杜强强:强制婚检与婚姻自由的宪法保障

2024-06-05 15:08:14来源:北方法学公众号作者:杜强强
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原标题:人权入宪二十年 | 杜强强:强制婚检与婚姻自由的宪法保障

目次

一、问题的提出

二、强制婚检的法律性质与制度预设

三、疾病婚效力规范的制度变迁

四、强制婚检的再定位

五、结论

摘  要:强制婚检与疾病婚禁婚制度有着密切的制度关联。在我国婚姻立法禁止患有特定疾病者结婚的前提下,法律将婚检设定为婚姻登记的前提条件有其合理性。但疾病婚禁婚制度对当事人婚姻自由的干预逾越了必要的限度,《民法典》将疾病婚禁婚改为可申请撤销,这是在当事人的婚姻自由与家庭成员之间的健康利益之间维持了一个适当的平衡,因此符合宪法。在《民法典》不再将患有特定疾病作为禁婚对象的条件下,强制婚检制度就有必要随之改革。此外,可撤销婚姻制度也有助于推动公民在婚前积极进行婚检,因此没有必要恢复强制婚检。

关键词:强制婚检  可撤销婚姻  无效婚姻  婚姻自由  理性人预设

一、问题的提出

近几年来,婚前健康检查(以下简称“婚检”)再度成为理论和实践的热点话题。此次讨论的制度背景是,1980年《婚姻法》第6条禁止“患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病”的人结婚。1986年卫生部和民政部发文开始推行婚检。1994年由国务院批准、民政部颁布的《婚姻登记管理条例》第9条规定,在实行婚前健康检查的地方,申请结婚登记的当事人,必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查,向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。1995年实施的《母婴保健法》第12条规定,男女双方在结婚登记时,应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。婚检由此正式成为法律制度而在全国范围内推行,且因其与婚姻登记绑定而带有强制属性。不过,国务院于2003年颁布的《婚姻登记条例》却不再要求当事人在婚姻登记时“提交婚前健康检查证明”。民政部对此解释说,之所以不再将婚检作为结婚登记的条件,是因为“那样既流于形式,又增加群众负担”。民政部指出,“如果结婚当事人从双方健康的角度考虑,可以自愿到医院检查身体”。就这样,婚检由强制转变为自愿。

在《母婴保健法》尚未对婚检制度予以修改的背景下,《婚姻登记条例》却不再将它作为结婚登记的条件,两者之间似乎存在某种不一致。这种不一致由于《民法典》对无效婚姻制度的修改而更显复杂。按照2001年《婚姻法》第10条的规定,“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的”,婚姻无效。但2020年通过的《民法典》却不再将其作为婚姻无效的事由,《民法典》第1053条进而规定一方患有重大疾病不如实告知的,另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。《民法典》的这个修改导致实务部门认定《母婴保健法》上的婚检制度和《民法典》之间存在冲突,需要予以清理。但学界却仍有意见认为《母婴保健法》与《民法典》并不存在冲突,相反《婚姻登记条例》却有不符合《母婴保健法》的嫌疑。2021年苏州大学法学院程雪阳及其课题组即以此为由提出《关于对〈婚姻登记条例〉第5条进行备案审查的建议》,认为该条例与《母婴保健法》关于结婚登记应当持有婚前医学检查证明的规定不一致。全国人大常委会法工委备案审查室对此认为,鉴于《民法典》规定了婚前重大疾病的告知义务,将一方隐瞒重大疾病作为另一方可以请求撤销婚姻的情形予以规定,并且没有再将“患有医学上认为不应当结婚的疾病”规定为禁止结婚的情形,因此可与国务院有关部门沟通,推动根据《民法典》精神适时统筹修改完善有关法律法规制度。

备案审查的结论似乎为《婚姻登记条例》与《母婴保健法》之间的冲突问题提供了一个解决思路,亦即虽然《婚姻登记条例》可能与《母婴保健法》不尽一致,但因为《母婴保健法》不尽符合《民法典》的精神,因此解决的思路不是去修改《婚姻登记条例》,反而是要改革《母婴保健法》上的强制婚检制度。不过一些学者对此意见却并不认同,认为《民法典》第1053条的规定更证明了强制婚检的必要性。这是因为,《民法典》的这一规定“需要有强制婚检制度与之配套才可实施”。他们指出,《民法典》第1053条的有效适用取决于当事人的举证能力,当事人若不能成功举证则无法申请婚姻撤销,《民法典》的规定将形同具文;但若有了强制婚检,则双方当事人以及司法机关也可以以较低成本获得相关证据,从而判断重大疾病是否发生在婚前,以及患病一方是否婚前有隐瞒重大疾病的行为。因此,“即使从落实民法典的角度,要求当事人在申请进行婚姻登记时出具‘婚前医学检查证明’,也并不是可有可无的”。

