原标题：人权入宪二十年 | 王建学 高强：国家保障人权：思想溯源与规范重述

目次

一、问题的提出

二、国家保障人权的观念起源

三、国家保障人权的实践演进

四、国家保障人权的规范重述

五、结语

摘  要：人权条款”入宪20年以来的通说认为，“国家保障人权”的“保障”意味着国家对人权的积极义务。但是，基本权利教义学仍需进一步厘清不同功能之间的关系结构，由此，就有必要追溯“国家保障人权”的思想渊源。国家保障人权源于社会契约论，受到立宪主义思想的支配，关联着国家学说。“人权条款”通过重塑个人和国家，也重塑了宪法本身。基本权利教义学既要将人权与民主、法治等价值结合，也需要在尊重基本权利传统分类的基础上切实地建构基本权利的功能体系。“国家保障人权”应当突出自由权的消极受益功能，排除社会权的积极受益功能，“保障”可以容纳所有类型权利的客观价值秩序功能，其与国家保障公共利益或公共事业具有相同的客观任务属性。

关键词：人权  国家保障义务  基本权利  受益权  功能体系

一、问题的提出

2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》。该修正案第24条在《宪法》正文第33条中新增一款作为第3款，规定“国家尊重和保障人权”。该款是关于国家义务的要求，但学界习惯简称其为“人权条款”。对于“人权条款”写入宪法的重大意义，修宪草案说明和学界相关研究均已予以充分揭示。在此基础上，过去20多年来学界主要对人权条款的内涵进行了规范阐释，并将其与具体的基本权利规范相结合。总体而言，主流的基本权利教义学将人权条款视为基本权利章的总括性条文，并借鉴源自德国学界的基本权利功能体系，发展出主观权利与客观价值秩序并存的双重结构。通常认为，“尊重”意味着国家不干涉的消极义务，即基本权利的防御权功能，而“保障”则表达了国家的积极义务。但是，关于“保障”所能涵盖的积极义务的类型和范围，则存在三种略有差异的理解。

第一种观点认为，保障既包括保护人权并使之免受侵害，也包括积极地促进和实现人权。比如，焦洪昌教授较早提出，“‘保障人权’即要求国家保护公民的各项权利免受来自于国家机关、其他公民、法人和社会组织的侵害与破坏”，“对于那些需要国家干预才能实现的权利，如受教育权、就业劳动权等，国家不仅不能侵犯，还需要以政权的力量采取积极有效的措施保证其实现。所以，‘保障人权’是为国家设定了积极义务”。这种观点在范围上较为适中，兼顾了人权的保护和实现，同时将促进和实现的主要对象定位在社会经济权。

第二种观点将国家的保障义务与社会经济权挂钩。比如，有学者提出：“尊重人权主要是指国家对待消极权利的态度，保障人权主要是指国家对待积极权利的态度；或者说尊重人权是国家消极义务的法律表现，而保障人权则是国家积极义务的法律表现”。由此，尊重义务主要对应自由权，而保障义务则对应着社会经济权，“保障人权则需要国家采取措施确认和促进实现某些方面的人权，包括经济性权利、各种社会福利性权利和各种受益权，包括劳动权、受教育权、社会保障权等等”。这种思路比第一种观点更为收缩，在保障的对象上主要集中在社会经济权，实际上忽视了自由权的保护，由此，既缩小了保障义务所对应的权利类型，也限制了保障的范围本身。

第三种观点则试图对“保障”进行非常宽泛的理解。比如，郭道晖教授将国家的人权保障义务分为四个方面：“尊重的义务；保护的义务；满足或确保的义务；促进的义务”。这种观点实则以保障来涵盖所有的国家义务类型。也有学者更进一步将国家保障人权的规范结构替换为一个涵盖社会、经济和文化等各个方面的宏大范畴，认为“人权保障机制是一个系统的社会工程，人权的全面保障需要由社会、经济、文化、政治和法律等各种因素来共同促成”。在这种思路的延长线上，人权的国家保障义务在整体上拓展为宪法的人权保障功能。“宪法历来被称为人权保障书，⋯⋯无论是人权原则、人权内容、还是人权的实现途径，都要通过宪法做出规定。”虽然人权保障构成宪法的终极目的，但仍然需要精确拆解国家的人权保障义务并使之系统化。否则，将所有义务类型都归入保障之下，可能导致国家义务的混乱。

