内容提要：在中国内地和香港、澳门两特别行政区实施宪法、基本法的过程中，作为宪制层面基本权利的“家庭生活”(特别是其涉及亲子关系的部分)的核心内容，最终都被有权机关认定为“家庭成员之间的紧密联系”。内地和港澳有权机关在基本权利解释上的趋同，至少就“家庭生活”而言，究其根本，是因为在相似的社会、经济、人口条件下，受到国际人权法的影响，在对基本权利核心内容的理解上达成了共识。以此类解释趋同为基础，中国公民在内地和港澳所享基本权利未来不应再有明显差异。

　　关键词：基本权利  家庭生活  合宪性审查  基本法  大湾区

　　一、问题的提出

　　在“一国两制”的实施过程中，有一个问题始终受到关切。生活在中国内地和香港、澳门两特别行政区的中国公民所享基本权利在范围上是否存在差异？如有异同，应当如何进行理论认识和实践把握？

　　宪法和基本法共同构成特别行政区的宪制基础。在包括特别行政区的全国范围内，《宪法》的效力既是最高的也是普遍的。这一观点已经成为宪法学界的共识，也为我国的政治话语所肯认。与此同时，从事基本法研究的数代学人也广泛认可，港澳居民的基本权利主要由两基本法直接保障。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称“《香港基本法》”）第11条第1款明确规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称“《澳门基本法》”）第11条也有几乎一致的表述。

　　港澳居民所享有分别由香港基本法和澳门基本法直接保障，一方面在过去20多年间当然起到了十分显著的积极作用。在基本法制定之初，通过基本法保障居民权利就是起草者们最为关注的议题之一，对此他们达成了高度共识。但另一方面，这一安排也衍生出值得注意的问题。质言之，国家机关对基本权利的有效保障是推动公民形成宪法意识、国家认同的重要条件。两基本法将在港澳享有基本权利的主体规定为“居民”而非公民，直接保障他们权利的机构又主要是特区政权机关而非全国性宪制机关，客观上影响到港澳居民中的中国公民在日常生活中感受国家宪法直接照拂，不利于促使他们自觉、深入地了解国家宪法的内容、价值和功能。韩大元早已预见到，必要关注的缺位会“使‘人心回归’存在一定的不确定性。”陈端洪也提出关键的疑问：“应当赋予香港永久性居民中中国公民的公民资格以什么内涵？他们的基本权利除了对应于香港特区政权，和国家如何应对？……如何培养他们的公民意识？”

　　对于中国内地和港澳地区涉基本权利的法律解释进行比较研究，时至今日方才初步具备条件。近十年来，内地判决书全面上网公开，使学界得以细致考察司法机关的说理。更为重要的机缘则是，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会（以下简称“全国人大法工委”）自2017年起开始公布备案审查工作情况报告。而自2018年起，“合宪性审查”被列为“下一年的主要工作内容”。历年的报告就地方性法规等的合宪性、合法性问题提出了比较具体的意见。这就为分析权威机关对宪法规定、概念的理解，提供了远胜以往的材料。本文拟以全国人大法工委2021年备案审查情况报告的出台为契机，尝试比较内地和港澳方面对宪制层面家庭生活权利核心内容的解释，并藉此初步回答文初提出的问题。也许出乎人们意料之外但又在情理之中的发现将是，至少就宪制层面的家庭生活权利来说，内地和港澳的解释有着明显的趋同之势。

　　二、解释的趋同

　　沈春耀主任于2021年12月21日所作的《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告》中提到：“有的地方性法规规定，有关行政部门为调查计划生育违法事实，可以要求当事人进行亲子鉴定；对拒不配合的，处以一万元以上五万元以下罚款。” 全国人大法工委经过审查认为：“亲子关系涉及公民人格尊严、身份、隐私和家庭关系和谐稳定，属于公民基本权益，受宪法法律保护，地方性法规不宜规定强制性亲子鉴定的内容，也不应对此设定相应的行政处罚、处分、处理措施。” 上述报告提及受宪法保护的“基本权益”包括“公民人格尊严、身份、隐私和家庭关系和谐稳定”等。其中，“人格尊严”“隐私”等概念的核心内容，在我国法学界已有相当多的研究，意涵相对清晰。而我国《宪法》第48、49条所规定“家庭”相关权利，特别是其“亲子关系”（相对于“夫妻关系”）方面的意涵仍有待进一步明晰。

　　我国《宪法》将涉“家庭”的个人权利规定于第48条和第49条第1款。《宪法》第48条规定，妇女在家庭生活方面享有同男子平等的权利。第49条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”《澳门基本法》第30条第2款规定：“澳门居民享有个人的名誉权、私人生活和家庭生活的隐私权。”《澳门基本法》第38条也提及“家庭”二字，规定澳门居民成立家庭的权利受法律保护。有趣的是，《香港基本法》的中文本在规定居民基本权利的章节完全没有使用“家庭”这个词。《香港基本法》在第37条仅提到香港居民的“婚姻自由”受法律保护。“家庭”（family）这个词有些突兀地出现在《香港基本法》英文本中。直译过来，其表述很像《澳门基本法》第38条，是说香港居民有“成立家庭”的自由。如果简单从文本字面含义来看，则内地和港澳对于家庭权利之宪制意涵的认知本当存在较大的差异。但是，研究者不应轻易认定，作为宪制层面基本权利的“家庭生活”在内地指家庭成员之间的平等权，在澳门指个人不希望家庭情况为外人所知的隐私权，而《香港基本法》则完全没有规定以“家庭生活”为内容的基本权利。本文将说明，这完全不符合实际。

