内容提要：知识产权与公众信息自由的冲突长期存在。“反规避条款”的不断发展造成了冲突加剧。信息自由作为一项基本人权，正逐步被知识产权的扩张所侵蚀。已有研究主要从消极保护路径进行利益平衡，但积极保护路径更有利于实现公众信息自由，缓解两权冲突。实践中，与“反规避条款”适用相关的利益失衡案例，存在技术保护措施的目的合法性、受保护部分的区分及规避行为的认定的问题。这主要是理论上对技术措施使用者的限制不足、未能区分“版权保护”与“接触控制”两种措施，以及实践中行政执法权的越位、缺位导致的。应通过区分“版权保护、接触控制”两种措施以及“获取、使用”两种侵权行为、增加技术保护措施使用的限制条件、转变行政执法机构的职能等积极路径保护公众信息自由。

　　关键词：反规避条款  知识产权  公众信息自由  利益平衡  人权

　　信息自由权是公民自由地接受和传达信息的权利，是一项基本人权。随着知识产权相关法律的不断完善，实践中对知识产权的保护不断加强。但是知识产权作为一种法定的私有权利，应当存在边界。知识产权法所具有的公私双重属性要求保护知识产权人的各项权利设置都需要遵守利益平衡原则，与公共利益保持平衡态势。因此，人权法语境下的两权冲突与平衡研究具有重要意义。

　　知识产权与公众信息自由的冲突自知识产权法诞生就伴随存在。“反规避条款”的出现与发展加剧了这种冲突。司法实践中，存在大量为解决两权冲突而适用“反规避条款”的案例。而司法裁判结果往往倾向于保护私权，极少案例从公众信息自由的角度考虑与其他相关部门法的冲突或者对相关法律原则的突破等问题。然而，现有的研究主要从合理使用、合理规避、法定例外等消极保护路径探讨知识产权法中公权与私权的冲突与平衡，缺乏对冲突的根源以及保护公民信息自由的积极保护路径的讨论。例如，“合理使用”仅强调特殊情形下对特殊人群合理使用信息权利的保护，是典型的消极保护方式。

　　因此，为弥补现有理论的不足并解决实践中的相关具体问题，本文首先基于人权法的视野，探讨了两权冲突中保护公众信息自由的必要性与重要性；其次，回顾了“反规避条款”的发展历程并指出了知识产权这一私有权利不断扩张的现象；再次，分析了与“反规避条款”适用相关的利益失衡案例，发现存在技术保护措施的目的合法性、受保护部分的区分及规避行为的认定的问题；而出现上述问题的根本原因，则主要在于对技术措施使用者的限制不足，未能区分“版权保护”与“接触控制”两种措施以及行政执法权的越位、缺位三个方面；最后，对应三个方面原因，本文提出了三个层面的积极保护方式，以实现公民信息自由及利益再平衡，即区分“版权保护措施”和“接触控制措施”以及“获取”和“使用”两种侵权行为、增加使用技术保护措施的限制与义务、转变行政执法机构的职能。

　　一、人权法视野下知识产权的公共转向

　　公众信息自由在当前涵盖了较以往更为多样化、更为广阔的内容与方式。个人不再像传统时代一般只能作为接受资讯的被动角色，而可以成为创造、传递资讯的主动角色。这就呈现出了公众信息自由在当前文化社会中十分重要的价值，即每个人都有自由表达的权利。但是，从市场逻辑来看，实现公众信息自由对资本而言并不产生有利的商业价值，甚至可能危害商业利益，所以以信息自由为基础的个人“文化生产者”的身份容易遭受忽视与限制。因此，在人权法的语境中，长期挣扎于私权与公权抗争中的知识产权制度应当进行更具有公共精神的转向。

　　这主要源于三方面：第一，知识产权能够被目前普遍的人权概念涵摄。理论上，知识产权是信息自由在个体权利上的私权延伸。而信息自由无论在国际人权文件还是国内人权法上，都已被认为是现代民主法治社会的一项基本人权。私权与人权在本质上并不冲突。私权是人权具体化的基础，人权是私权抽象化的集合。因此，知识产权虽然具有法定的私权属性，但同时也具有与基本人权重叠的内容。第二，知识产权的平等精神具有资讯时代所要求的人权属性。这种平等精神不仅要求知识产权具有保护创造者权利的功能，还要求这种保护功能不至于约束公众的文化参与和社会的文化发展。换言之，资讯时代的平等不只是创造者之间的平等，还是创造者与社会之间的平等。创造者与社会相互依存，相互促进。因此，平等精神在当前不仅意味着个人层面的自由选择，也意味着社会层面的机会均等，更意味着国家层面的制度保障。第三，知识产权制度不仅有助于保障创造者财产权，更有助于实现更高层次的基本人权。《世界人权宣言》赋予知识产权的人权含义，为解决知识产权制度在知识产品利益冲突方面提供了平衡理念，其赋予了公众“参加文化生活”和“享受科学进步及其产生的利益”的权利，并认为此两项公众权益位阶优于个人对“知识产权法的简单经济运作”。因此，知识产权应当在人权理念中保持二元价值取向，在尊重创造者的劳动成果的前提下，思考如何为社会公众获得更为丰富的智力成果。

