刘子豪:论工作自由权在我国宪法上的证成——对劳动规范的再理解

2024-05-14 09:32:49来源:《人权研究》2024年3月第1期作者:刘子豪
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摘要

工作自由权是现行宪法劳动规范在市场经济时代变迁的产物。这一权利一方面根植于劳动规范所蕴含的政治承认伦理与自我决定理念,另一方面契合了市场经济入宪后的经济自由主义转向,弥补了劳动规范社会权解释方案与职业自由权解释方案的不足。由于缺乏直接的文本基础,工作自由权应当作为一项未列举基本权利,从劳动规范与关联规范的目的解释与体系解释中得出。工作自由权的核心主张是“以工作自由能力保证自我决定权与国家主人地位”,反对经济总量叙事下将个体矮化为人力资本。宪法和劳动法的各种制度安排应当以扩大公民的工作自由权可行能力为首要目的,而非简单的物质保障或经济激励。

关键词

工作自由权 劳动规范 市场经济 可行能力

一、导论

现行宪法劳动规范欠缺中观层面的解释方案。通说采取较为微观的视角,认为我国宪法上的劳动权主要是一项社会经济权利,包含就业权与获得报酬权两项权利内容,并对应国家创造就业、改善劳动环境等保障义务。近些年也有观点认为,劳动权主要以自由权属性为主,公民的自由择业权对国家有防御属性。这两种解释方案都提出了具体的权利内容,但都面临实施上的不同难题。

将劳动规范解释为社会经济权利面临宪法与部门法的同义反复困境。由于这一解释方案的结论集中于社会权及国家义务建构,也即就业权或国家创造就业条件的义务、获得报酬权与劳动基准受益权,导致宪法劳动规范与劳动法规范产生无意义的重复。并且,劳动法规范比宪法劳动规范具备更完备的实证法基础、更周延的规范逻辑与更全面的权利体系。从这个角度而言,宪法上的劳动权规范似乎显得过于单薄,甚至是以宣示性为主。劳动法规范自然是对宪法劳动规范的立法具体化,但如果具体化后的法律可以完全取代宪法的规范内容,宪法规范便会成为一种效力上的修辞手段,失去其内容深度,无法“通过凝聚宪法共识重塑社会正义”。阎天博士通过梳理劳动法学界近几十年的研究成果,也印证了这种劳动法对宪法的“利用多于遵行”,“(将宪法)作为一种修辞和论证策略”。

社会权解释方案还将研究重点置于国家义务之上,进一步消解了宪法劳动规范的权利属性。通说认为,社会权不具有直接的可请求性,劳动权利主要通过国家义务的立法实现,例如劳动法中的国家通过立法促进就业、国家建立劳动保障制度、国家建立就业培训制度等,这直接消解了劳动权利的个体视角。施密特(Carl Schmitt)提出,“应当将制度保障与基本权利区分开来”,制度保障仅仅是对基本权利的“相对化努力”,但并不能取消基本权利本身的属性。施密特以财产权为例,认为不能将魏玛宪法的财产权条款理解为“逐条列举的个别权利的总汇”,“对财产权的保障并非一种空洞名义的宪法律保障,而是对一项原则的承认”。同理,中国宪法上的劳动条款的规范含义不能全然采取国家义务的视角,否则将减损劳动规范所蕴含的自由意志与主体地位主张。并且,对国家义务的解释,仍然存在与劳动规范的同义反复之嫌。

对于劳动规范的自由权解释方案则聚焦于劳动权利的消极自由权,强调市场经济入宪后,劳动规范要侧重防御国家对职业自由权的侵犯。但这一解释方案无法包容宪法劳动规范蕴含的丰富内容。职业自由权的提出有助于回应禁业处罚等公权力行为的“权利限制之限制”,但未能解决更为深层次的问题:市场经济时代,劳动领域公民权的宪法原点是什么?对于这一元问题的回答,可能是当今劳动法学最关心的宪法追问,也关乎宪法如何回应劳动基准、新型用工、人工智能冲击旧有就业市场等更为宏大的现实问题。

有鉴于此,本文尝试提出工作自由权这一未列举的基本权利,作为对现行宪法劳动规范的中观层面解释,以及辐射劳动法的基础。对该权利的论证首先需要回到权利的公共哲学基础,探究劳动规范蕴含的政治承认国家伦理与个体自我决定保障,最终具体为公民对于经济自由可行能力的主张。同时,工作自由权在我国行宪历史中不是自始存在的,它是1982年《宪法》这部“改革宪法”在市场经济时代的变迁产物。这一概念不同于西方的职业自由权。后者根植于一套资本主义叙事与“个体—国家”二元对立框架,强调具体职业活动的选择自由与行动自由。但后文将会论证,中国宪法劳动规范所保障的个体权利,与国家主人翁身份直接勾连,并非强调个体对抗国家的消极自由权,而是致力于通过保障工作自由权实现个体在市场经济下的经济自由,从而确保其主人翁身份。

