欧洲人权法院视角下警察间接引诱的标准与效果评析

——以“阿克贝等人诉德国案”为例

刘梅湘 侯慧如

内容提要：欧洲人权法院通过判决表明：违法间接引诱的构成须同时符合三项标准。先前直接引诱违反“必要的被动性”，后续间接引诱满足“合理的预见性”，警察引诱对次要被告犯罪具有“决定性”，属于混合性标准。间接引诱的法律后果区分一般间接引诱与违法间接引诱。欧洲人权法院对违法间接引诱后果的基本立场从支持量刑减让转为认可程序性出罪，并将一般间接引诱作为从轻处罚的量刑情节。在刑事司法准则日益国际化的背景之下，上述标准和立场对我国相关规则的完善有较强的借鉴意义。

关键词：间接引诱 直接引诱 合法性标准 法律后果

一、问题的提出

诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段，在打击毒品犯罪等一些组织化、隐蔽性强的犯罪，以及无被害人犯罪中，发挥着重大作用。在我国，诱惑侦查通常指的是刑事侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者。国外所称的诱惑侦查属于乔装欺骗型秘密侦查的一种类型，乔装欺骗型秘密侦查(undercover investigation)与监控型秘密侦查(covert surveillance)共同组成了秘密侦查。其中，乔装欺骗型秘密侦查主要包括四种类型：一是卧底类，即通常所说的卧底侦查；二是共犯引诱类，多用于非法交易型犯罪，由警察或线人充当非法交易的一方；三是被害人引诱类，即警察扮作易被侵害的被害人，出没于犯罪高发地点引诱犯罪人实施加害行为；四是其他关系人类，典型如狱侦耳目等。本文评析的案例涉及的正是共犯引诱类秘密侦查，为了方便论证且符合中国语境，统称为“诱惑侦查”。

根据行为手段是否合法，诱惑侦查可分为合法的诱惑侦查和违法的诱惑侦查。我国学界以往对诱惑侦查合法性问题的研究，基本上都集中于对警察直接接触嫌疑人这种引诱类型的研究。然而，实践中需要借助诱惑侦查侦破的案件，涉案人员往往不止一人，尤其是毒品犯罪案件，犯罪嫌疑人基本都有“上下线”联络人，所以诱惑侦查行为虽然直接针对特定犯罪嫌疑人实施，但其引诱效果难免会通过特定嫌疑人传导给其他嫌疑人，从而间接影响到其他嫌疑人的犯罪形态。因此，对于实施了诱惑侦查的共同犯罪案件，可能存在直接引诱和间接引诱两种引诱状态。所谓直接引诱(direct inducement)，是指警察通过直接接触被追诉人的方式进行引诱，被直接引诱人又称为“主要被告”(primary defendant)；所谓间接引诱(indirect inducement)，是指受警察直接引诱的人又对第三人进行了引诱，警察虽然没有对该第三人直接施加引诱行为，但诱惑侦查的效果实际上已经间接对该第三人造成了影响，被间接引诱人则称为“次要被告”(secondary defendant)。本文的研究对象便是间接引诱。

在间接引诱中，警察与次要被告之间介入了主要被告的引诱行为，较之于直接引诱，间接引诱具有特殊性和复杂性。在间接引诱案件中，如何防止警察利用主要被告的自主性，扩大潜在次要被告的范围？间接引诱的合法性边界在哪里？间接引诱的合法性判断是否以直接引诱违法为前提？如果存在主要被告对次要被告的诱惑升级，次要被告最终实施犯罪行为的诱因，应归于警察还是主要被告？影响间接引诱合法性判断的因素有哪些？不同程度间接引诱的法律后果如何设定？这一系列问题即是间接引诱独立于直接引诱的研究价值所在。

就我国而言，间接引诱在法律规范方面，条文规定粗略模糊，程序规则简单概化，对间接引诱存在“授权广，制约少”的问题。一方面，《刑事诉讼法》中的“不得诱使他人犯罪”，是否是对包括间接引诱在内的诱惑侦查的法律授权争议尚存。2008年最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即《大连会议纪要》）第六部分“特情介入案件的处理问题”，对“犯意引诱”“数量引诱”的相关问题进行规定的同时，规定“对被告人受特情间接引诱实施毒品犯罪的，参照上述原则依法处理”。这是司法文件中少有的关于间接引诱的规定，但依然模糊不清。另一方面，间接引诱与直接引诱共享一套程序规则，适用范围广泛，程序控制宽松。因此，对于什么是间接引诱，什么是合法／违法的间接引诱，以及间接引诱的法律后果是什么等问题都应深入研究。

在司法实践中，间接引诱的适用标准不相统一，互联网科技的发展给传统间接引诱的合法性标准带来了新的挑战。一方面，不同法院对于间接引诱能否作为从轻量刑情节，立场不一。例如，同为受到间接引诱，且毒品都没有流入社会，在“仇雪春非法持有毒品二审刑事案”中，对于辩护人提出的“上诉人系特情间接引诱而实施的毒品犯罪，应当依法从轻处罚”的辩护意见，二审法院没有采纳，理由是上诉人的行为并非警方直接引起；而在“谢伟走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事案”中，一审法院认为“鉴于本案存在特情间接引诱犯罪情节，且涉案毒品悉数缴获到案未流入社会造成危害，可酌情对被告人谢伟从轻处罚”，二审法院维持了一审判决。另一方面，“网络诱惑侦查”是侦查人员利用互联网展开的秘密侦查工具，对于有效侦破诸如网络赌博、电信网络诈骗等互联网犯罪具有重要作用。网络具有匿名性、信息海量性、传播迅速性、涉众广泛性等特点，这就意味着网络间接引诱的潜在被引诱对象比传统间接引诱人数更多，情况更复杂，由此带来了间接引诱合法性判断愈显困难的问题。

欧洲人权法院关于间接引诱的合法性标准，经历了一个逐步成熟的发展过程。人权法院在1998年“卡斯特罗诉葡萄牙案”（Teixeira de Castro v.Portugal）中首次明确了犯罪引诱的合法性标准。该标准在发展初期具有“混合性”特征，主要表现为：一是不同引诱形态标准的混合，因为最初的合法性标准并未区分直接引诱和间接引诱，统一适用“必要的被动性”标准；二是初期的标准是一种混合性审查标准，主客观要素都在法院的审查范围之内。2011年“拉拉斯诉立陶宛案”（Lalas v.Lithuania）、2015年“西普里安·弗拉杜和艾奥·弗洛林·波普诉罗马尼亚案”（Ciprian Vlǎdut, and Ioan Florin Pop v.Romania）区分了直接引诱与间接引诱，并在“必要的被动性”的基础上，提出了“合理的预见性”以及“决定性影响”标准。新标准具有区分性和体系性，这标志着人权法院关于间接引诱的合法性标准已初步完善。此外，人权法院关于违法间接引诱的法律后果，以2014年“富希特诉德国案”（Furcht v.Germany）为界，形成了从“量刑减让说”到“不予处罚说”的转变。2020年人权法院“阿克贝等人诉德国案”（Akbay and Others v.Germany）是一个研究间接引诱问题的典型判例：一方面，就合法性标准而言，判例不仅涉及到间接引诱的具体判断标准，相比于其他共同犯罪分案处理的判例，该案将主要被告和两名次要被告同案处理，且警察对两名次要被告分别构成一般间接引诱和违法间接引诱，这使得在同一案件中将一般间接引诱与违法间接引诱、违法间接引诱与违法直接引诱的对比研究成为了可能；另一方面，就法律后果而言，该案件的诉讼过程开始于富希特案这一转折性判例形成之前，结束于富希特案之后，不仅直接体现了人权法院关于违法间接引诱法律后果立场的转变，相对之下也反映了人权法院对于违法间接引诱和一般间接引诱法律后果立场的差异。该案所确立的关于间接引诱的相关标准，以及所反映出的对于间接引诱法律后果的基本立场，对我国具有一定的借鉴意义。

