实上的辨认能力，之所以采用意思能力说，是因为复杂行为要求有更高的判断能力，简单行为只需要简单判断能力就可以。
2.同意能力是意思能力在医疗领域中的具体的识别能力
医疗决定权有别于成年监护领域中的财产管理事务，具有很强的人身专属性，并且因医疗行为伴有对患者身体的侵入性，故需要以受害人同意作为侵权行为的免责事由，由此可见，有别于监护制度的医疗决定权需要具备相应同意能力，那意思能力和同意能力又是什么关系呢？从根源上看，意思能力对应德语“Willensfaehigkeit”一词，但当代德国民法著作不再提及这一词。日本民法学理和司法实践长期使用这一概念，其所称意思能力包括正确认识自己要做的行为和按照认识妥当地控制自己将要发生的行为。
在医疗实务中，作出医疗决定时需要患者理解具体的医疗行为、治愈的可能性、可替代的医疗方案以及所伴随的机会和风险、与决定相关的利益，并基于这一理解作出决定。故在医疗领域中，患者基于有效的告知作出同意的意思表示需要其具有分辨能力和判断能力，分辨能力包括对事实与因果关系的认知能力和对事实与因果关系的评价能力，判断能力指基于这一认知和评价的能力作出决定并传达于外界的能力。由此可见，同意能力就是意思能力在医疗领域中的具体的识别能力。
在德国和奥地利等国家，受害人的同意能力不以有行为能力为判断标准，而以个别案件中受害人的识别能力为标准。因为对于作出决定所需要的能力，会因其所面对的环境有所不同，故对于同一人，对某一事项有能力应对，但对其他事项很有可能就欠缺相应的能力。基于这一理由，很难确定特定的人在特定的瞬间是否具有识别能力，尤其对于因患阿尔兹海默症而逐渐失去意思能力的患者，更无法判断其在作出重要的医疗决定时是否具有识别能力。故为了确定该患者是否具有识别能力，在德国和奥地利等国家会使用“简易精神状态测试”(Mini-MentalStatus-Test)，进行个案的判断。我国采用意思能力说的学者中有些也认为应该采用意思能力的个案审查，值得借鉴。
(二)患者具有同意能力时以尊重患者的意志作为第一原则
对于成年被监护人而言，虽然其缺乏识别能力，但根据《残疾人权利公约》第12条和第25条的规定，其权利、意愿和选择必须获得尊重，因而相关医疗决定应以被监护人的意志为基础，贯彻被监护人意志优先的原则。这意味着当具有同意能力的患者作出有悖于医疗常识或者在医生看来是愚蠢的决定，也需要对患者的意志予以尊重，以患者的意志为第一原则。英国的《意思能力法》第1条第4款就规定了尊重愚蠢行为的内容，具言之，任何人不能仅因其作出或者有不理智的行为就被推定为无自己下决定的能力。但是当患者作出的选择从专业人士的视角来讲并不合理甚至愚蠢，是因在作这一决定时无法理解信息、衡量和评价所获取信息，就要判断为其没有同意能力。由此可见，是尊重患者本人的决定还是启动医疗代诺权相关程序，关键在于考察其理解信息、记忆信息、衡量评价这一意思决定的过程受损与否。
另外，患者可以在具有识别能力时预先订立在其丧失能力时将作出何种医疗决定的指示，其被成为预先决定。这一制度在英美法上叫做健康预嘱或生存意愿，最早出现在1969年的美国，后由1990年通过的《患者自我决定法》以及《统一健康决定法》承袭。此外《德国民法典》第1901条和英国《意思能力法》中也有相关规定。预先决定在最大限度地尊重患者的意志这一层面值得肯定，但也存在一些难以解决的问题，如在预先决定的内容与医生的医疗判断相冲突时，患者已经失去识别能力，需要如何处理的问题。
英国于2005年规定了预先决定的内容，但该制度只能用于医疗行为的拒绝这一“消极”的决定，无法用于“要求提供特定的医疗行为”的积极的决定。当患者在预先决定中对应该接受的延命治疗下达了具体指示时，其应该成为医生绝对遵守的指示，那么这一具体而“积极”的医疗决定是否可以类推适用于所有的治疗中呢？对于这一争议点，在立法修改中作出如下结论：当患者在预先决定中要求特定的治疗时，这一意思表示可以作为证明患者过去的希望和情感的资料，在作出最有利于患者本人利益的判断时起到一定的参考作用，但不能将其作为强制医生作出该医疗行为的具有法律约束力的指示，此时仍然应按照先前的司法惯例，按医疗专家的临床判断来处理。
(三)尚残留一定同意能力的患者需要他人协助其作出医疗决定