二、社会权解释方案的不足与宪法的自由主义转向

(一)社会权理论的反思

前文已经提及,理论界当前对中国宪法劳动条款的理解往往偏重于其社会权属性,并根据“社会发展程度与国家能力高低”的不确定性,模糊了劳动规范的自由权属性,否认了社会权的个体请求可能,主张社会权的实现需要通过国家立法保障与行政实现。但自由权与社会权的二元区分,本身具有一定的伪命题性。一般认为,德国是宪法社会权理论研究的滥觞与集大成者。宪法文本上的社会权规范起源于魏玛宪法,其规定了劳工权利等社会经济权利并发展出“社会国原则”。这一宪法变迁的社会背景是现代工业社会的高速发展。工业革命的中后期,科学技术的飞跃发展催生了“不断增加的技术化与专业化与生活关系的复杂化”,使得“国家常常有必要更多地进行干预、调控与计划的活动”。基于这一请求权基础产生的宪法权利被称为社会权。之所以用“社会”命名,是因为该类权利是在社会发展到一定程度后才逐渐显现其重要性的。

社会权的诞生天然地具有高度复杂性和模糊性,其权利范围与实现程度直接受到其所在的社会发展形态的拘束。因此,传统社会权理论认为,由于社会权所在社会基础的复杂程度极高,国家的财政能力有限,所以社会权很难具备直接的可请求基础,个人不可通过司法救济直接请求国家保障其社会权的实现。社会权的实现主要依靠立法具体化与行政给付两条路径。社会国原则“赋予了立法者与行政机关完成社会国家任务的义务并使之得以正当化——但这种一般性的授权委托,却没有证立个人要求国家承担此类义务或者发布具体行为指令的请求权”。

可以发现,域外社会权理论的构造完全依赖与受制于三权分立宪制下的组织设计。社会的高度复杂化将个体暴露在更为系统的风险之下,宪法的回应是提出了社会权这样一个既具体又无法直接请求的概念,一方面扩充了个体权益的保障范围,另一方面又保证了实施的稳定性与普遍审查在宪法社会权实施过程中缺位,但立法权与行政权的能动性足以支撑社会权所要求之国家任务的实现。这亦可以理解为一种分权思想下的“功能适当”考量,也即在一个高度复杂化的现代社会,司法权不具备承担塑造社会正义这样一个宏伟愿景的理性能力。对社会正义理念的发现,应当交由更具民主基础的立法机关;对于其实现,应当交由组织能力更强且能保证普遍性的行政机关。

与此同时,社会权理论并未取代基本权利理论,而是始终建立在深厚的宪法尊严理论与自由主义底色之上,并非孤立地解释国家义务规范,而是保持与尊严条款、基本权利条款的融贯性,致力于“人的尊严生活与自由”。此外,社会权理论也并未替代关于职业自由权、劳资结社权及协商权、罢工权等基本权利的讨论。换言之,社会权理论并未真正提出某项新型权利主张,更无意取消关于某项基本权利的讨论。相反,社会权理论的问题意识在于借助个体权利思考路径完善国家义务范围,其内容建构仍然要建立在对基本权利本体的理解之上。“因此从结果上来看,社会基本权与国家目标的规范——即确立对于当下与未来国家行为的任务与方向具有拘束力的宪法规范——彼此之间是很难区分的。”刘馨宇博士在最新的研究中更是直接否定了宪法社会权的权利性质,将其与国家任务画等号:“宪法社会权的‘权’应理解为密切的权利关联性,但并非实质上的基本权利。宪法社会权条款仅具有客观法性质,课以国家积极作为的义务,但并不对应个人的主观请求权,应被理解为国家任务。”

至此我们可以作一个简单的小结,德国宪法理论中的社会权构造,是三权分立体制回应现代化进程的体现。这种宪制变迁始终以人的关怀为价值底色,在面临社会复杂性加剧时,基于自身政治传统发展出以立法和行政为依托的国家目标理论,以克服“守夜人”理念下的国家能力不足问题。

