内容提要：家事司法中未成年子女意见表达权是指在法院处理涉及未成年子女利益的家事案件时，具有一定心智能力、有主见的未成年子女就有关其事务安排或涉及其决定有表达自己意见并要求法院适当听取其意见的权利。在性质上，家事司法中未成年子女意见表达权属于未成年子女的程序基本权，并且属于司法受益权的范畴。未成年人独立权利主体地位的确立是家事司法中未成年子女意见表达权保障的逻辑前提；实质当事人的程序保障是家事司法中未成年子女意见表达权保障的直接原因；实现未成年子女利益最大化是家事司法未成年子女意见表达权保障的根本原因。为保障家事司法中未成年子女意见表达权，我国应当规范法官直接听取未成年子女意见机制，健全家事调查员机制，建立未成年子女利益代表人机制。

关键词：家事司法  未成年子女意见表达权  程序保障  未成年人利益最大化

未成年人意见表达权作为未成年人人权已经得到国际社会广泛认同，联合国《儿童权利公约》对未成年人意见表达权作了专门规定。我国加入《儿童权利公约》后，我国未成年人意见表达权保障日益受到重视，《未成年人保护法》在总则中对处理涉及未成年人的事项应当听取未成年人意见作出了规定；我国《民法典》对离婚案件等家事案件中听取未成年子女的意见作了规定。尽管我国《民法典》对尊重家事司法中未成年子女意见作出了规定，但对于如何听取家事司法中未成年子女意见、未成年子女意见表达权的保障机制有哪些，《民法典》未作规定。《民法典》有关家事案件中尊重未成年子女意见的规定需要通过程序法和程序机制予以落实，我国需要构建系统化的保障机制以保障家事司法中未成年子女意见表达权。我国法学理论界和法律实务界对家事司法中未成年子女意见表达权保障作了一定研究，但对于家事司法中未成年子女意见表达权与成年当事人意见表达权有什么区别、未成年子女意见表达权保障的正当性基础究竟是什么以及家事司法中未成年子女意见表达权需要哪些特殊的保障机制等理论和实践问题尚未达成共识。为更好地落实和保障家事司法中未成年子女意见表达权，实现家事司法正义，有必要对这些问题进行深入研究。

一、家事司法中未成年子女意见表达权：一项特殊的程序权利

(一)家事司法中未成年子女意见表达权的含义

未成年人的意见表达权在1989年的《儿童权利公约》中得到了确认。《儿童权利公约》第12条规定：“缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。为此目的，应特别使儿童有机会在影响到儿童的任何司法和行政程序中，以符合国家法律程序规则的方式，直接或通过代表或适当机构陈述意见。”《儿童权利公约》确认的未成年人意见表达权当然包括家事司法中的未成年子女意见表达权。在家事司法中，有的案件当事人是未成年子女，有的案件当事人不是未成年子女，但案件的处理会涉及未成年子女的利益。家事司法中未成年子女意见表达权理所当然地适用于未成年子女作为当事人的家事案件。本文所讨论的家事司法中未成年子女意见表达权，关注的案件仅仅是家事司法中当事人就有关未成年子女事务安排发生争执的案件以及其他涉及未成年子女利益的案件，即未成年子女在程序上并不是当事人的案件。家事司法中未成年子女意见表达权，就是指在法院处理涉及未成年子女利益的家事案件时，具有一定心智能力、有主见的未成年子女就有关其事务安排或涉及其自身的决定有表达自己意见并要求法院适当听取其意见的权利。家事司法中未成年子女意见表达权包括两层含义：一是法院在处理涉及未成年子女事务安排的案件以及其他涉及未成年子女利益的案件时，未成年子女有发表意见的机会；二是要求法院根据未成年子女的心智能力等情况适当听取未成年子女的意见。

与成年当事人的意见表达权相比较，家事司法中未成年子女意见表达权有以下一些特点：

第一，家事司法中未成年子女意见表达权主体是家事案件中具有一定心智能力、有主见并能够表达自己意见的未成年人。成年当事人作为意见表达权主体时，该成年人是心智成熟的完全民事行为能力人，而家事司法中享有意见表达权的未成年子女是具有一定心智能力、有主见并能够表达自己意见的限制民事行为能力人或者无民事行为能力人。至于未成年子女的年龄下限，不同国家和地区有不同规定，《儿童权利公约》第12条关于未成年人意见表达权的规定没有设定未成年人的年龄下限。我国也不应当规定享有意见表达权的未成年子女的年龄下限。未成年子女意见表达权主体的特殊性决定了未成年子女意见表达权的意见表达方式、保障方式都不完全等同于成年当事人的意见表达权。