二、基本案情与诉讼经过

本案主要是关于第一申诉人阿克贝(Akbay)的丈夫N.A. (N.A. 在申诉期间死亡，阿克贝作为第一申诉人加入诉讼)以及第二、第三申诉人因毒品犯罪受到警察诱惑侦查，并在德国国内法院被定罪的问题。警察对N.A. 构成直接引诱，第二、第三申诉人是N.A. 招募来实施犯罪的，属于间接引诱。申诉人不服国内法院的判决，认为其是由于警方的诱惑侦查而被定罪，这违反了《欧洲人权公约》(European Convention on Human Rights，以下简称《公约》)第6条第1款的规定 ，侵犯了其公正审判权，遂诉至欧洲人权法院。具体案情如下：

（一）基本案情

从2009年11月到2011年5月，基于情报以及监听内容，柏林警方怀疑N.A. 涉嫌贩卖毒品，在获得授权后指派线人M. 主动接近N.A.，进行了为期一年半的犯罪引诱活动。N.A. 此前没有犯罪记录，也没有任何贩卖毒品的渠道。M. 主动向N.A. 提议一起进行毒品犯罪，并按照警方的指示告诉N.A. 一条由警方控制的“看似 安全”的毒品走私进口渠道。在M. 的引诱与催促下，N.A. 开始着手实施毒品犯罪，并招募第二、第三申诉人帮忙。第二申诉人找到了卖家，并担任N.A. 和卖家的中间联络人；第三申诉人将负责把走私入关的毒品从港口城市运送到柏林。毒品走私入关后，第三申诉人去取货，N.A. 、第二、第三申诉人被捕。

（二）诉讼经过

1. 初审：柏林地区法院的审理程序

2012年11月7日，柏林地区法院对该毒品犯罪案件进行了审理，并对N.A. 、第二申诉人、第三申诉人分别定罪判刑。地区法院指出：

首先，N.A. 犯罪是违法诱惑侦查所致，其根据《公约》第6条享有的公正审判权受到了侵犯。理由在于：一是线人M. 长时间诱惑并施加压力，违反了诱惑侦查应保持“必要被动性”的合法性要求；二是警方提供了“看似安全”的走私渠道对N.A. 形成了相当大的诱惑力。

其次，第二申诉人犯罪也是违法诱惑侦查所致，其公正审判权同样受到了侵犯。理由在于：第二申诉人以前没有毒品犯罪记录，尽管警方仅对其施加了间接影响，但他之所以为毒品犯罪提供帮助，恰恰是由于警方对N.A. 施加的影响，使得他也觉得走私渠道非常安全。

最后，地区法院认定第三申诉人的犯罪行为没有被引诱的因素，理由为：考虑到N.A. 告诉他那条“看似安全”的走私渠道，第三申诉人想通过参与后续毒品运输趁机赚钱，其参与运输毒品的决定没有受到前期走私活动的影响，且警方也没有参与最后这次运输活动。

因此，对于N.A. 以及第二申诉人，地区法院在量刑时，大幅降低了二人的刑期，对于第三申诉人，地区法院将警方对毒品犯罪的整体影响作为一个考量因素，总体上减轻了其刑罚。

2. 上诉审：德国联邦最高法院的审理程序

N.A. 、第二、第三申诉人不服柏林地区法院的判决，向德国联邦最高法院提起上诉，认为警察的诱惑侦查行为严重违反了“法治国原则”(rule of law)，地区法院采取“量刑减让”(fixing of penalty)的做法不足以弥补损害，要求终止诉讼程序。

2013年12月11日，最高法院经过审理，驳回上诉，维持了地区法院的判决。最高法院认定，N.A. 和第二申诉人因受违法诱惑侦查而实施犯罪，针对他们的诉讼程序不公正，违反了《公约》第6条第1款，但参照既往判例，违法诱惑侦查的后果并非程序终止，而是量刑减让。

3. 违宪之诉：德国联邦宪法法院的审理程序

2014年1月，N.A. 、第二、第三申诉人又向德国联邦宪法法院提起违宪之诉，主张他们获得公正审判的宪法权利受到了侵犯，量刑减让不足以弥补违法诱惑侦查造成的权益损害，且不符合欧洲人权法院的判例。

2014年12月18日，宪法法院经过审理，驳回申诉。宪法法院认为：根据法治国原则，只有在极端例外时，违法诱惑侦查才导致诉讼程序的终止。根据宪法标准，地区法院认为本案不属于极端例外也是合理的，因此无须终止诉讼程序。在欧洲人权法院就富希特案(Furcht v.Germany)作出判决之前，地区法院和最高法院就已经通过了判决，因此也不存在判决不符合人权法院判例的情形。

至此为止，申诉人已经穷尽了国内救济。2015年6月3日，N.A. 去世，N.A. 的妻子阿克贝（第一申诉人）后续以自己的名义向欧洲人权法院提起申诉。

4. 欧洲人权法院的审理程序

2015年7月到8月间，第一、第二、第三申诉人先后将本案诉至欧洲人权法院。申诉人认为，本案中警察违法诱惑侦查，并使用由此取得的证据进行刑事指控，诉讼程序不公正，违反了《公约》第6条第1款的规定。

欧洲人权法院2020年9月22日审议并得出一致意见，认为德国国内法院针对第一、第二申诉人的诉讼程序，违反了《公约》第6条第1款，对第三申诉人并没有违反《公约》规定。

三、欧洲人权法院确立的关于间接引诱的合法性标准

对于诱惑侦查案件，欧洲人权法院在受理后首先要进行实体性审查，目的是查明是否存在违法引诱行为。人权法院通过判例法实践，明确了刑事诉讼中间接引诱的合法性判断标准。

人权法院认为，如果一个人没有与卧底警察直接接触，而是作为被警察直接引诱犯罪的人的共犯参与犯罪，那么他也可能会陷入侦查陷阱。在这种情况下，如果警察的诱惑侦查行为也会促使该人犯罪，那么这就构成与刑事侦查中合法的卧底方法不同的侦查陷阱，也即违法间接引诱。关于间接引诱的合法性问题，人权法院将审查以下内容：

