摘要：当前，一些国家在实践中面临公民个体以国际人权条约作为准据法在国内法院主张权利救济之情形，这也引发了各国对国际人权条约在本国法院可适用性问题的争议。对于该问题，各国法院往往从条约解释的角度切入，采用不同的解释方法和分析路径，出现了肯定性和否定性两极立场分化。回溯可适用性的法律原理，可以发现各国对国际人权条约在本国法院可适用性问题的判断实际呈现出一种共性的逻辑：一方面对特定人权条约的可裁判性进行显性评价，另一方面则对该条约在客观上是否适合由法院适用做出隐性考量。各国当前的立场分歧主要源于对“条约是否为私人主体创设了诉权”和“条约是否对缔约国施加了具体义务”两个问题的不同结论。基于此，结合相关人权条约的约文及缔约背景，可以从私人诉权、缔约国义务以及具体国情三个角度进一步归纳特定人权条约在国内法院可适用性问题的具体标准。

关键词：国际人权条约；可适用性；可裁判性；条约解释

本文发表于《人权法学》2024年第1期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。

一、问题的提出

随着国际人权条约体系的不断发展，国内法院的角色和地位日益凸显。鉴于国际人权条约项下的个人权利在国际监督机制下有时无法得到有效救济，不少国家在实践中出现了公民个体直接依据国际人权条约在国内法院主张权利救济的情形，从而引发争议：公民个体是否有权在国内法院直接依据国际人权条约主张权利救济？国际人权条约又是否能够被国内法院用作裁判规范适用于争议个案？由此，引出了国际人权条约在各国法院可适用性的问题。

本文研究的可适用性（justiciability）系指司法上的可适用性，包含广义和狭义两种概念。广义层面，可适用性一般被理解为“法律被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用的可能性”；狭义的可适用性则强调“法律是否可以、以及是否适合由法院作为裁判规范适用于争议个案”。本文所研究的可适用性问题属于后者。国际人权条约作为具有法律约束力的国际法体系的重要组成部分，在性质上也属于规范性法律文件。因此，对其在国内法院可适用性问题的研究可以从以下两个角度进行：其一，国际人权条约是否可以由国内法院予以适用，也即条约自身是否具备可裁判性的要件；其二，国际人权条约在客观上是否适合由国内法院强制实施。对于上述问题，联合国核心人权条约的条约约文均缺乏明确规定。实践中各国法院倾向于回归条约法原理，从条约解释的角度进行判断。不过，各国法院选用的解释方法和分析路径存在差异性，进而对这一问题形成了不同的立场态度。鉴于此，有必要从相关司法实践入手，考察不同国家法院判断上述问题时选用的具体路径，并寻找各国立场分歧表现之下的共性逻辑。

二、国际人权条约在各国法院可适用性问题的实践考察

国际人权条约在各国法院的可适用性问题与一国的条约适用体系密切相关。根据国际法在国内的法律地位和国内法院适用条约的方式，可以分为“一元论” 和“二元论”两种学说。根据“二元论”，条约与国内法分属两个法律体系，条约只有被国内法接受后才可以被适用。换言之，对采用“二元论”学说的国家而言，在缺乏相应国内立法的情况下，条约即使具有可适用性也无法在国内产生权利义务。有鉴于此，对国际人权条约在国内法院可适用性问题的实践考察首先需要明确一个前提——只有那些条约可以直接适用或条约的直接适用具备一定可能性的国家才会面临这一问题。因此，本文选取了“一元论”国家的相关司法实践进行研究。为保障研究的客观性，文中所引用的案例包括了对国际人权条约在国内法院可适用性问题的肯定性回答及否定性结论，力求反映该议题的全貌。

（一）否定性立场

实践显示，对“一元论”国家而言，国际人权条约在本国具有法律约束力的事实并不代表其必然在本国法院具有可适用性。面对个人是否可以选择人权条约作为准据法提出权利主张、法院是否可以援引人权条约作为裁判规范的选择，持有否定性立场的法院一般经由三种路径否认人权条约在本国法院的可适用性。

