内容提要：人口老龄化快速发展是我国当前的社会现实，养老保障问题成为社会关注热点。应对人口老龄化背景下养老保障问题的法律需要遵循系统观念，在体系上应当实现“纵横一体化”；在内容上应当围绕“一老一小”制定具体法律抓手，重点突出老年人的生活保障与权利保护，并统筹兼顾生育、就业等方面。要维护老年人的社会参与权和劳动权，有效应对人口老龄化带来的养老压力；又要优化生育政策减轻生育负担，促进人口结构改善与人口长期均衡发展，从根本上解决养老保障问题。完善应对人口老龄化背景下养老保障问题的法律体系，将更好地推进中国式现代化进程。

关键词：人口老龄化  法治应对  一老一小  养老保障  生育政策

引言：人口老龄化背景下养老保障问题不断突显

2022年我国人口出现近60年来首次负增长，人口老龄化是我国当前面临的重要社会现实。人口结构快速老龄化直接导致了我国的养老保障压力不断增大，带来了医疗保健服务的供需矛盾更加突出、市场劳动力供给不足、社会消费结构调整、家庭养老负担加重、社会保障支出压力加大、老年人权益保障问题突显等诸多挑战。

习近平总书记强调，“妥善解决人口老龄化带来的社会问题，事关国家发展全局，事关百姓福祉，需要我们下大气力来应对。”我国的老年人口数量最多、增长最快，人口老龄化情况十分复杂。“发展环境越复杂越要强调法治。”积极应对人口老龄化必须发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。

人口老龄化下养老保障问题的法治应对是一项系统精密的工作布局，涉及立法、实施、保障、监督和党内法规，本文主要从立法层面展开论述。通过加强对应对人口老龄化重点领域的立法，构建以老年人权益保障、人口与计划生育等法律为统领，行政法规、部门规章、规范性文件为主体的法律体系，实现人口老龄化应对做到有法可依、有法必依。将“积极应对人口老龄化”国家战略的实施纳入法治轨道，运用法治方法解决养老保障问题，不断细化老年人权益保障机制、三孩生育政策及配套支持措施等规定，系统发挥立法在保障老年人权益、促进社会参与、减轻生育负担、促进人口长期均衡发展等方面的重要作用。

一、应对人口老龄化背景下养老保障问题的“纵横一体化”法律体系

人口老龄化并不单纯是老年人口增加，而是与新生人口、劳动人口相联系的整体人口结构的动态变化过程，因此要标本兼治地解决养老保障问题，需要兼顾老年人口与新生人口两个方面。习近平总书记指出：“要完善老年人权益保障法的配套政策法规，统筹好生育、就业、退休、养老等政策。”应对人口老龄化的立法不仅要关注老年人群体还要统筹兼顾生育、就业等相关方面，形成“纵横一体化”的法律体系。

(一)应对人口老龄化背景下养老保障问题法律体系的关键抓手

构建人口老龄化背景下应对养老保障问题的法律体系，要从导致人口老龄化的决定性因素入手，抓住应对人口老龄化的关键点，制定针对性的配套法律法规。从整体人口结构的动态变化过程看，可以发现与人口老龄化密切相关的两个因素：人口预期寿命和生育率，即“一老一小”。《“十四五”规划》“实施积极应对人口老龄化国家战略”提出，“制定人口长期发展战略，优化生育政策，以‘一老一小’为重点完善人口服务体系，促进人口长期均衡发展。”可见积极应对人口老龄化的根本立足点在于改善人口结构。要促进我国人口的长期均衡发展，就要完善人口服务体系，重点就在于做好“一老一小”工作。因此，“一老一小”虽然在表达上是“十四五”规划中人口服务体系的发展方向，但在体系上是整个积极应对人口老龄化的法治方略的工作基础。

一方面，我国人口预期寿命延长已成大趋势，是社会进步的重要标志。我国人口平均预期寿命在建国初期仅为35岁左右，到1980年就已提升到67.77岁，2015年提高到76.34岁。2022年，我国人均预期寿命已经达到77.93岁，接近80岁。人口预期寿命持续上升，反映了我国社会经济的长足发展。同时，我国作为最大的发展中国家，正经历着规模最大、速度最快的人口老龄化进程。人口结构变化将对我国社会、经济、政治、文化等多方面产生深刻影响。另一方面，我国生育率不断下降，总和生育率远低于正常人口世代更替的水平，呈现明显的“少子化”特征。2020年，我国总和生育率仅为1.3，即每名女性一生平均生育1.3个孩子。中国人口与发展研究中心的研究显示，初步测算2022年中国总和生育率已下滑至1.09，在目前世界上人口过亿的国家中属于最低生育水平，低于同期日本的1.29，略高于韩国的0.8。国际上，一般将总和生育率达到2.1作为正常世代人口更替的水平指标。一旦总和生育率降到1.5以下，低生育率就会产生“自我强化机制”使生育率持续降低并难以回升，进入“低生育率陷阱”。我国的总和生育率已跌破了1.5的“高度敏感警戒线”，发出了严重预警。目前，我国人口问题的主要矛盾已由总量压力转变为结构性挑战。人口预期寿命和生育率是决定人口老龄化进程的关键因素，因此完善养老保障体系与优化生育政策成为构建应对人口老龄化法律体系的关键抓手。