（一）先前直接引诱行为是否符合“必要的被动性”

先前直接引诱违法是间接引诱合法性判断的前提。司法实践中，间接引诱问题的难点在于，如何区分引起无辜次要被告犯罪的诱惑因素到底是源于警察引诱还是源于主要被告的个人引诱，并据此来判断间接引诱是否合法。如果先前直接引诱合法，诱因来源于主要被告，这种情况归于一般的犯罪教唆范畴，不存在间接引诱合法性判断问题。因此，直接引诱违法，使间接引诱合法性判断成为了必要。欧洲人权法院通过判例法实践，将“必要的被动性”(essentialy passive)作为直接引诱是否合法的判断标准。

“必要的被动性”标准最初确立于1998年卡斯特罗案(Teixira De Castro v.Portugal)，是人权法院对于毒品犯罪中直接单次引诱的合法性确立的判断标准，并在随后的马塔诺维奇案(Matanovi v.Croatia)等案中为人权法院所多次重申。在判断诱惑侦查行为是否满足“必要的被动性”时，人权法院主要考虑的因素包括：（1）被告人是否已经参与实施了犯罪活动或具有犯罪倾向(predisposition)；（2）被告人是否承受了必须要实施犯罪的压力。很明显，这是一个主客观结合的混合标准：第一条属于主观标准，主要为了防止执法者对无犯罪倾向的公民实施过度引诱从而促使其产生犯意并实施犯罪行为；第二条属于客观标准，该标准设立的目的是阻遏警察执法中的不当行为，判断是否成立客观标准可以表述为：“执法者的行为不仅会导致已有犯意的人实施犯罪，而且可能带来使普通公民都可能因此产生犯意并实施犯罪的巨大风险”。

具体而言，一方面，对于一个没有犯罪记录、没有对其进行初步侦查、也没有任何证据表明其在警察引诱之前就有贩毒倾向的人，国家当局没有充分的理由去怀疑他犯罪。根据具体案情，以下情况表明存在犯罪活动或犯罪倾向：（1）被告人熟悉当下毒品市价；（2）被告人有能力在短时间内获得毒品；（3）被告人从贩毒中获利。另一方面，在划定警察的合法渗透与违法引诱之间的界限时，人权法院通过审查诱惑侦查的原因以及行为，进一步判断被告人是否因警察的引诱行为承受了必须实施犯罪的压力。在毒品犯罪案件中，下列情形意味着警方当局放弃了“必要的被动性”：（1）主动与被告人联络；（2）主动在初次引诱被拒绝后再次进行引诱；（3）坚持不懈地鼓动教唆；（4）将价格抬高至超过正常市价水平；（5）通过提及戒毒时的症状来唤起被告人的同情从而促使其实施犯罪等。在本案中，对于受到直接引诱的N.A.，警方“主动联络”“主动在初次引诱被拒绝后再次进行引诱”“坚持不懈地鼓动教唆”，违反了“必要的被动性”标准，人权法院认定，警方对N.A.构成违法直接引诱。

（二）后续间接引诱行为是否满足“合理的预见性”

警察在实施诱惑侦查时能够合理预见到，被引诱人可能联络其他人共同实施犯罪，划定了间接引诱合法性判断的范围。诱惑侦查适用的案件往往可能存在共同犯罪，而引诱行为一般只针对主要被告实施，警察对次要被告的间接引诱是否合法，人权法院还将审查警察是否可以合理预见到主要被告有可能联络其他人一起实施犯罪行为，也即警察对次要被告参与实施犯罪是否具有“合理的预见性”(reasonable foreseeability)。对次要被告而言，只有警察对间接引诱具有合理预见性，其犯罪才具有归因于警察引诱的可能性。

“合理的预见性”是指，直接引诱开始前或引诱过程中，基于警方当时掌握的犯罪情报，对警方是否可以合理预见到主要被告可能联络其他人共同实施犯罪进行综合判断。可预见性是一个具有程度递变的可能性范围，从明显可预见到明显不可预见，预见可能性逐级递减，中间值即合理的预见性。具体而言，明显可预见性就是盖然的预见性，即无论警察掌握的证据情况如何，审查其实施引诱行为时是否预见到了存在间接引诱的可能性，结果都可以是肯定的，因为“一切皆有可能”，这种预见性对刑事司法而言没有任何意义；明显不可预见性则恰恰相反，次要被告人的参与完全出于警察的意料之外，甚至是“千防万防都没防住”的偶然因素，这种预见性对警察而言又太过苛求；合理的预见性介于二者之间，着眼于对现实条件进行综合考察后形成合理判断。

合理预见性的判断，需要考虑的是客观随附状况，以最终确定警方的违法引诱是否可能将除特定嫌疑人之外的其他人纳入引诱范围，应当综合考察的要素包括：直接引诱的程度、被引诱的犯罪类型是单一犯罪还是共同犯罪、犯罪规模的大小、主要被告的犯罪条件和犯罪意志的强弱以及犯罪有无背离常规模式等。在先前直接引诱违法的情况下，如果后续间接引诱不符合“合理的预见性”，次要被告参与犯罪一般无法归因于警方的违法引诱，就不存在间接引诱的合法性判断问题；反之，如果间接引诱符合“合理的预见性”，对次要被告来说，警方的犯罪引诱从一开始就构成“侦查陷阱”，不仅为已有犯罪倾向的人提供了犯罪机会，就连无辜的人也可能被诱惑产生犯意，最终实施被引诱的犯罪，这种情况下，警察对次要被告构成违法间接引诱。本案中，警方预见并证实，对于如此大宗的毒品犯罪，N.A.不可能独自进行，而是会联系其他人共同实施，第二、第三申诉人便是N.A. 自主招募并共谋毒品走私。因此，警方对第二申诉人和第三申诉人的间接引诱符合“合理的预见性”标准。

（三）警察引诱对次要被告犯罪是否具有“决定性”

“决定性”标准是间接引诱中，判断警察间接的引诱方式是否产生了直接的引诱效果的关键。因此，在先前直接引诱违法，且警方能够合理预见到次要被告参与的情况下，判断间接引诱是否合法，人权法院还需审查警方的引诱行为是否对次要被告最终实施犯罪具有决定性影响。之所以要判断是否具有“决定性”，是为了在前述两个标准划定的“警察引诱可能导致次要被告犯罪”的基础上，进一步确定这一可能性是否具有现实性。如果有决定性影响，就说明正是警察引诱导致了次要被告犯罪，警察间接引诱违法；反之如果不具有决定性影响，则间接引诱不违法。为了指代清楚，前一种情形称为“违法的间接引诱”，后一种情形称为“一般的间接引诱”。