上述讨论实际上只涉及《婚姻登记条例》与《母婴保健法》和《民法典》之间的规范关系,尚未触及宪法问题。而如果从宪法的角度看,备案审查的结论似乎不无可疑之处。备案审查室提出要“根据民法典精神适时统筹修改完善有关法律法规制度”,明显提示《母婴保健法》上的强制婚检规定与《民法典》精神不一致。从两部立法的关系看,《母婴保健法》属于前法,《民法典》为后法,按照后法优于前法的原理,备案审查结论并无不当。但问题是,设若《母婴保健法》的强制婚检规定符合宪法,而《民法典》却与宪法不一致,备案审查结论就似乎有所不当了。因为从《民法典》与《宪法》的关系来说,尽管有学者提出“民法典与宪法一样,都是现代国家建构中所必需的基础性法律”,但《民法典》本身不具有等同于《宪法》的位阶,反而需要从《宪法》那里获取合法性来源,这是毋庸置疑的。我国《宪法》第49条规定婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。我国自1950年《婚姻法》以来,一直禁止患有规定种类疾病的人结婚,2001年《婚姻法》正式确立了疾病婚无效制度,这体现了婚姻家庭受国家保护的宪法意旨。《母婴保健法》上的强制婚检也为此而设。在这种背景下,《民法典》第1053条将我国历来实行的疾病婚规制措施由无效改为可撤销是否合乎宪法保护婚姻家庭的要求?如果此种可撤销制度不能达到宪法保护婚姻家庭的意旨,则问题将不在于《母婴保健法》是否与《民法典》的精神不一致,而在于《民法典》是否与《宪法》不一致。在这种情形下,似乎就不好说强制婚检制度也要“根据民法典精神适时统筹修改完善”了。

从这个意义上说,强制婚检虽然涉及《婚姻登记条例》《母婴保健法》和《民法典》之间的复杂关系,但其依然是一个需要从宪法层面来讨论的问题。本文试图从强制婚检规范的法律性质入手,进而讨论《民法典》疾病婚可撤销制度的宪法定位,并在这个基础上论证强制婚检本身的存废问题。本文的基本观点是,强制婚检虽然被冠以“强制”之名,但它本身并不是一个强行性的行为规范,而是依附于婚姻效力规范的一个附属规则,立法者的这个制度选择体现了立法者对“理性人”的基本预设。《民法典》新确立的可撤销制度在婚姻自由与家庭保护之间维持了一个适当的平衡,在宪法层面优于疾病婚无效制度,因此符合《宪法》;这个制度也能够有效保护婚姻当事人的知情权。在《民法典》将疾病婚从无效改为可撤销后,强制婚检亦基于其“附属性”而有更改的必要。

二、强制婚检的法律性质与制度预设

(一)效力规范与强制婚检的法律性质

1994年《母婴保健法》第12条规定:“男女双方在结婚登记时,应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”2001年国务院颁布的《母婴保健法实施办法》第16条规定:“在实行婚前医学检查的地区,婚姻登记机关在办理结婚登记时,应当查验婚前医学检查证明或者母婴保健法第十一条规定的医学鉴定证明。”这两个法条上都有“应当”的字眼,明显带有强制色彩,设若当事人未持有关证明,则婚姻登记机关将不予登记。有关地方性法规对此也有明确规定。婚前医学检查之所以被俗称为“强制婚检”,理由或在于此。

不过需要指出的是,虽然名曰“强制婚检”,但它与通常意义上的行政强制相去甚远。质言之,强制婚检规范并不是一个具有强行性的行为规范,而是依附于婚姻效力规范的一个附随规则。这要先从婚姻登记规范的法律性质来说起。《民法典》第1049条规定:“要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。⋯⋯完成结婚登记,即确立婚姻关系。”若结合《母婴保健法》第12条的婚检规定,则可以建构出一个凯尔森理论上的“完全法条”:男女双方在结婚登记时,应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明,否则不予婚姻登记。在这个法条中,婚检是结婚登记的一个要件。这里要特别指出的是,这个完全法条虽然使用了“应当”的语词,但它却并非严格意义上的行为规范。因为行为规范的含义,就在于法律秩序根本不允许行为的发生(消极义务)或者不发生(积极义务),也即通常所谓令行禁止。当事人对此若有违反,即构成违法,进而有追究行为人的“违法责任”并予以制裁的问题。从这个角度来检视,《民法典》虽然规定结婚应当登记,但法律并没有规定当事人未予登记属于违法行为,法律更没有规定对未予登记而以夫妻名义同居行为的制裁。从法律上说,当事人未予登记结婚,其法律后果仅限于法律不承认其婚姻关系的存在,其两性结合属于“无效婚姻”。从这个意义上说,《民法典》第1049条并非行为规范,而是属于效力规范。