　　本文将要讨论的有关《著作权法》中“反规避条款”适用导致的利益失衡问题，根源仍在于知识产权长久存在的公私权利冲突。这种冲突并非因技术手段的革新而产生，技术手段的革新只是加剧了冲突，知识产品本身所具备的公私双重属性才是冲突产生的原因。在长期存在的两权冲突前，知识产权制度在人权法语境下更具有公共精神的转向就是对公共利益的重新重视。毕竟，资本逐利性导致的知识产权制度的扩张，一旦超过最优点，其所带来的公共权益危险与该制度因为复制成本的不断下降而可能面临毁灭的危险是一样严重的。由于以往对知识产权的私权限制研究大多从政治经济学层面进行分析，且理论已较为完备，因此本文以人权法为视角，提出三点私权限制原因：

　　第一，个人人权应当受限于集体人权。根据享受权利的主体不同，人权包括个人人权与集体人权。人权由于涉及一切社会领域，因此每个人的生存及幸福都受限于社会的稳定及发展。当资本通过科技手段，以部门法为保护外衣，对集体人权进行限缩时，宪法根本性和最高性的特征应当及时显现，以限制资本试图正当化其行为的路径。个人人权虽然代表了一个人的自主行动的正当性，是受宪法和法律保护的，但是这种自主行动是有界限的。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”因此，个人基本权利的界限应当以公共利益为标准，超出了公共利益范畴，个人基本权利的行使不仅不受法律保护，而且可能遭到法律苛责。

　　第二，利益平衡原则应当在人权法中具有新诠释。人权既是个人的权利，也是集体的权利。人权既意味着权利与自由，也意味着义务与责任。因此，利益平衡原则在人权法的视角下应当具有两个层面的平衡：不同主体间的平衡——个人利益与公共利益的平衡、同一主体自身的平衡——个人权利与个人义务的平衡。当然，义务正是个人利益在面对公共利益时产生的，因此后者的平衡在某种程度上就意味着前者的平衡。权利的边界限定了权利的行使范围，也界定了权利人与公众之间的分界线。权利的行使一旦超越分界线，便触犯到公共利益，有碍于社会发展与进步。表现在知识产权中，即知识产权人的专有权不能超越法律体系想要维护的公众利益。知识产权个人利益与公共利益的天平平衡点，就是解释与适用知识产权法的过程必须遵守利益平衡原则，即以私权保护为前提，以利益平衡为制约。

　　第三，自由、平等的价值应当优先于效率、效益。自由和平等是人权的本质特征和基本要求。公民的文化产品可能存在雅俗之分，但不存在等级之别。文化的产生与发展应当由所有参与者决定。对文化产品的等级划分在某种程度上也意味着对参与文化的主体权利进行等级划分，这不是平等应有之意。参与者主动性的提升不仅要求个人文化创新能力的相应提高，也要求公众信息自由程度的进一步实现。因此，不应以牺牲文化和自由的方式保护经济。立法与司法不应继续倾向传统商业主体主导消费对象内容选择的模式，因为适当限制资本利益将激发潜在公共福利，这有利于个体从商业主体控制的资讯中进行二次创造的文化创新。社会文明正是在个人不断接收、传达及创造、再接收信息、资讯及知识的过程中发展演进的，法律在为科技与经济保驾护航的同时，应当谨慎对待以牺牲公众信息自由及文化创新为代价的模式。

　　二、“反规避条款”的发展与私权扩张

　　数字技术的不断发展对传统著作权保护产生了极大影响。最初网络环境下，简单的复制粘贴、下载、转载便可轻易侵害著作权人权益。为应对大规模网络侵权现象，各类技术手段应运而生，如水印、设置口令、有限或者付费使用等。与此同时，国内外皆通过立法确定了对网络作品设置技术措施的行为合法性。自美国1984年对生产、传播窃听电缆通信设备设置禁令开始，具有“反规避条款”意味的禁止性规定逐渐涌现。最典型的即美国1992年的《家庭音像录制法》，“禁止损坏数字录音录像设备”的反规避技术措施描述首次作为一条禁止性法律规范被纳入部门法中。