“一老”立法方面，1996年，我国颁布《老年人权益保障法》，并于2009、2012年、2015年和2018年四次修正，不断完善老年人权益的法律保障。“一小”立法方面，2015年和2021年我国修订《人口与计划生育法》，将“提倡一对夫妻生育一个子女”先后修改为“提倡一对夫妻生育两个子女”和“一对夫妻可以生育三个子女”，以促进人口出生率提高。同时，2010年我国颁布《社会保险法》建立了基本养老保险等社会保险制度，着力保障与改善民生，推动社会保障制度的法治化。国务院、部委与地方政府也出台了大量相关行政法规、部门规章以及地方性法律。整体而言，虽然由全国人大、国务院、部委、地方政府制定的应对人口老龄化的法律法规数量不少，但分散在不同领域处于“头疼医头，脚疼医脚”的零散状态，没有形成有机协调的法律群。应对人口老龄化的法律体系要坚持系统观念，既保证法律供给又协调相互关系，实现同频共振的整体效应。

(二)应对人口老龄化背景下养老保障问题的“纵横一体化”法律体系

人口老龄化北京下养老保障问题的各方面相互关联，相关立法要系统考虑人口老龄化过程与社会经济的相互作用。应对人口老龄化背景下养老保障问题的立法涉到老年人权益保障、人口与计划生育、劳动就业、养老服务等多方面，要坚持系统观念构建“纵横一体化”的法律体系。

1.“横向一体化”应对人口老龄化背景下养老保障问题的法律体系

“横向一体化”是指应对人口老龄化背景下养老保障问题的法律体系不仅应关注老年人，还应将视角横向扩展到总人口、全人群，通过立法促进人口结构的整体优化，强调立法规范对象的关联性与全面性。提高人口出生率增加新生人口，是应对人口老龄化的根本之策。2001年，我国颁布《人口与计划生育法》强调我国人口众多，计划生育是基本国策，人口与计划生育实施方案应当规定控制人口数量。虽然在2000年，我国就已经步入了老龄化社会。但是该法没有及时关注到人口老龄化问题，对我国人口的未来发展趋势缺乏科学预判。这显示当时的立法机制尚未实现立法科学化。该法不仅没有实现“良法之治”的目标，反而使我国错过了本可以缓解人口老龄化进程的第四波“婴儿潮”。2015年、2021年，《人口与计划生育法》两次修正，先是规定“提倡一对夫妻生育两个子女”，后又从立法上明确了三孩生育政策的法律地位。

但是从统计数据看，法律实施效果并未达到预期目标。这是多种原因造成的：第一，鼓励生育政策的效果，通常需要5到10年的较长时间才能显现。新加坡、日本、韩国、我国台湾地区均存在这一问题。第二，我国生育政策的转变还不够积极，这是更重要的原因。生育政策从限制到放开只是转变的第一步，并不足以完全扭转生育率下降的颓势。生育政策的转变还应更加积极，要从放开到支持，并以实际举措鼓励生育。目前，我国法律促进生育的力度仍显不足，鼓励生育政策及配套支持措施还未充分落实。国家可以通过立法明确发放儿童津贴、家庭津贴，减免家庭税收，规定带薪孕产假、陪产假、育儿假，完善普惠托育等措施，减轻家庭生育、养育、教育成本以及保障女性就业权益，从而形成鼓励生育的社会氛围，增强全社会生育意愿，提高总体人口出生率。

2.“纵向一体化”应对人口老龄化背景下养老保障问题的法律体系

“纵向一体化”指应对人口老龄化背景下养老保障问题的法律体系需要从顶层设计到具体落实的多层级细化规定，强调立法层级上下衔接与内容因地制宜。相关立法需要实现法律法规的体系整合与效力衔接，构建法律、行政法规、部门规章、地方性法律整体融通的“纵向一体化”立体构架。

目前，我国多部法律规定了老年人权益条款。包括但不限于《宪法》第45条、《刑法》第260条、《民法典》第1041条、《老年人权益保障法》第3条、《人口与计划生育法》第32条、《妇女权益保障法》第38条、《社会保险法》第2条、《劳动法》第70条、《基本医疗卫生与健康促进法》第25条、《法律援助法》第45、《数据安全法》第15条、《公共图书馆法》第34条、《旅游法》第11条、《公共文化服务保障法》第9条、《体育法》第16条、《反家庭暴力法》第5条等。老年人对美好生活的需要与老年人权利本位思想，具有高度统一性。这些法律覆盖公私领域，涵纳了生活保障权、健康保障权、参与社会权、精神慰藉权等老年人权益保障内容，从生理、心理、物质、精神等多方面规定了老年人的各项合法权益。同时，地方政府也纷纷根据本地情况制定了相关地方性法规。2005年北京市最早发布了《北京市居家养老服务条例》，之后多地陆续制定了“养老服务条例”“居家养老服务条例”“老年人权益保障条例”等地方性法规。这些地方性法规大都规定以积极应对人口老龄化、保障老年人权益、发展老龄事业为目的，以《老年人权益保障法》等法律、行政法规为依据，相关内容主要从家庭与社会两大方面进行规定。目前，各地制定应对人口老龄化的地方性法规的趋势还在不断加强，但要避免简单重复上位法内容而缺乏结合地方实际的细化规定。