因此,对某个规范属性的判断不仅要看它是否使用了“应当”“禁止”等类似的语词,更要由其法律后果来进行判断。效力规范也有诸如“应当”“禁止”或者“不得”等表示强制的语词,但它们并不是要强制人们做出或者不做出某种行为,而只确定了法律赋予约束力的条件,当事人违反这些条件并不构成不法,而只是令其行为无效。无效不是制裁,这就像不能把“过家家”的小孩自认的“婚姻”在法律上被判定为无效看作是对他们的制裁一样。因此,虽然各国婚姻立法均禁止近亲结婚,但它的意义只在于否定近亲的结合具有婚姻的效力,所以均属效力规范,而非行为规范。但设若法律对此种近亲的结合还另外设定制裁措施,则此种规范就带有行为规范的性质。就我国法律而言,由于《民法典》对不予婚姻登记的行为没有规定相应的制裁,《母婴保健法》也对不予婚检的当事人没有规定任何处罚措施,因此不遵守婚姻登记规范和婚检规范的消极后果只是不予婚姻登记,否定两性结合具有婚姻的效力,其不具有强制当事人必须婚检、必须登记的规范含义。总之,强制婚检规范不是行为规范,而只是一个附属于婚姻效力规范的附随规则。

(二)婚姻制度的理性人预设

强制婚检规范的效力止步于婚姻登记,不具有行为规范的含义,这可能会使婚检的实际效果大打折扣。因为仅凭经验就可以看到,当事人会以不进行结婚登记而轻松规避婚检;实践中只举办结婚仪式而不进行登记的当事人为数众多,尤其是在农村,这也是立法者所明确认识到的现象。2001年《婚姻法》第8条之所以规定“补办登记”,其用意即在于为了应对“没有办理登记就‘结婚’”的现象。这就是说,虽然都将婚前医学检查称为“强制婚检”,但其实它不过是一个“自愿婚检”,因为当事人可以通过自愿选择不结婚登记而躲避婚检。《母婴保健法》的目的是“保障母亲和婴儿健康,提高出生人口素质”,此外,对配偶(男性配偶)健康的保护也是它的一个重要目的。为达到这些目的,必须要选择必要的手段,比如行政处罚,但立法者选择的却是“自愿婚检”,这是否能够达到《宪法》第49条要求的国家保护婚姻、家庭、母亲和儿童的宪法意旨呢?有学者就这样指出,“在我国出生人口缺陷的防护上,⋯⋯婚检充其量只能算作第一道防护措施(可能也是最不重要的措施)。”

当然,婚检的效力止步于婚姻登记,并不意味着它是一个没有力量的手段。它的力量就建立在立法者对理性人的基本预设之上。罗马法上很早就有这种说法,即“市民法是为谨慎小心之人而制定的”,这其实就是理性人预设。即便如罗尔斯在“无知之幕”的概念下排除了原初状态中的人们对世界的所有认知,但他还是不能舍弃理性人的预设。在罗尔斯的理论中,“所谓理性的选择就是在既定的目的之下,选择一个最有效的手段以达成这个目的”,其中最重要的就是成本—效益分析,罗尔斯将其称为“计算的原则”。此正如拉德布鲁赫所说,作为一个理性的人,“他们能够发现利益并获得其实现的手段,包括法律的手段”。这个预设是法律制度得以确立并有效运行的基本条件。按照德国联邦宪法法院的解释,《德国基本法》上的人乃是独立承担责任,在社会集体中自由发展的人;是“在社会共同体内自由发展的自治人”。这里说的“独立承担责任”或者“自治”,都建立在理性人的预设之上——一个没有理性的人显然是无法独立承担责任的,也是无法自我管理的。

这个理性人预设正是婚姻制度有效运行的前提。如前所述,婚姻登记并不具有强行性,但婚姻制度所内含的保障会使一个理性的人自愿选择进入婚姻接受约束,而宁愿放弃两性结合的天然自由。按照《民法典》的规定,夫妻有相互扶养的义务(第1059条),夫妻有相互继承遗产的权利(第1061条),且互为第一顺序继承人(第1127条),夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,为夫妻共同财产,归夫妻共同所有(第1062条);法律也对负有扶养义务而拒绝扶养的行为规定了行政处罚和刑罚(《治安管理处罚法》第45条、《刑法》第261条);等等。这些法规范能够保障两性的结合更为持久,对个人权益的保障也更为有利。例如在非婚同居关系下,由于双方并不具有继承权人的地位,因此在继承时生存方仅能作为继承人之外对被继承人扶养较多的人,请求分得适当遗产(《民法典》第1131条)。这和继承显然有着明显的差距。此外,有的国家还实行以家庭为单位来缴纳个人所得税,这种税制要较个人纳税制对个人更为有利。面对上述种种因素,一个理性的人在营造他的生活时,不会不将这些考虑在内。他不会为了规避强制婚检的麻烦而选择放弃这些长久的保障和利益。