　　（一）从民法学到宪法学

　　当然，以“家庭生活”为内容的法律权利不仅规定于我国《宪法》。甚至可以说，家庭生活作为法律权利在过去，主要是规定于民法之中的。我国《民法典》第112条规定“自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护”，第五编“婚姻家庭”还对“家庭关系”等作出详细规定。那么，民法和宪法所规定的“家庭生活”相关权利是否具有一致的内涵？如果答案是肯定的，那么宪法学者和实务部门完全可以充分依赖民法学界已有的教义学成果来推进自己的研究和工作，不必另起炉灶、浪费精力。

　　进入21世纪以来，对于宪法和民法在我国的关系，法学界已有数次集中讨论。韩大元教授于2016年发表在《清华法学》上的论文曾有总结。概言之，我国民法在保障人民广泛权益、形塑现代社会生活方面，无疑发挥了也将继续发挥其重要作用。正因为如此，有民法学者会说民法具有“宪法性功能”。“宪法”一词本有“根本、重要”之义，作为修辞，将“宪法”作“形容词”活用来形象地说明民法在保护人权方面作用很大，无可厚非。但是，如果从宪法学角度严谨分析却要回答，所谓“民法发挥‘宪法性功能’”是否还意味着，宪法充当了“民法典的规范内容依据”？借用林来梵教授的表述，能否说“民法典对于宪法规范的内容负有具体的规范形成功能”？或者说，宪法规定在民法（典）中得到更为具体的表达，并由此定型。

　　只有具体地比较学术界和实务界对宪法和民法相应条款、概念的解释，才能有说服力地回答：宪法规范的相关内容是否已由并只由民法（典）具体形成。否则，如果将肯定的答案事先就认定为论证的前提，则只需要解释民法条款，即可想当然地用这种解释统摄宪法条款；而如果将否定的答案设置为前提，则除了要辨析两法条文的表面相似性，还难以说明，民法对宪法的这种“偏离”，在政治上是否正确？在制度上何以可能？在此背景下，我国宪法学界的新说是，宪法是作为民法典的规范效力依据而存在的。也就是说，宪法条款只需要约束民法典制定和实施机关的行为即可，并不用也不必对民法典的具体内容负责，不能作为对民法典具体条款进行审查的依据。

　　在合宪性审查工作还没有像现在这种如火如荼开展时，“宪法是民法典的规范效力依据”一说的确颇具解释力，足以照应当时的制度实际。但是，当涉及公民基本权利的宪法条款藉由全国人大法工委报告在合宪性审查中直接出场时，再将其解释为仅仅是对立法机关行为的禁止性规定已不敷所需。当前，合宪性审查机关往往需要评价制定法是否侵害了为宪法所保护的基本权利。而只有先明确该基本权利的核心内容，才能进行真正的对照和比较。

　　（二）内地民事司法的解释

　　在宪法条款尚未通过合宪性审查工作正式出场时，内地实务界在部门法学（主要是民法学）的影响下，长期以来对“家庭生活”相关权利内容的理解主要有：身份关系、私密领域、情感纽带、伦理秩序四种。

　　1、法定身份权。《民法典》第112条由《民法通则》第103、104条，《民法总则》第112条发展而来。《民法通则》第104条几乎照抄了《宪法》第49条第1款，表述为“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”。对于《民法典》第112条规定的内容，民法学界一般都认为是“身份权”。而纵览《民法典》第五编“婚姻家庭”的规定，所谓“身份权”和本文所论最相关的就是第1068条规定的“父母有教育、保护未成年子女的权利和义务”。刘艳红指出，“我国立法没有直接使用‘亲权’二字，但父母和子女之间基于血缘与身份产生的亲权在事实上是无法否定的。”而《民法典》第1068条正是关于“亲权”的规定。

　　这个判断是很有道理的。过去，学界曾认为我国民法并无亲权规定，因为父母作为子女监护人和其他类型的监护人在权利义务上并无差别。但《民法典》第34条规定监护人的职责是“保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益”，没有明文指出监护人具有概括的“教育未成年”的权利。这种差异不是无关紧要的。《民法典》第1068条专门调整了《婚姻法》第23条的表述，将“教育”置于“保护”所谓“未成年子女的权利”之前予以强调。在现实的社会生活中，由民政部门作为监护人保护的未成年人，亦难以得到民政部门等作为机关法人予以的成人教育，他们人格塑造只能依赖教育部门和学校来完成。由此可以说，如果“家庭生活”民事权利的主要内容是“身份关系”，那么其中最重要的就是“亲权”。

　　2、隐私权。我国司法机关有时也会认为，“家庭生活”意味着一个和公共空间相区隔的私密领域。比如，在“丁纬与北京古城堡图书有限公司等隐私权纠纷案”中，北京互联网法院认为当事人的一部分书信“的主要内容包含家事安排、思想交流、感情抒发等纯属家庭成员之间的亲密交流”，这些“内容属于隐私范畴”。此案后入选“北京互联网法院成立一周年十大热点案件”。

　　3、情感纽带。在“王1等与安溪县芦田卫生院医疗损害赔偿纠纷上诉案”中，争议的问题是父母应否就其过失侵害胎儿利益的行为承担民事责任。主审法官评析：“家庭是社会组成的一个不可或缺的单元，对于家庭生活及其权利，法律应充分予以尊重与保障。因此，法律应对任何有损家庭生活和谐、破坏家庭成员间亲情的行为有所控制。而且身为父母，无不希望子女健康成长，一旦生下的孩子有缺陷，父母往往会付出更多的爱心，此时倘若赋予子女就出生前父母所为之过失侵害行使损害赔偿请求权，则必然导致家庭成员之间的相互对立；即使最后子女如愿以偿地得到了赔偿，也将可能因此永远失去父母无私的关爱。”

