内容提要:人权冲突问题持续地困扰法学理论和人权实践。在法学理论领域,有些学者否认不同权利之间存在真正的冲突。尤其是信仰康德主义的法学理论者们致力于构建和谐与消除冲突的权利体系。有时,不同的权利形成冲突的观念会在人权实践中被摒弃。欧洲人权法院在部分判决中暗示了不存在人权冲突。但是,更多的欧洲人权法院审判实践则是完全接受了人权冲突的存在。在无法消除法律困惑和不确定性的情境下,笔者依托对欧洲人权法院判例的分析,对人权冲突的存在和本质提出了新的理论观点。
关键词:人权冲突 人权规范 法学理论 欧洲人权公约 欧洲人权法院
一、前言
两位因海难而落水的乘客为了求生而抓向同一块浮木,但是这块浮木无法同时承受两个人的重量。一名正在寻找亲生父母的女性要求相关的人员告知其匿名生母的信息。受困于暴风雪的游客为了求生闯入了陌生人家的食品储藏间。在一起绑架案中,警察以威胁使用酷刑的手段要求嫌犯告知其尚可能存活的受害人位置。一份报纸刊登了一位演艺明星参加匿名毒品派对照片。
以上的部分案件事实是虚构的,而部分是真实发生的。然而,所有案件事实则呈现出发生不同主体权利彼此冲突的情况。但是,在权利无法彼此和谐共存的观念下,人权真的会彼此间冲突吗?有的学者给予了否定性回答,坚决否认人权存在冲突的可能性。他们以康德主义的连贯性权利理论(coherent theory of rights)为基础,认为每个人的自由是所有人享有的平等自由体系的一部分。依据康德主义的观点,承认不同主体享有的权利之间可能发生冲突等于完全承认康德主义权利理论具有不连续性的理论缺陷。为了避免这个“令人尴尬”的结论,康德主义者不仅否认权利冲突的可能性,而且认为所有权利都可以和谐共处。
在本文中,笔者不仅认为上述学者的观点有待商榷,而且坚持认为不同权利之间存在真实的冲突。诚然,这不是新颖的观点。否认权利冲突的论点已经受到了深刻且广泛的质疑。在这个问题上,似乎极少的学者赞同康德学派的理论。以支持比例原则学者为代表的承认不同权利存在冲突的学者数量正在不断增加。他们不仅赞同权利可能存在冲突,且认为无法避免冲突。所以,本文的创新点不是笔者坚持认为不同权利之间存在冲突,而是论述支持该观点的论证路径。笔者将从部分学者主张的权利冲突不具有逻辑可能性的理论前提为出发点,认真对待这些学者所主张的人权不存在严重冲突。通过检验支持此主张所包含的理论前提的内容,意图确切地展示这个主张出现错误的时间和位置。
此外,笔者不以宏大推进人权冲突理论的发展为本文研究目标。相反,本文的现实目的是展现出在特定人权概念的形态下,为何在某些法律情境中无法消除人权冲突的存在。这个法律情境就是《欧洲人权公约》框架下的人权实践。笔者也是依据此种论证背景推进本文论证内容。所以,存在三个将本文论证范围聚焦在《欧洲人权公约》和欧洲人权法院审判实践的理由。首先,脱离实践的规范理论缺乏活力。另外两个将《欧洲人权公约》体系作为推进理论论证的特殊实践背景的原因是:一方面,欧洲人权法院是全世界最为重要的人权法院。由于欧洲人权法院的大量判决已经深刻地影响了世界其他区域法院、立法机构和学者对人权的思考和说理;另一个更加重要的理由是欧洲人权法院对解决人权冲突的判决记录并不清楚。
正如部分学者反对不同的人权间存在真正冲突,欧洲人权法院也似乎极不确定如何在司法判决中解决此问题。人权法院未能发展出连贯一致的方式阐释人权冲突是否存在。一方面,人权法院暗示了无法避免人权冲突:“在所有个体的基本权利之间不断地寻求精确的平衡是构成了‘民主社会’的基础”。但是,人权法院在另一方面以非常清晰的历史叙述方式阐述不同规范之间的和谐共存的观点,坚持认为“必须以整体的方式理解《欧洲人权公约》,并以此种方法解释公约权利,以促进各公约条款间的内部连贯性和持续性”。
可能是受到不同权利规范间可以和谐共存观点的启发,人权法院有时会否认不同的人权规范间存在冲突的观点。理由是承认权利冲突将会导致人权裁判原则性的难题。在一宗受到关注的诽谤案的判决中,人权法院指出由于“《欧洲人权公约》第10条(表达自由权)的固有逻辑……排除了其同《欧洲人权公约》第8条(保障私生活)间冲突的可能性”,所以“就保障个人名誉而言……(个人私生活的权利)和(表达自由权)之间冲突仅是一种虚幻的表象”。在另一宗重要的判决中,人权法院的权威机构——大审判庭(Grand Chamber)——继续否决了存在人权冲突的可能性。在Gillberg案中,一位大学教授销毁相关的研究资料,他请求人权法院承认个人享有销毁信息的消极权利。但是,由于欧洲人权法院拒绝支持大学教授主张的“消极权利”,所以也拒绝承认人权冲突的可能性。在判决中,人权法院指出“倘若承认这位教授享有此权利……那么就背离(run counter)了大学享有财产权的事实……并且也会侵犯其他(研究人员)通过查阅相关的公共记录获取信息的权利”。在一篇合作署名发表的论文中,欧洲人权法院前任院长的迪恩·斯皮尔曼(Dean Spielmann)认为人权法院竭力避免权利冲突的原因是“其采用了人权公约所保障权利的特殊理论,即有效地将公约权利以去冲突化的方式进行解释。采取此种解释理论的理由是人权法院认为在特定的情景中,相冲突的两个权利中必然存在一方的本质或者界限不重要的结果”。尽管我们不应轻率地忽略斯皮尔曼的观点——的确,这是对人权法院实践判决中隐藏的人权理论的罕见解释——但是,他的观点远未形成确定的证据。由于仅是简单地基于人权法院Karakó案判决作为研究基础,所以此结论难以符合从更为广泛的判例中得出研究结果的要求。在部分研究中,人权法院无条件地承认了人权冲突的“现实性”。因此,人权法院的判例使人琢磨不透其对待人权冲突的态度。人权法院似乎严重怀疑人权冲突的真实存在——法官对此问题也未能达成一致。在本文中,笔者会解释为何欧洲人权法院(和法学理论者)应接受人权冲突的现实性,不能否认其真实存在。
二、人权不存在冲突的理论假设