受《联合国残疾人权利公约》的影响，很多缔约国废弃代替成年被监护人做决定的禁治产人制度，设立了“协助决策”的新成年监护制度，而作为具有高度人身专属性的医疗决定权，也应秉持对成年被监护人的最低限度的自我决定权的干涉。患者只要能通过他人的协助作出医疗决定，就应该由自己作出这一决定。毕竟他人代替作出的医疗决定并不等同于患者本人作出的医疗决定。
英国的《意思能力法》规定，当患者欠缺同意能力时，为了协助本人作出决定穷尽所有可能的方法，仍不能使其作出决定时才可以行使代诺权(第1条第3款)，行使代诺权的主体需要对于患者是否有可能恢复同意能力，若有可能，何时能恢复同意能力进行考虑(第4条第3款)。假如可以马上恢复，除非属于紧急医疗行为，患者需等到可以自行作出医疗决定时再作出决定，即使不能延期作出决定，是否能够恢复同意能力也会对决定的内容有所影响。.行使代诺权的人，要尽可能地使本人参与到决策过程中，并尽可能提高本人的参与度(第4条第4款)。
奥地利法律规定，当患者具有同意能力时，即使通过特别授权将医疗决定权授予法定监护人或者意定监护人，也需要患者自行作出医疗决定，这一规定区别于一旦任命了监护人便意味着被监护人的行为能力自动丧失的规定(《奥地利民法典》第280条)。当患者在作出决定的时间点没有同意能力时，与紧急医疗行为相同，才可由法定监护人或意定监护人为了实施医疗行为行使代诺权。故对于监护人而言在所有需要做出医疗决定的情况下，首先要确定患者是否具有同意能力，当患者有能力对简单的医疗行为作出决定时由其自己作出，对复杂的医疗行为缺乏识别能力时才可能由监护人代替作出。
比起奥地利民法，德国法更加注重医生与监护人之间的协作。《德国民法典》第281条第2款规定了监护人的希望探究义务，具言之对于重要的医疗行为，监护人有义务向患者提供信息，并且事先寻求由患者本人作出医疗决定的可能性。
(四)行使医疗代诺权时应遵循不同于医疗决定权的“使患者利益最大化”的原则
医疗同意权需最大限度地尊重本人的意志，但到了代诺权的领域就不尽然，因为即使是配偶或者近亲属等与本人最亲近或者最了解本人的人作出的决定，也非本人亲自作出的决定，中间会存在一定的偏差。并且此时代诺权人是否可以作出看似符合本人的意愿但是客观上对本人无益处甚至可能会带来损害的决定呢？
就这个问题而言，英国法规定，由患者自己作出决定时基于尊重本人意志的原则，看似不明智甚至愚蠢的决定都应当被尊重，但当由他人行使代诺权时显然要遵循不一样的原则，换言之，须要求该医疗决定使患者本人利益最大化。
对于“使患者利益最大化”的理解，英国大法官李维森认为，以患者本人作为决定的核心去考虑并非是去推测假如患者本人没有失去同意能力的话该如何行动，并且作出相同的决定，即所谓的代行决定基准(substituted judgment test)，也不是只追求患者本人的客观利益，而是说将本人的希望和价值观、其他诸多事情作为重要考虑事项，以此为基础，作出对其最有益处的决定。
在为了患者最大益处作出决定时，对于本人的希望该斟酌到何种程度呢？英国的法院判决书中列举出如下几个要素，值得参考：(1)本人残存的同意能力；(2)表明意见的态度和一贯性；(3)当知道希望无法实现时，受到打击的可能性；(4)该希望有多合理、慎思明辨以及值得信赖、可否能实现；(5)当该希望实现时，与法院为了患者本人的利益下达的判断有多大概率是一致的等等。
三、通过与成年监护制度的衔接来建构医疗代诺权
(一)在医疗领域，可以特别授权成年监护人行使医疗代诺权
医疗代诺权是为了解决欠缺同意能力的患者对人身自主权的支配问题，基于人格权，故不能简单地通过代理去行使，也是基于这一理由，很多国家通过法律规定成年监护人的职责中并不当然包含医疗决定的代理行使。根据我国《民法典》第34条规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，提供人身以及财产上的保护。而在医疗领域中最典型的法律行为是缔结医疗合同。就医疗合同缔结的过程和内容而言，具有法律行为与准法律行为之知情同意交织在一起无法分清的特点。