第二，家事司法中未成年子女意见表达权的行使方式是多样的。家事司法中未成年子女在行使意见表达权时，可以由未成年子女自己直接表达意见，也可以通过其他机制来表达意见。域外一些国家和地区在法律上建立了独立的未成年子女利益代表人制度，通过未成年子女利益代表人来表达未成年子女的意见。例如，澳大利亚家事司法中设立了代表未成年子女利益的独立儿童律师制度，该独立儿童律师职责之一是确保诉讼中子女表达的任何与诉讼有关的意见均能全部向法院传达。我国家事司法实务中，也有法院借鉴域外的做法，通过未成年子女利益代表人来表达未成年子女的意见。例如，2022年2月，安徽省合肥市庐阳区人民法院在审理一起变更抚养关系纠纷案件中委派有关人员担任未成年子女的权益代表人，该未成年子女权益代表人在庭审中表达了未成年子女的真实意愿。

家事司法中未成年子女自己直接表达意见时，可以通过口头方式表达，也可以通过非言语的方式表达，如通过游戏、画画等方式表达意见。对于年幼的未成年子女而言，通过其与父母一起玩游戏的方式，更能够判断其在父母离婚后更愿意同父母中哪一方一起生活。基于联合国《儿童权利公约》设立的儿童权利委员会的《第12号一般性意见(2009)：儿童表达意见的权利》(CRC/C/GC/12)指出，全面执行《儿童权利公约》第12条，必须承认并且尊重未成年人的非语言形式的交流，包括游戏、身体语言、面部表情和绘画，幼儿正是通过这些方式表达他们的认知、选择和喜好。

第三，家事司法中未成年子女行使意见表达权所表达的是有关其自身事项如何安排和处理的意见。家事司法中未成年子女行使意见表达权的事项是有关未成年子女的人身方面事项，而不是财产关系事项。家事司法中未成年子女行使意见表达权所表达的是有关其自身事项如何安排和处理的意见，而不是与他没有直接关系的当事人之间争议事项的处理意见。例如，在离婚诉讼中，对于由谁来直接抚养，愿意跟父母哪一方一起生活，未成年子女有发表意见的权利，至于对是否判决父母离婚，未成年子女没有意见表达权。

第四，家事司法中未成年子女意见表达权发生的程序场合是法院对有关未成年子女的事务作出处理的程序。无论是法院对有关未成年子女的事务作出判决还是进行调解，未成年子女都有发表意见的权利。具体来说，无论是在一审、二审、再审中，还是在非讼程序中，抑或是在法院的家事调解程序中，未成年子女就涉及其自身事务的安排或者决定都有意见表达权。

第五，法院应当根据未成年子女的年龄和心智成熟程度对未成年子女的意见给予适当听取。对于诉讼中成年当事人的意见表达权，法院应当予以充分的尊重，如果判决不予采纳成年当事人的意见，则需要说明理由。由于家事司法中未成年子女的年龄和心智的限制，未成年子女所表达的意见并不一定是未成年子女的真实想法，甚至虽然未成年子女所表达的意见是其真实意思，但法院按照该意见处理案件不利于实现未成年子女利益最大化。因此，对于在家事司法中未成年子女所表达的意见，并不要求法院一概听取，法院对涉及未成年子女的事项作出处理时并不是完全受未成年子女意思的约束，而是要求法院根据未成年子女的年龄和心智成熟程度对未成年子女的意见给予适当听取。法院对涉及未成年子女的事项作出安排时，更需要考虑实现未成年子女利益最大化的价值目标。因为，在家事司法价值中，实现未成年子女利益最大化是至高无上的，未成年子女的意愿并不是至高无上的。英国家庭法学者凯特·斯丹德利(Kate Standley)指出，在涉及有关儿童的事务方面，1989年英国儿童法给予有足够理解能力的儿童更多的承认，但儿童并不是必然地拥有最后的发言权。在以维护儿童的权利需要为理由的基础上，法院始终有权压制儿童的意愿。不是儿童的意愿而是儿童的权益才是至高无上的。

(二)家事司法中未成年子女意见表达权的性质

在性质上，家事司法中未成年子女意见表达权属于未成年子女的程序基本权，并且属于司法受益权的范畴。

首先，家事司法中未成年子女意见表达权是未成年子女的程序基本权。程序基本权是相对于普通民事诉讼权利而言的，普通民事诉讼权利属于民事诉讼法上的权利，是由民事诉讼法所确认的，而程序基本权属于宪法权利。家事司法中未成年子女意见表达权来源于听审请求权，听审请求权是指法院对一个人的权利义务责任进行裁判时，或者法院的裁判涉及一个人的权利义务责任时，该人有提出证据、发表意见并受到法院尊重的权利。尽管未成年子女可能不是家事案件当事人，但家事案件的判决会涉及未成年子女，对未成年子女利益产生重大影响。实际上，家事案件的判决会对有关未成年子女的利益作出决定，这种利益包括未成年子女的人身利益、财产利益等。因此，家事司法中的未成年子女享有听审请求权。在域外，听审请求权通常通过宪法予以确认，例如，《德国基本法》第103条第1款规定，在诉讼中，人人享有听审请求权。美国联邦宪法修正案第5条和第14 条规定了正当程序权，而正当程序的核心要素就是通知和听审，听审请求权是正当程序权的核心内容。在我国法学理论上，当事人享有裁判请求权，裁判请求权是指发生民事纠纷以后，任何人都享有诉诸法院请求法院公正审判的权利。裁判请求权属于宪法权利或曰基本权利，而且是程序性的基本权利或曰程序基本权。裁判请求权分为诉诸司法的权利和公正审判请求权，公正审判请求权是一项复合性权利，公正审判请求权由若干子权利构成，其中有一项权利为听审请求权。听审请求权内含着意见表达权，因此，家事司法中未成年子女意见表达权属于程序基本权范畴，家事司法中未成年子女意见表达权是一项具有宪法意义和宪法价值的权利。