　　4、伦理秩序。实指父母得向子女主张应被“孝顺”对待。在“王某某与黄某某确认收养关系纠纷案”中，邯郸市中级人民法院提出：“孝顺父母不仅是每个子女应尽的义务，更是中华民族流传五千年的传统美德。更何况百善孝为先，孝是做人的基本准则，也是社会主义核心价值观的内在要求。本案中王某某夫妇将黄某某自幼带入家中抚养并悉心教导，为其成家、立业竭尽所能，双方虽无血缘关系，但长期的家庭生活已将他们凝结成一家人。” 在“张毅与刘春离婚纠纷案”中，南阳法院庭长也建议：“妻子也要学会扮演好儿媳、妻子、母亲等多种角色，特别要从‘孝顺’二字出发，处理好与婆婆的关系”。

　　以上是内地民事司法对“家庭生活”相关权利的解释。

　　（三）学界的努力

　　对于我国《宪法》第48、49条所规定“家庭”相关权利的核心内容，内地学术界在教义学的进路上也已经积累了颇有价值的研究成果。可以概括为以下几种学说：

　　1、制度性保障。王锴于2013年发表在《法学评论》上的文章较为系统地提出了对我国《宪法》涉“家庭”条款的认识。他认为，我国《宪法》对“家庭”的保护主要是一种“制度性保障”，“用于保障传统的、既存的公法和私法制度，其保障效果是立法者不可废止该制度的核心，但可就制度的非核心内容进行规制”。简言之，此说认为宪法涉“家庭”条款的功能是保证人大不可废止家庭制度的核心内容。但所谓“核心内容”究竟如何，此说并未给出完整阐述。按照此说的内在逻辑，也只有立法机关才能作出判断。

　　2、稳定的共同生活。正因为制度性保障说无意于澄清家庭制度核心的具体内容，杜强强针对王锴文提出，德国宪法学界曾经流行的“制度性保障”学说对于解释我国《宪法》的相关规定并无帮助。因为，在现实世界没有人真的想要废除婚姻家庭制度！杜强强的议论虽然是针对宪法所保护的“婚姻”而发，但套用分析宪法同款（第49条第1款）对于“家庭”的规定亦无不妥。依照杜强强本人的意见，宪法本条真正保护的是家庭成员长期稳定的“共同生活”，而非仅仅是家庭制度而已。

　　3、生育孩子的决定权。与杜强强的认识不完全相同，对于作为宪制权利的“家庭权”的具体意涵，秦奥蕾在我国语境下的理解则是：“家庭权或者建立家庭的权利的确定实现要素是个人或者夫妻对是否拥有自己的孩子的决定权。” 她指出，如果说狭义婚姻权利（指向“夫妻关系”）的重心是伴侣之间的共同生活，那么狭义“家庭”权利（指向“亲子关系”）的重心则在于父/母生育孩子的权利。考虑到我国《宪法》文本区分了“婚姻”和“家庭”，秦奥蕾的这一解释显得更加精准。

　　4、国家积极义务。此外，张翔教授率先引入德国宪法学上的“客观价值秩序”这一概念来定位我国《宪法》第49条的规定。张翔解释：“基本权利作为客观价值秩序构成立法机关建构各种制度的原则，……构成整个社会共同体的价值基础，国家应该为基本权利的实现提供实质性的前提条件。”他介绍，德国通说认为：“一方面，国家不得侵犯婚姻与家庭；另一方面，国家还负有积极的义务，去以适当的措施支持和帮助家庭”。明确认定国家负有保护权利的积极义务，这是双重义务说的重要贡献。

　　在欧洲，和家庭权利有关的国家积极义务主要指由《欧洲人权公约》第8条所导出的，欧洲委员会成员国有义务通过包括调查和起诉等在内的刑事机制来制止私人之间的严重暴力行为。欧洲人权法院在确认国家在涉家庭权利事项上是否负有积极义务时，一般主要考虑：权利的核心内容是否受到影响；该国的做法是否一以贯之；所称“积极义务”的界定狭窄清晰还是宽泛模糊。当需要平衡各种公私利益或者不同公约权利时，成员国自行裁处的余地通常是很大的。可见，判定国家积极义务的确存在且已经并被违反，通常比较难。而且，这也需要对家庭权利的核心内容先予明确。

　　（四）澳门法院的解释

　　通过解释基本法，澳门司法机关不需要转介民法，可以直接说明自己对“家庭生活”宪制意涵的理解。和内地民事司法以及几位宪法学者的前述理解均不同，回归以来，澳门司法机关明确地将“家庭生活”基本权利的核心内容界定为维系家庭成员之间的“紧密联系”。

　　在“第87/2015号案”中，申请人要求承认他设想中为澳门基本法所保护的“家庭统一”和“家庭生活”权利。因为上诉人不获批居留许可，他的子女和妻子就无法在澳门和他共同生活，或者要被迫也搬到澳门之外去。但终审法院利马法官并没有接受申请人的观点，他反而认为，上诉人尚属幼年（分别为1岁和5岁）的子女在此年龄阶段有很强的适应能力，在其他地方生活没有困难，而上诉人作为香港永久居民即便一人居住在香港，由于港澳两地间交通便利，也可以“与其家庭保持紧密的联系”。在另一桩同样涉及居留许可的案件（“第108/2014号案”）中，上诉人也提出，不获居留许可将使得他们和在澳门出生的孙儿分开，不能“享受家庭生活”。利马法官则认为，“不知道两上诉人与其孙儿相处得是否亲密”，即使亲密，“这一联系也不一定立刻和突然地被切断”。有鉴于上诉人曾经在中国内地生活了近半个世纪，在那里“肯定有比澳门更多的家人和朋友”，不获居留许可也不会影响他们享受家庭生活。这两个案件可以很清楚地展示，澳门终审法院在考虑基本法所称“家庭生活”时，主要将其理解为“紧密”（“亲密”）的联系。