第一，法院通过否认特定人权条约创设了具体的个人权利，进而否认个人有权直接依据这些人权条约主张权利的司法救济。例如，法国最高行政法院（Conseil d' État）从人权条约的条款内容出发，在多个案件中认为《经济、社会和文化权利国际公约》第9条“本公约缔约各国‘承认’人人有权享受社会保障”，以及《儿童权利公约》第26条“缔约国应‘确认’每个儿童有权受益于社会保障”的表述未对个人产生直接的影响（d' effet direct），因此不能被直接援引作为权利主张的依据。韩国最高法院则从对条约意图的探究入手，在2007年的一项判决中驳回了依据《公民权利和政治权利国际公约》提出的“基于信念拒服兵役”的权利主张，理由是“《公民权利和政治权利国际公约》第18条和任何其他条款均未承认拒服兵役是一项基本人权。此外，缔约国在制定该公约的过程中曾就是否纳入此种权利进行过讨论，但有关国家的意图似乎是否定的，因此，对拒服兵役者的惩罚不构成对该公约的违反”。不同于韩国和法国法院在具体案件中所涉及的单个条款进行判断后否认人权条约创设了具体的人权，日本法院早期曾将涉案的人权条约作为一个整体加以评估，全盘否定个人作为人权条约项下权利主体的适格性：20世纪80年代的“盐见日出诉大阪府知事”一案中，日本最高法院称，虽然人权条约惠及私人主体，但并不赋予他们在国内法院以法律权利，因为国际法就其性质而言是规范国家之间的关系，原则上只有国家才能成为法律关系主体。法院据此判定《经济、社会和文化权利国际公约》未赋予私人主体具体的权利，私人主体也就无法基于上述条约提出权利主张。

第二，法院基于一些人权条约对缔约国保护个人权利的政策性条款或愿望性质的描述，认为国家在该条约项下的义务不明确，因此，不适合由国内法院进行裁决。以日本为例，在“韩国人 X 诉日本社会保险厅”一案中，原告是韩国籍的日本居民，以《经济、社会和文化权利国际公约》第9条“人人有权享受社会保障，包括社会保险的权利”为依据主张日本养老金制度的国籍限制损害了她基于该公约享有的权利，要求日本法院提供救济。该案中，东京地方法院认为《经济、社会和文化权利国际公约》第9条只要求缔约国积极推进社会保障政策，其文本内容是政策性、纲领性的，权利的实现方式是渐进性的，没有规定立即赋予个人具体的权利，也就是说第9条也就对国家缺少法律约束力。因此，该公约并未禁止日本就其养老金制度施加国籍限制。可见，日本法院倾向于将《经济、社会和文化权利国际公约》所载的义务视为对国会施加的一种“政治责任”(political responsibilities)，而不是要求法院解释或适用的“法律责任”(legal responsibilities)。德国北莱茵邦高等行政法院（Oberverwaltungsgericht）也用类似的方法否认了《消除对妇女一切形式歧视公约》在本国法院的可适用性，认为该公约只在缔约国之间产生义务，因此，国家不直接对个人承担义务。大阪高等法院根据《经济、社会和文化权利国际公约》第2条第1款的纲领性表述，认为该公约具有不得直接适用的隐含意图，并主张国家对该公约项下所有权利的推进和保护都应通过“国家立法”的间接方式逐步实现，这也意味着国家在公约项下没有对个人直接承担的义务。据此，法院认定原告无法依据《经济、社会和文化权利国际公约》的第2条第2款主张不受歧视的权利。德国巴登—符腾堡州行政上诉法院（Verwaltungsgerichtshof）采用了与大阪高等法院相同的解释方法以否认《经济、社会和文化权利国际公约》在本国法院的可适用性，认为公约第2条第1款“逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现”的表述表明，其为不可直接适用的方针条款（programmsätze），应被视为政治性宣告而不具有法律约束力。

第三，通过有关人权条约非自动执行（non-self-executing）的声明或重新定义式的国内立法排除人权条约在本国法院的可适用性，采用这一路径的典型是美国法院。美国在批准加入多边条约时，经常通过附加保留、谅解和声明（reservations, understandings, and declarations，统称为“RUD”）的方式限制条约在美国国内的效力。美国对其缔结的人权条约也进行了类似的操作，通过对条约附加“非自动执行”的声明，排除了这些条约在美国法院的可适用性。例如，为了使《公民权利和政治权利国际公约》得到参议院的批准，布什政府在将该条约提交审议时附加了一揽子RUD，宣布公约规定的所有权利条款属于“非自动执行” 条款，即这些条款在美国法律体系中不能直接予以适用，并澄清《公民权利和政治权利国际公约》在美国法院不具有私人诉因（private cause of action）。《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》和《消除一切形式种族歧视公约》在提交参议院批准时也都附有类似的“非自动执行”声明。在参议院外交委员会的一次听证会上，人权与人道主义事务助理国务卿理查德·希夫特（Richard Schifter）再次明确，人权条约被列为“非自动执行”就意味着其条款被批准后“将不会产生任何可在美国法院执行的私人权利（individually enforceable rights）”，条约项下的私人权利只能由国会通过的国内立法来实现。据此，不少学者提出，行政部门的声明排除了美国法院直接适用人权条约提供权利救济的可能性。司法实践印证了这一结论——鉴于最高法院曾多次指出，应“高度重视”行政部门对条约的解释及关于条约是否自动执行的问题的看法，下级法院一般不再进行个案分析，一旦相关人权条约含有“非自动执行” 声明则直接认定这些条约未能提供私人诉权，驳回原告援引人权条约主张权利的请求。