在前述三种思路中，第一种思路在规范层面来说较为妥切。也正是以第一种思路为基础，当前的基本权利教义学以“保障”为基础发展出较为完整的国家义务体系。其立论的基本思路是：首先抛弃消极人权与积极人权的传统分类，然后，将基本权利的分类转化为基本权利的功能体系，即无论是消极人权，还是积极人权，都同时对应着国家的尊重（消极）和保障（积极）义务。张翔教授指出，“‘保障’则是指国家针对基本权利的积极义务，也就是国家通过给付以及其他的各种积极活动促进基本权利的实现的作为义务”。相比“尊重”，“‘保障’的含义则更为复杂，涵盖了国家一切促进基本权利实现的行为可能性。为对此进行进一步的细化，可以考虑借鉴德国的基本权利的功能体系，特别是德国将基本权利视作‘客观价值秩序’的思考方向”。通常认为，“保障”除包括基本权利的消极受益权和积极受益权功能外，还涵盖国家保护义务等客观价值秩序功能。

“国家保障人权”意味着国家的积极义务。对此，大体上不会存在理解上的分歧。但是，积极义务的具体类型和范围，以及不同义务类型之间的关系结构，则还需要进一步予以明确。消极受益权与国家保护义务等客观价值秩序（及其再主观化）之间是何关系？国家保障人权与国家保障特定公共利益或事业（比如保障国有经济的巩固和发展）是否存在区别？对于前述略有差异的解释方案以及相关的衍生性问题，《宪法》除了自身的文本表述以外，没有提供任何指引或线索，整个修宪过程没有对“保障”二字进行任何讨论。由于相关制宪背景材料保持沉默，因此，从宪法学说和比较宪法入手可能是解决前述疑问的一种可行方案。据此，本文试图在更为宏大和广阔的疆域范围内，追溯和考察国家保障人权的思想渊源与规范演变，并结合关于国家正当性的政治哲学，从而分析国家保障义务不同类型之间的关系定位，最后回到“国家保障人权”之规范内涵的本体与整体。严格来说，此种思路和方法并非严谨的基本权利教义学，而是试图通过融合不同学科的思路和方法来呈现国家保障人权的历史和思想全景，从而对基本权利教义学的相关研究提供启示和借鉴。

二、国家保障人权的观念起源

国家保障人权的观念伴随着近代宪法产生而出现，社会契约论构成其直接的观念基础，其中涉及国家的正当性和对国家功能的特定理解。因此，必须将国家保障人权的观念与立宪主义思想相结合，并在国家的政治哲学中确定其含义和范围。

（一）社会契约论中的国家保障人权

现代宪法关于国家保障人权的观念可以直接溯源到18世纪末期。在专制国家向近代立宪国家转变的过程中，近代人权文件以社会契约论为基础，最早表达了国家保障人权的规范诉求。较早体现此类观念的是1776年《弗吉尼亚权利宣言》。其第3条对政府的应然地位进行了规定：“组建政府的目的是旨在为人民提供保护（protection）和安全（security）。”其条文在表述上虽然并没有出现“保障”（guarantee）一语，但是使用了保护、安全等具有强烈防御色彩的措辞。稍后制定的1776年《独立宣言》以略微不同的措辞表达了同样的观念：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保护（secure）这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，来自于被统治者的同意。”其中还提到，“为他们未来的安全建立新的保障（security）”。

《独立宣言》所使用的保护、保障，主要是确保自由和权利的安全，译为“安全”亦无不可。1791年《权利法案》继承了前述观念，但更多采取严谨的法律措辞，着重对具体权利进行宣告和确认，其中没有出现“保障”一语，亦未将权利保障明示为基本原则。在《权利法案》的整个文本中，仅第4条包含与保护、保障直接相关的内容，即：“人民保护（secure）其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯。”

前述关于国家保护或保障人权的宪法文本，直接或间接地表达着社会契约论的观念。也即，个人之所以选择从自然状态步入政治国家，是为了使自身的权利获得更好的保护或保障，而政治国家之所以存在的目的或正当性基础，就在于其对个人权利发挥保护或保障的功能，而专制国家则刚好相反。洛克在《政府论》下篇集中表达了这一理念，即“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产；在这方面，自然状态有着许多缺陷”。在这一思路的延长线上，国家保障人权的思想可以或多或少地回溯到1689年《权利法案》乃至1215年《自由大宪章》，尽管后两者没有直接涉及国家保障权利的内容，但其为国家权力设置限制或禁区，这本身就是权利保障的消极要求。虽然不能混淆保障与尊重的区别，但尊重和保障之间确实存在着不可否认的内在关联。