二、“乐享晚年”——完善养老保障立法，激发老龄社会活力

应对人口老龄化背景下养老保障问题的立法，应当努力挖掘老龄社会蕴含的活力，保障老年人能够“乐享晚年”。习近平总书记强调：“要努力挖掘人口老龄化给国家发展带来的活力和机遇。”人口老龄化给社会带来挑战的同时蕴含着机遇，应当辩证看待人口老龄化的影响。一方面，健全养老保障是积极应对人口老龄化的基础。激发老龄社会活力应建立在满足老年人生存需求与保障基本生活的基础上。另一方面，促进老有所为是激发老龄社会活力的关键。《老年人权益保障法》规定“老有所为”主要是为满足老年人的社会需求。让老年人积极参与社会、持续发光发热是保障老年人尊严的有效方式，可以增强老年人生活信心，提升生活质量。

(一)健全养老保障体系，立法保障幸福晚年

解决人口老龄化背景下养老保障问题，首先要健全养老保障法律体系，可以从巩固家庭养老基础地位与完善社会养老服务体系两方面入手，形成规范合力。

1.强化家庭养老立法保障

构成中国人重要的生活意义的不是个体，而是家庭。我国有尊老敬老的优良传统，历来强调家庭在养老中的基础地位。虽然我国经历了高速现代化发展，但并不意味着要告别家庭养老传统。党的十九届五中全会提出，“支持家庭承担养老功能。”社会养老制度不能完全替代家庭养老功能，家庭养老的基础性地位仍应关注并强化。

第一，立法要回应家庭养老功能弱化的客观现实，巩固家庭养老的基础地位。我国家庭结构呈现出小型化趋势，家庭养老功能不断弱化。我国养老模式经历了数次变迁：建国初期以家庭养老为主；改革开放后，福利社会化推动养老服务走出家庭；2000年后，社会养老服务体系逐步明确了居家、社区和机构三种养老模式；2013年后养老服务业发展进一步推动养老模式多样化。一方面，我国养老模式多样化发展已经成为大趋势。另一方面，我国受孝道文化传统、人口数量庞大、社会结构复杂、城乡差异明显等因素影响，其他养老模式可作为有益补充，但不能替代家庭养老的基础地位。传统上，养老问题道德化导致子女乃至相关机构较少意识家庭养老的法律属性，削弱了法律对养老保障的效力。在国家治理体系和能力现代化不断推进中，法律已成为维护家庭养老功能的重要载体。立法强化家庭养老功能的法律保障，有利于明确家庭成员养老责任，规范家庭成员养老行为，约束相关主体的支持行为。

第二，立法要强化家庭养老的法治保障，支持家庭承担养老功能。《宪法》在“公民基本权利义务”章明确规定了“成年子女有赡养扶助父母的义务”，不仅将该项义务提升至宪法层面，也寓示国家就保障老年人权益方面应担当适切的立法给付责任。《民法典》也多处规定了成年子女对父母负有赡养义务，并且强化了家庭成员的养老责任，将赡养义务扩展到有负担能力的(外)孙子女。《老年人权益保障法》“家庭赡养与扶养”专章规定了家庭成员的养老义务，强调了家庭养老的基础地位。同时，该法不仅关注老年人的物质生活保障，还关注老年人的精神生活需要，规定家庭成员要关心老年人精神生活与享有探亲休假的权利。可见，我国立法对家庭养老功能的维护，从粗放化日益走向精细化。

但是总体来看，这些规定仍然相对原则和抽象，可操作性较差。具体而言，存在法定赡养扶养义务的范围相对狭窄、法律没有对赡养扶养的先后性表明立场、对老年人精神需求的关注不够等问题。同时家庭养老权益的津贴、休假、税收、就业、住房等社会性保障力度还有待进一步落实与加强。立法增强家庭养老法律保障还需细化具体规定增强可操作性。立法可从明确家庭养老责任体系和落实家庭养老法律支持两方面着手，将家庭养老的伦理之善与良法善治的制度之基统筹起来。

2.完善养老服务立法网络

美国、日本等发达国家在构建多元化养老服务体系时，采取了龙头立法为主、相关立法补充的方式，通过全方位、多角度法律规范构成了严密的法治保障体系。例如，美国于1965年颁布了《美国老人法》专门负责全国老年人相关法律事务。在此之后，美国陆续出台了《老年人志愿者工作方案》《老年人社区服务就业条例》《雇员退休收入保障法》《禁止歧视老年就业法》《退休平等法》等专门保障老年人生活的法律。同时，除专门法律之外，《社会保障法》《医疗保障法》《家庭和医疗病假法案》等都涉及老年人生活保障。这些法律统筹协调，形成了多层次、立体化、全方位的养老服务法律体系。日本作为全球老龄化程度最高的国家之一，1995年出台了《高龄对策基本法》作为龙头法。同时，《国民年金法》《老人福利法》《老人保健法》《护理保险法》《社会福利法》等法律在经济收入、医疗保健、长期护理等多方面对老年人生活进行补充立法保障。相关立法的陆续出台与更新，使日本社会养老服务体系完备齐全，效用明显。

我国《老年人权益保障法》第5条规定：“国家建立和完善以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系。”三种养老模式相辅相成，构成了我国社会养老服务的基本体系。目前，我国的社会养老服务法律体系，除总括性的《老年人权益保障法》之外，老年人生活照顾、医疗保健、长期护理、精神慰藉、社会参与等方面的专门立法多处于空白状态。完善社会养老服务法律体系是一项系统工程，仅凭《老年人权益保障法》远远不够，要织密系统性、整体性的养老服务法律网络。例如，政府购买养老服务行为的性质如何认定就缺乏明确法律规定，导致政府在购买养老服务的合同缔结、履行和应对违约时均存在一定风险，不利于调动政府积极性促进基本养老服务的铺开。同时，民政部等相关部委的部门规章虽然对一些具体问题有所规定，但规定相对零散、效力层级不高，难以形成集群效应、发挥协同作用。针对养老服务问题进行详细具体的专项立法，形成完备协调的养老服务法律网络是完善社会养老服务体系的重要保障。