“决定性”影响考察的是警察对次要被告的引诱程度，采用的是综合性标准，不仅要从主观上考察受到引诱之前，次要被告是否有犯罪倾向，也需要客观考察引诱行为是否足以“决定性”引起犯意，也即次要被告是否承受了必须实施犯罪的压力。在本案中，人权法院认定，警方的间接引诱对第二申诉人具有决定性影响，对第三申诉人则不具有决定性影响。关于第二申诉人，人权法院指出，主观方面，其在此前没有毒品犯罪记录，客观方面，其参与犯罪正是由于警方用来引N.A.的那条“看似安全”的走私渠道，警方引诱对第二申诉人犯罪起了决定性作用，构成违法的间接引诱。关于第三申诉人，人权法院指出，主观方面其有过贩毒记录，客观方面其参与的仅是后期的毒品运输，前期走私活动虽可能对之后的运输存在一定影响，但警方并没有介入后期运输活动，第三申诉人只是抓住机会试图赚取报酬，因此警方引诱对第三申诉人犯罪不具有决定性影响，仅构成一般的间接引诱。

四、欧洲人权法院对间接引诱法律后果的基本立场

对于本案申诉人对警方诱惑侦查行为侵犯公正审判权的申诉，欧洲人权法院首先进行了如上的实体性审查，认定警方对第二申诉人构成违法的间接引诱，对第三申诉人尚不构成违法引诱，属于一般的间接引诱。在处理完实体性问题后，人权法院其次要解决的是程序性问题，以确定在存在违法诱惑侦查或者控方未能证明没有引诱行为的情况下，国内法院是否应根据《公约》规定作出裁判。

（一）人权法院对于间接引诱法律后果审查机制的特点

欧洲人权法院作为区域性人权司法机构，不仅具有司法性特征，还具有一定的政治色彩。人权法院的司法理念和裁量标准是世界人权保障的标杆和典范，而由于人权法院的裁判对各成员国都具有约束力，为了确保这种约束力的有效性，其对于法律后果的立场不仅具有先进性，还具有一定的妥协性。明确人权法院审查机制的特点，对于解读人权法院的判决、评估和提炼对我国的借鉴意义具有重要价值。就间接引诱的法律后果而言，人权法院的审查机制具有如下特点：

1. 以《公约》为基础的公正审判原则

公正审判权作为国际人权法中的一项权利，最初出现于1948年的《世界人权宣言》。经历了第二次世界大战泯灭人权的惨痛教训，战后出台的《欧洲人权公约》成为保障欧盟成员国基本公民权利和政治权利最重要的法律依据，《公约》第6条明确规定了公正审判权，人权法院也本着公正审判的原则对案件进行审查。公正审判权是一项基本人权，体现了人权的普遍性。

具体到程序性问题的审查，人权法院在其判例法中特别重申，打击犯罪的公共利益不能使采纳违法诱惑侦查所得证据的情形得以正当化，否则被告人从一开始就将面临最终被剥夺公正审判权的风险。个人不得因国家当局引诱实施犯罪而受到惩罚。对于违法间接引诱，为了达到公正审判标准，必须排除诱惑侦查所获得的所有证据或适用具有相同后果的程序。这是人权法院立足于人权普遍性，对违法间接引诱法律后果的原则和立场。

公正审判权的理论依据来源于英美法中的法律正当程序，而法律正当程序是一个发展中的概念，其内涵是逐步演进的。因此，公正审判权还具有发展性：一方面，这种发展性体现为纵向的发展，即同一国家、地区或司法机构不同时期公正审判权内涵的差异，这种差异主要通过渐进主义原则(doctrine of incrementalism)进行处理；另一方面，由于纵向发展性的存在，不同国家、地区或司法机构在同一时期，对于公正审判权的保障程度也不尽相同，这种发展性可以称作横向的发展，通过边际裁量原则(doctrine of margin of appreciation)加以应对。

2. 以寻求平衡为目的的边际裁量原则

边际裁量原则是指，鉴于人权具有的政治性、政策性和道德性，当人权法院无法给出确定性结论时，将给予成员国较大的自由裁量空间，一般情况下尊重成员国的法律和决定。人权法院通过适用边际裁量原则，来寻求人权保障的普遍性和成员国宪法特征的差异性二者之间的平衡。

边际裁量原则虽然是人权法院重要的裁判原则，但该原则只适用于审查成员国行为的合理性，不能以此界定人权的范围。所以，人权法院有权对公约权利范围进行独立界定。如果基本权利保障成为案件的重要内容，而且人权法院认为统一和高标准的保护比尊重成员国的差异性更重要，则可以采用更严格的审查标准。公正审判权是重要的公约权利，对于间接引诱的法律后果设定是否符合公正审判权标准由人权法院独立审查。

因此，根据边际裁量原则，在面对诱惑侦查的申诉时，人权法院通常会尊重国内法院所适用的诉讼程序，但前提是国内诉讼程序能够保障被告人的公正审判权。人权法院认为，如果申诉有实质性理由，即国内诉讼程序没有保障被告人的公正审判权，那么国内法院就有责任以程序权滥用为由终止诉讼，或者排除诱惑侦查所获得的所有证据或适用其他具有相同结果的程序。理由是，如果申诉人某项罪行被定罪是基于诱惑侦查所获得的证据，那么即使大幅度减轻申诉人的刑罚，该诉讼程序也不能被视为一种与排除证据具有相同结果的程序。

3. 以判例法为载体的渐进主义原则

人权法院的裁判依据主要是《公约》的成文规定，对于最新的、具有争议性的法律问题，人权法院通过每个具体个案的裁决，阐明其不断变化的立场，从而逐步形成更为普遍的裁判标准和裁判原则，也即渐进主义。人权法院渐进的判例法使确定的《公约》条款具有了适应社会发展的生命力。就本案而言，人权法院对于违法间接引诱的法律后果，以富希特案为界，通过一系列判例法实践，形成了从“量刑减让说”到“不予处罚说”的转变。

（二）违法间接引诱的法律后果

根据前述实体性问题审查结果可知，第二申诉人受到了违法间接引诱。为了确定国内法院对违法间接引诱的裁判是否公正，人权法院需要进一步审查国内法院是否根据《公约》规定对这些认定的事实进行了裁判。人权法院对违法间接引诱法律后果的立场经历了一个变化的过程，而转变节点正好处于本案提起违宪之诉后、联邦宪法法院作出裁判之前这段期间。

1. 富希特案之前：实体性量刑减让(fixing of penalty)

2015年1月23日，欧洲人权法院对富希特诉德国案(Frucht v.Germany)作出最终判决。在此之前，根据人权法院的相关判例法，对于违法间接引诱，并不要求终止对被告人的刑事诉讼程序，也不要求排除诱惑侦查所获取的全部证据，而是采用量刑减让的方式对违法诱惑侦查进行补救。

在此案中，地区法院作出的初审判决是在富希特案之前，根据德国联邦最高法院当时的判例法，如果被告人实施犯罪是因违法诱惑侦查所致，则侵犯了《公约》第6条第1款规定的公正审判权，通过采用量刑减让的方法，一定程度上可以对违反《公约》第6条的行为提供必要的补救。因此，对于受到违法间接引诱的第二申诉人，地区法院以可衡量的方式大幅减少了其刑期：实际判处有期徒刑3年零7个月，如果没有诱惑侦查，至少需要判处不少于７年的有期徒刑，总体上减少了3年零5个月。