其次，家事司法中未成年子女意见表达权属于司法受益权的范畴。受益权是指公民要求国家为一定行为因而获得某种利益的权利。受益权有社会文化方面的受益权、司法方面的受益权等。家事司法中未成年子女意见表达权属于受益权的范畴，而且是属于司法受益权的范畴。家事司法中未成年子女意见表达权的实现要求国家(特别是法院)创造条件，提供便利，给予未成年子女发表意见的机会，并且给予适当的对待。

正因为家事司法中未成年子女意见表达权属于程序基本权，并且属于司法受益权的范畴，所以保障家事司法中未成年子女意见表达权是国家的义务。国家有义务通过立法、司法等途径保障家事司法中具有一定心智能力、有主见并能够表达自己意见的未成年子女对于影响到其自己的事项自由发表意见，并按照未成年子女的年龄和成熟程度给予适当看待。

二、家事司法中未成年子女意见表达权保障的正当性基础

在家事司法中，法院在处理涉及未成年子女利益的事项时，为什么要保障未成年子女意见表达权？这是讨论未成年子女意见表达权保障制度时，首先必须回答的理论问题。我们认为，未成年人独立权利主体地位的确立是家事司法中未成年子女意见表达权保障的逻辑前提；实质当事人的程序保障是家事司法中未成年子女意见表达权保障的直接原因；实现未成年子女利益最大化是家事司法未成年子女意见表达权保障的根本原因。

(一)逻辑前提：未成年人独立权利主体地位的确立

在现代家庭中，由于未成年子女心智尚未成熟，需要得到父母或者其他监护人的关爱，并由监护人作为他的法定代理人代为进行民事活动，然而，这并不意味着未成年子女只是关爱的对象而不是独立的个体。实际上，在现代家庭中，未成年子女不仅是家庭成员，而且是家庭中的独立个体，是独立的权利主体，具有独立的主体地位。未成年子女作为家庭中独立个体的观念、独立权利主体理念是随着人类对未成年子女地位认识的提升而逐步形成的。在未成年子女不被认为是家庭中独立个体的年代，未成年子女无权就涉及自己的事务发表意见，相反，未成年子女成为家长支配的对象。在古罗马时代，家父是家庭的唯一代表，家庭的基础是绝对的家父权。在早期的罗马法中，家父对家子有生杀之权，可以卖子为奴。家父权制度下的未成年子女没有独立的地位。在中国的传统社会，“三纲”“五常”成为社会最高伦理准则，在家庭中，父为子纲，父亲对子女包括未成年子女处于完全的支配地位，子女对父亲必须绝对服从。在近现代社会，未成年子女在家庭中地位不断提高，未成年子女权利越来越受到重视。到了20世纪，国际社会对未成年人地位的认识达到了前所未有的高度，未成年人的独立的主体地位得以确立。1959年11月20日，联合国大会通过的《儿童权利宣言》提出了儿童应当享有的各项权利，将儿童视为权利主体。然而，《儿童权利宣言》没有国际法的约束力。到了20世纪的60-70年代，西方展开了声势浩大的儿童权利运动，儿童权利的话语发生了重大转变，这种话语重点从保护转向自治，从养育转向自决，从福利转向公平。特别是20世纪70年代的儿童解放运动推动了儿童权利的发展。“儿童解放者”认为，儿童享有成人的自由，特别是自由决定自身的权利。到了那个时期，儿童被认为是真正独立的个体，具有独立的人格，儿童具有自我决定权和自治权。1989年11月20日，联合国大会通过了《儿童权利公约》，该公约全面阐述了儿童即未成年人的权利，将未成年人权利视为人权的组成部分。《儿童权利公约》第12条规定了未成年人意见表达权，该规定的最大意义在于改变了未成年人的地位，将未成年人从被动的被关心的客体变成为主动的参与者。实际上，《儿童权利公约》不仅将未成年人作为保护的对象，更将未成年人作为独立个体或独立主体对待。目前，《儿童权利公约》有196个缔约国，该公约成为全球影响最广泛的国际公约。未成年人作为独立个体或者独立的权利主体的理念在全世界得以普遍承认和接受。我国《未成年人保护法》第3条明确规定未成年人享有参与权等权利，这表明我国立法也将未成年人作为独立的权利主体对待。未成年人享有独立的权利主体地位表明：第一，未成年人不仅是成年人保护的对象，还是独立的主体，具有独立的人格和个性尊严。第二，未成年人享有广泛的权利，并且要求成年人予以尊重。第三，尽管未成年人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，但未成年人就其自身事项有一定的自我决定权。