(二)建设积极老龄化社会，立法保障老有所为

习近平总书记强调，“要着力增强全社会积极应对人口老龄化的思想观念。要积极看待老龄社会，积极看待老年人和老年生活。”这为构建应对人口老龄化背景下养老保障问题的法律体系完善指明了具体方向。

1.重新定位老年人社会角色，保障社会参与权利

世界卫生组织在《积极老龄化政策构架》文件中，将“积极老龄化”明确为，“为改善与提高老年生活质量，尽可能使健康、参与和保障的机会获得最佳过程”。积极老龄化不仅满足老年人生活需求，而且更加强调尊重老年人权利，促进老年人参与社会。随着我国社会老龄化进程不断加快，老年人已经成为社会治理的重要主体。立法需要重新定位老年人的社会角色，保障老年人参与社会发展的权利。

国际上，保障老年人的社会参与权利已成为了普遍共识。《1982年老龄问题维也纳国际行动计划》提出，参与社会是老龄化问题的重要组成部分，各国政府应当为老年人参与社会经济生活提供便利。1991年，《联合国老年人原则》提出“独立、参与、照顾、自我充实、尊严”五项基本原则。2002年，第二次老龄问题世界大会通过《马德里政治宣言》。其第12条强调：“应当让老年人参与社会的经济、政治、社会和文化生活。增强老年人的能力和促进他们的充分参与，是促进老有所事的基本要素。”《2002年马德里老龄问题国际行动计划》提出：“老年人必须充分参与发展进程。确保老年人不断融入社会，并赋予老年人权利。”老年人通过社会参与保证自主性与独立性，维持尊严与自我实现，从而保证个体老龄化的积极性。因此，立法保障老年人社会参与权利是建设积极老龄化社会的法治基础。

在我国，老年人社会参与常与“老有所为”“发挥余热”相联系。参与社会生活不仅是老年人的重要权利，也是实现老年人的全面发展的必然选择。《老年人权益保障法》专门规定了老年人的社会参与权利。第3、4条明确规定，老年人有参与社会发展与共享发展成果的权利。国家和社会应当采取措施，保障老年人参与社会发展的条件，实现“老有所为”。在我国，老年人的社会参与不仅要关注社会参与本身，更要注重社会参与的权利属性与权利要求。目前，我国老年人社会参与的法律保障还存在一些问题，主要表现为：第一，立法观念相对滞后，缺乏积极指导思想。老年人的社会参与权利和积极老龄化密切相连，积极老龄化要求理解老龄化的积极价值尊重老年人权利，并将“以需求为基础”的政策定位逐步转变为“以权利为基础”的法治体系。但是，我国目前的立法并没有体现出“积极老龄化”的指导思想，立法思路仍然停留在以满足老年人生活需求为主的传统观念。例如，《宪法》关于老年人权利保障的条款，主要还是聚焦于老年人社会保险、社会救济、医疗卫生等获得物质帮助的权利，对老年人的社会参与和全面发展缺乏关注。第二，法律缺乏系统性，配套制度供给不足。《老年人权益保障法》是我国老年人社会参与法律保障的龙头与核心，但在劳动就业、社会服务、继续教育、文化学习等具体方面却没有清晰明确的系统性配套规定。这使得《老年人权益保障法》规定的老年人社会参与权，在实践中缺乏具体抓手。因此，国家要在具体领域提供更加清晰的法律规定。例如，美国在1965年出台《老人法》，宗旨是关注老年人社会福利，保障老年人社会参与。1967年通过了《禁止在雇佣中利用年龄歧视法案》；之后又陆续通过了1975年《禁止歧视老年就业法》、1984年《退休平等法》等。从而形成了相对完善的、具有可操作性的老年人社会参与配套法律支撑体系。

我国老年人社会参与问题的根源在于，社会对老年人社会角色的认识还停留在“被供养者”的传统阶段。我国近六成老年人的社会参与度低。因此，通过立法转变老年人的社会角色定位，扫清老年人社会参与的法律障碍，是实现老有所为的有效方式。老年人的社会角色应当是灵活积极的，不能片面认为老年人是需要被照顾、被帮助的对象。全社会应当看到老年人对社会发展的积极价值，通过立法将老有所为与老有所养具体结合起来。立法促进老年人社会参与，将使老年人的社会角色从家庭和社会的依赖者转变为社会经济可持续发展的推动者。这将从根本上转变全社会对人口老龄化的认识。

2.维护老年人劳动权利，依法保障老有所为

维护老年人劳动权利将老年人的参与社会建设与分享发展成果有机统一，是积极应对人口老龄化的题中之义。《老年人权益保障法》第4条规定：“国家和社会应当采取措施，健全保障老年人权益的各项制度，实现老有所为。”《中共中央 国务院关于加强新时代老龄工作的意见》提出，探索适合老年人灵活就业的模式。维护老年人劳动权利，开发老龄人力资源是社会发展的大势所趋。