　　1996年，世界知识产权组织(WIPO)所通过的《世界知识产权组织版权条约》(WIPO Copyright Treaty，简称WCT)以及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WIPO Performances and Phonograms Treaty，简称WPPT)这两项国际公约，明确地规定了对于科技保护措施，必须给予适当、有效的法律保护与救济。在此之后，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称TRIPs)第7条、第8条要求对知识产权的保护应当基于有利于技术革新与传播的前提参见卢国强、刘芳、孙常丽：《关于我国文献传递中版权规范的思考》，载《图书馆建设》2012年第9期，第11-14页。，在此前提下，成员国方可对妨害公共利益的滥用知识产权行为予以限制，因此是否有利于公共利益成为知识产权保护需要考虑的重要问题。TRIPs对各成员国的知识产权相关法律具有当然的指导作用，亦即该条所确立的利益平衡原则应当成为成员国之间及其自身知识产权法律体系构建框架的标准。譬如美国《1998年数字版权法案》(Digital Mitlennium Copyright Act 1998，以下简称DMCA)、欧盟2001年《著作权指令》、英国2003年《版权条例》(Copyright Regulations 2003)以及我国台湾地区2014年通过修订的“著作权法”修正案中都引入了“保护技术措施”和“反规避技术措施”的条款，都提到禁止“故意避开或破坏技术措施的行为”和 禁止“制造、销售用于规避或破解访问控制技术的设备或提供这种服务的行为”。

　　中国的第一个反技术规避规则可以追溯到1998年由电子工业部颁布的《软件产品管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第18条。但由于该《暂行办法》属于部门规章，且仅以单位为规制对象，因此并未产生实际效用。2001年，我国首次通过《中华人民共和国著作权法》(以下简称2001年《著作权法》)修正案的形式将“反规避技术措施”禁止性规定列入《著作权法》关于民事、行政、刑事责任的第47条第6款中。而2006年，我国通过了《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)，并于2013年对该《条例》进行修订。基于2001年《著作权法》中的“反规避条款”，《条例》第4条、第12条、第18条及第19条在反规避技术措施的类型、例外情况及法律责任上做了进一步规定。2021年6月1日起施行的《著作权法》(以下简称 2021年《著作权法》)修改了“反规避条款”，将2001年《著作权法》的第47条修改为第49条、第50条以及对应的第53条责任条款。修改后的“反规避条款”进一步扩大了权利人知识产权，但并未设置与权利相匹配的义务，这不利于公众信息自由的保护。

　　随着数字技术不断应用于著作的创作与网络传播，针对技术保护措施的立法是大势所趋。对于技术保护措施的合法性的确认，扩大了著作权权利人的权利范围。但由于立法中缺乏对于技术保护措施使用的限制，在实践中难以避免技术保护措施的滥用以及公众合理使用受限等问题。一方面，“反规避条款”对反规避技术措施的形式与类型无限制。著作权人在法律保护下出现过度使用权利现象，通过进一步的加密、合同甚至“逻辑锁”、病毒等攻击性程序保护自身权利，目的合法但手段违法。另一方面，“反规避条款”无差别对抗除权利人之外的所有用户。“反规避条款”对待善意不知情用户或者合法目的用户时没有对著作权人的此种权利进行任何限制，公益性机构或者技术性服务组织避开技术措施的研究、职务行为应当免于“反规避条款”规制。因此，如何使得网络空间中的著作权受法律合理保护成为一个重要问题。2021年《著作权法》增设第50条的免责情形正是对“反规避条款”适用对象的排除，而对于权利滥用导致的社会公众信息自由受损的问题还未给予关注。就“反规避条款”在我国的确立及演变进程看，知识产权从弥补对技术措施规制的立法空白开始持续呈现扩张趋势，虽然2021年《著作权法》在规制对象上进行了限缩，但整体而言难以改变“反规避条款”所保护的私人权利对公众信息自由不断侵蚀局面。法律不断确认网络空间中著作权人的知识产权，却鲜有确认使用者公共权益的情况。新增的第50条也并非意味着新增了部分使用者的权益，准确来说这是一种权利的还原，即立法者将“自始”就不应当被囊括于“反规避条款”的规制对象予以剥除。

　　三、“反规避条款”中利益失衡的表现

　　“反规避条款”中的利益失衡主要表现为知识产权对公民正当接触、使用作品的权利和表达自由的妨害。这种妨害在司法实践中，体现在以下三个方面：

　　(一)技术保护措施的目的合法性问题

　　2021年《著作权法》第49条第1款规定：“为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技术措施。”因此，采取技术保护措施的目的应当是保护著作权以及有关权利，而并非利用技术措施实现垄断、捆绑销售或其他不正当的商业利益。反规避条款不应该保护具有非法目的的技术措施。