未成年人独立的权利主体地位的确立，是家事司法中未成年子女意见表达权保障的逻辑前提。如果未成年子女没有独立主体地位，那么，在家事司法中，未成年子女根本不可能享有意见表达权，法院也没有必要听取未成年子女的意见，有关未成年子女的事项完全由其父母决定或者由法院决定。未成年人是独立的权利主体地位的确立意味着未成年人不仅在国家和社会生活中是独立的权利主体，而且在家庭生活中是独立的个体和权利主体，在家庭生活中，未成年子女有一定的自我决定权和自治权。国务院颁布的《中国儿童发展纲要(2021-2030年)》明确要求尊重儿童主体地位，保障儿童平等参与自身和家庭事务的权利。因此，基于未成年子女独立的权利主体地位，在家事司法中，与未成年子女的抚养、监护和探望等有关的事项，达到一定年龄、具有一定心智能力的未成年子女有表达自己意见的权利。

(二)直接原因：实质当事人的程序保障

尽管基于独立权利主体地位，未成年子女在家事司法中应当享有意见表达权，然而，在家事司法程序中未成年子女往往并不是案件的当事人，未成年子女行使意见表达权和法院听取未成年子女意见的直接原因是什么呢？我国有学者将该直接原因归为未成年子女是家事诉讼程序中的第三人，例如，有学者认为，离婚案件中未成年子女是无独立请求权的第三人，判决既判力向他扩张的程序保障措施之一，未成年子女以无独立请求权第三人的身份参加诉讼。然而，将未成年子女理解为无独立请求权第三人并不妥当。根据我国《民事诉讼法》第59条规定，无独立请求权第三人是指对当事人双方的诉讼标的，虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，而参加到诉讼中去的人。无独立请求权第三人往往参加到原告或者被告一方进行诉讼，以维护自己的合法权益。在涉及未成年子女抚养的离婚案件、变更抚养关系案件、监护案件、探望权案件等家事案件中，未成年子女显然不是无独立请求权的第三人。在这些涉及未成年子女利益的案件中，未成年子女实际上是实质当事人。在民事诉讼法学理论上，案件当事人有形式当事人和实质当事人之分。形式当事人是出现在程序中以自己的名义进行诉讼的人，实质当事人是指形式当事人以外的作为实体法律关系主体等受裁判效力所及的人。通常情况下，实质当事人自己参加诉讼，该当事人既是形式当事人又是实质当事人；在有的情况下，实质当事人未必参加诉讼，而由形式当事人参加诉讼。例如，在诉讼担当中，诉讼担当人为形式当事人，被担当人为实质当事人。在涉及未成年子女利益的家事案件中，未成年子女并不是家事案件的形式当事人，但法院的裁判会涉及未成年子女利益，例如，法院判决父母一方抚养未成年子女，变更某人为未成年子女的监护人等，法院的判决对未成年子女未来生活产生巨大影响。因此，在这些家事案件中，未成年子女是实质当事人。

在实质当事人未作为形式当事人的情况下，是否应当给予实质当事人程序保障，应当根据情况而定。对于在实质当事人授权的情况下，无须给予实质当事人程序保障，因为该诉讼担当人经作为实体权利义务关系主体的被担当人授权而享有诉讼实施权，被担当人应当对自己行为负责，即使判决效力及于被担当人，被担当人也无须给予程序保障。在法定诉讼担当的情况下，担当人取得诉讼实施权未经被担当人授权，仅仅因法律上授权，不足以使被担当人接受担当人遂行诉讼的结果具有正当性，因此，应当赋予被担当人即实质当事人程序保障。

在涉及未成年子女利益的家事案件中，未成年子女是实质当事人，而未成年子女父母等监护人在诉讼中未必能够充分地维护未成年子女的利益，因此，法院在处理涉及未成年子女利益的事项时应当给予未成年子女程序保障。唯有如此，涉及未成年子女利益的判决才具有正当性。例如，在日本，家事案件所涉的未成年子女属于《日本家事事件程序法》第42条第2项中的应受裁判人以外的人中审判结果对其产生直接影响的人，该未成年子女可以作为利害关系参加人参加家事审判程序，并可以依法作出除法律另有规定之外的当事人可为的程序行为。当然，家事法院认为未成年子女参加家事审判程序会损害未成年子女利益时，则应当驳回未成年子女提出的许可参加申请。如果未成年子女能够直接参加家事审判程序，则他既是实质当事人，也是形式当事人。当事人可以获得听审请求权保障，该未成年子女当然也可以获得听审请求权保障。即使未成年子女不是形式当事人，根据《日本家事事件程序法》第65条规定，在关于亲子、亲权或未成年人监护的家事审判以及家事审判结果对未成年子女产生影响的家事审判程序中，家事法院应通过多种途径听取未成年子女的意见。可见，在日本家事司法中，作为实质当事人的未成年子女是可以获得程序保障的。实际上，不仅是日本，其他国家和地区家事司法中都会给予未成年子女程序保障，其直接原因就在于未成年子女是实质当事人。正是因为未成年子女是家事司法中的实质当事人，基于该实质当事人程序保障即听审请求权保障之要求，应当赋予家事司法中的未成年子女意见表达权，法院应当适当审酌未成年子女的意见。