国际社会对老年人劳动权利的保障已有共识。《1982年老龄问题维也纳国际行动计划》在“行动方面的建议”第37条规定：“各国政府应当消除老年人劳动力市场中存在的歧视，保证职业生活中的平等待遇。”《联合国老年人原则》规定：“老年人应有工作机会或其他创造收入机会。”《2002年马德里老龄问题国际行动计划》目标之一是“为所有想要工作的老年人提供就业机会”。在美国，1975年《禁止歧视老年就业法》、1984年《退休平等法》等为老年人工作提供了完善的立法保障。法律明确规定，除部分有年龄、身体条件限制的行业外，在全社会各行业范围内废除法定退休制度，确保任何个人或单位不得以年龄为由，将老年人排除在劳动力市场之外，侵犯其平等就业权利。在德国，如果雇主以雇员年龄以及领取退休金为由解雇劳动者，雇员有权提出退休豁免解雇保护。在日本，《雇用对策法》《职业安定法》《有关高龄者的雇佣安定法》等都对老年人的就业歧视问题进行了规定。

在我国，保障老年人劳动权利日益重要。由于社会福利条件提高，人均寿命不断延长，大量低龄老年人具有继续工作的条件与意愿。虽然老年人进行社会参与的形式是多样的，但不可否认劳动就业仍然是最佳也是最主要方式。老年人劳动就业不仅对促进自身发展具有积极意义，同时对缓解养老金紧张行社会经济压力具有现实作用。当前，我国阻碍老年人劳动的突出问题是，立法将老年人排斥在正规劳动力市场之外。这不仅造成了劳动力资源的浪费，而且由此带来了就业年龄歧视、平等就业权遭受侵害等突出法律问题。

我国法律对超龄劳动者权益保障存在制度性缺失，主要表现为超龄劳动者没有被纳入《劳动法》《劳动合同法》《劳动保障监察条例》等法律法规的保护范围。超龄劳动者的劳动权利受到年龄歧视。大量身体健康、经验丰富的超龄劳动者被拒绝进入劳动力市场或者不能确定劳动关系。我国司法实践大多认定已经达到退休年龄并且享有养老保险待遇的超龄劳动者，退休后再次与用人单位形成的是劳务关系，不再是劳动关系。因而，超龄劳动者无法得到劳动法保护，发生劳动争议只能通过民事诉讼进行维权，耗时长成本高。例如，超龄劳动者在工作中受伤能否被认定为工伤，在司法实践中存在争议。

为扫清老年人劳动的不合理规定，可以采取下列举措：第一，在《劳动法》《就业促进法》中明确规定禁止就业年龄歧视，并适时出台《反就业歧视法》将年龄作为禁止就业歧视的要素之一。第二，进一步细化禁止就业年龄歧视的具体规定。立法可以从规范对象范围、主客观标准、举证责任倒置等方面，详细规定就业年龄歧视行为的认定标准。第三，畅通完善超龄劳动者就业歧视维权的法律救济渠道。例如，消除歧视行为的禁制令、损害劳动收入的经济赔偿、侵害基本劳动权利的精神损害赔偿等。立法需系统地规制劳动力市场对超龄劳动者就业年龄的歧视行为，让老年人劳动权利得到切实保障，真正实现老有所为。

三、“后继有人”——优化生育福利立法，促进人口结构改善

应对人口老龄化背景下养老保障问题的立法还应当着力促进生育率提高与增加新生人口，才能从根本上解决这一问题。从短期看，这可以为积极应对人口老龄化做好观念更新、制度设计以及资源整合等争取更长的“窗口期”；从长远看，这是延缓人口老龄化进程、解决人口老龄化问题的根本之策。

(一)立法优化生育政策，促进人口结构改善

在决定人口老龄化进程的“一老一小”两个关键因素中，我国人口预期寿命延长已不可逆，生育率则是可以积极作为的可变因素。《中共中央 国务院关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》指出，“优化生育政策，有利于改善人口结构，减缓人口老龄化进程，促进代际和谐。”该决定强调：“优化生育政策，要以法治为保障。生育政策改革将长期以来党领导人民在统筹解决人口问题方面的创新理念、改革成果、实践经验转化为法律。”

从2011年到2021年的十年时间里，我国生育政策经历了从“允许双独二孩”到“全面放开三孩”的巨大转变，这背后是我国新生人口大幅减少的急迫现实。我国社会已经进入“低生育率时代”，“少子化”特征明显。2020年我国人口出生率仅为0.852%，首次跌破1%。2021年我国净增人口仅48万人，已基本接近人口零增长。而到2022年末，全国人口比上年末减少85万人，正式开启了人口负增长的进程。我国人口结构的变化表现为人口生育率下降速度和人口老龄化上升速度“双过快”势头。新生人口大幅下降、老年人口迅速增长，共同作用导致我国人口老龄化程度严重加剧。中国人口的主要风险，已经从人口数量过大和增长过快，转向持续负增长、极低生育率与快速老龄化。目前，我国生育政策日渐放开，但受到生育负担、社会观念、生活方式等因素影响，总体生育意愿仍然不高。我国还需通过立法进一步优化生育政策，调动全社会力量以构建生育、养育、教育成本的社会共担机制，形成支持积极生育的社会环境，释放社会生育潜能。

(二)“全面三孩”政策及配套支持措施的立法保障

我国生育政策逐步放开，已经进入“全面三孩”时代。立法优化生育政策，包括两个方面：一是消除法律上的生育限制，这是“可不可以生”的问题；二是从法律上减轻生育负担，这是“愿不愿意生”的问题。立法优化生育政策不仅要允许生育更要支持生育，为实施“全面三孩”政策及配套支持措施提供具体立法保障。《人口与计划生育法》两次修改，亮点不仅是放开生育限制，更关键的是配套实施积极生育支持措施。