　　在澳门司法机关看来，只要能保持紧密联系，“家庭生活”权利就没有受到严重影响。也就是说，不同于杜强强前说，至少在澳门，“家庭生活”的宪制权利并不意味着家庭成员必须真的共同生活在一个屋檐之下，即拥有所谓“稳定的共同生活”。

　　（五）香港法院的解释

　　再来看香港的情况。“家庭生活”基本权利在《香港基本法》上可能牵涉到两个条款。一是《香港基本法》第37条。后文将说明该条只涉及“生育孩子的决定权”。真正重要的则是第39条。而通过这一条可导出的“家庭生活”权利，在香港法律实践中最终可被落实的仍是家庭成员之间的“紧密联系”。

　　1、《香港基本法》第37条：生育孩子的决定权

　　《香港基本法》第37条的中文本规定：“香港居民的婚姻自由和自愿生育的权利受法律保护。”其中并没有提及“家庭生活”。但该条的英文本却使用了“家庭”这个词。对于应当如何理解这个问题，在GURUNG DEU KUMARI V DIRECTOR OF IMMIGRATION案的判词中，法官张举能（现任终审法院首席法官）指出，基本法的中英文本应当予以一致解释，英文表述应当按照其通常和自然的语义来理解，如果与中文本仍不一致，则中文本应当优先适用。

　　在张举能法官看来，《香港基本法》第37条的中英文本规定并没有歧义，所谓“自愿生育的权利”就是指有权“生育孩子”，无关成年子女对其父母的赡养和扶助，也无关父母和成年子女可否共建和维持家庭关系。可见，张举能法官对《香港基本法》第37条的理解和秦奥蕾前说是一致的，其意涵仅是生育孩子的决定权。

　　有趣的是，在判词中张举能法官还专门提及《澳门基本法》第38条的规定。他认为，澳门基本法明确区分了“成立家庭”和“自愿生育”的权利，意味着“自愿生育”的权利不能笼统涵盖“成立家庭”。但他没有说，《澳门基本法》第38条所谓“成立家庭”在他看来是否应当涵盖子女赡养父母或者亲子共建家庭等内容。而在“第69/2016号案”的裁判书中，澳门终审法院宋敏莉法官指出，《澳门基本法》第38条旨在保护澳门居民的婚姻自由、成立家庭和自愿生育的权利，“可以肯定的是，法律并不保证居民在澳门的家庭团聚，更不用说家庭的稳定了，因为众所周知，家庭稳定受很多因素的影响”。由此可见，澳门司法机关认为即便是“成立家庭”（而非“自愿生育”）这个表述，也不意味着家庭成员有享受稳定共同生活的权利。

　　毋庸讳言，《香港基本法》第37条是针对内地实施的“计划生育”而落笔。我国《宪法》第49条第1款在规定了“家庭”受国家保护之后，第2款紧接着规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”。在《香港基本法》的起草过程中，对《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）》第37条所提意见，也集中在本条是否意味着明确限制特区政府实施一家一子的家庭计划政策。张举能法官谈及《香港基本法》第37条产生的语境。他认为，《香港基本法》第37条所谓“自愿生育”是作为我国《宪法》第49条第2款所谓“计划生育”的对照出现的。他说：“基本法专门作出第37条的规定是为了使香港居民免于执行中国大陆的一胎政策。” 但问题在于，《宪法》上所称“计划生育”并不就等同于“一胎政策”。全国人民代表大会宪法和法律委员会在2021年8月19日所作关于《中华人民共和国人口与计划生育法》（修正草案）审议结果的报告明确：“我国宪法有关计划生育的规定，特别是第二十五条关于‘国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应’的规定，体现了问题导向与目标导向相统一、指向性与方向性相统一，具有相当的包容性和适应性，可以涵盖不同时期实行的生育政策、相关工作及配套措施。”也就是说，时至今日，即便是就《香港基本法》第37条来说，宪法法律规定的实际效果在内地和香港的差异也已经几乎不存在了。

　　2、《香港基本法》第39条

　　《香港基本法》第37条确认了香港居民拥有生育孩子的决定权，但必须看到，它在香港法上并非有关“家庭生活”基本权利的主要规定。众所周知，《香港基本法》第39条将《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称“《公约》”）权利保留于香港法域。张举能法官在上述KUMARI案中也提及，香港对于家庭权利仍有宪制层面的保障，《公约》所规定的相关权利通过《香港人权法案条例》适用于香港。这里最相关的是《公约》第17条和第24条第1款。其中，《公约》第17条禁止任意或非法干涉任何人的家庭，而第24条第1款规定儿童有权享受家庭的保护。

　　先来看《公约》第17条。《公约》第17条的表述和《欧洲人权公约》第8条非常相似。《公约》第17条第1款规定：“任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得无理或非法侵扰”；《欧洲人权公约》第8条第1款则规定：“人人有权享有使自己的私人和家庭生活、住所和通信得到尊重的权利”。在香港法律实践中，当《欧洲人权公约》和《公约》暨《香港人权法案条例》的规定均相似时，香港司法机关往往会参照《欧洲人权公约》相关判例法来解释《公约》和《香港人权法案条例》。所以，对《公约》第17条意涵的解释也涉及到对《欧洲人权公约》第8条的援用问题。

　　在判词中，时任上诉法院法官霍兆刚（现任终审法院常任法官）曾经将《香港人权法案条例》第14条暨《公约》第17条所规定的权利在判词中概括地称为“隐私权”。但这只是为了叙述的方便，不意味着他在此作出了实质的判断。“有鉴于问题的重要性和双方论辩的质量”，霍兆刚法官将两造律师的议论作了概括：一方认为，《香港人权法案条例》第14条所保护的权利和《欧洲人权公约》第8条是一样的，其内涵为一系列欧洲判例所发展。另一方则认为，《香港人权法案条例》所保护的家庭权和《欧洲人权公约》并不相同，前者就只是禁止干涉隐私，而后者对国家施加了积极作为的义务（即前述张翔所称“双重义务”）。霍兆刚法官并没有表示他认同任何一方的观点。也就是说，《欧洲人权公约》第8条所规定的权利内容尚未通过《香港人权法案条例》第14条暨《公约》第17条的管道被明确引入香港。