(二)中国宪法劳动规范的自由主义转向

劳动规范社会权解释方案不仅在一定程度上消解了规范的权利主张,更在内容上无法包含1982年《宪法》以来的自由主义转向。在德国的社会权理论中,宪法学与立宪主义始终具备完整的自然法传统与自由主义洗礼,这种反实证主义的唯心论有过式微但从未中断。因此社会权理论的到来并不会消解人权的自由主义底色,只是作为国家任务扩张与国家能力形成的理论工具。社会权理论与职业自由的宪法保护理论并行不悖。并且,在社会权国家任务的内容建构中,也往往与尊严条款等进行融贯解释。反观中国宪法的变迁史,经历的是短短几十年间从计划经济到市场经济的巨大变化,“劳动”的规范涵义和价值取向也应当适应这种变化。王德志教授通过梳理我国的宪法文本、制宪者的意图以及宪法制度的变迁,提出:“自1954年宪法以来的几部宪法文本中,我国宪法劳动权的规范表述形式并没有明显的改变。但是,改革开放以来的宪法变迁,主要是所有制结构改革和社会主义市场经济体制的确立,却赋予宪法劳动权和劳动的概念以全新的含义,并使职业自由成为我国宪法劳动权存在和运行的主要形态。”“我国的宪法劳动权呈现出不同的运行状态,改革开放以前主要以社会权的形态而存在,自由权的属性基本消失;而改革开放以来,其社会权的含义发生变化,同时生长出自由权的属性,并逐渐成为宪法劳动权的主要存在和运行状态。”

但是,对这种劳动规范自由权向度的建构工作尚未完成。王德志教授在主张“以中国宪法解释中国宪法”的基础上,同样否认将中国宪法上的劳动规范作为单一的社会权来理解,并提出了市场经济改革后劳动规范的自由主义转向,将职业自由作为劳动规范在自由权面向的核心内容。但职业自由权的解释方案未免仍是某种外国宪法观念的投射,无法涵盖中国宪法劳动规范的丰富含义。

三、重新理解劳动:从政治承认到工作自由

市场经济入宪后,劳动规范虽然在文本上没有改变,但理解文本的前提条件发生了变化,从而导致具体化结果随之变化。自由主义转向引发了劳动规范的变迁,需要对其重新理解。这一工作的难度在于劳动规范的高度抽象性。具体而言,理解《宪法》第42条的关键不在于国家进行劳动保障和劳动训练的义务,而在于劳动及其光荣属性。这需要超越就业权、获得报酬权、就业训练权和国家义务等法实证主义立场下的解释,站在“超包容性非实证主义”立场之上,追寻劳动规范文本背后的价值基础,提炼“理想有效性规范”。只有借助这份抽象化工作,才能真正诠释宪法上的抽象条款。德沃金(Ronald Myles Dworkin)就提出要以“道德解读”的方法,将政治道德引入宪法的核心。德沃金认为,对于宪法中的抽象条文,所有人都会选择将其在政治公德性和公正性方面诉诸道德原则。一个典型的例证是,许多当代宪法中都存在“以极为宽泛、抽象的措辞宣布个人具有抗衡政府的权利”的抽象性条文。中国宪法上的劳动条款即为这样一种“以道德原则语言来起草的条款”。从这一路径理解劳动规范,可以得出从政治承认到工作自由能力承诺的思想内涵。

(一)宪法劳动规范蕴含的主体地位主张

一项宪法权利的建立,应当首先回到所在共同体的公共哲学。对权利的保障归根结底是对主体意志的保障,是共同体对个体的承认。因此这项工作首先是主体间性的,其次才是主体性的。例如,对于宪法财产权的解释,就应当首先根植于1982年《宪法》的社会主义公共哲学,而非自然正义哲学下的财产逻辑,继而提炼个体在社会主义国家的主体地位及特征,以及社会主义宪法保障财产权的根本目的,这样才能理解为何中国宪法对公共财产与私有财产规定了“神圣”之别。