　　实践中，捆绑销售是不合理使用技术措施的一种常见情况。例如2006年北京精雕科技有限公司(以下简称精雕公司)诉上海奈凯电子科技有限公司(以下简称奈凯公司)侵害计算机软件著作权纠纷案。在该案件中，精雕公司享有著作权的JDPaint软件生成的数据文件均为Eng格式文件，而该格式文件只能通过JDPaint软件进行读取，并且该软件只配备在精雕公司自主生产的数控雕刻机上使用。原告精雕公司发现被告奈凯公司所开发的Ncstudio软件可以绕开JDPaint软件直接读取其生成的Eng格式的数据文件，因此，原告以被告故意避开、破坏为保护软件著作权而采取的技术措施为由提起诉讼。而被告奈凯公司则认为Eng格式的数据文件并不属于软件著作权保护的范围，因此不构成侵权。

　　最终法院认定：第一，Eng格式文件是JDPaint软件在计算机上运行所输出的结果，其本身并不是代码化的指令，对Eng格式文件的破解也不会造成对JDPaint软件的非法复制。此外，该文件所记录的数据并不属于精雕公司的软件的组成部分，不属于计算机著作权的保护范围。第二，精雕公司所研发的JDPaint软件将输出的数据设定特定的Eng格式并进行加密，其本质是为了限制其他公司的机器和软件读取数据，从而将精雕公司所研发的软件和计算机设备捆绑销售。捆绑销售的行为并非权利人为保护其著作权而采取技术措施。因此，法院认定研发读取权利人设定的特定文件格式的软件的行为，实质上不构成对技术保护措施的规避破坏，也没有侵犯权利人的著作权。

　　分区销售是不合理使用技术措施的另一种常见情况。一个典型案例是索尼“PlayStation游戏机”系列案件，索尼公司将世界划分为六个大区，通过技术保护手段禁止从其他大区购买的游戏光碟在本区域的游戏机内使用，并声称使用这种分区销售禁止平行进口的技术是为了阻止用户从其他地区购买盗版光碟。对于这种分区销售的技术措施，各国的合法性认定并不一致，例如在英国这项技术措施被认定为是合法的。但是在澳大利亚其被认定为不正当的竞争手段，澳大利亚的知识产权和竞争审查委员会认为，索尼公司可能会借助此项禁止平行进口的技术实现市场分割，从而在澳大利亚市场设定比其他地区更高的价格，因此该技术措施不应该受到“反规避条款”的保护。

　　除捆绑销售和分区销售以外，使用非法收集个人隐私的技术也不应该受到“反规避条款”的保护。软件公司可能会在软件中加入追踪技术，宣称为了保护软件著作权，防止软件被破解。但实际上这种追踪技术可能会泄露用户的个人隐私信息。

　　由此可见，《著作权法》中对于技术保护措施限制的缺失会导致在实践中，技术保护措施与《反垄断法》《消费者权益保护法》等法律相违背。拥有著作权的商业公司可以利用技术保护手段构建技术壁垒从而达到商业垄断的目的。因此，在司法实践中需要明确区别技术保护措施的使用目的究竟是保护著作权还是实现不正当的商业竞争优势。旨在实现捆绑销售，分割市场，侵犯消费者合法权益或收集个人隐私信息的技术保护措施不应受到《著作权法》中“反规避条款”的保护。

　　(二)受保护与不受保护部分的区分问题

　　在目前的“反规避条款”的适用中的另一个难点在于，由于对于技术保护措施限制的缺失，技术措施所保护的可能既包括受著作权保护的部分，也包括不受保护部分。这主要体现在两个方面。

　　第一，技术保护措施可能会将其不具有著作权的部分包括其中。相较于作为知识产品使用者的社会公众而言，作为著作权权利人的公司具有技术上的巨大优势。当《著作权法》对于权利人采用技术保护措施的行为没有限制性规定的时候，权利人可以保护著作权为外衣，将不属于其著作权范围内的公共领域著作或纯粹的现象事实部分以及其产权作品的衍生物等等囊括在技术保护以内。以上文中精雕公司与奈凯公司的纠纷案为例，其中精雕公司将由JDPaint软件所生成的Eng格式的数据文件同样认定为自身的著作权保护范围，并对此进行了加密处理。在法院的判决中认定了以上的数据文件不属于其著作权范围，这同样意味着精雕公司存在着过分滥用技术措施，以获得市场竞争优势从而形成商业垄断的不正当行为，而Eng格式数据文件的使用者在自由使用这些公共资源的过程中受到了来自精雕公司的阻碍。而当使用者发现其合理使用的权利受到了侵害的时候，既没有足够的技术支持抵抗这种滥用的技术措施，也没有法律依据对其受到的侵害进行申诉与索赔。这样滥用的技术措施不仅会形成商业的垄断、不当竞争，还会阻止文化、思想的自由传播，损害社会公众自由接触和使用公共著作的权利。