具言之，就医疗合同而言，学界一般认为从挂号、收费开始就意味着医患合同成立并生效，但实质上这仅仅是医患关系的开始。当医疗合同成立时，合同内容处于概括性状态，此时患者的需求并不确定、清晰；随着诊断、检查等工作的进行，医务人员对患者疾病与身体情况的判断也会逐渐清晰，因此该医疗合同内容处于动态的发展、变动之中。其中合同内容的清晰化恰恰需通过知情同意来实现，主要体现在于告知并同意的沟通交流过程中，明确双方在合同关系中具体的权利义务内容。此时的同意包括明示，也包括默示。对于一般性诊疗活动，医务人员通过适当方式进行告知、说明后，如患者并未表示拒绝和反对，即可视为取得患者同意；而对于特殊诊疗，需要医务人员通过适当的更为具体、易于理解的方式对医疗风险和替代医疗方案等进行讲解和解释，患者在充分理解后作出明确同意。在医院没有履行说明义务的情形下，患者可根据不完全给付的规定，请求医院赔偿其损害。此时以医疗机构有效告知为前提的医疗决定权，是以人格权为基础的自我决定权的体现，亦无法通过他人代理行使。由此可知，无论是从侵权行为角度还是从医疗合同角度，都会涉及以知情同意为基础的医疗决定权来解决医疗行为合法性的问题。如该患者因精神障碍、智力障碍或者痴呆症而没有同意能力时，需要由他人行使医疗代诺权来解决医疗行为的合法性问题。
基于医疗合同之法律行为与准法律行为之知情同意交织在一起的特点，对于作为代理人身和财产之法律行为的成年监护与以人身权为内容的医疗代诺权如何进行制度上的协调就成为重要问题。考虑到立法成本，可以通过对成年监护人主体特别授权的方式，赋予医疗代诺权以有效解决医疗行为的合法性问题，故以下试图通过探寻成年监护制度与医疗代诺权制度的衔接，来构建医疗代诺权制度。
(二)成年监护与医疗代诺权的主体并不必然重合
1.法定监护的情形下医疗代诺权主体应将近亲属以外的个人或组织排除在外
(1)现行法中代替患者本人行使知情同意权的主体。一方面根据《民法典》规定，在“不能或不宜向患者说明”时由近亲属行使知情同意权。同时《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(司法解释2020年)第5条规定，实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属明确同意。此外在行政法规《医疗机构管理条例》(2022年)第32条中使用了“应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意”的字眼，部门规章《临床输血技术规范》(2000年)第6条规定，决定输血治疗前，征得患者或家属的同意。在《执业医师法》(2009年)第26条，对于医师进行实验性临床医疗，应征得患者本人或者其家属同意。卫生部2010年印发的《病历书写基本规范》第10条规定，对需要取得患者书面同意方可进行的医疗活动，当患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；当患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字，并为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。《精神卫生法》(2018年)第43条规定，医疗机构对精神障碍患者实施治疗措施，无法取得患者意见的，应当取得其监护人的书面同意。从现行法律法规的规定中可以看出，当患者本人无法行使知情同意权时，由“近亲属”“法定代理人”“授权人”“监护人”来行使，并签字。基于每一个身份所涵盖的外延不同，需要鉴别人员范围是否一致的问题。
(2)“近亲属”与“亲属”“家属”。根据《民法典》第1045条，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。与此同时，亲属包括配偶、血亲和姻亲。而“家庭成员”作为“近亲属”的下位概念，具体包括配偶、父母、子女和“共同生活的”兄弟姐妹，祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。《民法典婚姻家庭编(草案三次审议稿)》第822条第3款中曾经规定有“共同生活的公婆、岳父母、儿媳、女婿，视为近亲属”的内容，基于有全国人大代表提出“共同生活”认定困难等理由而最终被删除，其结果呈现为沿用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第12条中规定的近亲属的规定。由此可见，立法机关基本沿袭采用以核心家庭和直系家庭为主的家庭模式，对直系姻亲纳入近亲属持谨慎意见。至于家属，此是封建家长制的产物，指历代封建法律中家长统率下以共同生活为目的而同居的其他家庭成员，系从属地位，不限于亲属。家属不是《民法典》中的概念。