1.放开生育限制，提倡适龄婚育

第一，2021年《人口与计划生育法》规定“一对夫妻可以生育三个子女”，为实施“全面三孩”政策提供了立法保障。根据国际经验，总和生育率至少要达到2.1以上才能保证正常的人口世代更替水平。根据之前的“全面二孩”政策，即使全国平均一对夫妻生育两名子女，我国人口数量从长远来看依然将呈现缓慢减少趋势。并且，部分育龄夫妻生育意愿低、没有生育意愿或者无法生育。还有一定数量的适龄青年没有结婚意愿。因此至少部分夫妻生育三名子女以上，才能保证我国人口长期均衡发展。人口发展具有长周期性和强惯性，一旦出现问题将长期存在。我国的人口基数庞大，需要特别重视人口风险的积聚放大。“婴儿潮”是国家发展生生不息的源动力。《人口与计划生育法》的修订为“全面三孩”政策提供了立法保障，有助于激发社会生育潜力促进人口长期均衡发展。

第二，2021年《人口与计划生育法》新增的“国家提倡适龄婚育”，并非内容空洞的宣传口号而是具有价值意涵的法律规范。对提倡适龄婚育的规范内涵建构，可以在立法层面引入“积极生育”观。提倡适龄婚育对包括宪法、民法、社会法等在内的与人口相关的整个法律体系，都具有价值贯彻和规范诫命的意义以及系统调整的要求。提倡适龄婚育是以法治促进形成鼓励生育的社会氛围的重要方式。但应当注意，“积极生育”观的规范展开必须注意公权力与私权利的协调。加大舆论宣传、强化价值引导以及完善支持措施是落实“积极生育”观的首要方式。在“积极生育观”的规范展开中，要尽可能避免用“社会强制的生育计划”代替“家庭自主的生育安排”。

2.完善支持措施，减轻生育负担

《中共中央 国务院关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》指出，“经济负担、子女照料、女性对职业发展的担忧等成为制约生育的主要因素。”因此，降低生育、养育、教育成本(“三育成本”)以及保障女性就业权益，是完善和落实积极生育支持措施的立法保障的重要内容。《人口与计划生育法》新增第24条规定：“国家采取财政、税收、保险、教育、住房、就业等支持措施，减轻家庭生育、养育、教育负担。”同时，《人口与计划生育法》需要与《社会保险法》《个人所得税法》《教育法》《义务教育法》《劳动法》《妇女权益保障法》等相关法律协调配合，并涉及地方性法规的细化规定与具体落实。

人口经济学认为，生育成本高低决定了生育意愿高低。生育成本可以分为三大部分：第一，以养育子女花销为代表的“直接成本”；第二，以生育期间不能工作失去收入为代表的“薪酬损失”；第三，以因生养子女而离开工作为代表的“人力损失”。2022年7月25日，国家卫健委等17部门日前联合印发《关于进一步完善和落实积极生育支持措施的指导意见》(简称《指导意见》)，旨在加快建立积极生育支持政策体系，为推动实现适度生育水平、促进人口长期均衡发展提供有力支撑。调查显示，不同年龄阶段的生育群体对不同类型生育成本的敏感度差异较大。经济压力是“70、80、90后”共同面临的问题。但是“70后”和“80后”主要是受到直接成本与薪酬损失约束而被迫放弃生育，“90后”则对于人力损失更敏感，考虑个人发展和生活质量而主动放弃生育。因此，针对不同群体的顾虑与需求，完善积极生育支持措施需要一套“法律组合拳”。

第一，完善生育休假与保险制度，降低生育成本。

完善生育休假制度是降低生育成本的重要法律手段。一方面，产假可以帮助女性减少在生育期间的收入损失。《人口与计划生育法》第25条、《社会保险法》第56条，《劳动法》第62条，《妇女权益保护法》第27条等明确规定，产假是女性在生育期间享有的法定权利。全国已有北京、上海、浙江、湖北、陕西等多地修订了《人口与计划生育条例》，明确延长产假。另一方面，中央提出“探索实施父母育儿假，支持有条件的地方开展父母育儿假试点。”2021年《人口与计划生育法》第25条新增“国家支持有条件的地方设立父母育儿假”，以立法形式鼓励育儿假落实。在地方层面，北京、上海、浙江、河北、山西、黑龙江等多地增设了育儿假。延长生育假、增设育儿假，休假期间工资按出勤照发让生育家庭特别是女性的经济与时间压力大大减轻。

立法在完善生育休假制度时，应当考虑到由女性专享的过长产假可能并不利于女性权益保护。例如，根据《陕西省人口与计划生育条例(修订草案征求意见稿)》规定，在陕西生育三孩的产假长达350天。用工单位负担加重，效果可能适得其反。1974年，瑞典成为首个以由夫妻共享的育儿假取代女性产假的国家，成功将生育率从1.5大幅提升到2.0。由夫妻双方共享的育儿假，不仅可以减轻家庭生育经济、时间压力，而且有助于减少女性因生育而中断工作的风险与歧视，从长远看更有利于维护女性权益。