社会契约理论普遍将权利保障作为契约本身的目的，但其内部关于国家的定位却存在不同的主张。以洛克为代表的社会契约理论明确将国家和政府作为权利保障的主体，同时也揭示和强调国家或政府与个人（及其权利）和社会的对立性，因此，国家是侵害权利的最主要的潜在主体。在此脉络之下，就需要将社会契约论与古典自由主义相关联，洛克所代表的古典自由主义将分权本身视为对权利的最好保障。该思路在美国宪法制定过程中得到了充分的表达。汉密尔顿在为宪法进行辩护时指出，联邦宪法虽然仅规定权力分配问题，但良好的权力分配本身“当为共和政体、自由、财产提供更大保证”。而在社会契约理论谱系的另一端，虽然共享着人权保障系契约目标的观念，但国家却是相对“友好的”。卢梭在《社会契约论》中完美表达了其契约论的题旨：“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样地自由。”其中，所谓的“卫护”（defendre）和“保障”（protéger）在对象上更多集中于来自个人的权利侵害，由此，国家和社会、共同体与个人之间的关系就不像古典自由主义那样具有鲜明的对立性。

在两种极端之间自然会有中庸的调和者。法国人权宣言之父西耶斯被公认为卢梭人民主权论的继承者，但他的宪法理论要比卢梭更加务实。为实现权利保障的目的，卢梭找到的答案主要是民主，即通过人民主权的政治构造来实现权利保障，而西耶斯则更偏向古典自由主义，将权力本身的构造作为权利保障的唯一手段。西耶斯不仅提出了1789年《人权和公民权宣言》的草案，而且对其拟议条文进行了详细论证。西耶斯认为，在讨论国家的人权保障职能时，首先需要区分人权所可能受到的不同威胁。他认为在大规模社会中，个人自由的威胁既可能来自恶意的公民，也可能来自行使公权的官员和国家的军事力量。相对于恶意的公民，“个人自由更大的威胁是，行使某种公共权力的官员的行为。政府本身作为从社会中分离出来的单纯受托人，可能不尊重公民的权利。长期的经验证明，各个民族都对这种危险预防不足”，按照这一逻辑，“所有公共权力的良好构造，是能保护国民和公民免受极端不幸的唯一保障（garantie）”。这就使国家人权保障回到了古典自由主义，并且将保障与尊重关联在一起。

（二）人权保障在近代宪法中的表达

正是在社会契约论的支配下，国家保障人权的概念和表述逐渐明确写入近代宪法文本。其中，最典型的代表是法国制宪国民议会于1789年颁布的《人权和公民权宣言》。其第16条明确规定：“一切社会，凡权利无保障或分权未确立，均无丝毫宪法之可言。”该条中的“权利无保障”的“权利”是人和公民的权利的简称，“权利无保障”（la garantie des Droits n'est pas assurée）则是意译，直译应为“权利之保障没有得到保证”。其中，保证（assurer）是动词，意为确保、担保、保障、保险等。而保障（garantie）则为名词，意为保障、担保、保证、承认。前述规定在清末时期曾有另一种译法：“不安固社会之权利保障，且不确定权力之分立，其社会非为有宪法者。”整体而言，该条规定的权利保障本身从草案到最终通过的文本几乎没有经过修改。其最初草案由米拉博（Mirabeau）所带领的第六组所拟定，原案位于第24条，内容是：“一切社会，凡权利无保障或分权未确立，均无真正的（véritable）宪法。”两个版本仅有一词之差。但是，在草案审议过程中，制宪国民议会的代表曾提出多种意见，并且争论颇为激烈，虽然最终大多没有得到采纳，但较为充分地展现了权利保障的观念。值得重视的意见主要有三种，以下依次列举和述评。

第一种意见，即影响最大的意见，是将权利的保障与权力的限定视为一体两面，也即前述西耶斯所表达的观念，限定权力是权利的唯一或根本保障。在草案审议过程中，沙普利耶（Chapeller）曾提议将该条表述为：“公民的自由要求不同的权力必须是限定的。”罗德兹的主教塞涅莱（Colbert de Seignelay， éveque Rhodez）的提法则是：“只有权力得到明智的分配，公民的自由才能受到保障。”这些表述虽然有所不同，但与最终通过的第16条在观念上是基本一致的。

第二种意见，认为权力分立与权利的宣告和保障是相互区别的。比如，艾克斯的大主教布瓦热兰（de Boisgelin， archeveque d'Aix）提出：“统治权应分，乃人民之一种权利；此种权利应载于《人权宣言》中，但其实际区分之形式则应载于宪法中。”罗伯斯庇尔（Robespierre）认为分权原则与权利宣告是不同的，因此，他要求先决定分权与权利宣告的关系问题。按照这一思路，《人权和公民权宣言》本身应当集中在对权利进行宣告和确认，而没有必要甚至不应当涉及权力分立的问题。