　　第二，技术保护措施可能会将已经超过版权时间限制的作品包括其中。为了促进著作权的保护与公众信息自由的平衡，《著作权法》明确规定了著作权的保护时限。然而有关技术保护措施的规定中并没有相对的时间限制，这也就意味着即便著作权是有时效性的，对著作权实施的技术保护期限却可以是永久的。即便著作权已经失去了保护时效，具有私人产品性质的知识产品已经完全进入公共领域成为公共产品，对于著作权的保护也不会停止，因为《著作权法》中并没有相关的制度设计或具体条款对其进行淘汰与筛选。对于过期的著作进行技术保护措施会限制公众自由地获取公共信息的权利。比如北京书生公司与北京世纪超星公司不正当竞争纠纷案中，书生公司将大量图书转化为数字化图书，并使用技术保护措施进行限定。然而其中大部分的图书的纸质版已经超过了版权保护的期限，因此书生公司使用的技术保护措施已经超出了《著作权法》的保护范围，而只能以存储数字化图书的数据库技术措施被破坏请求《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。但是，如果图书的版权已经失去了保护时效，那么具有公共产品性质的图书就不应该被技术保护措施所限制住。由于技术保护措施不存在审查、纠正、退出的机制设计，采用技术保护措施的技术使用方在无形中增加了公众使用公共著作的使用成本，达到了技术上的不合理垄断。

　　(三)规避行为的认定问题

　　首先，对于规避行为的认定存在举证责任不明的问题。比如在畅捷通信息技术公司与刘颖瑶、浙江淘宝网络有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，刘颖瑶破解了畅捷通公司所研发的“T6软件”并在淘宝上进行销售。法院认定，刘颖瑶未经畅捷通公司许可在网络销售“T6软件”侵犯了畅捷通公司的发行权，但同时认定，“因刘颖瑶未就其销售的盗版软件的来源提供相关证据，故应推定其侵权行为包括复制”。在此案中，法院认定证明被告刘颖瑶是否破解并复制软件这一行为，应该由被告进行举证，而不应该由原告进行举证。然而在泽格微与郝称心、深圳市鑫亚达公司知识产权权属、侵权纠纷案中则出现了完全相反的情况。法院认定郝称心和深圳市鑫亚达公司共同销售了泽格微“J-LINK”“SEGGER”注册商标专用权的商品，侵犯了原告依法享有的注册商标专用权。但同时认定了两被告的行为仅为销售行为，且原告并未举证证明被控侵权商品系由两被告设计或开发。因此，此案中对于是否破解复制商品是由原告进行举证。可见，实践中在认定被告是否采取技术保护措施的行为这一问题上存在举证困难的问题。权利人基于相同的侵权事实寻求司法救济时，若以技术保护措施条款为依据将担负较高的举证责任。连法官也在判决书中承认，由于破坏技术措施行为的举证比侵犯著作权行为举证难度更高，权利人相对不愿采取这一救济方式，甚至有原告在诉讼中明确表示其不主张被告实施了破坏其软件技术保护措施的行为。笔者认为在“反规避条款”的法律规定中并没有明确举证责任的归属。但由于破坏技术措施的行为和复制行为较为隐秘，难以留下证据，举证难度非常大，如果由原告承担会造成“反规避条款”在司法实践中的虚置。

　　其次，《著作权法》及相关司法解释对规避、破坏、复制、销售、使用等行为的侵权责任并未作出明确的区分。同样是有关计算机软件的著作权纠纷案件，在上文的畅捷通与刘颖瑶纠纷案以及泽格微与郝称心、鑫亚达公司纠纷案中，被告都被指控破坏、复制、销售了计算机软件。但在玛特瑞尔莱斯公司与东莞奔雷工艺制造公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，被告奔雷公司被认定以生产经营为目的复制、使用涉案软件的行为侵害了玛特瑞尔莱斯公司对于涉案计算机软件的复制权。该案例中奔雷公司并没有就是否从他处购买软件或没有复制行为提出辩护，从实际证据中仅仅可以证明奔雷公司的电脑安装了玛特瑞尔莱斯公司的盗版软件。但法院认为在安装涉案软件的过程中，必然需要将涉案软件制作成一份或多份，因此法院认定奔雷公司实施了对涉案软件的复制行为。以上案例表明，由于《著作权法》及相关司法解释对规避、破坏、复制、销售、使用等行为的侵权责任并未作出明确的区分，因此实践中在对相关行为作区分时，就存在案件定性基本依靠法官主观裁量的现象。本文认为，销售行为和以生产经营为目的的使用行为对著作权的危害性最大，其次是复制行为，最后才是规避和破坏行为。因为前两者是传播形式，且生产与销售对扩大传播具有量级作用，而复制对于扩大传播的作用相对生产与销售则较轻。而后者规避、破坏行为若并未涉及销售、生产、复制等传播行为则更偏向于帮助传播的手段，帮助传播的手段相较传播行为本身而言责任程度自然更轻。如果在司法实践中，以上的行为并不属于同一主体，应该由各个主体按责任程度承担权益人损失，而非“一刀切”地对各种行为不加区分地进行同等责任追究。