( 二 ) 肯定性立场

虽然上述国家对人权条约在本国法院可适用性问题的态度总体消极，但在另一些案件中，可适用性仍然得到了一定程度的认可。例如，在2005年的一个案件中，被告私人团体因原告的女性身份而拒绝其加入宗族协会，原告依据《消除对妇女一切形式歧视公约》主张自己不受歧视的权利。韩国最高法院依据该公约裁定被告私人团体的行为属于公约第1条定义的“对妇女的歧视”，要求被告为其歧视行为进行损害赔偿。法院进一步指出，韩国习惯法中关于宗族协会成员资格的内容已不符合当前的社会环境和主流思想，于是援引了《消除对妇女一切形式歧视公约》的规定作为其裁判的依据。这一判决在韩国学界引发热议，部分学者认为其表达了韩国法院对《消除对妇女一切形式歧视公约》在国内可适用性的认可，另一些学者则认为公约并未规定具体的、特定的个人权利和国家义务，因此不应具有国内可适用性。与之类似，日本法院认可《消除一切形式种族歧视国际公约》赋予了私人主体实体权利及相应的救济性权利，并以该公约作为裁判规范为种族歧视行为的受害者提供了司法救济。以标志性的“博茨诉铃木贵久”一案为例，该案中原告安娜·博茨（Ana Bortz）因是外国人而受到静冈一家珠宝店店主铃木贵久的歧视性对待。原告随后就此事向静冈地方法院提起了诉讼，声称其所遭受的种族歧视侵犯了自己在《消除一切形式种族歧视国际公约》项下的权利，主张商店对此进行赔偿。法官宗哲朗对《消除一切形式种族歧视国际公约》第6条有关权利救济的规定进行了解读，认为该公约要求缔约国向私人主体提供司法救济，以实现“有效的保护与救济”。因此，法院认为被告驱逐原告的行为损害了原告基于公约享有的“尊严和荣誉”基本人权，判令被告因歧视行为向原告道歉，并赔偿150万日元作为精神损失费。

值得注意的是，上述案件中的被告均为私人主体，在国家公权力机关为被告的情况下，法院对人权条约在本国法院可适用性问题的态度随即发生变化。在2002年的“有道出人诉小樽市汤之花温泉”一案中，原告有道出人同样因外国人的身份受到了小樽市一家温泉的差别对待，因此，起诉温泉禁止外国人进入的种族歧视行为侵犯了他依据《消除一切形式种族歧视国际公约》享有的权利，并主张小樽市政府因没有采取适当措施阻止温泉的种族歧视而违反了公约。本案中，虽然札幌地方法院声称“仅将条约作为解释标准”，但其事实上将《消除一切形式种族歧视国际公约》用作了国内法的补充，以此为准据法裁定原告可享有该条约项下权利的救济，并要求被告因其歧视行为对原告做出赔偿。但法院却不支持原告对市政府被告的权利主张，认为《消除一切形式种族歧视国际公约》第2条第1款第4项“缔约国应以一切适当方法，包括依情况需要制定法律，禁止并终止任何人、任何团体或任何组织所施行的种族歧视”的表述仅对小樽市政府施加了一项“政治义务”，而非要求立法机关必须履行通过反歧视相关立法的“法律义务”。因此，法院拒绝认定行政部门未进行适当立法的事实违反了公约项下的义务。可见，虽然《消除一切形式种族歧视国际公约》的可适用性受到了日本法院的承认，但此等承认仅适用于私人当事方之间的法律纠纷。随后，东京地方法院和东京高等法院的一系列案件均证实了上述立场。除了日本与韩国法院的判例，法国的司法实践也显示出国内法院对人权条约的可适用性附加了特定的对象条件。上文提到，法国最高行政法院曾在2000年11月6日和2006年6月7日的判决中认为《经济、社会和文化权利国际公约》对个人不具有直接效力，因此，不能被援引用作要求政府废除法令的依据。然而，在2008年12月16日的一项判决中，法国最高上诉法院民事庭却裁定，在受竞业禁止义务约束的雇员因其严重不当行为而被解雇的情况下，如果雇主拒绝支付竞业禁止的经济补偿，该雇员可以依据《经济、社会和文化权利国际公约》第6条第1款主张权利救济。据此，针对被告的私人主体或公权力机关的身份不同，法国法院对《经济、社会和文化权利国际公约》在本国法院的可适用性也持有不同的立场。