第三种意见，主张将权利保障与民主相关。第16条本身在逻辑上承继于第15条，后者规定：“社会有权要求一切公务人员报告其行政工作。”在审议和讨论过程中，有代表在发言时将权利保障问题与公务人员报告工作相关联，比如，拉梅特（deLameth）甚至提议将该两条合并为一条，卢拜尔（Rewbell）则进一步将其内容拟定为“社会中的人权只有在权力相互分立并且公职人员就其统治而承担责任的条件下才能得到保障”。尽管这样的提议没有得到采纳，但在思想脉络上，确实不能将第15条和第16条的规定相互割裂。由此，需要在民主的思路之下来理解权利保障问题。

综合《人权和公民权宣言》审议过程中所呈现出的不同观点，大体可以认为，人权的保障本身并不是自足的，它需要借助国家权力和政治过程。易言之，人权的保障无法脱离国家权力的构造和国家机构的义务。比如，按照法国公法学巨擘布特米（Boutmy）后来的解读，法国观念将《人权和公民权宣言》第7条规定的司法问题，作为对人权的保障即司法保障。该条规定了司法程序和不受非法控告、逮捕与拘留的权利。这种观念在《人权和公民权宣言》的起草过程中确实得到反复体现，比如，迪波尔（Duport）注重刑法之改良，他以为刑法若不改良，则人权终无保障。由此，也不难于理解，为何现行1958年宪法虽然聚焦国家机构和国家权力，但其第66条关于司法机关的条文专门用一款规定“司法机关是个人自由的捍卫者（gardienne，亦可译为守护人）”。

（三）国家保障人权背后的政治哲学

《人权和公民权宣言》第16条起草过程中出现的不同思路，不仅从不同侧面回应了社会契约论下的人权保障观，也开启了关于国家正当性的政治哲学讨论。其中最主流的思路是，将人权保障和权力分立视为宪法硬币的两面，其所呈现的是古典自由主义国家观。但实际上，分权意味着通过限制权力来防止国家侵害人权，它本身应当归入国家“尊重”人权的消极意涵。易言之，“分权是自由的保障”所表达的并非“国家保障人权”，而是“国家尊重人权”。与尊重（而不是保障）相对的是侵害，如果只是为了防止国家侵害人权，那么，更有效的办法岂不是消灭国家？因此，“保障”义务就成为区别古典自由主义与无政府主义的标志。古典自由主义要求国家是“守夜人”。在分权框架下，“守夜人”并非不对人权承担任何积极义务，它必须通过警察和司法对受到侵害的自由进行救济。同样，人权的消极受益功能和国家保护义务功能都是正当的和不可或缺的，否则，建立政治国家的社会契约就丧失了目标。当代宪法理论往往从侵害者、要求保护者、国家三个主体之间的法的三极（Rechtsdreieck）关系来论证国家保护义务，但国家保护义务的证立其实可以深入到社会契约论的层面。

国家作为“守夜人”的积极角色存在边界，其在本质上排斥积极受益权功能。在现代国家由亚当·斯密的自由放任主义转向凯恩斯的干预主义之后，现代自由主义的代表人物罗尔斯试图以“无知之幕”来论证最低限度的社会福利的正当性，从而保证为所有人提供最低限度收入的正义。然而，与此同时，古典自由主义也进一步演化出最弱意义上的国家观，并成为任何福利理论的最有力对手。按照诺奇克的观点，国家的正当职能仅限于“保护人们免于暴力、偷窃、欺诈以及强制履行契约”，只有不侵害个人权利和自由的国家，才是在道义上正当和可接受的。而功利主义的、福利主义的、包括罗尔斯分配正义的现代自由主义国家都超出正当的必要范围，由此，国家的人权保障义务必须作最狭义的理解，远离国家对社会经济权的实现义务，更无法接受其积极受益权功能。综合关于国家功能的各种政治学说，最弱意义的国家是争议最少的部分，而越多偏向福利主义则分歧越大。基本权利教义学在对国家义务进行规范阐释的过程中，不能忽视政治哲学中关于国家功能的讨论。