《母婴保健法》未对拒绝婚检的行为规定任何处罚,同样也是建立在这种理性人的预设之上,甚至这种预设还更加明显一些。参与该项立法的官员撰文指出,《母婴保健法》“第六章法律责任中也没有任何条款是处罚受检对象的。从以往的工作实践看,只要医生明确诊断,说明情况,病人是听从医生意见的。反之,所酿成的恶果,家庭、本人所承受的痛苦,较之行政处罚是甚之又甚的”。还比如,《母婴保健法》第9条规定:“经婚前医学检查,对患指定传染病在传染期内或者有关精神病在发病期内的,医师应当提出医学意见;准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。”有记者曾提问,按照这个规定,“法律上并没有说不允许结婚生育,假如这样的人非要结婚生育是否也听之任之?”时任全国人大常委会法工委副主任乔晓阳回答说,“医学上认为不宜生育,经医生说明还要生育是少有的,这也不是法律问题,而是教育、科学普及的问题。”两位官员在这里所说的“甚之又甚”“少有的”,其实就是趋利避祸的理性人预设。一个理性的人不会主动去选择痛苦的结果,所以就没有必要动用法律制裁,强制他去避免痛苦。

正是有了这样的制度预设,因此尽管婚检的效力仅止于婚姻登记,婚检规范也没有任何处罚措施,但人们并不会为了单纯躲避婚检而放弃婚姻的制度性保障所带来的种种长久利益。婚检的“强制力”正是源自于此。正是靠着这种强制力,婚检制度也就能够达到《母婴保健法》第1条确立的“保障母亲和婴儿健康,提高出生人口素质”的立法目的,因此亦符合《宪法》第49条的意旨。另外,这也符合比例原则,在婚检与结婚登记绑定即可达到立法目的的条件下,就没有必要附加对当事人干涉更重的处罚措施。

三、疾病婚效力规范的制度变迁

如前所述,强制婚检与疾病婚规制有着密切的制度关联,但这并不意味着当《民法典》将疾病婚规制由无效改为可撤销之后,强制婚检制度就必须改弦更张,因为《民法典》的可撤销制度本身还有一个合宪性问题。因为自1950年《婚姻法》以来,我国一直对疾病婚采取禁婚或者无效婚的规制方式,《民法典》首度将其改为可撤销婚姻,这是否符合《宪法》第49条国家保护婚姻家庭的意旨?此问题不能不先予以究明。只有在《民法典》可撤销婚姻的合宪性得到证立后,才有下一步讨论强制婚检是否需要依据《民法典》而加以改变的问题。下面先阐述一下我国婚姻立法对疾病婚的不同规制方式,然后再讨论《民法典》可撤销制度的合宪性。

(一)疾病婚的不同规制方式

自1950年《婚姻法》以来,我国婚姻立法一直对疾病婚采取禁婚或者无效婚的规制方式。1950年《婚姻法》第5条规定,患花柳病或精神失常未能治愈,患麻风或其他在医学上认为不应结婚之疾病者,禁止结婚。1980年《婚姻法》第6条延续了这种禁婚规制,不过疾病的种类有所缩小,限于“患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病”。2001年《婚姻法》进一步将其缩减为“患有医学上认为不应当结婚的疾病”。这里需要说明的是,虽然我国婚姻立法一直采用“禁止结婚”的表述,但其实这里的“禁止”仍在于不承认婚姻的效力,属于效力规范,而不是行为规范。例如,2001年《婚姻法》“禁止”三代以内的旁系血亲结婚,但实践中曾发生一对表兄妹在绝育后申请结婚被拒绝登记的案件。在这个案件中,法律的“禁止”表现为法律不承认当事人的结合具有婚姻的效力,但法律并没有禁止他们共同生活在一起。2001年《婚姻法》一方面延续了疾病婚者“禁止结婚”的表述,但同时又规定,“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的”,婚姻无效。2020年《民法典》正式将疾病婚从无效婚姻的类型中删除,改为可撤销婚姻。

从理论上说,无效婚姻与可撤销婚姻是不同的制度设计,它们虽均属于违法婚姻,但“无效婚姻的事由较之可撤销婚姻更为重大,属于公益要件,可撤销婚姻的事由属于私益要件”,因此“无效婚姻的法律后果更为严重”。例如,有的国家规定无效婚姻的宣告具有溯及既往的效力,但婚姻的撤销却只是从撤销之时起才废止婚姻的效力。不过我国婚姻立法和司法实践却没有采取这样的区分,无论是宣告婚姻无效还是撤销婚姻,都具有溯及既往的效力,“无效的或者被撤销的婚姻自始没有法律约束力”(《民法典》第1054条)。此外,无效婚姻亦非当然无效,而是要经由申请并由法院宣告,这与可撤销婚姻在程序上并无不同。从我国法律实践看,无效婚姻与可撤销婚姻的区别有二:一是在主体上,申请宣告婚姻无效的主体包括婚姻当事人和利害关系人。这里的“利害关系人”,单就疾病婚而言,司法解释规定的是与患病者共同生活的近亲属。申请撤销婚姻的主体则只是婚姻当事人。二是请求权行使的期限不同。无效婚姻的请求权人可以在婚姻无效情形消失以前的任何时间提出;而可撤销婚姻的请求权人只能在知道撤销事由之日起的1年内提出,这里的1年为除斥期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