(三)根本原因：实现未成年子女利益最大化

尽管基于家事司法中实质当事人程序保障的要求，未成年子女在家事司法中享有意见表达权，然而，赋予未成年子女意见表达权的根本目的或者根本原因在于实现未成年子女利益最大化。未成年人利益最大化原则要求国家、社会、家庭在处理涉及未成年人利益的事项时要以实现未成年人利益最大化为首要考虑。在国际文件中，1959年的联合国《儿童权利宣言》确立了未成年人利益最大化原则。《儿童权利宣言》原则二规定：“儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方法而获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制订法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。”1989年的《儿童权利公约》重申了儿童利益最大化即未成年人利益最大化原则，并丰富了其内容。《儿童权利公约》第3条第1款规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”由此，未成年人利益最大化原则成为了处理涉及未成年人事务的最高准则。至于何为未成年人利益最大化原则，根据2013年联合国儿童权利委员会的《第14号一般性意见：儿童将他的最大利益作为一种首要考虑的权利》(CRC/C/GC/14)的阐释，未成年人利益最大化原则既是一项实质性权利，又是一项基本的解释性法律原则，同时还是一项行事规则。

实现未成年子女利益最大化是家事司法正义的首要考量标准，是家事司法最根本的价值取向。唯有实现未成年子女利益最大化，才可能实现家事司法正义。未成年人利益最大化原则要求法院在处理涉及未成年子女的抚养、监护、探望等家事案件时，将实现未成年子女利益最大化作为首要考虑，未成年子女的利益高于父母或者其他人的利益。那么，在处理涉及未成年子女的事务时，由谁来判断未成年子女利益最大化？由于未成年子女是直接的利害关系人，并且是实质当事人，未成年子女有权参与决定和判断何为未成年子女利益最大化的过程。在家事司法中，成人在决定和判断未成年子女利益最大化的时候，应当有未成年子女声音，应当听取有主见能力的未成年子女的意见。联合国儿童权利委员会的《第14号一般性意见：儿童将他的最大利益作为一种首要考虑的权利》指出，评判和确定儿童最大利益时，必须考虑儿童的声音。许多国家和地区立法要求法院在判断什么是未成年子女利益最大化时，应当听取未成年子女的意见。例如，根据《澳大利亚家庭法》第60CC条规定，在法院作出养育令确定子女最大利益时，主要考虑事项包括子女所表达的意见。根据《奥地利普通民法典》第138条规定，在判断子女福祉时应将充分考虑子女的意见、顾及子女的能力和形成意见的能力作为重要标准。我国《民法典》也有相应的规定。例如，《民法典》第 1084 条第 3 款规定：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”该款规定意味着法院在对未成年子女抚养问题作出判决时，应当坚持未成年子女利益最大化原则，法院在决定何为未成年子女利益最大化时，对于8周岁以上的未成年子女应当听取并尊重其意见。可见，在家事司法中，基于实现未成年人利益最大化的根本价值要求，法院在处理涉及未成年子女事务时，应当听取未成年子女的意见，未成年子女享有意见表达权。换言之，家事司法中听取未成年子女的意见就是为了实现未成年子女利益最大化，实现未成年人利益最大化是家事司法中未成年子女意见表达权保障的根本原因。

三、我国家事司法中未成年子女意见表达权保障之落实

家事司法中未成年子女意见表达权保障的正当性在理论上确立以后，关键在于如何保障家事司法中的未成年子女意见表达权。我国《民法典》只是要求尊重家事司法中未成年子女的意见，并没有规定在程序上如何听取未成年子女的意见。程序法的重要目的在于实现实体法，如何落实《民法典》关于家事司法中未成年子女意见表达权保障的要求，是家事程序法和家事司法的任务。为保障家事司法中未成年子女意见表达权，我国有必要在借鉴吸收域外国家和地区先进立法经验并充分汲取我国家事司法的实践经验基础上，遵循《儿童权利公约》的要求，规范和完善我国家事司法中未成年子女意见表达权保障机制。