关于权利保障的其他两种思路尽管并非主流，但也值得重视。将分权与人权保障相互分开的观念具有重要价值，因为它在立宪主义的思路之下实现了人权保障与国家机构的分离。自近代以来，二者的分离已经成为宪法通例，当代成文宪法大多将基本权利和国家机构作为相互独立的两部分。其实，法国制宪国民议会所争论的并非是否分离，而是分离应否彻底。易言之，人权保障体系是否应当完全不涉及分权和国家构成的问题。对此，1789年《人权和公民权宣言》已经作出否定的回答。就其实质而言，该问题与人权保障密切相关。尽管在宪法体例安排中，基本权利和国家机构宜相互分离，但其分离不可能是彻底的。人权保障体系和国家权力体系必然存在相互交叉和指涉的关系。分离命题的不彻底性，在根本上源于“国家保障人权”的主体、行为和对象等要素之间是相互关联的，国家的人权保障职能尚须落实到具体的国家机构或国家权力上。

第三种思路将权利保障与民主相关联，主要体现了卢梭式的社会契约观念。值得注意的是，第16条所表述的主语是“社会”（la Société），而不是“国家”。就此措辞，韩大元教授曾多次追问其背后的制宪意图，笔者也带着这一问题反复查阅和思考制宪国民议会的相关讨论。但制宪会议的代表们似乎并不将其作为一个问题，亦未予以讨论。笔者认为其原因可能在于，1789年《人权和公民权宣言》受到卢梭理论的影响，因此，国家和社会之间具有一定的同质性和可互换性，并不是古典自由主义中的对立关系。所谓“社会”，其实正是个人通过社会契约相互结合而形成的共同体，在这种情况下，“国家保障人权”毋宁是：在国家或社会中保障人权。甚至在制宪国民议会所收到的不同版本的《人权和公民权宣言》草案中，西耶斯等人曾分别在其提出的草案名称中直接使用“社会”一语。在民主主义的契约理论看来，国家或社会的民主运作过程本身蕴含着人权的保障，但从立宪主义的观念来看，民主却往往为侵害人权提供了更加正当的借口。这种观念的冲突正好折射出国家保障人权的不同进路。

三、国家保障人权的实践演进

1789年《人权和公民权宣言》是现行有效的法国宪法规范，由此，在逻辑上自然需要关注其第16条的当下实践。理论上还需要进一步追问，其当下的解释实践如何演绎最初的制宪讨论？并且，在将时间与空间的变迁相互结合后，可以对国家保障人权作出何种诠释？

（一）权利保障原则的宪法解释进路

法国现行1958年宪法在序言中重申了1789年《人权和公民权宣言》以及它所宣告的人权保障原则，同时，还建立了以宪法委员会为中心的宪法审查模式。自20世纪70年代初期以来，宪法委员会的宪法审查和宪法解释逐渐活性化，而其活性化的最重要抓手正是基本权利保障。宪法委员会的早期判例大多结合《人权和公民权宣言》中的具体权利条款，直到1999年才开始明示援引《人权和公民权宣言》第16条的权利保障原则，但并未对该原则的内涵和范围作出任何解释。晚近十几年来，宪法委员会逐渐解释该原则的内涵并发展出一系列规则。在2004—490DC号判决中，宪法委员会将权利保障原则与行政诉讼和地方制度相结合，并认为，权利保障原则除了包括行政相对人能够向行政法官请求救济以外，如果法律制度要求国家代表对地方自治团体的行为进行合法律性监督，那么，也可以认为权利保障原则已经得到满足，因为立法机关有权赋予国家代表以特定的职权。

在2004—492DC号判决中，宪法委员会将第16条与《人权和公民权宣言》第6—9条相结合，并认为，权利保障与1958年宪法正文第66条的规定是关联的，后者将司法机关作为“个人自由的守护人”。因此，只有司法机关有权来监督和确保第66条规定的实现，也因此，《刑事诉讼法典》属于法律保留的范围，只能由法律来建立特别的刑事诉讼规则。在该案以后，宪法委员会进一步将权利保障与刑事诉讼相结合。在2007—547DC号判决中，宪法委员会将权利保障和权力分立结合在一起，根据《人权和公民权宣言》第16条，对于正在进行的刑事诉讼程序，辩诉交易的批准必须是仅属于法官的权限。由此，所谓国家保障人权，在分权的意义上要求司法机关的独立性以及诉讼程序特别是刑事诉讼程序的保障功能。