(二)疾病婚可撤销制度的合宪性

从上述情形看,疾病婚无效和可撤销确有不同。无效制度的独特之处,就在于“与患病者共同生活的近亲属”可以提出宣告婚姻无效的申请,这给了婚姻当事人以外的人干预他人婚姻的权利。就经验而言,“与患病者共同生活的近亲属”与婚姻当事人同为一个家庭的成员,司法解释规定其可以提出无效申请,应当有保护家庭成员健康的考虑,也间接符合《宪法》第49条关于“家庭”受国家保护的意旨。但问题在于,为了保护家庭成员的健康,而规定其有权干预他人的婚姻,这是否妥当?这里且不说此种规范在事实层面是否能够达到保护家庭成员健康的目的,而单就规范层面而言,在婚姻当事人自己都愿意继续维持婚姻的条件下,其近亲属出面干预婚姻而令其解体的正当性何在?从《宪法》第49条的文义看,婚姻和家庭同等受国家的保护,并无孰前孰后的问题。从理论上说,婚姻自由与家庭成员的健康都要求国家保护,在这两者出现冲突的情况下,国家的义务就在于通过谨慎的权衡以达到“实践的调和”。但无效制度的规定却使得当事人的婚姻自由单一地受制于他人,无论具体个案如何,近亲属的健康利益都永远超越当事人的婚姻自由。这似乎很难说是一个合理的“调和”,不能说国家于此尽到了对婚姻自由的保护义务,难免有不符合宪法之嫌。

或许正因为如此,在《民法典》做此制度修改之前,学界长久以来就有将疾病婚无效改为可撤销的倾向性意见;而在做此修改之后,此项制度改变也获得了学界的普遍赞同。他们认为,“一方或者双方患有疾病,是否选择结婚,涉及的只是私人利益”,因此没有必要采取无效婚姻的规制方式。其实,《民法典》将疾病婚改为可撤销,其妥当之处体现在它在当事人的婚姻自由与家庭成员的健康利益之间维持了一个适当的平衡。就日常经验而言,患有疾病的人结婚显然并不仅仅涉及婚姻当事人的“私人利益”,家庭成员的健康显然也与之有关。尤其是考虑到由原生家庭父母同青年夫妇及其后代组成的“主干家庭”一直都是我国主要的家庭类型,且呈增长之势的背景,则家庭成员的健康就是一个必须予以考虑的重要利益。疾病婚可撤销制度看似只将申请撤销婚姻权赋予了婚姻当事人,而未顾及家庭成员的健康利益,其实不然。这是因为,“结婚不是件私事”,“世界上从来没有一个地方把婚姻视作当事人间个人的私事,别的人不加以过问的”。为个人的健康利益计,每个人在家庭其他成员的婚姻大事上都不能不参与其间发表意见,家庭成员的健康利益也就能够通过这种方式来加以维护。在可撤销制度下,当事人的婚姻自由掌握在自己手里,同时家庭成员的健康利益也有获得主张的渠道,可谓在两者之间维持了一个适当的平衡。

可能有人会反对说,在家庭成员能提出婚姻无效申请的情况下,婚姻当事人同样也能发表自己的意见,因此也会对家庭成员的行为发生影响,进而使其婚姻自由得到保护——既然家庭成员发表意见能够影响婚姻当事人顾及家庭成员的健康利益,那么婚姻当事人发表意见应当也能影响家庭成员顾及婚姻当事人的婚姻自由。换言之,家庭成员可以提出无效婚姻申请的制度并非必然不利于当事人的婚姻自由。这种意见看似合理,但它忽略了婚姻无效与可撤销制度之间存在的结构性差异。在家庭成员可以申请婚姻无效的制度下,存在两个相互对立的利益,一个是家庭成员的健康利益,一个是当事人的婚姻自由。虽然婚姻当事人可以请求家庭成员考虑自己的婚姻自由,但因为家庭成员不会由此利益而受益,因此他们通常会倾向于优先考虑自己的健康利益。但在可撤销制度下,虽然此时仍存在家庭成员健康利益与当事人婚姻自由的对立,但同时却还存在当事人自己的健康利益。此时家庭成员不仅可以从自己的健康利益出发,而且还可以从当事人本人的健康出发来劝导当事人。婚姻当事人会考虑到,如果继续维持婚姻,不仅不利于家庭成员的健康,同时也不利于自己的健康。毕竟,“每个人对自己快乐和痛苦的感受比对他人快乐和痛苦的感受更为灵敏”。就这样,考虑的因素越多,则作出的决定将更加审慎和合理。由此而论,相较于无效制度,疾病婚可撤销是一个更优的制度安排。