　　四、“反规避条款”中利益失衡的原因

　　正如前文所述，在司法实践中，大量为解决两权冲突而适用“反规避条款”的案例，裁判结果往往倾向于保护知识产权而非公众信息自由。究其根源，这种私权倾向性保护的利益失衡主要由以下三个方面的原因引起：

　　第一，对技术保护措施使用者的限制不足。这主要表现在四个方面：首先，技术保护措施不应该适用于按照法律规定已经进入公共领域的作品及不付出额外劳动的作品。这既包括了本身不具有著作权的作品，也包括了著作权已经失效的作品。除了所使用的技术措施之外，技术措施使用者对不付出额外劳动的作品都不应当适用“反规避条款”。其次，“反规避条款”不应该适用于具有合理规避事由的使用者及其帮助者。技术措施使用者和具有合理规避事由的使用者在技术能力和技术手段上存在客观差距，使用者往往不具有反规避技术措施手段，而不使用反规避技术措施可能会阻碍其正当合理的使用。因此，当提供技术规避手段一方帮助的对象为排除适用“反规避条款”的使用者及具有正当合理使用目的的使用者时，其与作品使用者都不应当适用“反规避条款”。再次，技术保护措施的使用目的与使用结果不应违反《反垄断法》《反不当竞争法》《消费者权益保护法》等相关法律。以技术保护的手段实现捆绑销售、分割市场、侵犯消费者合法权益或收集个人隐私信息等非法商业目的的行为应当以违反相关法律为由禁止。最后，技术保护措施使用者的权利与义务失衡。譬如，技术保护措施使用者应当承担著作权标识义务。实践中常见的情况如平台公司对平台所有作品统一采取技术保护措施而未对实际著作权人进行标注。另外，当具有合理规避事由的使用者向技术保护措施使用者提出规避要求时，技术保护措施使用者应当具有积极配合、提供帮助的义务。

　　第二，没有区分“版权保护措施”与“接触控制措施”。不同于美国的DMCA法案，我国当前《著作权法》关于技术保护措施和“反规避条款”中，并没有对“版权保护措施”与“接触控制措施”进行区分。而在国外，《著作权法》虽然立法确认了技术措施及反规避技术措施的合法性，但对反规避技术措施给予了更大范围的限制。如为了保障网络使用者的知情权，美国《数字媒体消费者保护法》对实施技术措施的生产、发布者增设了告知义务。事实上，多数国家如美国、澳大利亚、新西兰等都对反规避措施进行了类型区分。根据保护对象，反规避措施可划分为“版权保护措施”及“接触控制措施”，前者保护著作权人的专有权，针对的是利用环节，后者限制著作权人作品的接触渠道，针对的是接触环节。后者使得对著作权人在网络时代的保护手段较以往更为周全，而对接触渠道的控制事实上已然避免了对版权的侵犯。因此从公众合理使用的角度来说，多数国家只立法禁止“接触控制措施”而不禁止“版权保护措施”的做法具有可借鉴性。我国目前对反规避措施并未有类型性划分，对版权本身或接触渠道的技术规避措施皆是立法规制的对象。这就意味着，《著作权法》在对接触环节的侵权行为进行规制后还可对同一侵权源头导致的利用环节的侵权行为再次进行规制，换言之，《著作权法》不仅可以为侵犯权利人知识产权的源头行为进行防御，甚至可以为其后延伸的传播、二次创作及再传播等行为进行无限防御。

　　但事实上，规避“版权保护措施”的行为并不需要受“反规避条款”规制，于公共利益而言，“反规避条款”对“接触控制措施”进行规制是较为合理与平衡的。理由有二：其一，在理论上，如若采取技术措施方只是增加公众接触作品的时间来牟取利益而非实质限制公众接触作品，譬如插入广告或者同开发商非相关软件下载程序等，就意味着著作权人或者生产商、投资商并未反对或者限制产品的公开，那么将使用者避开增加接触时长的方式等同于技术规避措施就是扩张甚至类推解释；其二，在实践中，产品使用者所实施的规避“版权保护措施”的行为若存在侵权等非合理使用的情况，即使不发动“反规避条款”，也能够以违反《著作权法》或者其他法律的相关规定而要求产品使用者承担责任。而值得一提的是，在数字时代，对知识产权的扩大保护实质上正是对生产商、投资者的扩大保护，获益的并非传统意义上的著作权人，也并非社会公众，因此对于理论上扩大知识产权解释范围、实践中适用多条条款对同一行为人追责的情况应当慎之又慎。法律是利益的调节器，《著作权法》亦如是，对知识产权的保护应当始终兼顾社会公众信息自由。