2. 富希特案之后：程序性出罪原则

根据富希特案，对于存在违法间接引诱的，必须排除警方诱惑侦查所获得的所有证据或适用具有相同结果的程序。相较于之前定罪减刑的实体性刑罚后果，富希特案及其后续案件适用程序性出罪原则，也即“不予处罚”。人权法院对违法间接引诱法律后果立场转变的原因主要包括：

第一，量刑减让原则无法弥补违法引诱行为造成的损害。警察违法引诱不仅仅使证据失去了可采性，还导致了整个犯罪行为。换言之，如果没有警察的影响，次要被告根本不可能犯罪。如果犯罪行为是由违法引诱所致，那么将直接导致诉讼程序障碍，这也将终止对犯罪行为的刑事诉讼程序。反观量刑减让原则，对于原本无辜的次要被告仅仅是减轻刑事处罚，仍然追究其刑事责任，这相当于变相肯定了国家打击犯罪的公共利益可以凌驾于个人基本人权之上。人权法院在富希特案中批评了德国这种处理方式，因为这种方式会使得次要被告从一开始就面临被剥夺公正审判权的风险。

第二，非法证据排除规则无法实现不予处罚的出罪效果。在违法诱惑侦查案件中，如果仅仅适用非法证据排除规则，不会达到消除违法引诱影响的效果。违法间接引诱中的非法证据主要包括被告人的口供和卧底警察、线人的证言，而这些并不一定是案件的全部证据。因为犯罪行为通常也会被其他警察看到，其他警察的证词足以在审判中证明犯罪行为。而且，在存在实物证据的情况下，更不可能作出罪处理。因此，人权法院认为，只有排除全部证据或适用具有相同结果的程序才符合公正审判权的要求。

第三，程序性出罪原则有利于保障公正审判权，体现对国家教唆犯罪的谴责。警察违法引诱导致次要被告最终实施的犯罪行为，实质上是国家制造的犯罪。如前所述，无论是量刑减让抑或是非法证据排除，实质上是放弃了司法权对执法行为的监督与司法救济，都无法达到对国家侵犯公民公正审判权进行充分补救的效果，唯有通过排除全部证据或适用具有相同结果的程序终止诉讼。与美国实体性出罪的“圈套抗辩”相比，程序性出罪有利于表明，对于受到违法引诱的次要被告免于处罚，不在于减轻其刑事责任，由于警察行为违法故而在诉讼中归于无效，体现了对国家教唆犯罪的谴责。

人权法院这一裁定精神被《德国刑事诉讼法》所吸收，德国联邦最高法院（第二审判庭）根据人权法院对富希特案的判决精神，于2015年6月10日的一项判决推翻了其先前的判例，认为由侦查人员或其指示的第三人实施的违法诱惑侦查，将会导致刑事诉讼的障碍，量刑减让的方式不足以纠正违反《公约》第6条第1款的诱惑侦查行为，因此必须终止诉讼程序。

对此，政府方辩称，地区法院的诉讼程序仍然符合《公约》第6条第1款的规定，理由是本案与富希特案不一样，区别在于：富希特案国内法院采用卧底警察的证言和被告人的有罪供述进行指控，而本案定罪的主要依据是有罪供述，对卧底警察、线人的证言，仅在与被告人的陈述不抵触的情况下使用，这种证据评估方式相当于已经排除了卧底警察和线人的证言。这也是联邦宪法法院的立场，富希特案介于本案提起违宪之诉后、联邦宪法法院作出裁判之前，因此联邦宪法法院的判决已将富希特案考虑在内。

人权法院指出，德国法院区分这两起案件的做法并不恰当。一方面，像富希特案一样，本案地区法院使用了线人和卧底的证言，尽管分量较轻。另一方面，在这两起案件中，初审法院的有罪判决基本都是根据被告人的有罪供述作出的。在富希特案中，在被告人向法院作出有罪供述以及宣读了卧底的书面报告后被告人被判有罪；在本案中，虽然卧底警察和线人的证言只有在与被告人有罪供述不矛盾的情况下才会使用，但次要被告人认罪是因为线人作了部分不实的陈述，而这部分不实证言对认定是否存在违法引诱具有决定性作用，为了揭示诱惑侦查的真实程度，其只能放弃沉默权认罪。因此，人权法院认为，本案有罪供述与违法引诱之间有密切联系，德国法院不仅应排除卧底警察和线人的的证言，也应排除被告人的有罪供述，或应当适用具有相同结果的程序。柏林地区法院、德国联邦最高法院以及联邦宪法法院仅仅根据其既有判例法进行了量刑减让，都未能根据《公约》及欧洲人权法院的相关判例对本案作出合理裁判。

（三）一般间接引诱的法律后果

对于第三申诉人，其虽然也受到了间接引诱，但国内法院认定，第三申诉人实施犯罪并没有受到违法引诱的决定性影响，因此仅构成一般的间接引诱，量刑时，将警方对毒品犯罪的整体影响作为一个考量因素，总体上减轻了其刑罚。欧洲人权法院同意国内法院对第三申诉人的认定及处罚。由此可见，对于一般间接引诱的法律后果，人权法院倾向于将其作为一种从轻处罚的量刑情节。

五、比较分析与借鉴意义

对于间接引诱，欧洲人权法院通过阿克贝案系统阐释了其合法性判断标准，并明确了对不同状态间接引诱法律后果的基本立场。间接引诱是各国司法实践中普遍存在的司法现象，我国也不例外。然而，相比于德国的规制程序和欧洲人权法院的相关理论，可以发现我国间接引诱程序存在适用范围宽泛且缺乏制约、合法性判断标准主观化且不够明确、法律后果宽松等问题，有必要从以下几个方面进行完善。

（一）构建合理的间接引诱审查机制

欧洲人权法院对于间接引诱的审查遵循了公正性、渐进主义以及边际裁量原则，实现了原则性与灵活性、稳定性与发展性相结合。就原则性和稳定性而言，人权法院之所以能够对间接引诱案件的审查坚持公正审判，能够做到“违法必究”，不仅因为其权威、超然的法律地位，还得益于各成员国的国内法设定了精细的程序规则以及人权法院长期以来通过判例累积形成的裁判规则，能够确保“有法可依”。本案中，德国《刑事诉讼法》以及相关判例对诱惑侦查的令状主义原则、执行方式、批准程序以及违法后果等都有规则可依。但在我国，2012年《刑事诉讼法》修改之前，诱惑侦查由侦查机关自行决定实施的条件、对象、范围等，无外部审批，亦无司法救济。2012年《刑事诉讼法》修改后，《刑事诉讼法》第151条（即2018年《刑事诉讼法》第153条）对诱惑侦查的适用条件仅进行了简单、初步的规定，即“为了查明案件，在必要的时候”可以采用诱惑侦查，批准主体为公安机关负责人，既不需要针对“严重危害社会的犯罪案件”，也不需要“经过严格的批准手续”。反观本案中德国对间接引诱的程序规制，以及欧洲人权法院对间接引诱的详细说理，我国对间接引诱的规定还存在重视不够、规定粗疏、规制不足的缺憾。因此，我国应当明确间接引诱的适用条件，进行严格的法律规制。