(一)规范法官直接听取未成年子女意见机制

尽管在家事司法程序中法官直接听取未成年子女意见的做法是否适当在理论上存在争议，然而许多国家和地区的家事司法中还是存在法官直接听取未成年子女意见的机制。不过不同国家和地区家事司法中法官直接听取未成年子女意见的做法并不完全一样。例如，在美国得克萨斯州，根据该州《家庭法》第153.009条(Texas Family Code §153.009)规定，在把握孩子对于谁来接管他和谁有权决定他主要居所的愿望时，根据家事案件一方当事人(父或母)、作为法庭之友的律师或者子女的诉讼监护人(律师)的申请，法官应当在法官办公室(Chambers)会见12岁以上的孩子；法庭也可以决定会见不满12岁的孩子。在探望和其他影响亲子关系的事项上，法官可以自己决定在法官办公室与孩子面谈。当然，与孩子面谈并不会削弱法院在确定儿童最佳利益方面的自由裁量权。法官在法官办公室会见孩子时，法院可允许当事人的律师、作为法庭之友的律师、孩子诉讼监护人出席会见。根据当事人、作为法庭之友的律师、孩子诉讼监护人的请求或者法庭自己的动议，法庭对12岁以上的儿童会见进行记录，该会见记录作为案件记录的一部分。与得克萨斯州法官在办公室会见未成年子女不同，在法官直接听取未成年子女意见方面，美国加利福尼亚州可以允许子女直接向法庭陈述。《加利福尼亚州家庭法典》第3042条(California Family Code §3042)规定，如果一名儿童的年龄和理解能力足以形成对监护或探望明智的看法，法院在作出给予或改变监护或探望命令时，应考虑并适当重视该儿童的意愿。如果在受监护或探望事项上，未成年子女希望向法庭陈述意见，司法人员必须考虑让该子女参加诉讼是否符合该子女的最佳利益。如果希望向法院陈述意见的子女已满14岁，司法人员必须听取该子女的陈述，除非法院认为向法庭陈述意见不符合该未成年子女的最佳利益，并在记录中说明理由。如果不满14岁的未成年子女就监护或探望向法庭陈述意见，法院根据未成年子女的最佳利益确定这是适当的，法院应当予以准许。如果法院排除未成年子女向法庭陈述的请求，法院应通过其他方式获取未成年子女监护和探望方面的意见。美国得克萨斯州和加利福尼亚州家事司法中法官直接会见未成年子女的做法比较注重当事人的正当程序权保障。在澳大利亚，《澳大利亚家庭法》第60CD条第2款规定了澳大利亚家事司法程序中知悉和听取未成年子女的意见的三种方法，即家庭顾问作出家事报告、独立儿童律师代表未成年子女的利益以及根据法院适用的规则，法院认为合适的其他方法。此条所规定的法院认为合适的其他方法包括司法会见(Judicial Interview)，即法官为知悉和把握未成年子女的意见和最佳利益，可以直接会见未成年子女。在澳大利亚家事司法中，大多数法官不愿意直接会见未成年子女，他们担心法官缺乏与未成年子女见面并解释其观点的技能或培训，也有法官担心私下会见未成年子女会与正当程序相抵触。澳大利亚法官不愿意直接会见未成年子女的原因还在于该国已经有了家庭顾问制度，家庭顾问通常会通过会见未成年子女来查明未成年子女的意见并向法官提交家事报告。

为保障未成年子女意见表达权，我国家事司法实践中形成了许多法官直接听取未成年子女意见机制。法官直接听取未成年子女意见的主要做法有：第一，在庭外，法官单独会见未成年子女或者以电话交流等方式听取未成年子女意见。第二，在庭外，法官在双方当事人在场情况下会见未成年子女听取未成年子女意见。第三，开庭时，法官在庭上通过电话方式当场询问听取未成年子女的意见。第四，开庭时，让未成年子女亲自到庭，在法庭上法官当场询问听取未成年子女意见。我国家事司法实务中法官直接听取未成年子女意见的做法，有的比较注重让未成年子女自由表达意见，例如上述第一种做法；有的比较注重家事案件当事人的程序保障，例如上述的第二种和第四种做法；有的既重视当事人程序保障，又重视未成年子女自由表达意见，例如上述第三种做法。我国家事司法中法官直接听取未成年子女意见究竟应当采取何种机制呢？家事司法中法官直接听取未成年子女意见时应当处理好未成年子女意见表达权保障与家事案件当事人程序基本权保障的关系。法院在处理涉及未成年子女利益的家事案件时，法官原则上不在法庭上听取未成年子女的意见，这是因为，在父母在场的情况下，让未成年子女到庭陈述发表意见，不利于未成年子女自由表达意见，而且，让未成年子女到庭陈述意见可能会给未成年子女造成心理创伤。美国加利福尼亚州的做法和我国司法实务中的第四种做法不值得在我国推广。法官应当在法庭外与未成年子女会面谈话，听取未成年子女的意见，法庭外的场所可以在法院，也可以在其他适合场所。法院应当提供友善温馨的场所，便于法官与案件所涉的未成年子女会面，消除未成年子女的紧张心理。在法官与未成年子女会面时，法院根据需要可以聘请心理专家或其他有关人士协助陪同未成年子女与法官会面、交流。法官在与未成年子女会谈时，应当告知有理解能力的未成年子女有关裁判或者调解结果可能对他产生的影响，以便充分听取未成年子女的意见，保障未成年子女的意见表达权。法官在会见未成年子女时，当事人及其律师不应在场。这是因为，如果不让父母及其律师在场，未成年子女会更加自由地表达自己的意见。美国得克萨斯州的做法和我国家事司法实务中第二种做法也不值得在我国推广。尽管不让父母及其律师在场，影响了父母的程序权利，对父母的程序权利产生了限制，但这是为了更好地保护未成年子女的权利，毕竟实现未成年子女利益最大化是家事司法正义的首要考量因素。尽管美国加利福尼亚州和得克萨斯州的做法以及我国家事司法实务中的第二种、第四种做法不值得在我国推广，但这些做法所包含的对当事人程序保障的理念，我国家事司法应当汲取。为此，为了给予当事人适当的程序保障，防止法官恣意，在法官在庭外单独听取未成年子女意见时，有必要将未成年子女的意见记入笔录，以便当事人查阅和二审法院监督。有条件的法院还应当设置单面镜观察室，用于法官观察未成年子女与其父母之间相处的情况，把握未成年子女的意见。在利用单面镜观察时，法官可以聘请心理学专家与法官一起观察，让心理专家帮助法官把握未成年子女的意见。在域外，为规范家事司法中法官直接听取未成年子女意见，一些国家制定了法官会见未成年子女指南，例如，英国制定了《法官会见家事司法程序中孩子指南》(Guidelines for Judges Meeting Children who are Subject to Family Proceedings，Produced by the Family Justice Council and Approved by the President of the Family Division.April 2010)。这些规则的制定与实施，对于规范法官直接听取未成年子女的意见起到了积极作用。为完善和规范法官直接听取未成年子女机制，我国应当制定法官直接听取未成年子女意见的规则。