　　与此相对，《公约》第24条第1款所称“所有儿童有权享受家庭……给予之必需保护措施”之权利，在香港法域内真正充实了“家庭生活”权利的内容。那么，《公约》第24条第1款所保护的儿童权利究竟是什么呢？这一款实际上有两个重点：其一是反对歧视；其二是要求家庭、社会和国家向儿童提供“特殊”保护。在《公约》的制定过程中，就本条存在的意义曾经有争论。反对方的论点是，《公约》是对所有人的保护，专门把儿童单列出来，反而可能暗示其它条款对儿童不适用。但结果是，支持方的论点最终被《公约》批准者接受。支持方认为，《经济、社会及文化权利国际公约》第10条第3款称“所有儿童及少年应有特种措施予以保护与协助”，而儿童的确在许多方面都与成人不同，特殊保护仍是必要的。至于这种特殊保护措施的目的，曾提出修正案的缔约国或多或少地都谈到要促使儿童能够“身心健康、全面发展、人格完整”等。特别值得指出的是，反对在条约中规定“特种措施”的缔约国代表曾经提出，“亲权”等问题宜用民法规定，另行制定一个条约。但从支持方意见可以看出，他们明显认为本款所保护的并不是民法上的亲权，而是儿童得受家庭等保护的公法权利。

　　当然这也引出另一个问题，所谓“儿童应受家庭保护”这一权利的实质内容是什么？《儿童权利公约》第9条第1款的确规定：“缔约国应确保不违背儿童父母的意愿使儿童与父母分离，除非主管当局按照适用的法律和程序，经法院审查，判定这样的分离符合儿童的最大利益而确有必要。在诸如由于父母的虐待或忽视、或父母分居而必须确定儿童居住地点的特殊情况下，这种裁决可能有必要。”那么，依照《公约》第24条第1款和《儿童权利公约》第9条第1款，在香港“家庭生活”权利是否意味着儿童和父母有权“享受稳定的共同生活”呢？

　　并非如此。在SANTOSH THEWE & ANOTHER V DIRECTOR OF IMMIGRATION案的判词中，斯多克（STOCK J）法官说，英国加入《公约》时已经明确作了保留，可以用移民法限制人员的出入境。这意味着在涉及出入境管制时，香港法并不承认任何“家庭团聚”权利。而在一些刑事判决的量刑环节，香港法官明确考虑了作为家庭成员的儿童的权利。当需要送有年幼子女的母亲入狱服刑时，法官承认刑罚会强令父母和孩子分开，因而剥夺了孩子根据《儿童权利公约》本应享受的父母照料。但法官认为这种处置是不可避免的。

　　在香港普通法上也是如此。在BI V DIRECTOR OF IMMIGRATION案的判词中，时任上诉法院首席法官的张举能明确指出：“在香港普通法下并无任何所谓家庭团聚权利。” 他说明，在香港普通法中，不被放逐的权利从来不能压倒移民管制。因为香港是一个开放的世界大都会，很多居民都有亲近的家庭成员住在香港之外的其他地方。香港普通法法院已经一再表明，入境事务处处长有权根据他的移民政策决定是否令人进入香港，香港居民是没有普通法权利令他（她）的近亲入居香港的。也就是说，综合考虑国际人权法和普通法，以“稳定的共同生活”为主要内容的家庭权利并不存在于香港。

　　国际人权法所保护的儿童权利如果要通过《香港基本法》第39条的管道进入香港法，其核心内容也只能被解释为尽力维护父母和子女之间的紧密联系。最近的一起代孕引发的案件可以很好地说明这一点。有一对夫妻是美国公民但也是香港永久性居民。因为身体原因，妻子无法再通过分娩的方式诞下子女。这对夫妻经咨询律师，在美国加州找到代孕女士，通过移植受精卵的方式，由代孕女士诞下一对龙凤胎。加州有权机关认定，作为委托方的这对夫妻是龙凤胎的合法父母。龙凤胎出生2个月后，这对夫妻和孩子们移居香港。孩子们使用的是美国护照，香港给予他们依亲签证。2017年中这个家庭离港度假，期间孩子们的签证过期，因此他们不得不申请临时访客签证回港。2018年初，这对夫妻要为孩子们重新申请依亲签证，并告知当局孩子们是通过代孕的方式出生的。他们现在需要香港法院颁令承认他们的父母亲身份，并由此获批依亲签证。问题在于，根据香港法律，代孕女士而非这对夫妻中的女方，本当是这对龙凤胎的母亲。只有当一系列条件获得满足时，孩子们的基因父母才可以被颁令承认为法律上的父母的。所幸这对夫妻满足这些条件，除了一条，即他们提交的申请的时间已经晚于法定截止期限将近21个月了。法院在进行推理的时候指出，如果要这对父母改为申请收养龙凤胎，那么将是对父母孩子之间已有认同的实质否定，会严重破坏他们之间已经建立起来的“生理和社会联系”。这将严重侵犯到孩子们的“家庭生活”权利。

　　这对夫妻和孩子们一直稳定生活在一起，即便香港法院不颁令承认他们的父母亲身份，而要求他们寻求其它方式的法律救济，也不会有一时一刻、一分一秒影响这个家庭的稳定共同生活。但是，正因为家庭成员之间已有的紧密联系特别重要，所以法院突破了制定法的限制，以保护宪制层面的基本权利为理由否定了法定的明确期限。