一方面，就间接引诱的适用范围而言，应限于重大刑事犯罪。警察在实施诱惑侦查之前往往仅锁定了主要被告，一般而言引诱行为仅能针对主要被告进行。但是在同时存在间接引诱的情况下，对于次要被告尤其是事先没有犯意的次要被告而言，可能会因为他人的犯罪嫌疑而受到引诱，从而实施犯罪。间接引诱这种“拔出萝卜带出泥”的效果，对于有组织犯罪、毒品犯罪等社会危害性大、取证难度高的犯罪类型，无疑有利于深挖余罪、扩大战果，有效打击犯罪。但需要注意的是，法治国家应当审慎考量诱惑侦查的适用原则，合理限定诱惑侦查的适用范围，极力避免因警察侦查权过分膨胀而损及现代刑事法治的基本原则。因此，在不限制间接引诱适用范围的情况下，对于一般类型的犯罪，例如执法机关在打击卖淫等案件中，国家对普通公民实施的间接引诱，严重侵犯到了公民的意志自由，应当予以限制。具体而言：第一，重大刑事犯罪包括危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪，黑社会性质组织犯罪，重大毒品犯罪，以及重大电信网络诈骗、传销、拐卖人口等具有严重社会危害性的有组织犯罪。第二，主要被告涉嫌的必须是重大刑事犯罪，反对利用情报进行“钓鱼执法”，更反对极端情形下利用不知情第三人进行犯罪引诱。第三，次要被告涉嫌的也应是重大刑事犯罪，侦破重案的利器不能沦为便利的取证工具。

另一方面，就间接引诱的适用程序而言，应坚持最后手段原则，并构建外部监督机制。中外历史经验已经反复证明，执法人员的主导思想是实用主义的法律理念而不是理论逻辑式的思维方式，间接引诱等手段已经成为侦查机关破获案件的有力武器。因此，间接引诱的适用同样应坚持最后手段原则，为了保证落实法律规定的“为了查明案情，在必要的时候”，也即采取其他侦查手段难以获取犯罪证据时才可以采取间接引诱，应当破除侦查机关自我审批模式，建立外部监督机制。德国诱惑侦查的实施一般由检察官进行批准，涉及重大权利限制时则由法官审批，并赋予侦查机关紧急情况自行批准的权力。我国可以借鉴德国模式进行诱惑侦查审批机制的改革，除紧急情况由侦查机关事后报批外，均由检察院进行批准，这符合我国强制措施的审批模式，也很大程度上解决了我国诱惑侦查缺乏有效制约机制的问题。

此外，就边际裁量原则和渐进主义原则赋予欧洲人权法院裁判的灵活性和发展性而言，对我国间接引诱合法性标准和法律后果的完善同样具有启发性和借鉴价值。一方面，欧洲人权法院由于其特殊的政治性，在确保最低公正标准的前提下，采取具有一定妥协性的边际裁量原则来确保其裁判的有效性，因而在推行、革新特定适用条件、标准、法律后果等方面较为被动和缓慢。而我国作为中国共产党统一领导下的独立国家，在新的方针政策、法律法规的推行实施方面具有得天独厚的优势，这也为间接引诱的适用条件、合法性标准、法律后果的完善提供了重要的制度支撑。另一方面，欧洲人权法院以判例法为载体的渐进主义原则在我国体现为案例指导制度，该制度的创设是为了统一裁判标准，实现“同案同判”，因此有利于解决司法实践中不同法院对间接引诱案件适用标准不一致的问题。就其性质而言，案例指导制度既不同于西方“法官造法”的判例制度，也不同于我国的具有法律效力的司法解释，而是一种事实上的指导。我国之所以存在开篇所举间接引诱同案不同判的情形，部分原因在于法律规定粗疏导致法官司法裁量权扩张。案例指导制度具有弥补成文法的不足、约束法官的自由裁量权的功能，通过征集和发布典型案例，指导司法实践，总结和推广司法经验和司法智慧，是渐进主义原则在我国的重要体现。

（二）完善间接引诱的合法性判断标准

由于我国法院认定诱惑侦查违法的案件数量很少，违法间接引诱则更少，《刑事审判参考》中截至目前为止唯一一个有关间接引诱的案例，即“吴晴兰非法出售珍贵、濒危野生动物案”，对本文写作而言显得尤为珍贵，所以以下将通过引入吴晴兰案进行论证。吴晴兰案主要涉及“犯意诱发型犯罪如何处理”的问题。侦查人员在尚未掌握主要被告吴晴兰有出售珍贵、濒危野生动物线索或证据的情况下，以假买的手段诱骗吴晴兰实施犯罪，构成违法直接引诱；侦查人员明知吴晴兰手上没有“货物”仍要求其想办法从他人处弄，符合对次要被告参与犯罪“合理预见性”标准。对于主要被告吴晴兰，二审法院认定，由于侦查机关进行了违法诱惑侦查，收集的证据具有非法性，不予采纳，并宣告主要被告吴晴兰无罪，次要被告张某被另案处理。以吴晴兰案为例，借鉴欧洲人权法院的做法，应当从以下两个方面来完善我国间接引诱的合法性标准：

1. 改变“两分法”的主观标准，采用混合性标准

我国理论界对于间接引诱的合法与违法的区分界限在于，犯意引诱属于违法的诱惑侦查，而机会提供属于合法的诱惑侦查，这种“两分法”的判断标准是一种主观化标准，更为关注次要被告犯罪倾向的问题。在吴晴兰案中，根据《刑事审判参考》最高人民法院法官对次要被告张某的评析可知：只要次要被告张某曾有犯罪记录，即说明其有犯罪倾向，警方就不构成违法间接引诱，这是典型的主观标准，或者说是以主观为主的标准。反观欧洲人权法院，无论是“必要的被动性”，还是“决定性影响”，都是一种主客观结合的混合性判断标准。我国应摒弃“两分法”主观标准，采用混合性标准，理由为：

第一，“两分法”是一种片面的理论移植，本身不够完善。有学者指出，我国的“两分法”实际上是美国主观法则的翻版，最早由日本学者提出来并引入我国，但由于其出现的时间早于美国客观法则出现的时间，因此这个分类方法并未反映客观法则的内容，故无法反映诱惑侦查的全部内涵。能够体现“两分法”的理论缺陷最典型的例子便是，过度的机会引诱可能引起犯意，使得引诱行为从合法跨入违法的地界。此外，这种判断方法不仅不准确，而且难以涵盖包括犯意强化型诱惑侦查等特殊引诱情形的判断，因而也不够周延。