(二)健全家事调查和家事调查员机制

涉及未成年子女的家事调查是指在家事司法程序中，法院在处理家事案件过程中，为了把握家事案件所涉的未成年子女意见和未成年子女最佳利益情况，指定或者委托具有法学、心理学、教育学、医学以及社会经验丰富的人员通过走访、交流、访谈等方式进行调查，形成调查报告，对涉及未成年子女的事项提出意见和建议的机制。国外有学者将这种家事调查称为专家评估，所形成的家事调查报告称为评估报告。在不同国家和地区家事司法中未成年子女意见表达权保障机制中，家事调查是一种重要的保障机制，为保障家事司法中未成年子女的意见表达权，不同国家和地区建立了各具特色的家事调查和家事调查报告制度。例如，在澳大利亚，为保障未成年子女的意见表达权，在一些涉及未成年子女利益的家事案件中，家事法院可以指示家庭顾问(family consultant)提供家事报告(Family Report)。《澳大利亚家庭法》第55A条规定，在就婚姻申请离婚令的诉讼程序中，如果法院对该婚姻所生的子女照管、福利或成长的安排是否在所有情况下都属于妥当表示怀疑时，法院可以从家庭顾问处获得有关这些安排的报告。家庭顾问是在与儿童和家庭打交道方面具有技能和经验的社会工作者或心理学家，他们由法院任命，以帮助父母和法官为孩子取得最好的结果，家庭顾问被认为是处理儿童事务的法庭专家。在案件的后期，法官可请家庭顾问与当事人(父亲和母亲)各方以及子女面谈，对家庭中发生的情况和子女的需要作出全面、详细的评估，并就他们认为最符合孩子利益的照顾安排提出建议。这份书面评估报告被称为家事报告，家事报告关注的重点的是未成年子女的最佳利益，家事报告必须包括未成年子女的意见。除了听取父母和其他人的陈述，法庭听取未成年子女意见的最常见的方式就是家庭顾问准备的家事报告，在大约60%的涉及儿童争议案件中需要提交家事报告。

我国《未成年人保护法》初步确立了家事调查制度。《未成年人保护法》第109条规定：人民法院审理离婚、抚养、收养、监护、探望等案件涉及未成年人的，可以自行或者委托社会组织对未成年人的相关情况进行社会调查。从立法完整性来看，我国家事调查和家事调查员制度尚未完整地建立起来，需要在家事司法程序法上健全家事调查和家事调查员制度。我国建立家事调查员制度时，可以通过专兼职相结合的路径产生家事调查员，法院自己可以设置专职的家事调查员，法院也可以聘请妇联、基层组织等推荐的人员担任家事调查员。家事调查员具有多种职责，其中一项重要的职责就是在法院处理涉及未成年子女的事项时了解把握未成年子女的意见，并进行分析判断，向法院提出报告，从而让法院在就未成年子女事项作出裁判或进行调解时考虑未成年子女的意见。