三、国际人权条约在各国法院可适用性问题的规范分析

从上述司法实践可以看出，国际人权条约在国内法院的可适用性问题复杂度高、争议性强，法院往往根据本国宪法、法律传统、裁判先例和政治制度等因素选择不同的解释方法和分析路径，最终得出不同的结论。没有任何两个国家在这方面的实践是完全相同的，即使是同一个国家也可能对同一人权条约先后做出不同的解读。不过，这些分歧并非偶然，也并不意味着各国法院可以采用完全自由裁量的方式对这一问题进行判断。回溯可适用性的法律原理这一“原点”，不难发现各国法院对这一问题的甄别和判断所采用之思路实则殊途同归。下文将从分析法学和条约法学的视角入手，思考各国判断路径背后的法律原理。

分析法学视角下，国际人权条约在国内法院的可适用性研究具体可拆分为两大子集：其一，国际人权条约自身是否具备可裁判性要件；其二，国际人权条约在司法实践中是否适合由法院予以适用。就第一个问题而言，在法律可裁判性的要求下，若要将国际人权条约作为法官在国内诉讼程序中裁判的直接依据，条约本身应包含行为模式和司法救济程序两个要素。这是法律能为法院的裁判提供明确指导、将法官的裁量权限制在法律预先设定的范围内以及确保类案能够得到同等对待的重要前提。不过，即使满足了“是否可以”的可裁判性要件仍不足以得出国际人权条约在国内法院具有可适用性的结论。对第二个问题的考量——“是否适合”由法院予以适用具有同等的重要性，这一问题则属于法社会学的范畴，应放置于具体的司法场景中进行判断。例如，若国内立法已明确排除了国际人权条约在国内直接适用的可能性，或司法实践显示国际人权条约的适用可能影响其权威性的价值准则或影响法院的独立性和公正性，此时一般认为条约在本国法院不具备可适用性。下文将分别对上述问题进行分析。

( 一 ) 国际人权条约的“行为模式”要素评估

行为模式系指可以、应该或禁止从事某种行为，在国际人权条约项下体现为是否明确规定了权利义务的主体和权利义务的具体内容。

首先，国际人权条约是否包含了明确的权利义务主体？传统国家主义国际法认为条约一般仅在缔约方之间产生权利义务关系，私人主体（自然人或法人）作为国际法“客体”受到保护。然而，国际人权条约并未落入传统国际法对权利义务分配的范式，而是通过使缔约国承诺对其管辖范围内的所有个人（主要是其国民）承担人权义务的方式实现对权利的保障。在此意义上，国际人权条约规定的是缔约国与受其管辖的个人之间的权利义务关系——个人享有权利、缔约国承担义务。20世纪80年代，日本最高法院曾经声称国际法就其性质而言仅规范国家之间的关系，原则上只有国家才能成为法律关系主体，主张个人并非《经济、社会和文化权利国际公约》的权利主体。日本法院的这一观点已经被后续的司法实践推翻，因为在现行的国际人权条约体系下，国家和个人是国际人权条约的当然主体这一结论不存在疑义。因此，现在也不再有国内法院基于国际人权条约未包含权利义务主体的主张而否认其可适用性。

其次，国际人权条约是否包含了具体的权利？早期的学者认为，条约只能在国家之间产生权利和义务，因此，条约只有被内化为国内法后才能对个人产生权利和义务。这一传统观点在常设国际法院对“但泽（现称格但斯克）法院的管辖权”做出的咨询意见中遭到了否定。该案中，常设国际法院指出：虽然根据国际法的一项既定原则，国际条约本身不能为个人创造直接的权利和义务，但国际条约的目的可能是由缔约方通过一些明确的规则，创造个人的权利和义务，并由国内法院强制执行。因此，这一问题的答案应取决于缔约国的意图。上文的实践考察中，采用第一种路径的法国、日本、韩国法院依据对条约的字面理解，认为《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》因包含政策性、纲领性的表述而未赋予私人主体具体的权利。然而，联合国的各项核心人权条约在序言或正文部分均已明确规定了每个人都拥有该条约中所列举的权利，在现行的国际人权条约体系下，个人享有公民、政治权利乃至经济、社会及文化等具体权利的事实毋庸置疑。因此，20世纪90年代后，日本法院逐渐有判例对私人主体在《公民权利和政治权利国际公约》等人权条约项下享有的具体权利予以承认。