(3)“近亲属”与“法定代理人”。根据《民法典》第23条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人；又根据《民法典》第28条、第32条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力的成年人的法定监护人依次为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，其他经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的愿意担任监护人的个人或者组织；在没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门或者具备条件的居民委员会、村民委员会担任。显然“法定代理人”的范围比“近亲属”宽泛，除了“近亲属”还包括其他个人或者组织。
综上分析，“亲属”与“家属”不符合《民法典》第1219条和第1220条的相关规定，故需要修改为“近亲属”，而法定代理人的范围比“近亲属”更加宽泛。那么在构建医疗代诺权时应该基于什么判断标准来规定法定监护中的医疗代诺权主体呢？显然对于法定监护人而言，其是建立在血缘关系、生活联系和情感基础等因素基础之上的。当今社会，一般只有近亲属才会与患者一起生活，并承担照顾患者、支付治疗费用的责任，两者具有一定人身或财产依附关系。而与患者有紧密关系的近亲属更能探知患者对诊疗行为的意志，并了解何为对患者最有利的决定。对于法定监护人的范围宽于“近亲属”的范围，笔者认为，从有利于患者的利益考虑，在建构医疗黛娜圈主体时，应该建立在血缘关系、生活联系和情感基础等因素的基础上，将法定监护人中近亲属以外的个人或组织排除在外。换言之，即便对法定监护人中近亲属以外的个人或组织特别授权，也不能产生有效的医疗代诺权。
2.应授予意定监护人以医疗代诺权
(1)授予意定监护人医疗代诺权的必要性。以血缘关系为基础的近亲属作为医疗代诺权的主体无可厚非，那单纯地以信任关系产生的意定监护人是否可以行使医疗代诺权呢?意定监护协议原则上属于授予代理权的委托合同，既可以是概括代理，也可以是限定代理(《民法典》第920条)，合同约定的内容成为代理权的授权范围，基于委托合同，受托人既可能与第三人实施某种法律行为，也可以处理如交税等事实行为。意定监护人除了可以在意定保护协议中约定财产管理的内容外，还可约定缔结护理合同以及护理人员的选择、变更等被监护人的具体护理；意定监护人送被监护人住院、出院等与医疗机构缔结医疗合同的行为；被监护人饮食起居的具体安排等人身权益内容。由于由意定监护人来代理具有一定人身专属性的医疗行为很容易侵害被监护人的人身权益，故很多国家都将其排除在意定监护协议之外。与法定监护情形相比，在由本人预先指定监护人这一点上意定监护协议可以直接反映本人的意向，与尊重本人意向选定成年监护人的法定监护制度没有太大差别，是按照法定监护制度上的职务内容设计出来性质相同的内容。
我国《民法典》侵权责任编仅规定了近亲属的知情同意权。是否允许患者通过意定代理方式授权他人代理其表示同意？有学者认为，在不违反强行法和社会基本伦理观的前提下，应允许患者授权他人，包括医疗机构作出决定，但患者近亲属无权授权他人或医疗机构作出决定。也有观点认为让近亲属以外的人行使决策权，决策结果可能是不负责任的或不能代表患者利益。
考虑到随着老龄化社会的到来，没有近亲属的患者将逐渐增多，对于这些人实施医疗行为仍然面临合法性的问题。为了解决这一问题，笔者认为可在有效规制利益冲突的前提下授予意定监护人以医疗代诺权。
(2)现行法中可将“授权的负责人”“关系人”解释为意定监护人。根据我国2018年实施的《精神卫生法》第43条的规定，医疗机构在精神障碍患者实施导致人体器官丧失功能的外科手术或者与精神障碍治疗有关的实验性临床医疗中，无法取得患者意见的，应当取得其监护人的书面同意。其中因《民法典》第28条中的“无民事行为能力或限制民事行为能力”者包含“精神障碍患者”，由此可推出当该患者为患有精神障碍的无民事行为能力或限制民事行为能力人时，在有效知情基础上的医疗同意权可由包含意定监护人在内的监护人行使。