　　（六）全国人大法工委报告

　　在以上所有讨论的基础上，现在我们终于可以来重读全国人大法工委的报告了。我国法学界目前只解释了“强制亲子鉴定”涉及公民人格尊严、隐私等的不当之处，还没有深入讨论它涉及宪制层面“家庭生活”基本权利的问题。综合考虑，所谓“强制亲子鉴定妨碍家庭关系和谐稳定”，最主要地也是因为它直接侵害到家庭成员之间的“紧密联系”而非其它。

　　1、法定身份权

　　此说是可以首先排除的。从鉴定结果角度分析，强制亲子鉴定在鉴定结果为亲生子女的情况下，只能起到肯定亲权的效果。在鉴定结果为非亲生的情况下，如果当事人之间过去存在着法定的身份关系，则基于亲子关系而产生的“亲权”在法律上仍然被保障。而如果当事人之间本不存在法律意义上的亲子关系，那也不会因为强制亲子鉴定而丧失亲权。

　　父母对子女的教育权在此是无涉的。关键的争点是，政府的行为会不会排除父母在民事领域“保护子女权利的权利”。在现有的技术条件下强制亲子鉴定对子女方人身权利的影响不能说没有，但毕竟有限。那么，是否侵害了子女方的隐私权呢？就我国法律文本和实践来说，也很难主张“孩子有合法权利要求自己的真实父母不为国家所知”。生育登记和户籍管理的前提就是，胎儿和新生儿的父母要为国家所知。从胎儿和新生儿的角度来说，这本是无从也不必隐瞒的信息。在国际人权法上，子女方恰恰有权获知自己的真实父母，必要时还可以借助国家的力量以获取这方面的信息。

　　2、私密领域

　　此说也关系不大。强制亲子鉴定当然侵害了当事人的人格尊严和隐私。但这里需要说明的是，全国人大法工委报告已经明确提及了人格尊严和隐私这两项权利，而“家庭生活”是与它们并列的另一项内容，似应有其特指的对象。

　　当然，在欧洲人权法学中的确有一种认识，即《欧洲人权公约》第8条所规定的“私人和家庭生活、住所和通信”等各项权利相互依赖，损害其一势必损害其余，所以不必严格拆析出单项权利的核心内容，在欧洲人权法上不必特意区隔家庭生活和私人生活、隐私等权利。借鉴此说，也许有人会提出在我国法上辨析人格尊严、隐私、家庭生活诸权利的核心内容，会不会治丝益棼、徒增烦恼呢？此处必须指出，欧洲人权法学中的说法是以《欧洲人权公约》第8条合并规定这些权利的文本表述方式为基础的。在我国《宪法》上，人格尊严、住宅、通信等权利是由完全不同的条款分别规定的，将它们和第48、49两条混为一谈在教义学上非常不负责任也不合理。

　　实际上，在亲子之间，如果他们早已知悉彼此的关系，则强制亲子鉴定并不会带来新的信息。如果他们尚不知悉彼此的“真实”关系，子女方不知“父母方”是否真实的亲生父母，则强制亲子鉴定的确会违背“父母方”的意志使真实的亲子关系向子女方暴露。但这一行为侵害的是父母方的隐私权，而非本文所关注的“家庭生活”权利。

　　3、伦理秩序

　　父母方既然意图否认“亲子关系”存在，自然无法主张子女方应当“孝顺”对待。实际上，“孝顺”本非我国公法完全接受的伦理观念。新中国参加过宪法起草、修改工作的政治、法律工作者们都不认为传统伦理观念是法律所保护家庭生活的核心内容。恰恰相反，他们的家庭观是通过批判传统伦理观念而树立的。李先念曾经说实施新婚姻法，“要灌输新的道德”。这种所谓“新道德”是什么呢？胡绳说：“‘孝’固然不是绝对的道德标准，‘不孝’也同样不是绝对的道德标准。只有在具体的情形下才能决定我们对于父母请取的态度。”

　　4、“共同生活”和“紧密联系”二说的差异

　　实际上，强制亲子鉴定真正妨碍的只有家庭成员之间的“紧密联系”，而非“共同生活”。媒体曾谈及所谓强制亲子鉴定的缘起。有地方的工作人员遇到当事人“拒不认账，久拖不决”的超生案件，就试图通过作亲子鉴定来搜证。当事人面对政府工作人员“拒不认账”，并不意味着他们不能以亲子名义实际生活在一起。而且，在“留守儿童”已成常见现象的情形下，也很难主张我国宪法明确保障家庭成员得享稳定共同生活。

　　父母子女为了躲避强制亲子鉴定而共同远走他乡，虽然仍享受到彼此的共同生活，但切断了子女方和大家庭其他成员之间的联系。而在“谎报”的情形下，则虽然共同生活却无法形成真实、完整的“认同”，也属于对“紧密联系”的破坏。邓颖超说：“只有社会主义社会才能促成在家庭成员之间，真正建立互相尊重、互相帮助、互相勉励、互相关心和信任的关系，使家庭生活真正成为亲切温暖的家庭生活。”关键不是能否生活在同一屋檐下，而是家庭成员之间能否“互相尊重、互相帮助、互相勉励、互相关心和信任”。强制亲子鉴定在短期内侵害了公民的人格尊严和隐私，在长期则根本上威胁、破坏的是家庭成员基于“紧密联系”而形成的“亲切温暖的家庭生活”。其弊在此。