宪法委员会也多次处理权利保障原则与立法权限之间的关系，并提出，尽管立法机关总是能够在其权限范围内修改或废止法律，但根据第16条，任何情况下均不得剥夺宪法所要求的法律保障，特别是不得在缺少充分的公共需要理由的条件下，侵害《人权和公民权宣言》第16条所宣告的权利保障。值得注意的是，前述宪法解释以往都来源于根据事前审查程序作出的判决，宪法委员会的审查和救济主要属于客观法秩序功能的范畴，而自2010年事后移送审查程序确立以来，宪法委员会则基于权利人的违宪抗辩进行审查并作出类似宣告，而违宪抗辩救济则基于基本权利的主观请求功能，具体为消极受益权功能。宪法委员会确认，获得有效的司法救济是《人权和公民权宣言》第16条权利保障原则的要求，获得司法救济权属于宪法所保障的众多权利与自由之一，并可以借助违宪抗辩程序加以主张。在此基础上，宪法委员会进一步提出，根据权利保障原则的要求，在缺乏充分的公共利益需要的条件下，不得对已经合法取得的状态带来损害，亦不得对既有法律文本规定下所产生的状态构成不利影响。

总体而言，宪法委员会在解释权利保障原则时总是集中在传统自由权，并且一直强调保障本身的防御性功能，即立法机关在行为上具有其边界和禁区，这实际上是将尊重义务纳入到保障的范畴之内。而防御的属性往往伴随着司法程序上的救济，因此，它又与消极受益功能相互结合。宪法委员会还从防御的角度将权利保障适用到诸多具体领域或事项。比如，法律安全原则来源于第16条，与之相关的是法律溯及既往问题，宪法委员会认为，立法机关虽然可以溯及既往地修改法律的规则，但根据第16条，其必须以追求公共利益的目的为充分条件，且必须遵守司法决定的既判力，服从刑罚和处罚的非溯及既往原则。另一方面，宪法委员会又将权利保障与《人权和公民权宣言》第4条的“自由”概念相结合，认为，立法机关不得对合法缔结的契约造成限制，除非这种限制能够基于充分的公共利益的理由得到正当化，因此，立法机关在修改特别是在批准法令之规定的过程中，必须考虑到前述要求。这种结合进一步凸显了权利保障的防御属性。

（二）权利保障原则与积极受益功能

基于宪法判例中所形成的解释进路，宪法委员会主要将权利保障集中在防御权以及消极受益功能，并没有直接涵盖积极受益功能。由此产生的问题是，为何“保障”不包括积极受益权？可能的答案在于，1789年《人权和公民权宣言》诞生于近代立宪运动，其制定理念受到古典自由主义的主导，由此，其文本主要体现了传统消极自由以及自由的防御属性。而宪法委员会所作的相关解释，只不过在遵循文本自身的精神和内涵。但是，法国宪法的权利法案其实是由三个支柱构成的。除1789年《人权和公民权宣言》外，还包括1946年宪法序言和2004年《环境宪章》。三者制定于不同时期，其主要内容和精神内核亦有不同。1789年《人权和公民权宣言》重在自由权和政治权，1946年宪法序言重在社会经济权，而2004年《环境宪章》则重在环境权利和义务。那么，权利保障原则在其他两个文本中是否也有所体现？

事实上，在同样具有宪法效力的1946年宪法序言中，社会经济权虽然得到了明确的列举和宣告，但其总体的规范定性是“原则”。具体到权利保障问题，其第3、11、13、18段都对国家课以“保障”（garantir）特定社会经济权的义务。最为典型的是第11段，其中规定：“国家保障一切人，尤其是儿童、母亲和年老的劳动者，获得健康、物质保险、休息和闲暇之保护。任何人若因其年龄、身体或精神状况、经济条件而无法劳动，均有权从社会获得生存之适当资力。”对于此处的国家保障义务或原则，宪法委员会首先承认其宪法效力，要求国家必须制定促进社会团结和照顾残障人士的政策。但是，如何满足这些宪法要求，立法机关具有自由裁量权，可以选择其认为适当的具体方式和手段。宪法委员会不会完全放任立法者，而是在合理性层面进行较为宽泛的审查。在对实现社会经济权的各类立法进行审查时，宪法委员会总是要求立法不得剥夺宪法要求的法律保障。在2010年的一项判例中，宪法委员会表述得最为详尽：“为实现此类权利保障的要求，立法机关有权选择其认为适当的具体措施。特别是，立法机关总是拥有完全的自由裁量权，在《宪法》第34条所保留的范围内来修改或废止已有的相关立法，或者制定新的立法来取代旧的。它同样有权采取其认为适当的新措施来实现或调和宪法性质的不同目标。然而，该权力的行使不得剥夺具有宪法性质的要求之下的法律保障（garanties léales）。”