笔者将在本文中仔细分析人权不能相互冲突的论述观点。在分析过程中,笔者将首先分解最强烈支持不存在人权冲突论断的理论假设。该理论假设认为人权冲突具有逻辑层面的不连贯性。笔者将整个的分析过程纳入权利体系之中。在建构理论假设的公式之后,笔者将通过解构理论假设的途径试图证明构成其命题错误的地方。具体而言,这个理论假设是由以下几个命题所构成:
命题(A):如果不同的人权之间可以发生冲突;并且
命题(B):人权是规则;并且
命题(C):规则与原则之间存在逻辑差异;并且
命题(D):通过宣布某一个规则无效的方法,调节规则冲突。
如果证明这四项命题的结合生成的整体缺乏逻辑一致性,那么就需要证明至少一项上述要素为伪命题。在这个前提假设的框架下,将命题(A)到命题(D)的条件适用到任何两个可能存在的权利冲突后,必然有一项权利是无效。实际上,这种结论并不存在。为了避免产生这个“令人尴尬”的结论,部分法学理论者坚持认为人权不能相互冲突。所以,他们否定了要素(A)的正确性。
这个理论假设可以作为启发性学习工具。它能为我们评估“在和谐共存的法律规范构成的法律体系中,人权不会相互冲突”的主张提供切入点。诚然,倘若有人支持命题(B)——人权是规则,并且以命题(D)——宣布其中的一个规则无效——的方法调解规则冲突,那么就必然得出不能存在真正人权冲突的结论。这也就否定了命题(A)的正确性。笔者将对此种观点定义人权的做法称之为“内容确定主义”(specificationist),即司法裁判者的任务是识别(或者界定)人权的确切内容,以便清楚地确定出在其所处的情境下适用哪个权利。与应适用的人权规范相冲突的其他人权规范不具有可实施性。所以,逻辑上并不存在真正的人权冲突。
在下文中,笔者以符合内容确定主义的方法,按照从命题(D)到命题(A)的顺序,对这个理论假设进行批判性分析。在这个过程中,笔者将挑战内容确定主义的人权观点。笔者认为——至少在《欧洲人权公约》情境下——人权普遍作为原则的存在,而非体现为规则的功能。所以,作为原则的不同人权可以且真实存在冲突。
三、检验理论假设
(一)论规则的无效性
我们可以从杰瑞米·边沁(Jeremy Bentham)和约翰·奥斯丁(John Austin)等正统的法学观点中获得支持理论假设中命题(D)——可以通过宣布一个规则无效的方式调解规则的冲突——的启发。离我们最近的一位支持这个理论假设的学者是汉斯·凯尔森(Hans Kelsen),他认为有效性规范不能产生冲突:只有那些不能产生相互冲突的规范,才能被认定为有效性。当两个规则产生矛盾时——例如,两个不同的规则皆对车辆行驶速度进行了规范——就必须通过宣布某一个规则无效的方式调整冲突。但是,这种情况并非具有必然性。倘若两个法律规则(X和Y)的适用范围相同,那么其中的一个规则(X或Y)必然是无效的。然而,倘若一个规则(X)的适用范围大于另外一个规则(Y),那么在两个规则的重合性适用范围之外,这个规则(X)的有效性依然存在。因此,不能认定规则(X)是无效的。所以,细心的读者可能已经发现我们需要对理论假设中的命题(D)的部分内容进行修改,将法律规则的不适用(inapplicable)情形考虑其中,不能仅考虑规则的无效性(invalidity)。
我们可以从“特别法优于一般法”和“后法优于前法”的法理教义中了解规则的不可适用性和无效性的差别。倘若将其置于限制车速的例子中,这将呈现出以下内容。假如一项规则规定高速公路的最高车速不得超过120公里/秒,而后一项新的规则将最高时速降低至100公里/秒。根据后法优于前法的教义,前一个规则便失去了有效性。但是,倘若新规则的立法意图并非是在所有情形下都将车速降至到100公里/秒之下,而是仅在极端的气候下适用该规则,那么一般性规则在其他情况下依旧保留有效性(例如,在正常的气候条件之下)。原有的规则不会失去效力,而是不适用于极端气候。
尽管“后法优于前法”和“特别法优于一般法”功能不同,但是它们固有的逻辑会产生相同的效果,即不同的规则之间不可能产生真正的冲突。这是由于在“后法优于前法”的教义中,其中的一个规则已经宣告无效;而在“特别法优于一般法”教义中,依据概念之规定,其中的一个规则(一般法)不适用于与另一个规则(特别法)相冲突的特别情景中。在这两类案例中,不存在规则冲突的可能性。
这对我们关注人权冲突的话题具有重要意义。即便前提假说的命题(D)部分能够很好地将规则的不可适用性纳入思考范围中,前提假说的命题(A)到命题(C)也可以通过适用“特别法优于一般法”教义的方法,否定人权冲突的可能性。这就确切地像内容确定主义者所论证的那样,当不同权利间似乎呈现出冲突的时候,应该明确界定每项权利的确切内容,以决定在特定情况下适用哪个权利。另一个权利仅具有不适用的效果。在界定每项权利内容后,两项权利在特定状况下(隐含性的)不适用例外状态就得以凸显。所以,内容确定主义者强烈地认为权利之间不能发生冲突。
我们通过一个案例进一步阐明内容确定主义的主张。在前文中所虚构的储物间的案例中,一位深陷于暴风雪威胁的徒步旅行者在自救的过程中闯入了他人的储物间,内容确定主义者认为本案的权利范围存在两种可能:(1)保障生命权不包含闯入他人的储物间内进行自救的权利;或者(2)对储藏间的财产权的保障范围不包括行人为了求生而破门而入的行为。倘若否认上述确定的权利范围,则意味着承认储藏间的所有权与徒步旅行者的生命权之间形成权利冲突。这个观点恰是内容确定主义者希望竭力避免的。为了避免结果的极端性,内容确定主义者可能更倾向选择后者。即便如此,这两种可能性都会产生同一个结果,即在明确界定权利内容范围情况下,生命权和财产权不会产生冲突。