另外，2010年卫生部印发的《病历书写基本规范》第10条规定，当患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字；为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。因实施保护性医疗措施，而患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的，由患者的法定代理人或者关系人签署同意书。同时，《医疗机构管理条例》(2016年)第33条规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字。从法条的表述上看，《病历书写基本规范》第10条中的“授权的负责人”“关系人”以及《医疗机构管理条例》第33条中规定的“关系人”具有将“意定监护人”包含在内的可能性。从司法实践上看，李丽云案的审理法院将既无抚养关系也无共同财产的同居男友肖志军作为“关系人”；在胡贵宝案中患者因参加单位组织的旅游活动而就医，法院认为陪同人员是活动管理人，属于“关系人”。暂且不论法院的判断对与否，既然同居男友和单位的活动管理人都可以作为医疗决定权的主体，那么以信任关系为基础的意定监护人更可以成为医疗代诺权人。
对此有学者主张，应删除有关“关系人”作出医疗决策的规定，理由是决策结果可能是不负责任的或者不能代表患者利益。如在李丽云案中，肖志军是其同居男友，双方没有抚养关系，也无共同财产基础，其本人事后也解释不同意签字行剖腹产是害怕万一李丽云死了，她的父母要其承担责任，所以肖志军的决定因没有代价而可能变得不负责任。意定监护人并非可以随意确定，需要基于委托合同特别授权，不应由医疗机构作出谁为关系人的决定。
(三)监护人之间、监护人与医生意见不一致时的处理方法
1.近亲属行使医疗代诺权的顺位
我国法律并未规定近亲属行使医疗代诺权的顺位。对于这一问题有学者主张第一顺位是配偶、父母、成年子女，第二顺位是其他近亲属，第三顺位是其他亲属和其他关系人；并指出同意顺位人意见不一致的，由医院伦理委员会最后斟酌裁定。另有学者主张第二顺位为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；第三顺位为成年孙子女、外孙子女；无法取得近亲属一致意见的，应当以多数人意见为准。最高人民法院在法释［2020］17号相关释义中认为，该司法解释第18条并未明确界定近亲属的顺位，也没有赋予第一顺位近亲属以表示救治意见的优先权，而是认为只要医疗机构所联系到的近亲属意见不一致，均属于该条所规定的情形。
笔者认为这一做法虽可简化在实务中的操作程序，但无法解决近亲属意见不一致的问题，对于这一问题，可以延续司法解释中不确定近亲属顺位的做法，当近亲属意见不一致时先在近亲属内部达成一致意见，而此时仍无法达成一致的借助公权力机关的介入加以解决。
2.法定监护人与医生的意见不一致时的处理方法
原则上讲医生不能采取与医疗代诺权人的意见相背的医疗措施，因此时无法阻却违法事由。但实务中确实存在法定监护人与医生的意见不一致的情况，法定监护人的意思与医生的意思相冲突时，需要区分法定监护人不随从患者的意思行动与法定监护人为了保护患者的利益与医生意见不一致的情况，对此该如何处理呢？
日本学者认为此时可以参考德国的做法，即载医生有合理的依据时可以通知家事法院，家事法院下达指示给成年法定监护人，在重大情况发生时可解任成年法定监护人。与此相反，有时患者的成年法定监护人为了保护患者不去接受医生想要采取的高风险的医疗措施，作出拒绝接受的意思表示时，根据《德国民法典》1904条第1、2款需要征得法院的同意。法院接到通知后首先要判断成年法定监护人是否充分调查并确认了患者自身的意思，当放弃高风险治疗导致患者与医生存在意见上的对立时，根据《家事事件法》第298条第2款，需要任命程序辅助人，法院的裁定在告知成年法定监护人和程序辅助人后的2周内发生法律效力。而无视患者意思所采取的医疗措施因涉及侵害患者的身体权或患者的人格权，根据《德国民法典》第1004条第1款类推适用诉前禁令和防止侵害请求权，并可根据第823条第1款侵权行为请求权或者第280条第1款违反医疗合同请求权，要求医院损害赔偿。德国这一公权力机关介入的方式值得借鉴。
(四)适用医疗代诺权的医疗行为