对劳动规范的道德解读要回到社会主义市场经济下的公共哲学转型。“每一种新的基本权利的建立都无不受到一种论证的强力推动,这种论证隐含着政治共同体成熟合格的成员的要求。”王旭教授通过梳理中国宪法劳动规范的规范体系、历史意识和功能流变,提出劳动规范是我国宪法上的一种识别国家主人的“承认规范”——“经过了一个从简单的生存与抗争的革命者承认规范到新政权领导者承认规范最后到社会主义事业建设者之承认规范的叙事”。因此,对于中国宪法劳动规范的理解,并非基于资本主义经济语境下的原子式个体主义视角,而是社会主义国家伦理中“被承认为国家主人”的相互关系视角。“劳动权的存在首先是承认了劳动者的主人地位和经济自由,因此劳动权作为一种权利必然具有自由权的属性,这是承认劳动者自由意志的必然结果......。”对个体自由意志的承认,同时也与对权利概念的理解相勾连。方新军教授通过梳理权利概念的历史,提出了权利概念的康德哲学基础,也即自由意志与权利概念的紧密结合。基于自由意志的决定性意义,温特沙伊德(Bernhard Windscheid)提出了现代权利的定义:“权利是法律赋予主体的能力(potestà)或者是意志的支配力(signoria della volontà)。”此外,对自由意志的承认也能够用于支持我国宪法上的劳动义务条款。因为无论何种内容的义务,首先都应当建立在责任主体具备自由意志的基础之上。因此,中国宪法劳动规范是一种主体论哲学的产物,旨在规定个体通过劳动实现在国家生活中的主体地位。“人是主体”一方面担保了国家的正当性,另一方面也要求对个体主体能力的保障。这两个方面最终在“自我决定”命题上相统一。

(二)宪法劳动规范蕴含的主体能力主张

德国国家法学学者默勒斯(Möllers)认为,在以自我决定为基础的民主秩序中,国家的统治既以自由意志为前提,又促进自由意志的运用。自我决定是国家统治正当性的现代通说:统治的可接受性必须追溯到被统治者自身,人们也将之称为民主、自我统治或自由。将自我决定作为国家统治正当性基础的理念,取代了将安全、自由、福利或效率等发展目标作为政治契约目的的理念。这样一来,基于自我决定建立起来的统治便有了超高的包容性,既可以容纳安全、福利这些传统目标,亦对其他价值目标保持开放性,并以同意政治为基础形成一个动态、稳定且效力一元的统治形态。

1982年《宪法》以来的中国宪制变迁趋势也暗合了“自我决定”的民主逻辑。国家权力从微观领域退场后,个体的主体地位与自决能力被发现与逐渐强调。毋庸置疑的是,这一趋势在经济领域最为明显。从试点放开私营经济到全面市场经济改革,中国经济组织的一个重要变化是自负盈亏、赋予经济主体自主经营权、“尊重群众首创精神”。这体现在家庭联产承包责任制、国营企业改制、鼓励非公有制经济等一系列经济政策中。同时,政治体制领域的改革也始终与经济改革同频共振,转变政府职能与扩大民主参与权利成为政治改革的主要目标。党的十四大报告将社会主义的发展动力问题总结为两个目标:经济体制改革与政治体制改革。市场经济三十年改革历程也始终强调建立健全与经济发展相适应的上层建筑。党的十八大以来,“以人民为中心”的发展思想、“全过程人民民主”论述的提出,更是将体现人民意志、保障人民权益、激发人民创造活力、保障人民当家作主提高到新的高度。秦前红教授认为,从一般宪法史来看,正是市场经济的产生孕育了“从身份到契约”“社会调控从强制到自愿”“以人为中心的思想解放”。

市场经济的发展推动了政治上的“自我决定”变革。后者的维系同样需要保障个体在市场经济社会的经济自由能力。在市场经济中,经济自由的意义不只在于古典自由主义立场下对个人所有权的捍卫,而是已经超出经济生活层面进入民主政治生活层面。卡尔·波兰尼(Karl Polanyi)认为,“市场经济只能存在于市场社会中”,市场的生存与发展必然要求“社会生存本身屈从于市场的法则”。市场经济的逐利冲动不仅要求生产产品的商品化,更要求扩大生产要素的商品化范围。这就不可避免地导致市场逻辑走向对其他公共领域的支配性扩张,并将非商品的公共物品商品化。可以说,市场经济的生存与发展,便是建立在可商品化的范围基础之上。因此最为完整形态的市场经济,便是一切社会物品的商品化。因此,“对经济自由的保障是现代公民发展和运用民主道德能力的要件之一”,“对经济自由的保障与对政治自由的保障同等重要”。这种经济自由的实现在中国宪法中当然地落到劳动规范之上,也即通过“劳动”实现经济自由。但是,有鉴于“劳动”一词天然的政治属性与历史色彩,本文认为有必要采用“工作”一词,作为劳动概念在市场经济时代的特定用语。一方面,“工作”一词更契合市场经济社会的现代属性,能够与1982年《宪法》以前计划经济时代的“劳动”概念相区分,从而避免对劳动权的重复解释,聚焦于市场经济带来的新型权利主张;另一方面,“工作”一词的内容厚度足够连接就业、职业、营业、劳动等多个概念,能够容纳市场经济下公民参与建设社会主义事业的一切经济活动,而并非局限于旧叙事中工农阶级、知识分子的体力和脑力劳动。