在评估内容确定主义主张有效性之前,笔者将首先分析此种主张与《欧洲人权公约》权利体系的关系。确定权利内容的要素和与其具有密切联系的定义性权衡(definitional balancing)皆是《欧洲人权公约》体系熟悉的司法裁判方法。很多《欧洲人权公约》条款都明确地限制公约权利的保障范围。例如,《欧洲人权公约》第11条就仅保障“和平地行使结社自由”。依据此条款之定义,暴力性的结社不受《欧洲人权公约》之保障。其它《欧洲人权公约》条款也会明确地限制人权冲突的空间。例如,《欧洲人权公约》第17条就对滥用权利作出了如下的规定:“本条约任何条款都不得解释为暗含……旨在以破坏本公约的权利和自由为目标的实践或者履行任何行为之权利”。在涉及否定纳粹大屠杀言论的判决中,欧洲人权法院依据《欧洲人权公约》第17条和其他公约条款不支持言论发表者依据《欧洲人权公约》第10条所主张表达自由的权利。因此,人权法院在本案的判决中消除了表达自由和禁止歧视犹太人发生权利冲突的可能性。
在更为广泛的判例中,欧洲人权法院进一步采用明显与内容确定主义相似的方法进行裁判。这些判决特别明显地呈现出不同权利的冲突。例如,人权法院在堕胎权的案件中认为“倘若未出生的婴儿具有‘生命权’,那么它的权利范围隐含地受到母亲权利和利益的限制”。在涉及表达自由的案件中,人权法院裁决该权利本身“不能提供为了行使该自由而自动获得相关活动场地的权利”,所以表达自由不应包括“进入他人的私有财产(领域)的权利”。部分学者将这一类型的解释视为排除公约权利冲突的可能性。特别是亚历山大·格林(Alexander Green)认为“法律权利,尤其是那些《欧洲人权公约》规定的权利……不能相互冲突”。格林认为由于人权公约条款形成的公约权利具有抽象性,所以需要通过法律解释的方法将其进一步分解为更多具体的绝对权利。这个目的是避免不同权利之间产生冲突”。但是,格林和其它内容确定主义者所面临的理论和实践难题会最终导致否认权利冲突理论的失败。至少,笔者持有此种观点。
权利确定主义者采用的司法策略是寻找权利的确切内容,以此决定特定情境中适用哪项权利。所以,内容确定主义者能够立足的论证基础是他们在任何时候和条件下都能了解相关权利一切例外的可能性和可行性。但是,值得怀疑的是他们能否完成这项极端耗时耗力的工作。例如在否认纳粹大屠杀的案件中,即便案件事实明确,但是不能将表达自由权的例外情况简单地描述为“表达自由不包括否认大屠杀的权利”。相反,为了审查是否存在不适用权利的例外状况,我们就需要界定“言论”并且精确地认定构成“否认大屠杀”的范围。这些因素可能会具有时间性和空间性的差异。
在抽象的状态下,难以确定人权具有的一切例外状况是对内容确定主义的打击:如果无法确切地知道权利存在例外状态的内容,也就很难确切地了解在特定的情况下享有权利的内容。诚然,正如乔尔·范博格(Joel Feinberg)所说,内容确定主义的代价是“承认我们并不是真正地了解,并且不能就权利确切存在的内容达成一致”。诚然,范伯格的反对意见并不具有致命性。有人或许会反驳即便对于人类而言,因时因地了解权利内容范围不具有可行性,但是至少对认定特定权利的一切例外状况具有理论上的可能性。德沃金的重要论著对相关知识做出了阐述。然而,人类的法官无法完成这项艰巨任务。因此,内容确定主义就失去了人权实践的所有价值。此外,更具致命性的反对理由依然存在。
例如,内容确定主义无法协助我们解决本文开头部分所列举的一系列疑难案件,包括两位船难落水者为了求生,争相抓向无法承载其共同重量的浮木。浮木案是展现权利冲突的典型案例。倘若对上述的描述性特征进行否定,内容确定主义者就必须确保权利内容具有精确性,以便区分出享有权利和不享有权利的个体。但是由于浮木案中的两个权利具有完全相同性,所以内容确定主义者无法在本案中通过确定其中一人享有生命权的方式消除此种情景下的固有冲突。如果可以,内容确定主义者需要竭力避免产生这种反直觉性和不断创造麻烦的结论。
此外,内容确定主义者无法在(明显地)权利冲突的案件中解释为何存在相关的道德遗留问题。例如,内容确定主义者认为在储藏间案中,所有权人享有的财产权不应包括禁止行人在遭遇到暴风雪的情况下,为了自救而闯入其储藏间中生火取暖、喝水和获取食品。然而,如果这种主张具有正确性,那么就不存在任何理由要求破门而入的行人补偿所有权人的损失。然而,我们的直觉却是所有权人应该获得某种形式(自愿性)的补偿。在这种情势下,一个更为自然性的解释似乎是,尽管受困于暴风雪的行人有权闯入他人的储藏间避难,但是这个行为影响了物主的财产权并且行人应该对其行为造成的损失进行补偿。但是,这种解释承认了在储藏间案中包含了内容确定主义者希望否认的权利冲突。
因此,浮木案和储藏间案成为我们反对内容确定主义观点的主要内容。这种论证策略以极高的代价否认不同的权利之间存在冲突:这种论证模式必然会主张至少存在冲突的一方主体在开始阶段就不享有权利。这种思路与我们常用的人权话语呈现出深刻的差异性。为了全面认识这一点,我们不妨先退一步去分析那些人权与公共利益发生冲突的案例,而非不同权利间的冲突。在这类案件中,因为承认权利和公共利益的冲突不会导致人权体系失去逻辑的连续性,所以内容确定主义者不会认为人权与公共利益(utility)产生冲突。相反,正是由于人权与公共利益的持续性冲突,人权体系获得了存在性基础:保障个人自由免受公权力者利用不受限制的公共利益的侵害。从这个角度出发,当公共利益重力值大于个人享有的φ权利时,认为个人自始就不享有φ权利的观点是荒谬的。相反,人权法院会在此种情景下承认个人享有φ权利,但是存在更为重要的正当性利益阻止个人权利的实现。用欧洲人权法院的语言表述为,人权(的实现)受到了干涉(interference),但是并未被侵犯(violation)。根据弗雷德里克·绍尔(Frederick Schauer)所言,这个用词是“根据满足权利的要求抑或受到了影响情况,最为常见的用语。只有受到不正当侵犯的权利才能被称为‘侵犯’”。
至少在《欧洲人权公约》的框架下,区分权利干涉和权利侵犯的观点为我们提供了比内容确定主义更好地了解人权功能的途径。在《欧洲人权公约》框架下,欧洲人权法院的人权说理实践不是从定义宽泛的人权概念起步,然后通过内容确定主义的方法将这些宽泛权利缩小为绝对性规则。相反,更为精确地理解在《欧洲人权公约》框架下的人权裁判要求我们了解有限权利(pro-tanto rights)概念的内容——真正的权利能为带有规范性重力的行为提供理由,但是要考虑超越此行为具有的规范性重力值的其他因素。