最后，国家在人权条约项下是否承担具体的义务？《维也纳条约法公约》第26条和第27条仅要求缔约国应善意、忠实地履行条约义务，但对缔约国在其国内履行条约义务的具体方式未作要求。一般认为，除非条约对缔约国的义务做出了特别规定，否则，缔约国可以自行决定国家实现义务的具体途径。据此，国家根据条约应履行的义务可被分为“行为义务”（obligations of conduct）和“结果义务”（obligations of result）——行为义务的接受者必须采取特定的手段来实现义务，结果义务则对履行义务的手段留有自由裁量的空间。以《消除对妇女一切形式歧视公约》为例，其第2条第c款规定，各国承诺“通过为妇女与男子平等的权利确立法律保护，通过各国的主管法庭及其他公共机构，保证切实保护妇女不受任何歧视”，该条规定的义务在性质上即为行为义务。如果缔约国没有采取特定的行为方式（通过主管法庭及其他公共机构）以保护妇女不受任何歧视，即使实现了“保护妇女不受任何歧视”的结果，缔约国仍可能构成对条约义务的违反。相较之下，结果义务仅对条约履行的结果提出要求，国际法对缔约国选择何种手段履行条约义务赋予全然的自由。上文的实践考察中，对国际人权条约的可适用性持不同立场的国内法院对这一问题存在较大的分歧，持否定性立场的法院主张人权条约对保护个人权利的描述是政策性、纲领性的，导致该条约项下的义务不明确，这一论点的实质即为主张相关的国际人权条约仅包含 “结果义务”，而“结果义务”无法满足行为模式的要求；持肯定性立场的法院则未区分行为义务或结果义务，而是认为公约对个人权利的明确等同于规定了国家须对应承担的义务。

( 二 ) 国际人权条约的“司法救济程序”要素评估

下文将视角转向司法救济程序的要素，该要素的存在是为了保证权利主体启动追责程序时有章可循，在国际人权条约中体现为私人诉权（right of action）。从拉丁法谚“无救济则无权利”（ubi jus, ibi remedium) 到威廉·布莱克斯通在《英格兰法律评论》中所述的“凡是有合法权利的地方，相应的司法救济必然存在”，司法救济一向被视为权利体系的核心要义。一些学者据此认为只要人权条约确认了个人权利，个人即有权依据条约主张权利救济。笔者不认同上述观点，诞生于英美法的“无救济则无权利”一般适用于国内法的语境下，在国际法层面并不当然适用。正如奥本海早年的论断，条约可以在使个人成为权利主体的同时却不赋予他们程序能力。常设国际法院在1933年“彼得·帕兹马尼大学案” 中也曾指出“拥有权利并不一定意味着有行使这些权利的能力”。上述观点与当今的现实可谓相当契合——大多数涉及私人权益的国际条约仅规定了实体权利而没有规定相应的程序性权利。因此，人权条约项下具体权利的存在无法直接推论出个人获得了可诉诸司法救济的权利。为了确定一项条约是否有创设私人诉权的意图，各国法院一般会对条约进行解释：先依据约文对条约的字面含义进行客观主义解释，如果约文未明确表达这种意图，法院再结合缔约国之间进行磋商和起草的文本、缔约背景等信息进一步解释。有学者提出，对条约是否创设私人诉权的检验具有特殊性——在条约法视角下，个人的权利往往和国家的义务相对应。因此，即使条约约文没有确认个人诉权的存在，若条约对缔约国施加了向个人提供司法救济的义务并规定了相应的救济途径，个人仍可享有主张司法救济的权利。不过，在司法实践中，支持国际人权条约在国内法院可适用性的韩国最高法院、法国最高上诉法院和日本地方法院未就上述理论提供实践样本，这些法院虽然承认了原告基于相关人权公约享有可诉诸司法救济的权利，却并未结合缔约背景和缔约意图展开说理。

( 三 ) 国际人权条约在国内法院适用的客观因素评估

上文提到，即使国际人权条约的文本内容满足了可裁判性的要件，还需要考察第二个问题，即在具体场景中判断国际人权条约在客观上是否适合由国内法院予以适用。当前的实践中，对国际人权条约在国内法院的可适用性问题持肯定性立场的国家虽未就此问题进行有意的评估，但其司法实践往往隐含了对这一要素的判断：一方面，当前承认国际人权条约可适用性的案件均发生在就原告请求救济的权利缺少相应的国内立法或国内法相关内容不明确的情况下。因此，当相关条约与国内法的规定发生冲突时，法院对条约在国内法院可适用性的立场因不存在实践案例而未可知。另一方面，实践中，日本和法国法院虽然承认国际人权条约在国内法院的可适用性并支持了个人以条约权利受到侵犯为由起诉另一方私人主体（自然人或法人）的诉求，但在被告一方为公权力机构的诉讼中，这些法院却选择驳回诉讼请求。同样，由于实践样本的缺失，难以评判国内法院是否因为陷入了衡量个人利益和国家利益的尴尬和敏感境地从而否定了人权条约在国内法院的可适用性。