从前述判例来看，国家保障社会经济权与国家保障自由权是有所不同的。前者的保障主要是通过国家制定相关政策得以实现或促进，其受益功能中并不存在主观请求，并且集中在平等和合理的分享功能。总体上，社会经济权的国家保障义务更多体现为实现义务。相比之下，自由权的国家保障，则偏重防御功能以及相伴随的消极受益功能。在这种差异的背后，是自由权与社会权之间仍然无法逾越的界分。张翔教授认为传统的二分法已经崩溃，并以教育权为例来说明，社会经济权不仅对应国家的给付义务，也对应消极的防御功能。因此，应当抛弃消极人权与积极人权的二分法，转而采取基本权利的功能体系。但笔者认为，其举例和论证均不具有充分性，因为教育权更像一束权利，其中既包括自由权，也包括社会权，二者具有不能混淆的性质，更不能以其中的自由权为例证明其中的社会权的防御功能。比如，在西班牙宪法和意大利宪法中，教育权既包括父母根据自身信仰对子女进行宗教和道德教导而不受干涉的自由，也包括获得国家提供的免费初等教育的权利，劳动权既包括罢工自由以及组织和加入工会的结社自由，也包括获得国家提供的职业培训、失业保障等权利。对于这些不同类型的权利，国家予以保障的内涵也会有所不同，不能笼统视之。

（三）对国家保障人权的另一种解读

尽管国际人权法领域普遍承认消极人权与积极人权是“不可分割、相互依存和相互联系的”，但消极与积极的二分法却没有崩塌的迹象。法国在2008年进行宪法修改的过程中，为加强基本权利的保障而在1958年宪法正文中增加专章，名为“权利保护专员”（Le Defenseur des Droits）。根据该章的规定，权利保护专员负责监督权利和自由得到国家行政机构、地方自治团体、公务法人和所有履行公共服务职责的机构以及组织法划入其职责范围的机构的尊重。任何人如果认为其权利受到公共服务之运作或前款所规定之机构的侵害，均得以组织法规定的条件向权利保护专员提出申诉，权利保护专员亦得依职权主动展开活动。无论是其中“尊重”“侵害”“保护”的措辞，还是该制度作为专门人权机构的实践，都重在传统自由权的防御功能以及相关的消极受益功能，其构成权利保障体系的核心。法国宪法将不同种类的权利进行分类的现象是不可忽视的。实际上，在宪法中将基本权利分为不同的类型，乃至将不同种类的基本权利进行分别规定的国家，并非只有法国。

法国的做法首先在南欧构成主流。西班牙宪法在基本权利部分采取按照权利类型进行分章分节的做法，依次规定自由权、政治权和社会经济权。并且值得注意的是，其社会经济权部分的总体定性是“经济和社会政策指导原则”。在分章确定基本权利的类型后，西班牙宪法还专章规定基本权利的保障，其中分别包括自由权的普通司法和宪法司法保护，以及社会和经济原则的实现方式。就国家的保障义务而言，其内容既包括对自由权和政治权的保障，特别是司法保障（实为保护），也包括对社会经济权的保障（实为实现）。在二者的关系上，前者构成主体内容，而且两类权利在获得保障的方式上存在不可逾越的鸿沟，比如，其第53条所规定的下列保障程序，仅适用于自由权而不适用于社会经济权：“任何公民可通过普通法院的优先和简易程序以及在适当时向宪法法院提起个人诉愿来提出请求以保护第14条（平等权）和第二章第一节所确认的权利（自由权）。后者应适用于第30条所确认的良心异议（即基于良心理由而拒绝服兵役的权利）。”

意大利、葡萄牙等南欧国家宪法均采取与西班牙类似的做法。而南欧这种宪法体例在世界上绝非个例。经统计联合国193个成员国的宪法，在188部成文宪法典中，共有185个国家在宪法中专门规定公民的基本权利，其中，共有63部成文宪法典（占34%）对基本权利部分进行分章节处理，即按照基本权利的性质来分门别类地确认不同的基本权利。在分章节的前提下，最常见的类型划分与传统的自由权和社会权分类保持一致，即将基本权利分为个人自由（或公民权利、个人权利）、政治权利、社会权利（经济社会文化权利）三大类。另外，也有部分国家的宪法将经济社会权作为国家的指导性方针或政策而不是作为基本权利来加以规定。前述划分或多或少地与国际人权体制存在关联，即采用1966年《公民权利和政治权利国际公约》与《经济、社会和文化权利国际公约》的二分法。不仅如此，安道尔、多米尼加、哥伦比亚等国与西班牙一样，在宪法中专门为传统的自由权设置了特别的救济程序。