的确,欧洲人权法院的判决是以权利的初步定义(prima facie)(例如,抽象性条款的表达自由)为出发点,但是后续的判决路径与内容确定主义形成了鲜明的差异。人权法院不是将抽象的公约权利依据案件的特定情形进行限缩,以决定其确切的内容。相反,人权法院会从广义的概念领域确认上诉人的利益是否能够获得其主张权利的支持。人权法院也可能效仿否定大屠杀案件的判决中所采用的方法。但是,人权法院通常会采取更有弹性的途径解决问题,在人权的范围内引入更为广泛的利益诉求。
在人权法院确认诉求的利益可以受到相关权利的保障后,就意味着其有效地从初步权利内容向前推进。案件所涉及的行为本身原则上获得了真正人权的保障。在这个阶段,存在两种可能性。第一种可能性就是即便特定权利的定义具有广泛性,其权利内容也具有绝对性。例如,《欧洲人权公约》中免于酷刑的自由就是一项绝对权。当一项权利被视为绝对权利时,人权法院就会直接在相近的情景中加以适用。由于相关的考虑事项决定该案件事实能否落入到绝对权利的涵摄之下,权利就像法律规则一样发挥功能:案件事实本身就能揭示出权利是否受到侵犯。至此,这也符合内容确定主义的论证模式。
但是,与内容确定主义模式显著不同的是,当与案件相关的权利是相对性权利时,欧洲人权法院不会遵循精确定义权利内容的途径决定该权利能否在司法过程中细化为更具体的可使用的内容。相反,人权法院会将相对性权利视为有限性权利并且审查在特定情境下,此权利是否遭到公共利益或者其它权利的损害,抑或后者呈现出更大的重力值。极为关键的是《欧洲人权公约》的多数权利是相对性权利,这意味着权利可以受到限制。所以,相对性权利之间(又称作有限性权利)可能且真实存在相互冲突。
与坚称权利不能发生冲突的论点相反,有限性权利模式承认权利冲突的可能性。在有限性权利模式下,倘若相对性权利之间发生冲突,那么裁判者就无需界定每项权利的内容,而是通过权衡的方法决定在案件中优先适用哪项权利。在权衡完毕后,权衡的实践可能会生成可以在后续案件适用的相对明确的规则内容(formulation)。但是,规则内容必然与权衡实践结果相关。具体的司法规则不可能脱离实践而存在。换句话说,这个规则无法通过内容确定主义者要求从细化相冲突权利定义的途径得以挖掘。
当然,这不意味着在所有情况下权衡的时间过程都具有复杂性。实际上,权衡过程也可能非常地简单直接。与内容确定主义者的想法相反,权衡可以在论证领域为内容确定主义者提出的经典案件提供基础。这个案件就是表达自由不包括在人群聚集的剧院中,清楚地了解事实却故意错误地高喊“着火了”的自由。剧院案的论证结果似乎展现出权利(表达自由)内容的确切范围,消除了与其他权利的潜在冲突。然而,剧院案所确立的规则明显是权衡相互冲突的两个重要权利的结果:有着清楚的认知但是高喊“着火了”的个人享有的表达自由和剧院观众的生命权和身体完整权。倘若前者真的在此种情景下高喊“着火了”,后者权利有可能会受到伤害。
在剧院案的情境中,剧院观众的权利优先于有主观恶意高喊“着火了”的观众所享有的表达自由权。但是,倘若案件的情景有所变化,那么权衡的结果也可能会发生变化。例如,倘若确实发生了火灾抑或剧院中仅有少量观众,那么就不再会限制前一种情况所禁止的行为,(尽管在观众人数较少的案件中,允许行为人谎报火灾的做法似乎不太理智)。依据具体情境的变化,有限的权利模式比内容确定的权利模式能更加成功地解释为何允许改变裁判结果。权衡决定了哪个权利具有优先适用性。
相对性权利模式优于内容的确定主义权利模式不限于此。通过上文对权利侵犯和权利干涉概念的区分,相对性权利模式明显避开了内容确定权利模式所面对的重要性理论障碍。在相对性权利模式的框架下,当不同主体的权利发生冲突时,无需从案件开始时就坚持其中一方不享有相关权利。相反,所有的人都可以“保有”他们的权利。相对性权利模式能够避免产生反直觉性的结果,更适合解决疑难案件。与内容确定主义权利模式不同,相对性权利模式会毫不怀疑地认同在浮木案中承认两位落水者皆享有生命权,所以承认本案存在痛苦的选择难题。但是,如何解决这个难题则是完全不同的事情。最终,因为相对性权利所受到的干涉不等于相对性权利所遭受的侵犯,所以相对性权利模式能够在解决权利明显冲突的案件中吸纳存在的道德余量(moral residue)。例如,在储藏间案中,旅行者为了自救而闯入他人的储藏间,构成了对他人财产权的干涉。即便破坏他人财物的行为具有自救之正当目的,并且储藏间所有人的财产权并未受到侵犯,但是旅行者依旧需要提供补偿并且对其实施的干涉行为进行道歉。
通过论证相对性的权利模式能够在《欧洲人权公约》的人权理论和人权实践之中让我们更好地了解人权如何发挥功能,笔者已经通过长篇文字内容论证了不同的人权之间可以发生冲突。然而,仅得出人权必然会冲突的结论缺乏理论的成熟性。需要对该问题作出进一步的思考。这个部分需要结合理论假设的命题(C)——规则在逻辑上不同于原则。
(二)论规则与原则
本文开篇所提及的理论假设命题(C)认为规则在逻辑上不同于原则。如果我们同时承认命题(A)人权能够相互冲突,命题(B)人权是规则与命题(D)规则的冲突可以宣布冲突双方之一的规则无效加以解决,那么命题(C)将会导致逻辑的不连续性。所以,命题(C)是理论假设的关键部分。命题(C)的背后暗含了规则和原则的差异性。它的理论基础主要是罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)和罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)主张的规则与原则之间存在逻辑差异性。根据德沃金和阿列克西的学说,要遵循不同的方法解决规则和原则的冲突。涵摄是解决规则冲突的方法:在相关的案件中,可以宣布其中一项规则不适用或者无效。相反,要通过权衡或者权重(weight)的方法解决原则之间的冲突。这种司法过程会确保相冲突原则的完整性。因此,规则存在例外性,而原则不存在该情况。相反,规则缺乏原则所具备的权重层面。