此外,《民法典》第1053条对重大疾病的规定更有利于保护婚姻当事人及其家庭成员的健康利益。这里的“重大疾病”是一个概括性概念,虽然不少学者仍认为它应当参照《母婴保健法》有关不宜结婚或者暂缓结婚的疾病来界定,但其实从立法的文义看,《民法典》上的“重大疾病”明显不同于《婚姻法》上的“医学上认为不应当结婚的疾病”,前者的范围明显超越后者。有的疾病可能对结婚并无影响,但可能也属于这里的“重大疾病”,例如“影响婚姻关系忠诚度、未来生活的可持续性以及子女生活幸福感等”类的疾病,或者那些“治疗疾病花费过高而使得婚姻经济生活不能正常运行的疾病”。如果这样界定的话,则《民法典》第1053条的疾病婚可撤销制度一方面能更有利于保护当事人的婚姻自由,另一方面也更利于维护当事人及其家庭成员的健康利益。与疾病婚无效制度相比,它更合乎《宪法》第49条的意旨。

四、强制婚检的再定位

如上所述,《民法典》将疾病婚从无效改为可撤销,这个改变具有宪法上的正当性,在此背景下,婚检制度亦基于其“附属性”而有改革的必要。不过诸多学者仍认为,即便在疾病婚可撤销制度下,强制婚检亦有其必要性。下面首先讨论强制婚检制度是否与疾病婚可撤销制度相容,然后再回应一下强制婚检必要性的问题。

(一)强制婚检与疾病婚可撤销制度的关系

从制度渊源看,强制婚检与疾病婚禁婚规范之间有着不可分割的关系。1950年《婚姻法》第5条规定,患花柳病或精神失常未能治愈,患麻风或其他在医学上认为不应结婚之疾病者,禁止结婚。为了实施《婚姻法》的规定,1952年底上海市就曾根据《上海市婚姻登记管理办法》开始试行婚前健康检查,检查的目的是要“证明本人并无婚姻法所规定禁止结婚的生理缺陷及疾病”。也在同年,经中央人民政府政务院文化教育委员会批准,国家卫生部也曾拟定《婚前健康检查试行办法(草案)》,并在个别地方试行过。该办法第1条即规定其目的是“为了贯彻中华人民共和国婚姻法第五条第二款第三款之规定,保障男女双方及下一代之健康”。这两部较早期的规范文件明确指明了婚检与禁婚之间的连带关系。1980年《婚姻法》颁布后,1986年卫生部和民政部发文推行婚前健康检查,其目的也是为了“诊断当事人是否患有禁止结婚的疾病”。从上述文件看,强制婚检的目的就在于检查当事人是否患有法律禁止结婚的疾病。法学理论上有种说法,认为“当法律目的消失时,法律自身也消失”。当《民法典》不再禁止此类人员结婚时,强制婚检也就失去了目的导向,因此就有与《民法典》协调一致的必要。

实际上,如果仔细推敲我国婚姻立法上的禁婚规范,也可以得出相同的结论。前已述及,婚姻立法上的“禁止”实际上只是效力规范,也即否定相关当事人的结合具有婚姻的效力,而不带有行为规范的含义。1950年和1980年《婚姻法》上的禁婚规范都应作如是观。不过耐人寻味的是,2001年《婚姻法》在第10条正式确立了疾病婚无效制度的同时,第7条却仍保留了患有特定疾病者“禁止结婚”的规范。从理论上说,这个禁婚规范的效果只在于令疾病婚无效,因此它与第10条上的婚姻无效规范明显相互重复。就法律解释来说,如果说法律上的“省略规定视为故意省略”,则法律上的重复规定也必定有其独特用意。本文认为,这个禁婚规范的意义,就在于它为国家介入婚姻提供了一个入口——既然法律禁止患有规定疾病的人结婚,而婚姻又须经过登记方能成立,则国家在进行婚姻登记时就有必要查明当事人是否患有规定的疾病。这就为强制婚检提供了基本的依据,而且顺理成章。然而,在《民法典》不再保留上述禁婚规定后,强制婚检也就失去了基础,而有重新定位的必要。

此外,人们从《民法典》的字里行间也能推导出强制婚检与疾病婚可撤销制度有所龈龋。《民法典》第1053条规定,一方患有重大疾病的,应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的,另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。在强制婚检制度下,婚检结果乃是结婚登记的必要条件。当事人既然必须亲自履行婚姻登记手续,则就经验而言不会不知道婚检的结果。在这种情况下,法律再规定一方负有如实告知的义务就属于无的放矢,没有必要。反过来说,既然《民法典》在这里郑重提示一方当事人有如实告知的义务,则它必然以非强制婚检为制度前提。全国人大常委会备案审查室之所以认为婚检制度与《民法典》不合,其理由或正在于此。