因医疗行为伴随人身侵入性，需患者自己去决定是否需要接受这一医疗行为。但医疗行为的种类繁多，根据医疗行为的不同，所伴随的人身侵入性也有所不同。对于不同的医疗行为，规定不同的医疗代诺权。那么，适用医疗代诺权的范围有哪些？对此，首先要考虑，医疗行为有哪些，要按照什么判断标准去建构医疗代诺权。
1.医疗行为的类型
笔者认为，医疗决定权的内涵和外延取决于医疗行为概念的确立，故先需要对“医疗行为”进行探讨。实务中，“医疗行为”提出的定义依据是《医疗机构管理条例实施细则》第88条中“诊疗活动”的概念。“诊疗活动”是指“通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。根据现有的学说，医疗行为的定义十分宽泛，包括最广义的医疗行为说、诊疗目的说和医疗目的说。最广义的医疗行为说认为，医疗行为是指医疗机构及医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的综合。由此可见，法条中的非诊疗行为也属于广义的医疗行为，其中包括为诊疗服务的后勤以及管理等行为。诊疗目的说把医疗行为限定于为了诊疗目的而实施的行为，比起最广义医疗行为说，诊疗目的说与法条表述更契合。
最近有些学者考虑到现代医学和医疗技术的进步使医疗行为突破了传统的诊疗领域、拓展到其他领域的事实，提出了医疗目的说，即除了诊疗目的外，为了外观、矫正畸形等医学美容，帮助或避免生育等目的而实施的行为也属于医疗行为。笔者认为民法中的医疗决定很多涉及医学伦理层面，故笔者站在第三种立场展开论述。
根据医疗目的说，医疗行为包括诊断疾病为目的的行为、治疗疾病为目的的行为、预防疾病为目的的行为和其他医疗行为这四种类型：诊断疾病为目的的行为包括触诊、拍X光、血液检查等为了确诊病症所作出的必要最小限度的医疗侵入行为。治疗疾病为目的的行为包括：(1)一般性的投药、注射、点滴、骨折的治疗、伤口的缝合等；(2)虽然伴有对身体的侵入，但控制疾病并最终可治愈的情形，如早期胃癌的手术等；(3)除去当前之苦痛的治疗，如癌症晚期的化疗；(4)除了在治疗时伴有对身体的侵入外，手术还带有很高的后遗症风险，如治疗后出现脑血管障碍或整形外科疾病等症状。预防疾病为目的的行为包括：(1)体检以及各种检查(但是伴有重大手术之危险的检查除外)和各种疫苗的接种(如在养老院中接种新冠疫苗等)；(2)伴有对身体的侵入和痛苦的检查。其他超出传统诊疗行为的活动，如医学美容，帮助或避免生育的行为，脏器移植，如新药的实验等实验性治疗，不是以疾病的治疗，而是以延续生命为目标的医疗措施等。
2.传统医疗行为适用医疗代诺权的判断因素
首先，医疗行为的侵入性是适用医疗代诺权的首要因素。医疗决定权作为医疗代诺权的基础，是考虑医疗代诺权范围的出发点。因医疗行为的人身侵入性涉及侵权，需要同意作为免责事由问题，而代诺权很大程度上是代替患者本人解决医疗行为带来的免责事由，故该医疗行为是否具有人身侵入性是考虑是否适用医疗代诺权的首要因素。在上述医疗行为的分类中触诊、拍X光等以诊断疾病为目的和以预防疾病为目的的医疗行为对身体的侵入性非常小，故无须启动医疗代诺权便可由成年法定监护人来代理行使。对于这一点，日本学者认为奥地利的做法具有借鉴意义。奥地利民法将医疗行为分成简易医疗行为和重大医疗行为，重大医疗行为是指超过24日的伴随侵入性的医疗行为。该医疗行为为重大医疗行为时除了需要监护人代理作出医疗决定外，还需要独立于主治医生的医生所开具的诊断书，诊断书包含患者没有必要的认识能力和判断能力的证明，以及该治疗对于患者来说是必要的证明。当第二位开具诊断书的医生的独立性令人怀疑时(实务中时常出现这一状况)，监护人的决定需要法院的裁量。See Haider，“Einwillingung in eine Heibehandlung nach altem und neuem Recht”，iFamZ 2007，138(139).除重大医疗行为以外的行为属于简易医疗行为，只需具有医疗决定权的监护人代理作出的决定。德国也有相似的规定，根据《德国民法典》第1904条，对于法定监护人来说，对重大医疗行为作出决定前需要征得法院的许可。重大医疗行为是指伴有高风险的行为，高风险是指患者有可能在医生进行医疗措施的侵入时死亡，或者存有长期伴有健康障碍的可能性的行为。
其次需要考虑的因素是该医疗行为是否有利于患者本人。以这一因素来考虑，治疗疾病为目的的医疗行为中的(1)(2)中有些虽然伴有很强的医疗侵入性，但它们都是显著有利于患者本人，并且这一益处没有和患者周边人的利益发生冲突，故此时问题并不复杂。