倘若我们确信条件(1)规则是通过涵摄方式实施和条件(2)人权是规则,那么笔者在本文开篇部分呈现的理论假设就会产生逻辑不连贯性。倘若规则和原则之间不存在逻辑差异,那么理论假设也就会失去了存在意义。的确,倘若可以通过权衡或者权重的方法解决规则冲突,那么就可以消除不连贯性的威胁。因此,内容确定主义的理论假设中的命题(C)必然是规则和原则具有逻辑性的差异。
我们可以对命题(C)的进行检验。规则与原则存在逻辑性差异的观点已经获得了众多法学理论的支持。然而,它也面临着不少激烈的批评。约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)是反对德沃金和阿列克西学说的最出名的学者,他否认规则和原则会存在逻辑性差异。他认为两者间仅存在程度性差异。依据拉兹的观点,规则和原则皆具有重力值,并且在没有引入不一致性(inconsistency)的理念下,两者依旧会产生冲突。然而,原则和规则的区别在于“规则规定了相对特定的行为;然而原则却规定了较高的不确定行为”。所以,规则体现出确定性,原则却体现出灵活性。
我们无须通过在德沃金和阿列克西与拉兹的辩论中选择立场的途径体现本文的目的。倘若支持德沃金和阿列克西的观点,那么本文所讨论的理论假设依旧具有完整性,只需要我们继续朝向剩余的内容迈进:命题(A)人权可以相互冲突和命题(B)人权是规则。倘若我们赞同拉兹的观点,即便将人权视为规则,我们也不应该继续否认人权冲突的存在。的确,依据拉兹的观点,由于可以对规则进行权衡的做法消除了理论假设前提中存在的不连贯性,所以命题(A)主张的人权可以相互冲突不会形成难题。由于许多人可能或者实际上反对拉兹的观点,所以我应该进一步对命题(A)所主张的人权可以相互冲突进行研究。
(三)论人权的冲突
笔者已经论述了内容确定主义否认权利冲突的错误性和有限性权利模式可以更好地适应《欧洲人权公约》的人权理论和人权实践。在这个过程中,笔者已经表明了人权冲突的存在。但是,笔者同时澄清了这种认知本身不能使我们得到人权冲突必然存在的结论。笔者也尚未解释如何理解这类的冲突。所以,这些遗留的问题将在下文中得以解决。
到目前为止,笔者已经展示了在有限性权利模式下,承认存在人权冲突不会产生问题。但是,也可能有其他原因阻碍人权冲突的存在。这些原因与权利理论具有关联性:由于权利理论存在差异性,部分理论能简单地证明权利不会彼此冲突。分析不同权利理论规范的有效性不是本文所想研究的内容。此外,尝试用一种抽象的理论决定不同权利间能否发生冲突必然是徒劳无获。这个问题的答案完全建立在个人偏好的权利理论基础之上。因此我们难免会陷入循环论证之中。笔者需要完成重要任务是在《欧洲人权公约》框架下检验具有影响性的权利理论,用于判断欧洲人权法院是否已经关注到了(它很有可能已经了解到的)人权冲突。
很多权利理论非常笃定不可能发生权利冲突。例如,罗伯特·诺奇克(Robert Nozick)用“行为边际约束”(side constraint on action)解释权利。诺奇克的权利概念具有绝对性和严格的消极性。这种权利概念虽然排斥干涉性,但是并不要求提供保障。由于“一种不作为与另一种不作为之间不会相互冲突”,所以“多个不干涉义务之间不会发生冲突”。这意味着在法律理论中已经形成了共识:诺奇克观念中的不同权利之间无法相互冲突。尽管这个结论似乎合理,但是由于诺奇克的学说不能与《欧洲人权公约》框架下权利的合理认知相融合,所以诺奇克对权利概念的抽象理解并不能帮助我们回答更为具体的《欧洲人权公约》框架下的人权是否会相互冲突的疑问。不仅多数公约权利是相对性权利,而且它们的功能也限于“行为边际约束”,仅能阻止对消极权利的干涉。通过积极义务理论的发展,欧洲人权法院赋予多数公约权利间接的第三人水平效力。诚然,《欧洲人权公约》为缔约国施加了保障人权的义务:国家有义务保障个人免受其他私人主体的侵犯权利之影响。所以,在《欧洲人权公约》框架下,人权冲突具有真实的可能性,而在诺奇克权利理论中不存在此结果。
另外一种明显否认存在权利冲突的重要学说是希莱尔·斯坦纳(Hillel Steiner)的“可共存”性权利。斯坦纳认为当诸权利不能在具体的案件中相融合时,就应该重新界定支撑这些权利的义务范围。他认为通过重新界定义务范围,可以制定出一份避免权利冲突的“可共存性”权利清单。但是,斯坦纳的观点与笔者先前所反对的内容确定主义的观点类似。除此之外,他将权利狭义地理解为财产权属性的观念不符合《欧洲人权公约》设定权利功能的广泛方法。因此,斯坦纳提出的权利理论不能成为拒绝权利冲突存在的理由。
然而,斯坦纳仅是支持“意志论”(will theory)权利理论的学者之一。其他支持该理论的学者与斯坦纳提出的内容基本相同。在所有意志论权利理论的版本中,支配(control)是权利的本质特征:权利享有者可以主导相关义务人的行为。在私人领域内,权利享有者可以按照他们认为合适方式自由地处分义务的履行。因为意志论的本质特征是不同权利享有者的绝对私人领域不会发生交叉——这些私领域就如同被独立控制的岛屿——,所以意志论否认权利冲突的可能性。意志论与利益论的内容截然相反。与意志论将支配作为权利概念的本质不同,利益论的支持者认为权利是保障个人的特定利益。由于不同主体的利益具有交叉性,所以主张利益论的学者坚决认为以保障利益为导向的权利之间必然会发生冲突。
权利归属利益论抑或意志论的辩论延续至今,其矛盾却无法调和。两派的支持者虽然分别指出对方理论的缺陷,但是无法成功地解决这些问题。这场辩论绝对无法分出谁是“胜利者”。辩论呈现出理论脱离实践的状态使其显得毫无价值。所以,笔者将极力避免陷入到抽象的辩论之中。相反,应该选择和分析哪一个理论更能有效地适合《欧洲人权公约》框架下的人权功能。倘若分析的结果呈现出某一方具有明显优势,那么就可以证明在《欧洲人权公约》框架下,欧洲人权法院在处理权利冲突中应该选择的立场。