至此我们可以作一个小结:自由主义转向后的中国宪法劳动规范,既包含了社会主义民主建国原则的国家主人承认伦理,也包含了为实现个体自我决定的工作自由能力承诺。这两者统一于“劳动”概念。基于这一思想内涵,我们便可以对劳动规范进行新的解释,提出工作自由权这一新的宪法权利主张。

四、工作自由权的提出

(一)工作自由权的证成方法

在法教义学的基本立场下,工作自由权的证立首先面临规范技术的选择问题。由于我国宪法劳动规范及其他文本并未直接规定工作自由权,工作自由权的证立就要优先考虑修宪与释宪两条进路。对于工作自由权而言,通过解释宪法取得规范基础是较优选择,这是由于对稳定性的要求是宪法规范的重要特征。世界上主流成文宪法国家基本都规定了较为严格的修宪程序,以此提高对修宪必要性的要求。我国的行宪历史,尤其是1982年《宪法》以来的宪法变迁史也是如此。对于宪法文本的修改,“只写能定下来的最需要的东西”,“可改可不改的,不改为好”。因此,只要宪法规范具备工作自由权的解释基础,就属于“不改为好”,应当将工作自由权作为一项未列举基本权利来理解,而非修改劳动规范,加入工作自由权的表述。

进一步看,对于未列举基本权利的推导,一般有通过概括性条款与通过具体条款两种选择。“国家尊重和保障人权”条款无疑是我国宪法上的概括性条款,也被有的学者认为能为我国宪法上的未列举基本权利提供直接支持。但这种主张未免带来未列举基本权利的泛滥风险。除生命权、健康权等重要程度无可争议的权利之外,任何未列举基本权利的证成都应当具备直接的规范基础,而非仅依赖一般性的兜底条款,否则未列举基本权利理论就会失去规范性,变成纯粹的道德演说。人权条款只能为工作自由权提供间接规范支持,“可以依照人权条款提炼现有条款中隐含的新的权利类型”。也就是说,可以先从其他具体条款中找到某项未列举基本权利的可能直接规范基础,再借助人权条款进行补强。这种解释进路的经典案例,便是美国道格拉斯大法官(William Orville Douglas)在格瑞斯沃尔德诉康涅狄格州案(Griswold v. Connecticut)中,运用“半影理论”,提出美国宪法第一、第三、第四、第五修正案确认创造了公民的隐私领域,进而结合第九修正案提出隐私权这一未列举权利。

因此,应当以《宪法》第42条劳动规范为直接规范依据,通过目的解释与体系解释,得出工作自由权这一基本权利。

(二)工作自由权的解释方案

通过文义解释,我国宪法上的劳动规范首先规定了劳动权这一国家伦理层面“公民有权劳动以获得国家政治共同体主人地位”的民主政治权。其次,根据目的解释,劳动规范所包含的规范目的便是对这一主体地位的具体化主张,也即前文论证的对于主体经济自由能力的主张,这种主张是工作自由权成立的主要理由。屠振宇教授曾将各国宪法认定和保护未列举基本权利的方法总结为三种:求诸历史、人的尊严和捍卫民主。四十年的改革开放历程尚不足以为工作自由权的证成提供历史传统,但对人格尊严和民主权利的保障足以支撑工作自由权作为一项基本权利的证成。在市场经济社会,人格尊严所主张的充分自我决定与表现,离不开通过工作自由的经济自由能力。同样,中国宪法所承诺的公民的国家主人地位、民主权利,也需要具体到宪法在中观层面的社会发展方案。在一个逐渐强调个人自决和市场配置的宪法观和社会现实中,宪法规范必然包含“以工作自由能力保持自我决定权与国家主人地位”的规范目的。就中国宪法而言,这一规范目的承载于劳动规范之中。从历次宪法修改来看,中国宪法劳动规范的修改整体呈现出个体化与自由化的趋势:就业政策从1954年《宪法》的“通过计划发展就业”,到1978年《宪法》“统筹兼顾安排就业”,再到1982年《宪法》“创造就业条件”;对个人的保障也从1954年《宪法》的“改善劳动条件与工资待遇”,扩大到1978年《宪法》增加“加强劳动保护,扩大集体福利”,再到1982年《宪法》不加区分地提升福利待遇并进行“必要的劳动就业训练”。总的来看,劳动规范旨在通过扩大个体的工作能力与工作待遇,确保个体能够享有通过工作维持体面生活的自由能力。