　　5、“情感纽带”和“紧密联系”二说的关系

　　我国民事法律所称的“情感纽带”转化为公法话语，对应的也只能是“紧密联系”。

　　我国的婚姻家庭民事法律特别重视“情感”的价值和作用。马克思主义经典作家曾将家庭关系、家庭生活视为阶级关系、社会生产的组成部分和附属品。对于资本主义家庭关系、家庭生活的黑暗面，马克思主义经典作者也用一些耳熟能详的金句做过讥讽。中国马克思主义早期亦有所谓“打破家庭”的想法。但十分有趣的是，中国马克思主义者在描述革命导师本身的“家庭生活”时，几乎总会强调他们的家庭都充满了爱情、亲情等美好情感，他们的事业成功也得益于各自所拥有的良好伴侣、亲子关系。在马克思的家庭中，燕妮和他“相互体贴、相互帮助、相互鼓励”。在列宁的家庭中，“自然生出一种亲热的家庭精神来，兄弟姐妹都相亲相爱并都亲爱他们的父母，感情异常的深厚”。而这一模式也适用于中国马克思主义者们自己。邓颖超曾经为《老革命家的恋爱、婚姻和家庭生活》一书作序。序文中倡导以老革命家们为榜样，“男女两方不断的相互关心、相互体贴，共同进步”。张华指出，在1950年《婚姻法》中“夫妻感情以及由此延伸出的凝聚家庭内部关系的感情”发挥了联结现代权利诉求和中国家庭传统的“中介作用”，相比于不再谈情说爱的西方现代社会关系建构是十分独特的。

　　但问题在于，“情感纽带”意涵十分模糊，在法律实践中也难以确证。由于“感情破裂”是法定的离婚理由，所以中国的离婚法曾经特重情感因素的考虑。但黄宗智的研究表明，“改革时期的正规法律，尤其是2001年的婚姻法（修正）和近十年来[指21世纪的第一个年代]最高人民法院公布的第一、二、三次关于婚姻法的‘解释’，正在一步步走向更完全采纳西方个人主义的原则和实践”。赵刘洋直陈：“关于道德的规定在法律实践中无法具体适用，只是宣示一种道德立场，法律实践中将离婚作为一种既定事实，既然无法避免，法律首要考虑的是如何具体解决纠纷而不是修复情感，法律显示出对不断变化的社会实际的适应。” 因应《民法典》实施而在2020年底被废止的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（法[民]法[1989]38号）司法解释曾经在判定“夫妻感情是否破裂”的过程中扮演了至关重要的角色，而其规定已然是高度形式化、客观化的了。

　　另一个可供参考的事例则是所谓的“忠诚协议”“情感协议”。《民法典》虽然重申“夫妻应当互相忠实、互相尊重、互相关爱”，但“互相关爱”的规定早就因更为模糊而被忽视，至于相对明晰一些的“互相忠实”仍被认为是“倡导性的”。实务部门的研究者最近确认：“对配偶一方的忠诚涉及个人情感世界中私密的选择，不应该也不可能通过外在强制的手段加以解决。” 即便是倾向于支持承认这类协议的学者，也只能接受以此约束“‘婚外性’之类的主观情感客观化为可被法律规制又可被当事人遵守的行为”，其它行为则不在此列。

　　民事司法的轨迹已经如此清晰，公法自无重蹈覆辙的必要。诚如李拥军所说，“清晰的权利观念与家庭生活的本质是不符的”。在最为理想的情况下，家庭成员之间当然应当维系好牢固的情感纽带。但当必须利用法权机制来厘定“家庭生活”的核心内容时，无论是当事人还是司法机关所能认识和判断的则只有“紧密联系”的存否。事实上，客观的“紧密联系”和主观的“情感纽带”也是一个硬币的两面。“紧密联系”虽然并不意味着真诚的“情感纽带”，甚至也许伴随着李尔王和葛朗台式家庭的人伦之恶。但不以“紧密联系”为基础的“情感纽带”更注定只是镜花水月、梦幻泡影而已。

　　三、理论的思考

　　本文的上述分析已经表明，就作为基本权利的家庭生活来说，中国内地和港澳方面对其的解释呈现出趋同的态势，最终都聚焦于家庭成员之间的“紧密联系”这一核心内容。在知其然之后，就其所以然，笔者将尝试作出简要的分析。

　　在比较法学领域，曾经占据统治地位是所谓功能主义进路，即比较不同社会的不同法律对同一现实问题的解决方案。被广泛认定为功能主义进路代表者的茨威格特和克茨说：“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。”而继功能主义兴起的则是法律文化比较。米健教授指出：“它主要是从文化的角度来探讨不同法律秩序的形成、发展，在此基础上，进一步比较阐述不同法律秩序的特征及其共同与不同。” 在以比较方法开展的涉港澳基本法研究中，遵从文化比较进路而产生的“旧假说”一直具有强大的影响力和解释力。按照这一进路的理解，中国内地和港澳法律在近现代走出了不同的发展轨迹。作为法律移植的结果，三地的实定法和法律文化已有较大的甚至本质的差异。

　　如果讨论的对象是“作为整体的”内地法律，以及香港、澳门各自的“本地法律”，上述遵从文化比较进路而产生的“旧假说”也许是正确的。当然，米健也曾深刻地指出：“港澳法律文化的主体仍是中国法律文化”，“中国人生息繁衍的地方，究竟有着共同的法律文化作为其法治的共同基础”。就本文研究的对象来说，三地的法律实践的确受到不同法律文化的影响。比如，香港的司法机关会更多关注欧洲人权法的发展，而内地的民事司法也间或提及中华传统的伦理观念。但当我们聚焦到宪制层面基本权利的核心内容时，至少就“家庭生活”而言，法律文化因素并没有前人所想象的巨大影响。尽管《宪法》和两基本法相关条款的表述存在很大差异，但结果并非“井水不犯河水”，而是“三江并流”。这颇为耐人寻味。