值得注意的是，美国法院对国际人权条约在国内法院可适用性问题的判断表面看似是对“行为模式”和“司法救济程序”要素的评估，实质却为与行政力量互动和博弈的法社会学的评估。一方面，美国各联邦法院用于划分自动执行和非自动执行条约的标准本身包括了对法律可裁判性的衡量。具体表现在，认定标准一般被划分为四类：“单边意图”标准、“合宪性”标准、“可司法性” 标准和“个人诉权”标准。其中，“单边意图”标准探究美国单边的缔约意图，“合宪性”标准关注条约调整事项的特殊性，“可司法性”标准和“个人诉权” 标准则以条约为评价对象，以可裁判性为探究的根本内容。“可司法性”标准要求条约约文包含明确的义务内容，因此，政策性、宣言性的条款将被视为非自动执行条款；“个人诉权”标准则评估将条约含有个人诉权的规定作为法院向其提供国内的司法救济的必要前提。不过，美国在批准加入人权条约时大多附加了有关“非自动执行”的声明，行政机关的意见在美国法院对条约是否是自动执行的判断中又有决定性的影响，这导致法院在当前的实践中不再依据上述标准进行个案评判，等同于全盘否认了国际人权条约在国内法院的可适用性。在这种情况下，即使特定的人权条约可满足可裁判性的要求，其可适用性也会遭到美国法院的否认，这很可能与条约本身的目的与宗旨不符并导致对条约项下义务的违背。此外，对于不包含非自动执行声明的国际人权条约，例如，《防止及惩治灭绝种族罪公约》，美国为该公约颁布了国内执行立法，这一行为同样排除了该公约在国内法院的可适用性。因为这一国内执行立法重新界定了灭绝种族的定义，严重限制了公约下的定罪要求，这也导致了直接根据该公约进行的起诉失去意义。

四、国际人权条约在各国法院可适用性问题的判断标准

上文的分析表明，各国对国际人权条约在国内法院可适用性问题的实践基本围绕着对国际人权条约可裁判性的显性评价，以及对国际人权条约在客观上是否适合由法院予以适用的隐性考量。在此基础上，下文将根据上述国家的实践经验及分歧焦点，结合相关条约的约文及缔约背景等信息，提炼甄别和判断特定人权条约在国内法院可适用性问题的具体标准，为法院解释人权条约国内司法救济问题提供参考的思路。

（一）国际人权条约的可裁判性评价

根据上文的分析可知，在当前国际人权条约体系下，国家和个人作为权利义务主体，个人依据条约享有具体权利已成为通说。据此，实践中对国际人权条约的可裁判性评价的立场分歧主要源于对“条约是否为私人主体创设了诉权”和“条约是否对缔约国施加了具体义务”两个问题的不同结论。

1. 人权条约是否为私人主体创设了诉权

实践中，在判断人权条约是否为个人创设了国内法院的诉权时，法院通常首先回归条约的条款内容。一般认为，若条约约文授予个人向法院寻求特定救济的权利，或对缔约国施加了向个人提供司法救济的义务，则可以认定条约为私人主体创设了诉权。

纵观联合国几项核心人权条约，虽然《公民权利和政治权利国际公约》和《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》规定权利受到侵犯的人有权得到“有效的补救”，但上述补救义务可通过除司法救济以外的多种途径实现，属于结果义务，缔约国可自行选择适当的履约方式，不能就此认为条约对缔约国施加了提供司法救济的行为义务。类似的，《公民权利和政治权利国际公约》规定“主管当局”（competent authorities）有提供个人申诉渠道的审查的明确义务，《儿童权利公约》则规定“所有被剥夺自由的儿童有权……向法院或其他独立公正的主管当局就其被剥夺自由一事之合法性提出异议……”。上述条款虽然向缔约国施加了主管当局提供申诉、异议渠道救济的行为义务，同样也不应被等同于提供司法救济的义务。在国际人权条约项下，“救济”和“司法救济”应有本质区别。此外，如果人权条约为个人维护权利创设了除“向国内法院申诉”以外的替代机制，如向主管当局申诉或提出异议，则可以认为缔约国法院实际上不存在向原告开放法院提供司法救济的硬性义务。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款规定缔约国有义务“确保上项救济申请人之救济权利，由主管司法、行政或立法当局裁决，或由该国法律制度规定之其他主管当局裁定，并推广司法救济之机会”；《残疾人权利公约》第15条规定“缔约国应当采取一切有效的立法、行政、司法或其他措施，在与其他人平等的基础上，防止残疾人遭受酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”；《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第2条第1款规定“每一缔约国应采取有效的立法、行政、司法或其他措施，防止在其管辖的任何领土内出现酷刑的行为”。“立法、行政、司法或其他措施”一句中的“或”一词反映出条约为个人创设了除国内法院诉讼以外的替代机制。上述公约均未对缔约国施加提供国内司法救济的强制性义务，此时也不能认定条约为私人主体创设了诉权。