同时,还需要对劳动规范进行体系解释,通过结合关联条款的理解,使得最终解释更符合宪法对“人”的整体关怀以及整体变迁趋势。1993年宪法修正案将“国家实行社会主义市场经济”写入宪法,不仅改变了中国经济的基本逻辑,也将市场自由逻辑代入整个社会的其他方面。市场经济以前的计划经济时代,国家主人的政治承认、个体人格尊严的维护主要基于集体主义立场,后者甚至在1982年《宪法》前未被写入宪法文本。此时的劳动规范几乎不具备自由权属性,也无从谈及更大范围的工作自由权保障。改变发生于市场经济的确立及发展。市场经济条款确立了我国宪法关于经济生活的资源配置规则,让市场在资源配置中起决定性作用。但该条款对中国宪法和中国国家生活带来的改变绝不止步于经济领域,而是同时带来了政治理念上的巨大变化。改革开放以来,以劳动力和土地使用权的市场化为滥觞,市场逻辑逐渐完成了“对其他社会系统的殖民”,“整个中国社会日益成为一个需求和交易的系统”,“从‘拥有一种市场经济’滑入‘一个市场社会’”的转变趋势在中国社会愈发明显。越来越多的社会公共物品与经济能力挂钩,即使其承载的是经济建设以外的公共属性。因此,从这个关联角度解释劳动规范,其保障的绝不是原子式的职业自由权利,而是社会主义民主原则下个体通过工作的经济自由能力。

对于个体的关怀还要结合民主条款与尊严条款两个一般性条款,从而为工作自由权设定权利目标与内容标准。现行《宪法》第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”该条与国家伦理相勾连,赋予了获得政治承认的人民参与共同体事务的支配能力。“通过人民代表大会行使国家权力”和“通过各种途径和形式”管理公共事务的二元结构,体现了中国宪法对一种广泛性民主权利的承诺和保障。一般认为,本条规定了中国宪法上的人民主权原则,从而打通了中国宪法在主权理论上与一般性宪法理论的对话渠道,以自我决定和共同意志为基础的政治原理因此能够用来解释中国宪法的政治准则。第3款“人民依照法律的规定,通过各种途径和形式,管理......”因此可以理解为“通过法律的自我决定”,“内设于法规范中的自我决定理念,于是有机会成为通过法律的自我决定”。该条款支撑了劳动规范蕴含的自我决定思想基础,也设定了工作自由权所保障的自我决定目标。类似的还有第38条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。工作自由权所依托的政治地位与自由意志承认,还与现代宪法中的尊严理论密不可分。可以说,工作自由权所欲保障与实现的人在市场经济社会中的支配力,也可以等同于某种尊严能力。《经济、社会及文化权利国际公约》就庄严宣示:“确认这些权利,是源于人身的固有尊严,......只有在创造了使人可以享有其经济、社会及文化权利,正如享有其公民和政治权利一样的条件的情况下,才能实现自由人类享有免于恐惧和匮乏的自由的理想......。”尊严的概念基础在于“认识和肯定人自我生活反思、选择与评价的理性能力”,包含三种含义:“不受支配的自治、免于歧视与冒犯、提出自我完善请求的资格”。人格尊严与工作自由权最直接的连接在于,尊严所包含的自治要求强调人有“充分自我决定与表现的权利”。

最后,基于人民民主原则、人格尊严以及市场经济的普遍性,对工作自由权的证成还应当抽离阶级斗争下的意识形态因素,从而在最为广泛的范围内,也即法律允许的范围内包含一切工作形式。因此,劳动规范不仅涵摄传统的社会主义劳动者,还应作为社会主义建设者的参照适用规范。2004年宪法修正案将“社会主义事业的建设者”列入统一战线的范围之内,明确了其属于“可以团结的力量”、民主阵营的一分子。这一修改是社会主义市场经济条款入宪的延续,是非公有制经济获得宪法地位后,非公有制经济发展所产生的新的社会阶层随之获得宪法地位的体现,包括民营企业家阶层、社会服务行业阶层、金融证券投资者等。因此,市场经济体制下,对工作自由权的讨论应当一定程度上抽离意识形态因素,站在社会主义建设事业的全局观下,以广泛的民主观、尊严观、市场观确定“工作”的范围。也就是说,工作自由权不仅包含传统的不占有生产资料基础上的物质性劳动,还应当包含占有生产资料前提下的经营性活动。这样就将营业自由权也纳入工作自由权的保障范围,与传统的物质性劳动统一于自我决定这一理论基础。2017年,中共中央、国务院联合发文,首次在中央文件层面提出“企业家精神”。党的十九大报告提出“激发和保护企业家精神,鼓励更多社会主体投身创新创业”。党的二十大报告提出“完善中国特色现代企业制度,弘扬企业家精神,加快建设世界一流企业”。这些都表明,工作自由权的内容范围应当符合中国特色社会主义市场经济时代中国宪法所蕴含的实践理性。工作自由权由此不拘泥于劳动权的保障范围,在更为全面的范围内为社会主义民主政治与自我决定提供宪法保障。只要是符合“社会主义现代化建设”这一目标的工作性活动,都可以参照适用宪法劳动规范,纳入工作自由权的保护范围。