完善生育保险制度也是降低生育成本的重要法律手段。2021年，生育保险首次被写入国家人口战略的最高文件。《中共中央 国务院关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》指出，要“完善生育保险制度，减轻生育医疗费用负担。”《人口与计划生育法》第24条规定：“国家建立、健全生育保险社会保障制度。”生育保险是《社会保险法》规定的基本社会保险制度，但是相较于养老保险、医疗保险等，生育保险的作用并没有充分发挥。《社会保险法》第54条规定，生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。生育保险不只为女性职工生育提供医疗保障，津贴制度还具有更加广义的制度保障功能。但是，我国现有的生育保险制度是在计划生育时期制定的，存在覆盖范围窄、待遇保障水平低、生育津贴改革滞后等问题。为适应当前我国促进生育的人口战略，立法对于生育保险的目标理念、制度内容与运行保障都需要及时修订更新。

第二，加强税收与住房支持，降低养育成本。

降低养育成本，需要在再分配领域以政府为主体充分和均等地提供基本公共服务。通过立法提供制度化解决方案，保障服务的稳定、透明、规范、公平。在减轻家庭养育子女负担方面。2021年《人口与计划生育法》新增第27条规定，国家采取税收、住房等支持措施，减轻家庭养育负担。受计划生育政策影响，我国有大量双独生子女组成的家庭。这些家庭对上要赡养四位老人，对下要养育多名子女，经济压力巨大。养育子女成本变化对这些家庭的生育意愿有明显影响。2022年，国务院印发《关于设立3岁以下婴幼儿照护个人所得税专项附加扣除的通知》，新增婴幼儿照护费用作为个税专项附加扣除项目以减轻家庭经济负担。生育问题不仅关系个人与家庭的延续，更关系社会持续发展，国家应通过立法调节个人税收撬动社会生育意愿。例如，德国的个人所得税制具有“生育友好”特点。国家通过专项扣除项目、特别支出扣除项目、非常费用扣除项目、津贴补贴免税项目等使家庭的子女抚养本外部化，以促进家庭生育意愿。调整税收立法帮助生育家庭减轻经济压力，是体现税法人文关怀的题中之义。

同时，住房作为人们生存发展不可或缺的基本物质条件，对于家庭生育意愿影响明显。“未能安居，焉能育儿？”很多育龄家庭因住房问题不敢或延迟生育。高房价是系统性问题，加强公租房立法保障可以减轻家庭养育子女的住房压力。《中共中央 国务院关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》提出：“地方政府在配租公租房时，可根据未成年子女数量在户型选择等方面给予适当照顾”。北京市住建委发布《关于加强公共租赁住房资格复核及分配管理的通知》规定，“对取得公租房备案资格的未成年子女数量较多的家庭，区住房保障管理部门也可结合本区实际，直接发放选房通知单组织选房。”北京市成为全国首个配合“全面三孩”政策实施制定公租房配租政策的城市，具有积极示范效应。但从内容看，该项政策还需要细化配租标准，同时可由北京市人大制定地方性法规以提高效力层级。

第三，促进教育均衡发展与科学发展，降低教育成本。

我国生育观念已总体转向“少生优育”。高昂的教育成本已成为不少家庭生育的“拦路虎”。《人口与计划生育法》第27条规定，国家采取支持措施减轻家庭教育负担。虽然《个人所得税法》规定子女教育专项附加减除，可以在一定程度上减轻教育成本，但是不能根本上解决过度竞争导致的教育成本激增。十九届六中全会提出“学有所教”。“学有所教”主要体现在教育均衡发展与科学发展两大方面。

一方面，促进教育均衡发展是避免过度竞争，减少教育成本的有效方式。公民受教育权是《宪法》规定的基本权利，《教育法》保障公民受教育权的落实。《教育法》第11条规定：“国家采取措施促进教育公平，推动教育均衡发展。”《义务教育法》第6条规定：“政府应当合理配置教育资源，促进义务教育均衡发展。”子女教育成本一直是我国家庭花销的重要部分。推动教育均衡发展减少教育成本是国家的重要责任。2021年，《深圳经济特区社会建设条例(草案征求意见稿)》提出：“推行大学区招生和办学管理模式，建立义务教育学校教师流动制度，健全优质教育资源共建共享机制。”深圳市通过地方立法打破划片入学难题，促进教育均衡发展。但需注意，“教育均衡”不等于“教育平均”。促进教育均衡发展应通过法律法规引导学校发展特色办学，避免同质化竞争增加教育成本。

另一方面，促进教育科学发展是防止不当教学，减轻教育负担的重要方法。目前，我国基础教育存在优质教育资源垄断、市场化教育扩张、教育功利化倾向等现实问题。教育负担沉重抑制了年轻人生育意愿，甚至使年轻人对生育产生畏惧心理。教育教学应当遵循学生成长规律，实现教育科学发展。《义务教育法》第34条规定：“教育教学工作应当符合教育规律和学生身心发展特点。”《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》提出，“全面减轻学生过重作业负担，全面规范校外培训行为”即“双减”政策。“双减”政策是国家对教育科学化发展作出的重要指导，从根本上引领教育的发展方向，从源头上解决教育负担过大问题。“双减”政策为具体落实《教育法》《义务教育法》的相关规定提供了政策支撑。《教育法》《义务教育法》等则为贯彻执行“双减”政策提供了法治保障。依法落实“双减”政策，是解决教育负担过重而导致“生育焦虑”的有效举措。