最新有意见认为,强制婚检的不当就在于它将婚检与婚姻登记捆绑在一起,因而过度干预了婚姻自由,但若取消此种捆绑,则婚检仍可与可撤销制度相互兼容,且《民法典》第1053条规定的告知义务的切实履行也需要此种配套措施。其改革构想是,婚检(包括健康体检)不再作为婚姻登记的前提条件,但它要被作为履行告知义务的法定方式。换言之,当事人必须“将检查报告或疾病诊断等书面文件交对方审阅”,以此来作为履行告知义务的证明。之所以有如此设计,乃是因为婚姻并非仅牵涉个人私益,其间也有公共利益在内,因此《民法典》第1053条上的告知义务应当接受公法限制,国务院因此可以通过行政法规来规范此种告知义务的履行。这被称为“程序强制”型的婚检。这种制度设计的确使告知义务的履行有据可查,也避免了有关重大疾病上的举证难题,但问题是它却会导致撤销权制度归于消灭。这是因为,既然患病一方已经将有关体检或者诊断报告交由对方审阅,则不致再会出现隐瞒病情的可能,此时另一方的撤销权即无启动的可能,此项制度也就失去了存在的必要。当然,该意见认为,即便一方将有关检查或者诊断报告交由对方审阅,其仍有可能隐瞒其他重大病情,例如“患重病告知轻症,患此病告知彼病,患多病告知部分,患新病告知旧症等情况均应认定为‘未如实履行告知义务’”。但这也太高估了普通人的医学知识,也过分贬低了医学检查或者诊断的专业水准。即便存在此种情形,那也是极其罕见的例外。但若以此作为制度建构的基础,则可能犯了“幸存者偏差”的谬误。

疾病婚撤销权制度的本意,就在于赋予婚姻当事人以选择自由——即便一方构成隐瞒,另一方也不必然选择撤销婚姻。这是因为,当事人隐瞒重大疾病也可能是基于多种缘由,对方当事人既可以选择撤销婚姻,但也可以基于多种考虑而选择继续维持婚姻。这是法律赋予当事人的选择自由。就此而论,无论是规定与结婚登记绑定的原有强制婚检,还是取消绑定后的“程序强制”思路,都与撤销权制度所蕴含的这种理念不相符合,它们有的使告知义务失去了必要,有的使撤销权失去了可能,因此都无法与《民法典》新确立的可撤销制度相互兼容。

(二)强制婚检的必要性疑问

如上所述,无论是原有的强制婚检,还是取消绑定后的“程序强制”的婚检,都与《民法典》所确立的疾病婚可撤销制度难以兼容。但仍有不少学者认为,疾病婚可撤销制度与强制婚检并非相互不容。其立论的基础在于,婚姻的缔结必须建立在当事人完全自愿的基础上,“当事人对于缔结婚姻关系的意思表示必须真实自愿、完全一致”。设若一方隐瞒自身重大疾病而不主动告知,则在此种情形下缔结的婚姻就不是出自双方的完全自愿。而由于我国在“进入人口快速流动的现代陌生人社会后,随着人们婚姻半径的不断扩大,跨县、市、省乃至跨国婚姻开始大量出现,拟缔结婚姻的双方当事人对对方的身心健康状况往往不甚了解”;而且即便了解,也会因为“怕伤感情”,“很多当事人不愿或不敢向对方提出进行婚前医学健康检查的要求”。这样就为婚姻生活埋下了隐患。此外,疾病婚可撤销制度也需要建立在当事人能有效举证的基础之上。对于那些不甚了解此项制度且婚前没有进行相关医学检查的当事人来说,由于没有相应的证据,因此无法有效行使撤销权。而强制婚检制度的优势在于,它通过设定强制规范来减少婚姻双方交往的成本,“有效降低了陌生人社会中当事人对准配偶身心健康程度的信息搜寻成本、调查成本、沟通成本”,也使得撤销权的行使有了制度保障。

婚姻当然需要建立在当事人完全的自愿之上,且这种自愿又只能建立在完全的知情之上,此诚非虚论,但问题就在于如何保障此种知情的实现,尤其是是否必须通过国家强制的方式?这里需要指出的是,对婚姻当事人来说,他/她所要知情的内容并不以对方的健康为限。婚姻家庭的维续需要双方的高度合作,费孝通先生曾谓家庭是一个“全面合作生活的最后堡垒”,因此对方的一切可能都在另一方需要知情的范围内。一方隐瞒重大疾病不告知,可能会影响对方的知情和判断;一方隐瞒自己的财产或者已有婚史,或者犯罪前科等状况,难道就不会影响另一方的知情和判断?学界早就有人呼吁将一方隐瞒自己的年龄、婚史、犯罪前科等情形均列入可申请撤销婚姻的事由。当然,有人可能会辩称,隐瞒重大疾病毕竟不同于隐瞒财产。不过,一个人隐瞒自己的重大疾病,和一个不名一钱的人谎称自己是百万富翁,实难看出这两种行为在道德可谴责性上有何实质区别,也很难看出它们在对当事人之间信任感的破坏上有何根本不同。主张为保障婚姻自愿而要恢复强制婚检的理由,诸如陌生人社会、不愿或者不敢提出调查请求等等,似乎都可以拿来用作建立婚前财产检查或者其他检查的理由。然而,我们需要建立婚前财产检查制度或者其他什么检查制度吗?