　　功能主义进路在解释这个现象时或有帮助。内地和港澳方面均无法承认“家庭生活”权利意味着“家庭团聚”或“稳定的共同生活”在很大程度上是类似社会人口压力下的发展结果。众所周知，第二次世界大战之后，东亚经济从日本开始快速腾飞，亚洲“四小龙”“四小虎”翩然而起，中国内地后来居上，形成了所谓的“雁阵模式”。经济学家解释，“雁阵模式”的实质是“区域内的产业转移”，日本等早发国家先后将劳动密集型产业、技术密集型产业、资本密集型产业向后发国家转移，在不同经济发展水平国家之间形成垂直分工，而在相同经济发展水平国家深化水平分工。香港曾经有过劳动密集型产业集聚的时期，对劳动力的需求很大，其后则逐渐减少，而政策也随之变化。近年来，内地的经济学家也用“雁阵模式”来解释内地东西部地区、城乡地区之间形成的发展结构。在内地，东部地区、城市地区同样面对着较大的人口压力。无差别的承认公民享有与家庭成员“稳定的共同生活”权利，在现实条件下是无法做到的。

　　无论如何，功能主义进路终究只能解释为何“稳定的共同生活”说不被接受，而无法解释“紧密联系”说如何占据胜场。也许，答案还要回向实定法本身寻求。

　　内地和港澳的有权机关将“家庭生活”权利的核心内容解释为保持家庭成员之间的紧密联系，特别是澳门司法机关明文为之，和《儿童权利公约》大有关系。《儿童权利公约》是适用于澳门的国际条约。《儿童权利公约》第9条第3款和第10条第2款均规定在不同情形下，儿童有同父母经常保持个人关系及直接联系的权利。澳门司法机关使用“紧密联系”这个表述，其来有自。而蔡琳最近颇有洞见地明确指出：“就家庭内部父母与未成年子女的关系而言”，除宪法条款规定以外，“尚有1991年全国人大常委会批准加入的《儿童权利公约》”在发挥规范建构作用。2021年9月8日由国务院发布，并于当日生效的《中国儿童发展纲要》（国发[2021]16号）中要求“认真履行联合国《儿童权利公约》等国际公约和文件，……吸收借鉴国际社会在儿童领域的有益经验”。2021年9月9日由国务院新闻办公室发布的《国家人权行动计划（2021-2025年）》表明，中国将“认真践行国际承诺，深度参与国际人权事务，推动完善全球人权治理体系”，其中“履行国际人权条约义务”项下就包括“撰写《儿童权利公约》第五次、第六次合并报告”，并将此报告提交联合国儿童权利委员会审议。香港同样在法律实践中将《儿童权利公约》纳入。陈弘毅说明，在1990年代英国《儿童权利公约》适用于香港，当时“由于英国与香港以‘二元’方式处理国际法及国内法的关系，在立法机关未以成文法例方式引入上述各人权公约的情况下，香港法院一概不可在审判案件时直接适用有关公约的条文”。但如前文所述，香港司法机关在解释法律时显然经常参考公约的规定。

　　《儿童权利公约》还回顾了《世界人权宣言》所谓“儿童有权享受特别照料和协助”的表述。也可以说，《儿童权利公约》将《世界人权宣言》的这一宣示具体化了。习近平主席指出：“《世界人权宣言》是人类文明发展史上具有重要意义的文献，对世界人权事业发展产生了深刻影响。”莫纪宏在15年前提出了一个今日看来深具理论穿透力的洞见。他说：“以‘国家尊重和保障人权’中的‘人权’概念来概括中国现行宪法和法律中所规定的人权事项，……是比较勉强的。所以，比较可行的解释路径就是将‘国家尊重和保障人权’中的‘人权’概念按照《世界人权宣言》的精神来加以系统解释”。我国在2004年修改宪法时将“国家尊重和保障人权”郑重载入，不是用这一条文来笼统概括《宪法》文本中已有各项权利而加以强调，而是将《世界人权宣言》挈领的国际人权法上的权利内容概括收纳并和宪法列举权利有机结合。而这又和港澳地区的法律实践同频共振。

　　党的二十大报告提出：“推进粤港澳大湾区建设，支持香港、澳门更好融入国家发展大局，为实现中华民族伟大复兴更好发挥作用。”在更加相似的社会、经济背景下，可以预见，除了家庭生活权利外，其它基本权利的核心内容也有可能在实践中或先或后地被越来越相似地解释。这一现象无涉内地和港澳在社会制度、生活方式上的不同，而表征着中华民族步调一致向“中国式现代化”不断前行的昂扬姿态。随着对基本权利核心内容的理解不断取得共识，而大湾区各地对人们权利的保障更加充分有效，中国公民在跨越内地和港澳之间关闸的时候，将不再感受到两地法治环境的温差。香港、澳门两特别行政区已经迈入发展的新阶段，国家宪法和香港、澳门两部基本法为生活在大湾区乃至整个华夏大地上的中国公民提供全面、一致的基本权利保护，这是“一国两制”实践不断深入发展的可期未来。

　　（本文系国家社科基金重大项目“完善特别行政区司法制度和法律体系研究”(项目批准号：23ZDA121)的阶段性研究成果。）

　　（屠凯，清华大学法学院副教授，法学博士。）

　　Abstract：In the course of implementing the Constitution and the Basic Law in the Chinese mainland and the Hong Kong and Macao special administrative regions（SARs），the core content of“family life”（especially the part involving the parent-child relationship），which is a basic right at the constitutional level，has finally been recognized by the competent authorities as “close ties between family members”. The convergent interpretation of basic rights by competent authorities in the Chinese mainland and Hong Kong & Macao SARs，at least in terms of “family life”，is fundamentally due to the fact that under similar social，economic and population conditions，they have reached a consensus on understanding the core content of basic rights under the influence of international human rights law.On the basis of this convergent interpretation，there should be no longer significant differences in the basic rights enjoyed by Chinese citizens between the Chinese mainland and Hong Kong & Macao SARs.

　　Keywords：Basic rights；family life；constitutional review；Basic Law；Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area

　　(责任编辑  孟  涛)