第四，保障就业权益完善托育服务，减轻女性人力负担。

一方面，推动性别平等、保障女性就业权益是我国立法的重要目标。

生育是女性职业生涯与社会生活的重要转折点，女性因为生育会暂时退出劳动力市场。客观上，生育会对女性的劳动参考率与收入水平产生负面影响，成为影响女性生育意愿的重要因素。破解生育对于女性就业的不利影响，仅凭市场调节难以实现，必须通过法律进行严格规范。通过科学立法在全社会植入生育保护理念，是减轻女性生育负担、提振生育意愿的重要方式。2012年，国务院出台行政法规《女职工劳动保护特别规定》以解决女职工在劳动中的特殊困难。2021年《人口与计划生育法》第3条规定：“开展人口工作，应当与增加妇女就业机会、提高妇女地位相结合。”新增第26条规定：“国家保障妇女就业合法权益，为因生育影响就业的妇女提供就业服务。”2018年《劳动法》第13、29、58、62条等，2018年《妇女权益保障法》第四章“劳动与社会保障权益”第22、23、24、26、27条等都专门规定了女性的平等劳动权利。这些条文规定用人单位不得以性别与婚育情况为由歧视女性劳动者，并为女性在孕期、产期等时期提供特殊保护。2021年，《妇女权益保障法》再次迎来修改，《妇女权益保障法(修订草案)》首次阐释了“歧视妇女”的具体含义。草案明确列举了“就业性别歧视”的主要情形，包括禁止将女性婚育情况作为录用条件等。并且，草案进一步完善了消除就业性别歧视机制，建立用人单位约谈整改制度，推广女职工特殊权益专项集体合同等。这些措施有助于鼓励用人单位承担生育友好的社会责任。草案通过系统化、科学化的修改，起到预防、制止和惩治为一体的综合性的法律社会功能，为女性权益特别是女性就业权益提供了更加有力的法治保障。

另一方面，十九届六中全会提出“幼有所育”。托育服务有助于消除女性对生育与工作难以兼顾的担忧。研究指出，儿童托育服务覆盖率每增加2.9%，生育率会增加0.82%。《中共中央 国务院关于优化生育政策促进人口均衡发展的决定》强调，“将婴幼儿照护服务纳入经济社会发展规划，大力发展多种形式的普惠服务。”完善托育服务是减少育儿人力成本的有效方式。立法保障是完善发展普惠托育服务体系的法治基础。2021年《人口与计划生育法》新增第11条规定：“加强母婴保健和婴幼儿照护服务，促进家庭发展。”新增第28条规定：“各级政府推动建立普惠托育服务体系，提高婴幼儿家庭获得服务的可及性和公平性。”立法将托育服务应定位为由政府主导的公共服务与社会福利，可全面调动单位、企业、社区等各方社会力量共同建设普惠托育服务体系。托育服务的推广普及可以让家庭节省照护孩子的精力与时间，打消生育顾虑。《人口与计划生育法》规定，国家鼓励和引导社会力量兴办托育机构，支持幼儿园和机关、企业事业单位、社区提供托育服务。同时，《人口与计划生育法》强调政府在建设普惠托育服务体系中的主体责任、引导责任与监督责任，明确推动建设普惠托育服务体系的各项支持措施。立法促进普惠托育服务体系建设，有助于降低养育成本、改善福利预期，促进家庭实现未尽的生育意愿。

结语

人口老龄化是我国当前及未来都将面临的基本国情，积极应对人口老龄化与中国式现代化关系密切。构建与完善应对人口老龄化背景下养老保障问题的法律体系，着力解决老年人群面临的“急难愁盼”问题，加强“一老一小”服务体系建设，努力走出一条符合中国实际、具有中国特色的积极应对人口老龄化之路，将更好地推进中国式现代化进程。

解决人口老龄化背景下养老保障问题，要发挥法治固根本、稳预期、利长远的重要作用。构建科学系统的法律体系，是应对人口老龄化背景下养老保障问题的重要基础。构建应对人口老龄化背景下养老保障问题的法律体系，要遵循系统观念，在架构上实现“纵横一体化；在内容上应围绕“一老一小”制定具体法律抓手，重点突出老年人的生活保障与权利保护并统筹兼顾生育、就业等相关问题。应对人口老龄化背景下养老保障问题的法律体系，既要通过健全养老保障立法，维护老年人的社会参与权利和劳动权利，及时有效地应对人口快速老龄化带来的养老压力；又要通过优化生育政策，减轻生育负担促进人口结构改善，长远根本上解决人口老龄化带来的养老问题。

（李贤森：北京理工大学法学院副研究员，北京理工大学国际争端预防和解决研究院研究员，北京理工大学科技人权研究中心研究员，法学博士。）

【本文受北京理工大学青年教师学术启动计划支持。本文系国家社科重大项目“美国技术出口管制的法律制度、趋势及中国的对策”(项目批准号：21VGQ002)的阶段性成果。】

Abstract：The rapid development of population aging is a current social reality in China，and the issue of elderly care security has become a hot topic of social concern.The legal framework for addressing the issue of elderly care security in the context of aging population needs to follow a systematic approach，and the system should achieve“vertical and horizontal integration”；In terms of content，specific legal measures should be formulated around“old and young”，with a focus on highlighting the living security and rights protection of the elderly，and taking into account aspects such as childbirth and employment.It is necessary to establish a sound legal system for elderly care security，safeguard the social participation and labor rights of the elderly，and effectively alleviate the pressure of aging population on elderly care.It is need to optimize the birth policy to reduce the burden of childbirth，promote population structure improvement and long-term balanced development，and fundamentally solve the problem of elderly care security.Improving the legal system to deal with pension security issues in the context of population aging will better promote the process of Chinese path to modernization.

Keywords：Population aging；Legal response；the Old and the Young；Elderly care security；Maternity policy

(责任编辑  孟  涛)