五、工作自由权的展开

为回应前文提出的宪法与部门法在劳动规范上“同义反复”的困境,文章最后还将对证立后的工作自由权进行内容展开上的初探,尝试提出宪法与部门法在实施工作自由权上的基本框架与初步应用,以确保工作自由权的提出不会成为劳动法的新“修辞”,而是为劳动法制度设定具有宪法意义的内容目标。

(一)可行能力视角下的工作自由权

可行能力理论由印度经济学家阿马蒂亚·森(Amartya Sen)提出,旨在“从扩展实质性自由的角度来看待发展”。可行能力理论首先不同于基于生产总值、个体收入等因素的评价工作,认为这种后果分析视角无法避免功利主义的固有局限。可行能力理论也不赞成基于哲学思辨的自由优先主义[以罗尔斯(John Bordley Rawls)为代表]或者自由至上主义[以诺奇克(Robert Nozick)为代表],而是认为“需要给正义一个更广泛的信息基础”,关注个体实现自由所必需的各种“功能性活动”。“可行能力是一个人选择有理由珍视的生活的实质自由”,一项自由权的可行能力是一种“功能性活动组合”,借助其中的功能性活动,权利主体能够达到某种有价值的状态,这种状态既包含初级的营养健康,也包含复杂的体面公共生活尊严。在可行能力视角下,对于权利的探讨并不关注权利的正当性,也即个体基于何种理由有资格享有某种生活状态,而是基于足够的信息基础去讨论与评价可行能力的功能性活动清单范围。

借助可行能力视角,我们可以更好地理解与实施工作自由权,以及工作自由权视域中的宪法与劳动法关系。正如可行能力理论对功利主义与自由优先主义的拒绝,工作自由权作为一项宪法权利,既不能理解为对一套具体社会福利标准的主张,也不能理解为某种对工作自由权优先性的竞争性主张(如传统的人身自由权)。工作自由权应当被理解为对某种良好生活之可行能力的主张,应当以人们实际享有多大的实质工作自由来看待经济发展,而非局限于单纯的经济总量追求。宪法为这种实质自由提供理由(政治承认与国家主人地位),并提供抽象目标(享有某种良好生活状态以保证自我决定)。劳动法基于这种理想指引,通过广泛的信息基础,对具体的功能性活动清单作出评价,并予以制度实现。

工作自由权要求作为国家主人、自我决定主体的宪法待遇,而非局限于获得报酬权、劳动条件基准等实证权利。这就要求工作自由权的具体化过程要致力于保证个体参与政治生活与社会事务的最低标准。美国劳动法学界就一直坚持这种超越狭隘劳动权益保护的思考模式,站在政治需要的高度反思劳工权益保障:”对劳工权利的保障应当致力于通过经济独立实现政治自由能力,并且前者是后者的必要条件”;“美国工人需要的不是脱离政治道德考量的局部福利增长”,而是寻求“意义更大的社会福利、个体自由与社会参与问题”。从这个角度而言,当下正在进行的劳动基准法立法工作,应当首先明确这一宪法理念基础,否则难以避免劳动基准问题处于经济效益考量的次要地位。

在这种视角下,就业促进制度、劳动合同制度、集体劳动制度、劳动基准与劳动争议解决都应当进行理念上的更新,“通过社会安排扩展个人自由”。在劳动就业领域,阿马蒂亚·森认为,可行能力下的发展视角与传统发展视角的区别在于,传统视角是一种将人视为“人力资本”的取向,关注在“扩大生产可能性方面的人类主体作用”,而可行能力视角则聚焦于“人们去过他们有理由珍视的那种生活的选择能力与实质自由”。我国《劳动法》第1条规定的“促进经济发展和社会进步”的立法目的便暗合了这种“人力资本”取向。可行能力视角的引入强调经济发展如何服务于扩展劳动者的可行能力,而非如何培养更有利于经济发展的人力资本。值得一提的是,阿马蒂亚·森将可行能力理论的一部分问题意识归结为对市场机制的反思与调控,这与前文所分析的工作自由权的提出立足于市场经济时代宪法如何保障个体体面生活有异曲同工之处。