有趣的是,欧洲人权法院判例法中所展示的一些要素似乎与意志论具有初步性的紧密关系。例如,人权法院允许个人放弃权利,并且通常否定逝者具有享有公约权利的资格。这种做法似乎与意志论权利学说相吻合。后者允许放弃自己(支配相关义务人行为)的权利,并且禁止个人在无法实践相关支配能力时(例如,过世者、无意识的昏迷者和幼小的婴儿)享有上述权利。但是,通过进一步的检验,我们可以非常清楚地了解到欧洲人权法院的相关判决并非完全符合意志论的方法。尽管人权法院允许个人放弃权利,但是仅发现当事人放弃权利的事实并不能终结这个问题。相反,人权法院在判决中需要检验放弃权利的主体是否在获得完整信息的条件下表达同意。所以,支配力并非是全部决定因素。更为重要的是,人权法院同时也表达了个人无法让渡部分权利。这些权利的让渡将等同于“违反重要的公共利益”。对于那些逝者的权利,人权法院的做法与权利意志论相一致,通常拒绝给予逝者人权。然而,人权法院的判决有时展现了较为模糊的态度,可能会将权利享有者的范围拓展至逝者。
人权法院的判决和利益论权利学说间的关系可以更加清晰地展现事物的本来面目。欧洲人权法院经常会扩张性地解释权利,经常使用利益的话语拓展公约文本所表达的字面含义。此外,当需要裁定对权利的干涉是否具有正当性时,人权法院经常使用权衡利益的话语。这意味着权利存在目的是保障相关利益,而非为给予享有权利的主体支配与相关义务者之能力。此外,在利益论之下,人权法院已经将权利主体范围拓展至保障儿童、(严重的)残障人士以及出版社、政党和私人公司等实体。相反,权利意志论否认这些主体享有权利资格。
这些粗略的分析表明《欧洲人权公约》体系呈现出同利益论权利学说更为相近的特征。在《欧洲人权公约》情境下,承认人权冲突的可能性不会引起欧洲人权法院对这个议题更多的关注。由于《欧洲人权公约》体系无法与意志论或利益论完全重合,所以很难以何种规范性理论更适合《欧洲人权公约》体系的途径解决这场争论。人权法院应该明智地远离对权利本质问题的规范性辩论。考虑到欧洲人权法院有47位具有不同意识形态立场的法官,并且人权法院是对47个缔约国解释公约权利的最高权威,所以并不意外人权法院会采取个案审判和利用人权公约承认的法定权利作为引注来源的现实主义策略。因此,人权法院似乎应该理智地将对权利本质的规范性思考仅限于必须要此问题进行回答的案件中,而不是深陷于建构其独有的深奥权利规范理论的泥沼中。
根据这个现实主义的背景,分析性论证比规范性论证能更多地揭示出人权冲突的存在和本质。所以,笔者将转至分析性论证解释相关问题。笔者认为在本文开头所描绘的人权法院对权利冲突的暧昧态度并非是源自于其否认存在权利冲突,而是由于不确定性引发了其不能理解人权冲突的本质。或许,通过分析性视角解释权利冲突可以缓解相关的疑虑。
在韦斯利·纽科姆·霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)撰写的研究基本法律概念的开创性论文中,他解释了“权利”类属词汇(generic term)如何在历史中被用于描述不同种类权利资格(entitlements)的实际状况,为分析性解释权利冲突的发展提供了有价值的起点。霍菲尔德通过理清不同的基础法律概念的途径,提出了旨在纠正先前错误的法律框架。权利的基本法律概念包括诉求(权利),特权(自由),权力权和豁免权。实现权利相关联的概念类型是义务(duties)、无权利(no-rights)、责任和无能力。
与我们当下最密切关注的是诉求(claims)和自由(liberty)一词,而不是“特权”(privilege),即便霍菲尔德在论述中使用了后者。(liberties)以及与其相关联的概念——义务和无权利。霍菲尔德通过一个具体的例子定义了诉求(权利)的内容:如果X有权要求Y待在X的土地范围外,那么与之相关联的内容是Y有义务不能踏入X的土地范围内。霍菲尔德将自由权(特权)定义为“义务的对立面并且与之相关联的是‘无权利’状态”。霍菲尔德解释道:“让我们看最后一个例子,与在X对Y具有权利(right)或者请求权(claim)情况下,Y不得踏入X土地的案例不同,当X有特权(privilege)进入这片领地时,或者用相同的词语进行表述,X并无离开的义务。进入的特权就会抵消掉离开的义务”。霍菲尔德在后续部分对诉求(权利)和自由(特权)之间的差异进行了总结:“与X享有的权利相关联的表述是Y不得进入该领地,这是指Y承担不得进入的义务,但是与X进入其领地特权相关联的表述是Y‘没有权利’阻止X的进入”。现在,倘若我们要去检验这些基本法律概念冲突的可能性时,我们应该注意到在严格的霍菲尔德框架下,冲突只能发生在不同的诉求之中。在严格的霍菲尔德框架下,诉求权和自由权以及不同的自由权之间无法形成相互冲突。
如果两个主体的诉求皆是另一方承担不得干涉自身诉求的义务时,那么就可能产生基于霍菲尔德理论的诉求权冲突。当无法同时满足这些义务时,就会呈现出彼此相关联的诉求冲突。在霍菲尔德理论框架下,诉求权和自由权之间不会爆发冲突。这是因为与诉求权相关联的义务是不对他人权利进行干涉,而与自由权相关联的是他人未被赋予权利。的确,霍菲尔德也承认在其提出的权利框架下,“诉求权和特权……不能彼此间相互冲突”。
在严格的霍菲尔德理论框架下,可以通过假想性例证阐释诉求权和自由权无法相互冲突的原因。例如,主体A想要在他的邻居B的家里演奏乐器。在这个假想性案例中,A享有演奏乐器的自由权,B享有在其财产范围内针对A的请求权。倘若B要求A离开,那么基于A担负不得干涉B诉求权的义务,所以A必须遵守。然而,邻居B无法根据财产权要求阻止A回到自己家中演奏乐器。这是因为B的要求超出了诉求权保障范围,邻居B无权要求主体A不行使自由权。因此,邻居B的请求权和主体A的自由权形成两个彼此隔绝的权利范围。就邻居B享有请求权之范围而言,主体A不享有以不尊重邻居B的请求权之方法行使自由权。但是,邻居B请求权的有效性不能超越其保障范围。在保障范围之外的领域,主体A依旧可以行使自由权。因此,在霍菲尔德理论框架下,可以存在A的自由权和B的请求权不相互冲突的情景。