再次，对于治疗行为中治疗时伴有对身体的侵入以及手术带有很高的后遗症风险，治疗后出现一些症状如脑血管障碍等的医疗行为，治疗的结果相对明确，但这涉及代理作出判断的人需要考虑治疗后的护理、费用由谁来负担的问题，所以需要考虑除本人以外负担护理费用等经济费用人员的意见。此时虽然需要适用医疗代诺权，但因涉及代诺权人的利益和患者本人利益发生冲突的问题，必要时需要公权力机关介入，可以是公证机构，也可以是法院等司法机关。
最后，对于治疗行为中如癌症晚期的化疗等伴随对身体的侵入和痛苦的检查，对治疗和检查的放弃就意味着对严重疾病的治疗的放弃。选择拒绝检查时，其结果很可能意味着对生命的放弃。故需要分辨有可能会延续的生活状况，拒绝检查可能伴随的疾病痛苦等不确定的因素综合来判断。对此，也可由公权力机构介入协助进行判断。
3.超出传统诊疗行为的活动需要逐一判断
第一，如医学美容、帮助或避免生育的行为、以延续生命为目的的医疗措施等原则上都应以患者本人的医疗决定为准，不适用医疗代诺权。此时可通过其他辅助性手段协助本人自己行使医疗决定权，或由患者本人设立预先医疗决定权来解决免责事由的问题。如新药的实验等实验性治疗，不是以疾病的治疗、而是延续生命为目标的医疗措施。
第二，实验性治疗中，无同意能力者因涉嫌沦为第三人的利益工具，从而违反人的尊严而存在争议。对于这一点，德国的相关法律值得借鉴。2001年4月4日欧共体指令和德国AMG第41条以及生物医学协定第17条第2款规定了对“小组成员有益的研究”的限度，即当研究在最小的危险范围和最小的负荷内进行时是被允许的，其中所指的对小组成员有益是指对于同一状况下的其他无意思能力人的利益是有益处的，但对试验者自身并不会带来更大的益处。在这种情况下，假如此时认为无同意能力者已经具备必要的能力，虽然这一实验对无同意能力者自身的健康没有任何益处，但可以推测出他很可能会作出同意，就应该被允许，这一观点值得借鉴，此时需要由公权力机构介入判断是否属于对“小组成员有益的研究”。
第三，对于脏器移植的问题，目前，我国判定死亡的标准仍是“心脏死亡”，认为只有心脏死亡才意味着人真正死亡。而“脑死亡”则是指包括脑干在内的全脑功能已经不可逆转地丧失。法律上不确立“脑死亡”作为死亡标准，就没有真正的器官移植。因为，人体心脏停止跳动后，血块完全凝结，器官就不能用于移植，器官留有活性的时间很短，必须在心跳停止后的几分钟内进行灌注，最多保存十几个小时。如果不认可“脑死亡”，心脏移植几乎难以开展。当下我国的器官移植在临床上，为了提高成功率，针对脑死亡的器官供体，医疗机构一般都会在获得患者或其家属捐献器官同意的基础上，让其家属再签署一个放弃治疗同意书，对于这一做法有学者提出仍然具有摘取活体器官的违法性之嫌疑，但因这一做法意味着必须由患者自己去决定是否接受脑死亡以及是否要捐献器官，而这一临床中的做法是遵循医疗决定中最大限度尊重本人意愿的原则。而从我国《民法典》第1006条规定来看，延续了《人体器官移植条例》的规定，采取的是折中的模式，即除非该自然人坚决反对，应当允许其近亲属的捐献决定。之所以采取此种模式，主要是因为在自然人生前未明确表示反对的情形下，允许其近亲属捐献遗体并不构成对自然人人格尊严的侵害。但在我国，一个人只是“脑死亡”而未“心脏死亡”时，实则涉及无行为能力以及无判断能力的问题，此时可以基于家属的同意进行脏器移植关乎医疗决定权的代理。对于脏器移植，在患者本人没有捐献的明确意思表示时，仅凭其近亲属的代诺权进行捐献，实则有违于医疗代诺权，对于这一类争议性较大的行为，应由公权力机构介入并与医疗机构共同作出判断，不能仅凭近亲属的代诺权来阻却其违法性。
综上所述，是否适用医疗代诺权首先根据医疗行为的侵入性的大小来判断；其次，根据是否伴随事后护理等后遗症的并发等与患者周边人员的利益相冲突的情况需要特别授予医疗代诺权，必要时需要公权力机构介入进行判断；最后，对于传统医疗行为以外的行为原则上不适用医疗代诺权，并由医疗机构和公权力机构进行判断。
结语