　　第三，行政执法权存在越位和缺位的现象。目前来看，行政执法权在知识产权领域仅仅强调对私权的保护而忽略了对公权的关注。一方面，由于知识产权相关法律将技术保护措施视同侵权阻止行为，因此目前各地行政执法依据主要还是国家版权局的《著作权行政投诉指南》(以下简称《投诉指南》)、《著作权行政处罚实施办法》(以下简称《实施办法》)及国务院的《计算机软件保护条例》。知识产权的私权性质要求相应行政执法权的保护模式应当与一般民事侵权案件相似，行政机关不必过多介入。但我国采用的“行政+司法”的双重著作权保护模式导致了行政执法权的越位，也进一步导致了“知识产权公权化”的现象；另一方面，行政执法权存在两处缺位。第一，相关行政规定未与《著作权法》第50条进行有效衔接，缺少与规避技术措施有关的行政执法例外情形；第二，由于上位法未赋予相关执法权，当前行政执法层面仅针对侵害他人著作权的行为进行了相应处罚规定，而没有对任何因滥用著作权或反规避技术措施而造成商业垄断、恶意竞争的行为进行相应处罚规定。例如，《投诉指南》中的投诉人被限制为具有著作权的权利人，而不是普通公众，投诉的范围也仅仅包括侵害著作权，而不包括滥用技术保护措施。

　　五、公众信息自由的积极保护路径

　　出于合理规制技术保护措施的使用、保护公众信息自由的目的，根据以上利益失衡原因，本文相应提出三个方面的改进途径：

　　第一，“反规避条款”的法条中需要对技术保护措施的使用增加限制条件，以促进司法裁判的公平公正。首先，如上文所述，“反规避条款”需要明确规定，对于不具有版权的公共著作(既包括版权保护时间期限已过的著作)，任何主体都无权采用技术保护措施来限制公众的自由访问。其次，“反规避条款”需要明确规定，不应以版权保护为借口，以技术保护为手段，实现捆绑销售、分割市场，侵犯消费者合法权益或收集个人隐私信息等非法的商业目的。最后，在适用“反规避条款”的过程中需要注意与其他部门法律冲突的可能性。比如上文提到的精雕公司与奈凯公司纠纷案中，精雕公司利用技术保护措施将机床、软件和软件生成的文件进行捆绑，实际上构成了捆绑销售的行为。这违反了《反不正当竞争法》第12条“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”的规定以及第6条“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”的规定。在司法判决的过程中，需要先对技术保护措施本身进行合法性审查，才能够继续判定规避技术措施是否违法。

　　第二，“反规避条款”中需要明确区分“版权保护措施”和“接触控制措施”，并且明确区分侵权人“获取”和“使用”两种侵权行为。一般而言，法院一旦认定“获取”行为违反“反规避条款”后，就不再评价或者说包含评价“使用”行为，以前行为对后行为进行捆绑评价，最终得出被告人规避条款及相关生产活动皆违法的结论。而知识产权与公共权益的冲突点正是在“使用”行为上，利益平衡原则的贯彻也应当着重置于此阶段。此类机械的推理过程既不符合逻辑推导，也经不起利益平衡原则的评价。首先，“获取”行为一旦结束，无论违法与否，其评价结论都不应当再对之后的“使用”行为进行影响。“反规避条款”的设立机制即通过技术手段对不当的“获取”行为进行预防，以快速有效地保护知识产权人的著作权。无论从“反规避条款”的设立初衷还是保护范围看，都无法得出其可干涉“使用”行为的结论；其次，如若被告人“使用”阶段违法，可以根据相关法律进行处罚，但是被告人的“使用”行为——尤其是其文化再生产行为并未触犯其他法律，则不可以其“获取”手段违反“反规避条款”为由进行二次违法评价。由此可得出结论，“获取”行为违反“反规避条款”并不当然导致“使用”行为及再生产产品违法。只有以公众信息自由为制约，反复推敲行为发生逻辑，才可能使“反规避条款”不至于成为，破坏知识产权法长期以来试图建立的，保护专有权与公众信息自由之精妙平衡的机制。