相同的分析方法也可能适用于两个主体皆行使自由权的情形。在这种情景下,不会出现权利的冲突。倘若两个主体没有相互冲突的义务,那么两个主体都可以彼此毫无干涉地行使自由权。实际上,这种情景意味着双方都没有承担尊重另一方自由权的义务。双方皆不享有要求另一方不得行使自由之权利,进而不能妨碍他人自己的自由权。例如,主体A和邻居B都可以在其房产内自由地演奏乐器。相似地,主体A和邻居B在街道中碰面时,双方都享有表达自由权。或许,他们无法在争吵过程中倾听对方的意见。但是,双方皆没有停止争吵和倾听另一方意见的义务。
我们通过以上的案例解析可以在发现不同的人权之间发生真正冲突的空间极小。然而,我们也发现这个问题症结在于霍菲尔德权利理论的框架结构主要是调整个人与个人之间的关系,不包含个人对抗国家的权利。倘若用霍菲尔德的理论分析包括公约权利在内的人权,就需要对该理论内容进行重要的调整。当笔者用特定的人权案例展示霍菲尔德的理论框架时,就会明确地呈现出调整的类型。在这个过程之中,可以非常明确地展现出在人权法体系下,权利冲突并不仅局限在不同诉求权之间。人权冲突也可以发生在诉求权和自由权以及自由权之间。
在人权的情境下,诉求权相冲突的情况可以出现在犯罪嫌疑人不受酷刑折磨与保障被绑架儿童的生命权的情形中。在这种情景中,警察会认为只能通过对嫌疑人实施酷刑的方法迫使其交代藏匿儿童的下落。在这个案例中,我们发现严格适用霍菲尔德框架的前提条件——当两个人都有诉求权时,他们皆承担不妨碍另一方权利的义务——已经失去了作用。在人权的情境下,我们需要通过纳入国家的途径调整霍菲尔德的权利框架。在任何人权体系之下,承认个人权利的相关义务主体不应仅限于个人,也应该包括国家。这具有特殊的重要性。在这个例子中,国家承担着不对个人实施酷刑的义务,同时也承担着保护儿童生命权的义务。正如这个例子中所呈现的内容,倘若两个义务无法相互协调,那么就可以证明存在人权冲突。
当对其他的理论情景进行检验时,事情就会变得更加复杂。这些情景是指诉求权与自由权相冲突以及自由权之间相冲突。在人权体系中,我们可以将诉求权和自由权的冲突用一个案例进行具体化:例如,约翰享有土地财产权与珍妮在约翰的土地上分发宣传手册的表达自由权之间的矛盾。在这个案件中,运用严格的霍菲尔德理论框架会产生新的问题。只有珍妮担负不干涉约翰财产权的诉求性义务。但是,约翰不担负允许珍妮在其财产上行使表达自由权的义务。如果我们遵照严格的霍菲尔德权利理论进行分析,问题的解决方法将非常简单:由于珍妮担负在约翰的土地上不干涉其财产权的义务,所以她不能行使表达自由权。然而,当将此解决途径置于《欧洲人权公约》为代表的人权法体系时,相关的问题就会凸显出来。遵照霍菲尔德的理论意味着自由权在任何情况下都无法优先于诉求权。显然,这个结论背离了欧洲人权法院的判例。发生错误认知的原因是存在两个未能发现的失误:一方面,人权具有对抗国家的特性;另一方面,人权具有复杂的权利形式。这些权利包含了多个霍菲尔德所说的权利类别。
倘若我们承认一切人权——无论是诉求权还是自由权——都具有对抗国家公权力的特征,那么就非常清楚地发现这里的自由权——用杰瑞米·边沁(Jeremy Bentham)的词语表述——必然是“授予的自由”(vested liberties)。哈特(H.L.A Hart)认为相比于边沁提出的“裸露的自由”(naked liberties)概念,“授予的自由”被许多其他霍菲尔德式权利类型形成“保护性外衣”(protective perimeter)所包裹。哈特专门指出,在人权的案件中,这个“保护性外衣”包含了不得干涉的诉求。
例如,像表达自由这类自由权可以精确地呈现出这个结构。它们包括行动的自由结合禁止外界干涉的诉求和要求提供保护的诉求。个人表达意见的自由就是例证。重要的是个人可以利用上述诉求对抗国家公权力机关。因此,它们对国家施加了相关联性义务。回到约翰财产权和珍妮的表达自由权冲突的例子,人权为国家施加了两个并存的义务:初步的不干涉珍妮表达自由的义务和初步保障约翰财产权的义务。当我们检验这些同时存在的国家义务时,约翰的财产权和珍妮的表达自由权之间冲突的真正本质就会再次显现。当提及权利干涉时,国家同时承担着保障约翰的财产权和约束自身干涉珍妮表达自由权的义务。当国家不能同时满足这两个义务的时候,就会发生人权冲突。
由于所有自由权都是复杂权利,一个相似的论证就适用于自由权的冲突。例如,当两个主体的决断性隐私权发生冲突时,就显现出两个自由权的冲突。第一个主体希望通过试管受精的方法,使用冷藏的受精卵怀孕;相反,另一个已经将自己精子植入卵子胚胎的主体希望撤回先前对使用胚胎的许可。在这个案件中,国家再次发现自身承担着矛盾的义务:尊重和保护两个主体的决断性隐私,但是两者的决定呈现出相反效果。国家公权力机关又一次面临着人权冲突。
(四)论作为原则的人权
在本文的开头,笔者就列举出包含四个叠加性命题的理论假设,以表达人权冲突具有逻辑的不连续性。这也是部分法学理论者否认存在人权冲突的原因。理论假设的内容如下:
命题(A)假如人权可以相互冲突
命题(B)人权是规则
命题(C)规则与原则具有逻辑性的差异
命题(D)规则冲突的解决方式是宣布某一规则无效。
笔者的最后结论是因为这四项叠加的命题会导致逻辑的不连续性,所以至少存在一个命题具有错误性。
在前文中,笔者已经对理论假设中的命题(A),命题(C)和命题(D)进行了剖析。笔者已经证明了即便我们调整命题(D)的内容,理论假设依旧存在逻辑的不连续问题。所以,命题(A)、(B)和(C)中至少存在一个假命题。此后,笔者也论证了命题(C)真伪取决于读者遵循德沃金和阿列克西提出了规则与原则的逻辑区别理论还是支持拉兹对前者理论的否定。笔者认为倘若读者认可拉兹提出的规则与原则逻辑差异仅具有程度的不同,那么命题(A)就不再是问题。这是因为前提假设已经消除了逻辑的不连续性。相反,倘若读者认同德沃金和阿列克西的理论,那么在命题(A)在命题(B)为真的情况下,理论假设依旧存在问题。然而,笔者已经论证了命题(A)没有错误:笔者认为有限性的人权可以发生冲突;笔者已经否定了与《欧洲人权公约》相关的反对人权冲突的权利理论,并且提出了旨在概念化权利冲突的分析性论证。