(二)工作自由权的具体应用

最后,劳动法如何提出工作自由权所要求的可行能力清单,将是本文所无法容纳的长篇叙事,这项评估工作也需要全面细致的信息基础。本部分只在中观层面尝试作一些具体应用。

第一,工作自由权首先要求公民在国家经济生活中的主体地位。人首先是发展的目的,其次才是发展的手段,“为自我而工作”。对于主体性的最佳解释来源于康德(Immanuel Kant)的“人是目的而非工具”。这一规范首先反对将人置于经济发展的工具地位。“以经济建设为中心”只是中国共产党在社会主义初级阶段的基本路线。“中心”一词应当理解为一段时间内社会主义现代化建设这一国家任务的中心,而非某项宪法原则,更不具备宪法精神层面的中心性或首要性。从宪法的规范结构来看,经济条款写于国体条款、政体条款、国家机构原则条款等条款之后,根据“表达在先者更重要”的解释规则,经济发展条款当然要受人民主权理论、民主原理的统摄。并且,即使在经济条款规范内部,对公有制经济的表述也占据主要篇幅。这些规范安排无疑都在强调“人”在国家生活中的绝对优先地位。

人在国家经济生活中绝对优先的主体地位,构成对“人口红利”经济政策的规制原则。人口红利是我国改革开放四十年经济发展叙事的重要关键词。但在经济总量取得显著成就的今天,应关注这一现象的政治经济学意义及规制必要性。马克思用“产业后备军”模型很好地解释了这一经济现象及发展规律。马克思认为,产业后备军带来的失业压力将迫使就业工人付出更多的劳动,从而将劳动供求规律变成资本的专制,加剧资本对劳动力的剥削。因此,所谓“人口红利”的发展模式本质是消解劳动者的主体地位、以扩大剥削作为资本积累手段的。中国宪法上的工作自由权产生于中国特色社会主义市场经济背景下,当然地要求“‘社会主义’所宣示的国家制度的性质、国家价值观以及国家发展方向”,将人的主体地位置于经济发展的第一位置,防止以牺牲人权换取对经济总量的过度追求。

第二,工作自由权要求更为全面广泛的经济平等,其背后是马克思主义的社会平等观,主张从相互关系中理解平等精神。作为保障自我决定权的可行能力的工作自由权,要求排除工作概念以外的歧视对待。这里举两例加以论证。其一,作为中国社会工作自由权重要组成部分的公有单位,其招录往往存在“应届毕业生”的限制。这便是基于某种就业秩序稳定的考量而违反平等精神的体现。众所周知,在全能型政府和公有制经济的双重因素下,公务员、国有企事业单位的工作机会在中国社会体量巨大、意义深远,是公民参与共同体生活的重要途径。对获得公职权利的限制还同时涉及公民的政治权利。其二,出于对经济效益的追求,就业市场对年龄、毕业时间、婚姻信息等隐私的采集及筛选成为工作歧视的重要原因。而目前国内相关立法尚不完善,实施尚不严格。

第三,工作自由权要求更多工作内容上的自由空间,也即工作领域的可行范围。工作自由权的自由权属性保留着对公权力的防御功能。工作自由权所保障的职业与营业范围应当符合民主政治的要求,也即“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”。在当下中国,减少对工作自由的限制有着极大的现实意义。例如,对“第三部门”的行政许可限制,使得公民的工作范围“长期局限于政府和经济两个领域,几乎完全失去介于政府和企业之间的‘第三部门’这个就业领域”。这在极大程度上减损了公民自治的途径范围,限制了“自我决定”的实现。

第四,工作自由权的实现还要依托程序保障。“程序保障对于自我决定的实现是必要的,这样才能在根本上正当地界定和具体化诸如和平或福利等更深远的目标。这也是所有民主宪法的观点,它们不仅使公权力承诺实现特定的目标,而且总是为这些决定的落实规定民主程序。”因此,中国宪法上的工作自由权保障最后要落到一项实质意义上的团结程序,包含公共结社、集体谈判、罢工等,这背后是中国宪法对政治伦理与公民自决的道德承诺,是当下中国最重要的民主实践。

(为方便阅读,本文已隐去注释)

(作者:刘子豪,中国人民大学法学院 2020 级博士研究生、最高人民法院国家责任研究基地研究助理。)

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