相较之下，《消除一切形式种族歧视国际公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》的约文规定了缔约国为个人提供司法救济的义务：《消除对妇女一切形式歧视公约》第2条第c款规定，缔约国有义务“通过各国的主管法庭及其他公共机构，保证切实保护妇女不受任何歧视”；《消除一切形式种族歧视国际公约》第6条规定“缔约国应保证在其管辖范围内，人人均能经由国内主管法庭及其他国家机关对违反本公约侵害其人权及基本自由的任何种族歧视行为，获得有效保护与救济，并有权就因此种歧视而遭受的任何损失向此等法庭请求公允充分的赔偿或补偿”。很明显，上述两项条约为缔约国施加了由主管法庭为权利受到侵犯的个人提供救济的行为义务。不过，此处司法救济的义务是否包含以人权条约为准据法提供司法救济的义务尚不明确，虽然在“博茨诉铃木贵久”案中静冈地方法院对这一问题做出了肯定的回答，但显然从条文本身无法直接得出这一结论。笔者认为，根据条约的文本和实践，只能得出这样的结论：在国内法院对相应权利缺少立法保护的情况下，在《消除一切形式种族歧视国际公约》和《消除对妇女歧视公约》项下，个人可能享有诉权。

2. 人权条约是否对缔约国施加了具体的义务

如上文所述，缔约国在人权条约下的义务分为行为义务和结果义务。人权条约对条约履行的具体方式提出的要求被视为创设了行为义务，缔约国对实现条约义务的程序性手段的规定即意味着失去了自由裁量的空间，此时，应认为人权条约对缔约国施加了具体的义务。然而，当条约仅要求缔约国实现特定结果，是否可以认定人权条约未对缔约国施加具体义务？笔者认为答案需考虑以下几个因素：

第一，如果条约有关个人权利的规定是政策性的或愿望性的，例如，采用了 “逐渐实现”的表述，当前的司法实践一般认为其因没有立即赋予个人具体的权利而未创设具体的义务。对此，笔者认为，不应“一刀切”地将类似的条约内容作为否认条约在国内法院可适用性的单一依据，毕竟，条约权利目标的逐步实现与缔约国立即履行义务并不相悖——根据《经济、社会和文化权利国际公约委员会第3号一般性意见》，委员会指出公约“规定逐步实现权利并确认因资源有限而产生的局限，但它同时也规定了立刻生效的各种义务……其中之一……即‘保障’‘在无歧视的条件下行使’有关权利”。

第二，如果一项条约要求国家从事特定的行为以履行义务，但又使用了“适当”“合理”“相称”“必要”“一切”等词语来限定该行为，那么，此时该义务可被视为保留了“合法区域”（zone of legality）的行为义务，受该义务约束的国家可在合法区域内行使自由裁量权，采取略微不同的行为方式以满足该规范要求的行为。例如，《残疾人权利公约》要求缔约国“采取一切适当措施” 保障残疾人的相关权利。同理，当条约条款要求各国“尽最大努力”实现某些目标时，或当条约条款敦促缔约国采取措施“促进和推进”某些目标的实现时，同样认为这种条款并未向缔约国施加明确的义务。根据这一理论，参看《儿童权利公约》第39条“缔约国应采取一切‘适当’措施，促使遭受下述情况之害的儿童身心得以康复并重返社会”的表述，可以推论缔约国意图在合法区域内选择采用不同的措施以满足该条款，因此，不存在具体的义务。

第三，如果一项条约包含要求以国内立法的方式履行条约义务的条款，采用了类似“缔约国承允各依照其本国宪法制定必要的法律，以实施本公约各项规定” 的措辞，那么，应结合条约的缔约背景考察条约是否意图通过国内执行条款来否认条约在国内法院的可适用性。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第2条第2款、《防止及惩治灭绝种族罪公约》第5条，以及《经济、社会和文化权利国际公约》第2条第1款。《经济、社会和文化权利国际公约》曾在国家实践中引起了广泛的争议，不少国家的法院将“本盟约缔约国承允……采取种种步骤，务期以所有适当方法，尤其包括通过立法措施，逐渐使本盟约所确认之各种权利完全实现”的表述视为在国内法院直接适用该公约的障碍。然而，回顾该公约的缔约过程，该条款并不存在这样的意图。

（二）国际人权条约在客观上是否适合由法院予以适用

除了可裁判性的要件，对国际人权条约在国内法院可适用性的评价还须结合具体国情衡量人权条约在客观上是否适合由法院予以适用。实践中，国际人权条约在国内法院的可适用性可能受到下列两个方面的限制：