最后,倘若读者支持德沃金和阿列克西对规则和原则的理解,那么命题(B)——人权是规则——就必然是错误的。持有相反的观点会导致逻辑的不连续性。因此,必须按照德沃金和阿列克西的解释,人权是原则而非规则(这种理解至少符合阿列克西的观点,但是尚不能明确是否符合德沃金的观点)。
如果读者用拉兹的观点否定德沃金和阿列克西秉持的规则和原则的逻辑性差异,命题(B)就不必然是错误的。但是,它的有效性依旧有待检验。这就需要我们设立能够区分规则和原则的标准。由于拉兹已经否认了规则和原则在起始阶段的差异性,所以这些标准不能预设它们存在逻辑性差异。相反,标准的制定只能指向程度的差异。已有文献中的标准与以下几项因素相关:(1)原则缺乏规则的基本特征;(2)普遍概括性的程度:原则具有高度普遍概括性,而规则具有精确性;(3)原则普遍有效性能力与规则特殊性能力相反;(4)在特定案件中,原则具有否定规则效力、改变规则或者不适用规则的能力,而规则没有对抗原则的同种效力。现在,我们可以检验一下适用到人权的那些标准。人权所展现的基本特征并未受到挑战。作为人权,它们至少拥有普遍性的能力。最后,当适用具体的规则造成侵犯人权的效果时,以欧洲人权法院为代表具体裁判者为了保障人权,会采用否定规则效力或者改变规则的方法。
然而,普遍概括性不是所有人权的必要性特征。在前文中,笔者已经指出了人权应该被理解为初步性权利。绝对权利抑或相对权利的模式特征取决于这些权利获得了绝对性抑或相对性的保障。应该对两类人权加以区分:绝对权利和相对权利。绝对权利的功能如同法律规则。倘若审判法官需要回答的问题是案件的事实能够通过权利涵摄的方式给予裁判,而不需要考虑任何对抗此权利的其他因素时,就可能会形成特殊规则。相反,相对权利就是有限性权利,体现着固有的概括性特征:由于该权利重力值可能被其他因素所超越,这个权利确切的适用结果取决于每个案件特定情形。当人权在裁判过程中体现为有限性权利时,它们就作为原则发挥功能。德沃金、阿列克西和拉兹的理论都能够支持该结论。
四、结论
在整篇文章中,笔者已经论证了人权冲突的存在。笔者认为应该正确理解人权冲突,而不是否认或忽视冲突。笔者也论证了绝对权利的功能犹如法律规则,而相对权利的功能犹如法律原则。尤其是后者所展现的结论带来了更多的思考。笔者仅强调相对权利的功能犹如法律原则,而非认可他们就是法律原则。那么,什么是相反的观点?倘若相对性人权就是原则,那么什么是产生这些原则基础?例如平等、自由、自治和人的尊严这些原则。这些等同于原则的权利如何与人权体系中的其他原则——例如民主——相联系呢?
由于人权在更为具体的层面上运行,所以人权与其他原则不同。正是这个原因,而非将其他原则视为价值、元原则或者次级原则,笔者认为人权功能犹如原则,而非坚持认为人权是原则。所以,笔者最终引入了区分规则、原则、政策和人权的四种路径。最后一步是在原则和政策之间提供功能性连接。人权保障特定的原则——例如,自由和平等——不受无约束性政策考量的侵害——例如,国家安全和公共利益。
([作者:比利时]斯特金·斯迈特(Stijn Smet),比利时哈尔赛特大学法学院副教授。译者:范继增,山东工商学院法学院副教授,四川大学欧洲问题研究中心研究员,法学博士。)
Abstract:Conflicts between human rights continue to trouble both legal theory and human rights practice.In legal theory,some deny the very existence of conflicts between rights.Kantian theorists,in particular,strive to render rights systems harmonious and devoid of conflict.The thought that human rights might clash with each other has been a cause for occasional pause in human rights practice as well.The European Court of Human Rights,in particular,has at times hinted at the impossibility of human rights conflicts.But more often than not,the Court uncritically accepts the existence of human rights conflicts in its adjudicatory practice.In this context of legal confusion and uncertainty,this article puts forth a theoretical argument on the existence and nature of conflicts between human rights.The article’s argument is developed against the analytical backdrop provided by the case law of the Court.
Keywords:Conflicts between Human Rights;Human Rights Norms;Legal Theory;European Convention on Human Rights;European Court of Human Rights
(责任编辑 陆海娜)