　　第三，需要转变行政执法机构的职能，将行政执法的重点从对私权的保护转移到对公众信息自由的保护。知识产权作为法定的私有权利，难免以侵害公共利益的方式实现。而行政机关作为权力的执行单位，应当以保护公共利益为前提，倾向性关注私权对公共利益的侵害问题。目前相关的行政规定主要着眼于对侵害著作权的行为的监管问题上，而对著作权人滥用技术保护措施、损害公众信息自由的行为则未曾关注。因此，行政执法机构需要进行职能转变：针对行政执法权的越位现象，行政执法机构应该减少对著作权侵权案件的行政干涉。可以考虑建立第三方机构对著作权方合理合法使用技术保护措施的行为进行监督，以协调著作权与公众信息自由权之间的矛盾；针对行政执法权的缺位现象，依据《著作权法》第50条明确规定可以避开技术保护措施的情形，《著作权行政投诉指南》和《著作权行政处罚实施办法》等行政规定应当进行有效衔接，填补已存有的免责空白；应在《著作权法》中增加对技术保护措施的使用限制，同时增加与限制技术保护措施滥用、保护公众信息自由相关的行政规定。在此前提下，加强行政执法机构对技术保护措施非法使用情况的审查与监督，比如在《著作权行政投诉指南》和《著作权行政处罚实施办法》规定的投诉人中增加滥用技术保护措施的受害者，在投诉范围中增加滥用技术保护措施的具体情形等。

　　六、结语

　　知识产权法所具有的公私双重属性要求各项保护知识产权人的权利设置需要与公共利益保持平衡态势。随着知识产权保护制度和网络技术的不断发展，一方面，知识产权保护不断扩张；另一方面，公众信息自由的内涵与需求也在不断地拓展，两者之间的利益冲突日益紧张。“反规避条款”的确立和发展则扩大了这种不平衡态势。采用技术保护措施主要有三种目的和手段：第一种是通过防伪标识水印等技术手段，将正版产品与盗版产品进行区分，从而避免消费者与权利人的损失；第二种是通过信息加密的手段避免商业同行的剽窃抄袭，从而构建技术和信息优势；第三种则是将作为公共物品的知识产品构建起排他性，要求用户只有通过付费才可以进行使用，从而获得商业垄断地位，在此过程中极有可能发生捆绑销售、商业垄断等不正当竞争行为。技术保护措施的正当使用，主要是为了达到前两种目的，而技术保护措施的滥用则主要出于第三种目的。

　　知识产权设立的初衷是保障知识产权人的利益，鼓励创新以及信息的自由流通，从而使文化繁荣与公共利益得以实现。加强网络出版的著作权保护固然对激发著作权人创造文化具有积极作用，但当前《著作权法》所保护的往往并非传统意义上的著作权人，而是拥有版权的商业公司。商业公司利用知识产权法的目的不仅在于对正版产权的保护，还在于阻止消费者成为新的文化生产者。一方面，通过技术与法律的双重手段，商业公司阻碍个人文化再生产的权利并形成文化市场的商业垄断；另一方面，随着互联网技术的普及发展，公民个人通过互联网参与文化创新、进行艺术表达的需求不断上升，公共利益需求也正在虚拟空间不断扩大。文化生产方式的多样性使得商业公司对公民文化再生产的行为进行规制变得十分困难，而“反规避条款”的适时出现与扩张就可能成为商业公司遏制公民文化再生产行为的有力工具。拥有技术优势与诉讼优势的商业公司在寻求“反规避条款”的保护实现版权垄断，从而侵害社会公众的信息自由权中正当接触和使用信息的权利，以及创作和表达的自由，这完全违背了知识产权设立的初衷。个人基本权利的保护应当以公共利益为界限，这是维持知识产权利益平衡的前提。公众以正当接触、使用信息及表达自由为主旨的信息自由与知识产权的保护同样重要。

　　（龚珊珊，东南大学法学院博士研究生；严小翔，澳门大学公共管理博士研究生。）

　　【本文系国家社会科学基金一般项目“网络服务商刑事责任边界及体系构建研究”(项目编号：18BFX104)的阶段性成果。】

　　Abstract：There is a long-standing conflict between intellectual property rights and public freedom of information.The continuous development of the“anti-circumvention clause”has caused the conflict to intensify.As a basic human right，freedom of information is being gradually eroded by the expansion of intellectual property rights.The existing research mainly carries on the right balance from the negative protection path，but the positive protection path is more advantageous to realizing the public freedom of information and alleviates the conflict between the two rights.In practice，there are some problems in the application of the anti-circumvention clause，such as the legality of the aim，the division of the protected part，and the determination of the circumvention.This is mainly due to the lack of restrictions on the users of technical measures，the failure to distinguish between“copyright protection”and“contact control”，and the offside and absence of administrative bodies in practice.We should protect public freedom of information by distinguishing the two measures of copyright protection and contact control and the two torts of access and use，increasing the restrictive conditions for the use of technology protection measures，and changing the functions of administrative supervision agencies.

　　Keywords：Anti-circumvention Clause；Intellectual Property Rights；Public Information Freedom；Balance of Interests；Human Rights

　　(责任编辑  孟  涛)