医疗代诺权的建构旨在解决因无同意能力的患者无法有效行使知情同意权而导致的医疗行为的合法性问题。因医疗代诺权针对人身权的代替承诺，不属于法律行为，故不能由监护人代理行使，不属于监护人的职责范围。但因医疗合同具有将法律行为与知情同意权的行使交织在一起的特点，在对医疗代诺权进行制度建构时可以考虑与现有的监护权制度进行衔接，于实务中特别授予监护人以医疗代诺权。具言之，对于法定监护人而言，近亲属以外的其他个人或组织不能被授予医疗代诺权；而对于意定监护人而言，因老龄化程度的不断提高，在能有效解决利益冲突的前提下应将其纳入医疗代诺权主体范围。就医疗行为而言，并非对所有的医疗行为都可以行使医疗代诺权。对于疫苗接种和简单的血液检查等侵入性较小的医疗行为，当患者本人不具有同意能力时，无须特别授权便可由成年监护人行使医疗代诺权；对于伴有较大侵入性的医疗行为，伴随事后护理等后遗症的并发等与患者周边人员的利益相冲突的情况需要特别授权方可行使医疗代诺权。最后，对于传统医疗行为以外的行为原则上不适用医疗代诺权。
【李敏，大连海事大学法学院讲师 、北京老龄法律研究会兼职研究员。本文系2020年辽宁省社科基金项目“辽宁省企业年金基金去管制化研究”(项目批准号：L20AFX004) 的阶段性成果。】
Abstract：China has established the basic rules of informed consent in the medical field through Articles 1219 and 1220 of the Tort Liability Part of the Civil Code to address the legality of medical conduct.Since patients' capacity to consent is the prerequisite，when the patient is a fully competent person，it is sufficient to give consent on the basis of valid notification by the doctor.However，for patients who are unable to give valid consent，especially adult patients with incomplete capacity，resolving the legality of the doctor's medical conduct remains an issue when it infringes on the patient's body and health.In order to solve this issue，someone must give consent in place of the patient when the adult patient is unable to give valid consent.However，the personal and exclusive nature of the right to medical consent，which is informed consent，makes it impossible to simply delegate it to a guardian or other person to exercise it on behalf of the patient.In this paper，we borrow the concept of“medical proxy”proposed by Japanese scholar Teruaki Tayama，and for the first time，we discuss the construction of medical proxy from the perspective of adult guardianship by connecting the two systems from the standpoint of interpretive theory.
Keywords：Medical Proxy；Medical Self-determination；Adult Guardianship；Capacity to Consent
(责任编辑 郭 锐)
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