实际上,可撤销婚姻制度就是一个有效保障当事人知情权的方法。就日常经验而言,当事人患病可能有两种情形:一是患病方明知自己患病,二是患病方并不明知自己患病。在这两种情形下,可撤销婚姻制度都有助于保障另一方的知情权。一是就明知自己患病此种情形而言,《民法典》第1053条规定患病方负有如实告知的义务,这就在个人隐私权和当事人的知情权之间做出了一个倾斜性的安排。因为此时需要知情的一方享有撤销权,这种权利的行使无需征得另一方的同意,可谓具有形成权的特点,婚姻的存续此时取决于单方意思表示。且按照《民法典》第1054条的规定,婚姻被撤销后,无过错方有权请求损害赔偿。这些规定自然会给患病方以某种压力,他/她如果想维持自己的婚姻,使之免于单方解除,那就有必要在婚前主动告知,以期取得另一方的理解和接受,这就保障了另一方的知情权。且就常理而言,一方主动告知后,则双方多会选择婚检以查明实情。二是就患病方并不明知自己是否患病而言,此时由于当事人对自己是否患病并不知情,因此不存在隐瞒的问题。按照《民法典》第1053条的规定,撤销权行使的条件只在于对方隐瞒,而不在于对方患病。非患病的另一方原本享有撤销权,此时却由于对方未曾隐瞒而处于不能行使撤销权的不利地位。在这种情形下,只有主动提议婚检查明是否患病,方能避免此种不利。从这两方面来看,《民法典》第1053条的规定都有利于“引导公民在结婚之前积极进行婚前体检,行使自己的知情权”。

主张强制婚检的学者还曾指出,在婚前热恋中的男女可能会“怕伤感情”而不敢或者不愿提出婚检的请求,因此最好诉诸强制婚检。这是值得商榷的。有的人会因“怕伤感情”而不愿主动提议婚检,那有的人也会因为怕婚检而不愿登记结婚,宁愿非婚同居。如果要为保护“不伤感情”而恢复强制婚检,那是不是可以对那些不愿结婚登记但却选择生育的人也给予某种强制呢?如果照这个思路下去,人类生活还有哪些地方不需要强制呢?但正如本文所述,婚姻登记只是一个效力规范,并不具有行为强制的含义,但基于理性,人们不会为了登记的麻烦而选择放弃婚姻登记所带来的利益。这个道理也适用于婚检。虽然提议婚检可能是“伤感情”的事,但为了夫妻共同生活的持久和子女抚育,一个理性人并不会为了“感情”而放弃健康方面的重大利益。基于理性的考虑,即便没有强制婚检,人们还是会自愿选择婚检。有关的数据也说明这一点。2019年10月国家卫健委在“对十三届全国人大二次会议第1220号建议的答复”中指出,自采取自愿婚检以来,“参加婚检的人数逐年增多,婚检率不断提高,每年共有500多万对新婚夫妇参加婚检,全国婚检率从2004年的2.7%上升至2018年的61.1%,接近取消强制婚检前的平均水平”。以为人们因“怕伤感情”而忌讳婚检,恐怕是大大低估了普通人的理性,虽然用意至善,但可能是过于焦虑了。

五、结论

综上所述,强制婚检与疾病婚禁婚制度有着密切的制度关联。在我国婚姻立法禁止患有特定疾病者结婚的前提下,法律将婚检设定为婚姻登记的前提有其合理性。但疾病婚禁婚制度对当事人婚姻自由的干预逾越了必要的限度,不尽符合宪法。《民法典》将疾病婚禁婚改为可申请撤销,这在当事人的婚姻自由与家庭成员的健康利益之间维持了一个适当的平衡,因此符合宪法。在《民法典》不再将患有特定疾病作为禁婚对象的条件下,强制婚检制度就有必要随之改革。此外,可撤销婚姻制度也有助于推动公民在婚前积极进行婚检,因此没有必要恢复强制婚检。这是本文的基本结论。

最后要补充的是,本文虽然不赞成恢复强制婚检,但本文对有关医学检查或者健康体检本身并不持反对意见。个人健康对于婚姻家庭的维续至关重要,但一个合宪目标的达到未必非要使用强制的方式。尤其是,如果事关个人的一切都要靠国家强制来推行,那也不利于养成个人的主体意识和责任意识。2003年“国家尊重和保障人权”正式写入宪法。作为人权主体的人理应是一个自负其责、能够自我管理、作出自我决定的人,而不是事事要求国家干预、没有责任担当的人。在人权概念入宪的背景下,对个人能够自主决定且无损于社会和他人的事项,国家就没有必要过度介入,尤其没有以强制方式介入的必要。这也体现了国家对人权的“尊重”。单就婚检而言,国家所需要做的,可能主要是多样性的引导,而不是强制。2022年修订后的《妇女权益保障法》第62条规定:国家鼓励男女双方在结婚登记前,共同进行医学检查或者相关健康体检。这与《母婴保健法》的规定形成了鲜明的对比,或许也对《婚姻登记条例》与《母婴保健法》之间的规范冲突问题提供了可行的解决路径。

(来 源:《北方法学》2024年第3期。 因原文篇幅较长,已略去注释、图表等。)

(作 者:杜强强,首都师范大学政法学院教授。)

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