其一，考虑到各国在法律、政治、社会、文化等方面存在的显著差异，与国际法相比，国内法更能反映和适应国家的具体情况，更有可能为公民提供切实有效的保护。对于以制定法作为主要司法依据的大陆法系国家，国内法律的明文规定还能够有效避免因法官自由裁量权过大而造成的司法实践混乱或前后矛盾。因此，当国家为实现条约目的开展转化立法工作时，国内法必须被充分考虑。尤其在国内法规则为相应权利提供了类似保护的情况下，相较于国际条约，国内法此时更适合被国内法院用作裁判规范。例如，如果一国已经通过立法保护妇女免受歧视，并建立了有效的执法机制和救济制度，那么，国内法律可被视为该国保护妇女权益的首要工具。同时，从《消除对妇女一切形式歧视公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》的条款内容来看，《消除对妇女一切形式歧视公约》第2条要求缔约国有义务“通过各国的主管法庭及其他公共机构，保证切实保护妇女不受任何歧视”；《消除一切形式种族歧视国际公约》第6条则要求缔约国经由 “国内主管法庭及其他国家机关” 保护与救济违反本公约的种族歧视行为。上述规定虽为缔约国创建了通过国内司法程序对权利进行救济的行为义务，却并没有要求国内法院在司法程序中必须以人权条约为准据法进行裁判。因此，对个体而言，如果国内法已经充分保障了其权利受到保护的可能性，并且对此设立了有效的司法救济机制以保护受歧视者的权益，那么，个人以国际人权条约为准据法寻求国内司法救济的权利可能受到一定限制。

其二，对于涉及个人与国家公权力间法律关系的案件，法院在审理时应审慎考虑国家主权、立法自由以及对国家行为的司法审查可能产生的影响，设法实现条约必须履行义务与国家利益的平衡。毕竟，一国的公权力机关是履行该国人权保护义务的主体，一旦法院判定本国公权力机关的行为损害了原告享有基于特定人权条约的权利，就等同于认定公权力机关未能妥善履行保护人权的义务，可能导致本国对条约义务的违反，进而产生国家责任，不仅可能给国家带来经济负担，还可能影响国家的声誉和国际形象，对国家利益造成损害。上文提到的“有道出人诉小樽市汤之花温泉”一案清晰地体现出法院在此类案件中面临的两难局面：一方面，法院需要确保国家对国际人权条约义务的忠实履行，维护和保护公民的人权；另一方面，它必须避免过度审查公权力机关的行为，以尊重并保护国家的主权和利益。该案中，日本地方法院选择维护国家利益，驳回了原告对被告市政府的权利主张。然而，拒绝受理或驳回此类诉讼也存在问题，尤其当案件涉及外国公民在本国法院主张人权，可能导致外国对其公民行使外交保护，引发更大范围的国际争议。事实上，从适格性的角度来看，国际性法院和国际人权监督机构才是判定缔约国是否违反了条约义务的有权主体。要求国内法院对国家的履约行为作出评价，无异于让其承担“不能承受之重”，进而可能使法院的独立性和公正性受到质疑。因此，如何调和依据国际人权条约提供司法救济的义务及其潜在的后果，是当今各国法院面临的突出难题。如果不对人权项下个人权利的内部司法救济制度进行明确，允许国内法院对此类案件进行自由裁量，将导致国际人权条约在国内法院的可适用性问题陷入歧义纷呈的状态，进而可能影响一国对条约义务的妥善履行。在此背景下，通过转化立法把国际人权条约规定的司法救济义务引入国内法中更显必要。若本国和外国公民的权益可以在国内法框架内得到保障，不仅在实质上实现了对国际人权条约的遵守，而且在形式上也避免了国内法院直接判断国家是否违反了条约义务的两难局面。

五、结语

私人主体选择国际人权条约作为准据法在国内法院主张权利救济是在国际人权条约中嵌入对个人权利保护的逻辑结果，也是人权条约在国际或区域一级缺乏有效救济渠道的必然后果。关于国际人权条约在国内法院的可适用性问题，各国法院分析的路径、得出的结论各不相同，但这些分歧背后都隐藏着一个共性的逻辑——在对国际人权条约自身是否具备可裁判性进行评价的同时，判断国际人权条约在客观上是否适合由法院予以适用。结合这一逻辑，本文从私人诉权、缔约国义务和具体国情三个角度提出了判断特定人权条约在国内法院可适用性问题的具体标准。不过，鉴于每个国家的法律文化和条约适用体系都有其独特性，实践操作中这一标准仍需根据具体国情进行调整和修正。这就提出了新的问题，即如何在遵守国际人权条约规定和意图的同时，确保一国国内法律体系的稳定性和司法制度的权威性，这个问题同样值得深思。

（作者：孙心依，华东政法大学国际法学院）