第二，单纯的主、客观标准均具有自身难以克服的局限性。就主观标准而言，其具有忽视规制警察执法行为的局限性，对前科犯、常业犯等没有任何保护力度。因为只要被告人有过犯罪前科，就能证明其有犯罪倾向，即便警察采取过当的引诱行为也不构成违法引诱。而客观标准忽略考察罪犯的个性，可能放纵惯犯、主犯，不利于打击犯罪。在吴晴兰案中，从法官对次要被告张某的评价可以看出，无论其犯意的产生是否是警察或主要被告引起的，只要其有前科，就认定其有犯罪倾向，这种主观标准显然不够科学。而如果按照欧洲人权法院的“决定性影响”的混合性标准，犯罪记录是重要的但并非唯一的考量因素，此外诸如吴晴兰对张某施加影响的程度，张某接到吴晴兰电话的第一反应，张某手上是否有国家保护动物的获取渠道等，都应纳入考察范围，以厘清犯罪产生的因果关系。

第三，混合性标准已成为主流标准。放眼域外，包括德、法在内的大陆法系国家基本都采用混合性标准；即便是主观标准的起源地美国，在近百年间，历经判例堆积，特别是1992年Jacobson案之后，联邦司法系统诱陷抗辩理论发生了一些新的变化，其中在诱惑侦查合法性标准方面，主观标准逐渐融入了客观要素，逐步发展到对被引诱人心理状态和警察引诱行为的全面审查，从主客观的互动关系中去追寻犯罪发生的“因果关系”(causation)。有学者提出，我国实际上采用的是一种“主观为主、客观为辅”的混合标准。

第四，混合标准有利于涵盖间接引诱的复杂性。不同于直接引诱，间接引诱在警察和次要被告之间还夹着一个主要被告。主要被告具有明显的犯罪倾向，具有不可控性，极有可能为了达成犯罪而将警方的引诱效果升级，对间接引诱的结果具有重要影响，但在我国，这种主要被告对次要被告的犯罪教唆几乎没有得到有效且可衡量的法律评价。如果以“主观标准为原则”，这种客观影响将更不可能体现在法律对间接引诱的评价中，而混合标准则可以综合考虑包括主要被告的犯罪教唆在内的主客观因素，有利于次要被告合法权利的保障。

2. 破除模糊性，确立间接引诱合法性判断的具体标准

我国刑事司法中，对判断间接引诱合法与否的标准仅作了概括性规定，即“不得诱使他人犯罪”，自由裁量空间巨大，以致于司法实践中出现了不同法院对同样情形的间接引诱作出不同认定的情况。反观欧洲人权法院的判例法对间接引诱合法性标准从反面进行的细致规定与论证，我国有必要对此加以借鉴。具体而言，对于违法间接引诱的认定，需同时满足三个条件：第一，先前直接引诱违法，也即违反了“必要的被动性”；第二，后续间接引诱符合“合理的预见性”；第三，警察引诱对次要被告犯罪具有“决定性”。对于直接引诱是否违法的判断，取决于主要被告的犯罪倾向有无以及引诱力度的强弱，应综合考察主要被告的前科有无、犯罪条件、犯罪准备情况、犯罪能力、犯罪动机，以及警察介入的主动程度、接触的频繁程度、引诱方式是否常规、诱饵设置是否合理等要素；对于警察是否能够合理预见到主要被告可能联络其他人共同实施犯罪的判断，需要根据客观随附状况进行综合认定，主要包括直接引诱力度的强弱、被引诱的犯罪通常情况下是否是共同犯罪、犯罪规模的大小、主要被告犯罪意志的强弱、犯罪有无背离常规模式等；对于警察引诱对次要被告犯罪是否具有决定性的判断，也应从主客观方面综合考察次要被告是否有犯罪倾向以及是否承受了必须实施犯罪的压力。

（三）提高违法间接引诱的法律后果

相较于欧洲人权法院对违法间接引诱适用终止诉讼程序的后果，我国违法间接引诱的法律后果是量刑减让，主要规定在《大连会议纪要》中。该《纪要》对“犯意引诱”“双套引诱”“数量引诱”三种诱惑侦查情形适用量刑减让的幅度分别作出了规定，并规定对被告人受特情“间接引诱”实施毒品犯罪的，参照前三种类型的规定依法处理。这种“量刑减让”说，表现出对饱受争议的过度引诱行为的一种谨慎承认，模糊了诱惑侦查合法与违法的边界，实属在诱惑侦查合法性判断标准不明确的情况所选取的折中方案。

从世界范围来看，主要法治国家都对违法诱惑侦查规定了不予处罚的法律后果：如英国对“圈套案件”有终止诉讼或排除全部证据两套救济方法；美国“诱陷抗辩”成立则意味着被告人将获得无罪判决；德国联邦最高法院在2015年的一项判决，改变了实务界处理违法诱惑侦查的立场，明确放弃从宽处罚说，改采诉讼障碍说。而欧洲人权法院为了保证其判决的有效性，对于违法间接引诱的后果，一直以来坚持边际裁量原则，适用量刑减让，具有一定的妥协性。富希特案首次实现了从量刑减让向程序性出罪法律后果的转变，并一直行之有效，在2020年阿克贝案中更是对其进行了详尽论证。以此可见，对违法间接引诱适用不予处罚的后果已经是欧洲的统一标准，这对我国违法间接引诱仅予以减轻处罚的做法具有相当的警示作用。

就我国违法诱惑侦查的法律后果而言，刑事立法与司法实践落后于理论研究。学界对于违法间接引诱的法律后果存在不同观点，不仅有实体性后果，如免除被引诱人的刑事责任；还有程序性后果，主要包括排除非法证据和终止诉讼程序。学者们虽然观点各异，但有一个非常明显的共同点，那就是从结果上来看，都认为应当对被引诱人不予处罚。从吴晴兰案可以一定程度透视出，我国对于违法间接引诱可以适用排除非法证据，但是排除的只是非法口供，而不是像欧洲人权法院那样排除所有证据，如果还有其他证据，被引诱人仍有可能会因违法诱惑侦查而被定罪，只是处罚程度相对较轻，这是明显的“重实体、轻程序”“重打击、轻保护”。

就间接引诱与直接引诱的区别而言，次要被告应当比主要被告得到更多的、至少是同等的法律保护，理由如下：

第一，从欧洲人权法院的立场来看，违法间接引诱与违法直接引诱适用同等严重的程序终止后果。在阿克贝案中，人权法院对次要被告与主要被告都适用了程序终止。人权法院的立场似乎认为违法直接引诱与违法间接引诱应适用相同的法律后果予以同等保护。其实不然，对一般的直接引诱，属于正当警察执法行为，不作从宽处罚，但对于一般的间接引诱（第三申诉人），人权法院认同地区法院的做法，“将警方对毒品犯罪的整体影响作为一个考量因素，总体上减轻了其刑罚”。整体而言，间接引诱比直接引诱得到了更宽容的法律制裁，因此违法间接引诱理应比违法直接引诱得到更多的法律保护。