(三)建立未成年子女利益代表人机制

在家事司法过程中，在未成年子女的父母等监护人与未成年子女存在利益冲突或者未成年子女父母等监护人不能有效维护未成年子女的利益以及其他必要情况下，有必要为未成年子女指定利益代表人，未成年子女利益代表人从未成年子女利益最大化出发出庭代表未成年子女发表意见。在域外的家事司法中，许多国家和地区通过未成年子女利益代表人来间接表达未成年子女的意见，反映未成年子女的声音，维护未成年子女的最大利益。例如，在美国马里兰州，家事司法程序中有一种未成年子女利益代表人为最佳利益律师(A Best Interest Attorney，简称BIA)，这是法院为保护未成年子女的最佳利益而任命的律师。作为子女的最佳利益律师，他会积极地倾听孩子的声音，对什么是对孩子最有利的进行独立评估，并将其反馈给法院。就有关未成年子女监护的事项，最佳利益律师独立决定什么样的监护安排是最利于孩子的，最佳利益律师必须告诉法庭孩子想要什么，但不要求法庭做孩子想要的。最佳利益律师可以由作为父母的当事人一方、双方的请求或法院指定，他或她充当法庭的“眼睛”，以确保代表子女的最佳利益。在大多数情况下，最佳利益律师的费用由诉讼当事人承担。在我国家事司法实务中，已经有法院探索实施未成年子女利益代表人机制，取得了一定效果。我国有必要在借鉴域外经验基础上，确立我国家事司法中的未成年子女利益代表人制度。在家事司法中父母等监护人不能有效维护未成年子女利益等情况下，由法院指定未成年子女利益代表人，未成年子女利益代表人在法庭上代表未成年子女发声，维护其合法权益。未成年子女利益代表人可以从未成年利益保护主管机关、妇联等社会团体、律师等单位和人员中选定；在诉讼中，未成年子女利益应当了解把握未成年子女的真实意愿，通过出庭方式，代表未成年子女最佳利益向法院陈述意见。

(四)小结

在上述三种保障机制中，法官可以适用其中的一种机制，也可以适用其中的两种或者三种机制。根据家事案件具体情况，法官可以通过会面谈话等方式直接听取未成年子女意见，也可以委托家事调查员了解未成年子女的意见，还可以指定未成年子女利益代表人代表未成年子女的利益出庭表达未成年子女意见。家事调查员与未成年子女利益代表人的部分工作内容有相同之处，因此，在法院已经适用家事调查员机制进行家事调查的情况下，法院不一定再指定未成年子女利益代表人参加诉讼；如果法官委托家事调查员以后，根据案件需要另行指定未成年子女代表人，那么，未成年子女利益代表人可以直接从家事调查员处获取有关未成年子女意见，以便在法庭上向法院陈述。如果法官没有委托家事调查员，而只指定未成年子女利益代表人，那么，未成年子女利益代表人需要通过与未成年子女交流等方式，了解把握未成年子女的真实意思，出庭时代表未成年子女最大利益向法院陈述意见。在没有适用家事调查员机制、未成年子女利益代表人机制的情况下，法院可以采取直接询问未成年子女的方式，了解把握未成年子女的真实意愿，以充分保障未成年子女意见表达权。即使在适用家事调查员机制或者未成年子女利益代表人机制的情况下，法院也可以采取直接询问未成年子女的方式，更加全面地了解把握未成年子女的真实意愿，以充分保障未成年子女意见表达权。

四、结语

为加强家事司法中未成年子女程序保障、实现未成年子女利益最大化，我国确有必要保障家事司法中未成年子女意见表达权。在具体的家事案件审理过程中，法官直接听取未成年子女意见机制、家事调查员机制与未成年子女利益代表人机制三种机制可以单独适用也可以同时适用。当然，如果未成年子女的意见与未成年子女利益最大化发生冲突，那么，法院应当以实现未成年子女利益最大化为根本价值目标。为此，法院在作出裁判时，应当审酌未成年子女的意见，根据未成年子女的年龄和心智成熟程度对未成年子女的意见予以适当听取。

（刘敏，南京师范大学法学院教授、博士生导师，南京师范大学中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治协同创新中心研究员。）

【本文为作者主持的国家社科基金后期资助项目“家事司法正义实现研究”(项目批准号：22FFXB016)的阶段性成果。】

Abstract：The rights of minor children to express their opinions in family litigations refers to that minor children who have a certain degree of mental capacity and assertiveness have the right to express their opinions on the arrangements or decisions related to themselves when the court handles familial litigation cases involving the interests of minor children，and to request the court to properly hear their opinions.In essence，the right of minor children to express their opinions in family litigations belongs to the basic procedural rights of minor children as well as judicial beneficiary rights.As for the protection of the right of minor children to express their opinions in family litigations，recognizing the status of minors as independent subjects of rights is the logical premise，the substantive procedural guarantee for the rights of involved parties is the direct cause，and ensuring the best interests of minor children is the fundamental reason.In order to protect the right of minor children to express their opinions in family litigations，China should standardize mechanisms for judges to directly hear the opinions of minor children，improve mechanisms for family investigators，and establish mechanisms for representing the interests of minor children.

Keywords：Family Litigations；the Right of Minor Children to Express Their Opinions；Procedural Guarantee；Ensuring the Best Interests of Minors

(责任编辑  杜  磊)