第二，从警察行为的正当性来看，违法间接引诱比违法直接引诱更欠正当。诱惑侦查适用的目的是发现犯罪，而不是制造犯罪，法律的本质是引导公民遵纪守法，维护社会秩序。对于直接引诱而言，犯罪的严重性、取证过程的艰难性以及主要被告的犯罪倾向都赋予了直接引诱正当性。而间接引诱中“过程决定结果”的工具主义理性逻辑立足于国家追诉犯罪的立场，在没有锁定特定次要被告时就可以盖然性进行间接引诱，忽略了次要被告无罪推定等权利的保护。警察行为对直接引诱具有正当性，对间接引诱欠正当性。因此，从两种诱惑侦查行为的结果上来说，违法间接引诱也应比违法直接引诱获得更多的法律救济。

第三，从间接引诱的复杂程度来看，违法间接引诱过程中为法律所忽略的权利尚需保护。由于主要被告对次要被告的影响具有不可控性，如果主要被告受到违法直接引诱后加大了对次要被告的诱惑力度，无疑已经把警察的影响传导施加到了次要被告身上。但无论次要被告有无犯罪倾向，由于介入了主要被告的因素，实践中都很难将导致次要被告犯罪的主要原因归于警察的违法行为，因为在这种情况下，警察对主要被告的引诱程度可以通过秘拍秘录得到的证据予以证明，是一个有机会准备的过程，而次要被告基本没有心理准备，几乎不可能证明主要被告对其的引诱力度大于直接引诱。这种情况下，主要被告对次要被告的犯罪教唆没有得到应有的法律评价，次要被告这一部分权利因而也无法得到救济。由于上述可能性的存在，因此次要被告也应得到比主要被告更多的法律保护。

综上所述，违法间接引诱应当比违法直接引诱得到更宽容的法律处遇，但这并不是要求次要被告的刑罚要轻于同案主要被告，而是要求在同一违法诱惑侦查案件中，次要被告得到从宽的刑事处遇应当同比大于，至少不应小于主要被告。因此，我国有必要顺应国际趋势，借鉴人权法院对违法间接引诱渐进性确立不予处罚的法律后果的立场，可以逐步通过依靠法院发布指导性案例的方式，阶段性推进适用不予处罚的程序规则。在当下，关于我国违法间接引诱的法律后果设置还应兼顾法理和打击犯罪的现实需求，司法机关可以综合运用其在定罪、量刑、执行方面的自由裁量权进行利益权衡，但必须保证非法证据排除规则在该类案件中的依法严格适用。

（四）明确一般间接引诱的法律后果

在我国，机会提供型诱惑侦查属于合法引诱，也即一般的诱惑侦查。就法律后果而言，《大连会议纪要》规定，对机会提供型诱惑侦查，应当依法处理，不适用量刑减让规则。由此可知，我国一般的间接引诱并不适用量刑减让规则。但如上文所述，无论是就欧洲人权法院的立场、警察行为的正当性，还是就间接引诱的复杂性而言，间接引诱都应当比直接引诱得到更多的法律保护。同时，欧洲人权法院也倾向于将一般的间接引诱作为一种从轻处罚的量刑情节。因此，理论上而言，在一般的直接引诱“依法处理”的情况下，一般的间接引诱可以作为从轻处罚的量刑情节。

关于一般间接引诱在我国司法实践中的运行状况，本文也试图从《刑事审判参考》中管窥一二。在“马盛坚等贩卖毒品案”中，被告人是在特情表示自己拥有毒品欲寻找买家的情况下，才开始实施犯罪行为的，属于一般直接引诱，也是机会引诱。最高人民法院法官在此案中认为，对于机会提供型诱惑侦查，在量刑时应结合具体案情，对因诱惑因素而加重的犯罪情节部分在量刑时应予以考虑，一般不应判处最重之刑；并认为本案属于“犯罪机会引诱”，“若没有特情上述的诱骗表示，本案就可能不会发生”，对于被告人在特情“机会引诱”下所实施的犯罪行为，在量刑时亦应予以酌情考虑。对于一般间接引诱，文章开篇提出的两个案例之一，即“谢伟走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事案”，二审法院维持了一审法院因间接引诱而对被告人从轻处罚的裁判意见，可见司法实践中对于一般间接引诱已存在将其作为从轻量刑情节的做法。加之最高人民法院在马盛坚案中认为，对于一般直接引诱亦可以作为酌定从轻事由，故举重以明轻，一般间接引诱应当作为从轻量刑情节。

结语

司法文明的实现要求一系列诉讼程序的背后有一整套精细的技术性规范的支撑。对于包括间接引诱在内的整体诱惑侦查制度之前存在的诸如缺乏立法依据、程序规则不明确等问题，已经以立法和法律解释的方式得到了初步解决。尚存的诱惑侦查保密化、合法性标准主观化粗疏化以及犯意诱发合法化等问题，必然也会随着法治进程的发展而不断向合理化、精细化、法治化方向推进。然而，由于我国当下关于诱惑侦查法制化理论本身不够健全，再加上中国时下所面临的社会转型期的诸多矛盾，刑事诉讼时常承担了本不应由其承担的职能，这加剧了诱惑侦查权能的扩张，司法实践中各行其是的做法比比皆是。要实现诱惑侦查的法治化，尚需立法界、理论界、实务界的共同努力，综合运用各种立法方法、法律解释法、案例指引法等对诱惑侦査的适用范围、监督控制机制、判断标准、法律后果等进行填补与完善，以真正达成授权加规制的双重立法目的。

（刘梅湘，西南政法大学刑事检察研究中心教授，法学博士；侯慧如，西南政法大学刑事检察研究中心研究人员，博士研究生。）

【本文系国家社科基金项目《监 控类技术侦查证据适用研究》(项目批准号：19BFX090)、重庆市教育委员会2021年重庆市研究生科研创新项目《程序违法发回重审的裁判标准研究——以被告人的公正审判权为切入点》(项目批准号：CYB21151)的阶段性研究成果。】

Abstract：The European Court of Human Rights has ruled that illegal indirect entrapment must meet three criteria simultaneously. This mixed standard requires that the previous direct entrapment violates the“necessary passivity，”subsequent indirect entrapment satisfies the“reasonable foreseeability，”and police entrapment of secondary defendants to commit crimes is considered“decisive”. The legal consequences of indirect entrapment are distinguished between general indirect entrapment and illegal indirect entrapment. The basic position of the European Court of Human Rights on the consequences of illegal indirect entrapment has shifted from supporting mitigating penalties to recognizing procedural dismissal，and general indirect entrapment is considered a mitigating factor in sentencing. Against the backdrop of increasing internationalization of criminal justice standards，the above criteria and positions have strong implications for the improvement of relevant rules in China.

Keywords：Indirect Entrapment；Direct Entrapment；Standard of Legitimacy；Legal Consequence

(责任编辑 杜 磊)