综上，自由权与社会权的区分仍然不乏价值和意义，其背后也涉及关于国家功能正当性的政治哲学，主张二分法已经“崩溃”的观点似乎为时尚早。时至今日，自由权、社会权等传统分类至少在法国的主流基本权利法学中仍然得到遵循。为了证立基本权利的功能体系，并非必须推翻自由权与社会权的二分法，更为切实的做法是将基本权利分类与功能体系适当结合。在国家保障人权的规范体系中，国家对人权承担积极义务，但其保障的内涵、类型与范围需要结合基本权利的种类而有所差异。一方面，对于自由权而言，保障的首要任务是与尊重相结合，即通过国家权力的良好构造确保权力的界限和权利的防御功能，同时，有效保护自由权免受来自包括国家和私人主体的侵害，其中，既有主观请求救济功能，也有国家保护义务等客观价值秩序功能。另一方面，对于社会权而言，国家的保障主要是实现也即国家积极给付，但个人的主观请求则存在高度争议，宪法审查仅确保国家给付的平等性和合理性，而不应过度介入立法机关的经济社会决策过程。

四、国家保障人权的规范重述

在厘清国家保障人权的观念起源与实践演进之后，有必要重新回到我国《宪法》第33条的“国家保障人权”并予以重新挖掘和诠释。在全面理解其内在规范结构的基础上，可以更加深刻地认识到其入宪的重大意义，并构建更加切实的基本权利教义学。

（一）集体主义权利观的协调与中和

对于“人权条款”入宪的意义，学界已经进行充分的阐释，总体上，着重于从人的尊严这一范畴入手来发掘人权概念的重要性。韩大元教授认为，“人权的本质在于尊重人作为人的尊严，也正是因为如此，无论侵害主体如何，国家的义务都应该是保持其统治下的所有个人享受人作为人所有的尊严。”人的尊严首先是作为个体的人的尊严，人权保障当然也要从作为个体的人的权利开始，法治国家如果忽视对个体的保护则是毫无意义的。由此，对“国家保障人权”的价值追问就必然涉及到个体在政治国家中的应然定位。对于“人权条款”入宪的意义，也需要由此深入到个人与国家关系乃至国家正当性的层面。实际上，我国宪法历来包含“公民的基本权利和义务”专章，因此，准确来说，人权和人权保障在2004年修宪以前就已经体现在我国宪法中，其本身并不能说是一个全新的范畴。但从总体上看，我国宪法传统中的基本权利保障遵循着一种集体主义色彩较为突出的权利观，具有个体依附或派生于集体的工具主义意味，缺乏对个体价值的充分肯认，由此，“人权”概念所代表的对个体的人的尊重正是我国宪法传统所亟需的。

现行1982年《宪法》虽然列举了表达自由、宗教信仰自由、人身自由、人格尊严、住宅自由等具有个人性质的基本权利，但在其整个文本所出现的15次“个人”的表述中，有13次是禁止性规范，比如第1条第2款禁止任何个人破坏社会主义制度。根据草案说明，现行宪法专章规定公民的基本权利是为了提高公民“作为国家和社会主人翁的自觉性”，从而使其更好投入国家建设，而不是更好实现其个人尊严。实际上，这种观念早在1954年就已经确立。根据1954年宪法的制宪说明，基本权利的规定“将进一步地提高人民群众对于我们伟大祖国的庄严的责任感”。学界认为，基本权利和义务的规定有利于“调动广大人民的社会主义积极性和创造性，⋯⋯保证把我国建设成为现代化的、高度文明、高度民主的社会主义国家”，“任何公民在行使权利和承担义务的时候，都必须从这个根本目标出发”。集体主义权利观的时间基调是历史主义，权利生成于历史和传统中，而非任何个体价值的推导。《宪法》序言所陈述的历史发展、国家任务等构成基本权利保障的背景与前提，后者因此带有强烈的历史主义和集体主义色彩，对价值主义和个体主义则保持高度的怀疑或警惕。

如学者所言，“我们对个人人权的过分张扬可能造成的对普遍幸福的侵害怀有更深的戒慎恐惧。”实际上，此种基本权利观具有颇为悠久的历史渊源。早在根据地时期，相关的人权立法和实践就已经受到此种观念的支配。正是基于历史教训，学者反思指出，“在当前的历史时期，人权保障对于当前我国的改革与建设也一定会起到积极的推动作用，但不能因此认为人权保障仅仅具备工具理性的价值意义，不能因此认为人权保障的目的仅仅是为了革命和建设服务。”因此，“人权条款”入宪的意义，“恰在于它是立足当代中国的历史场境，是对宪法本身的内在反省”。笔者认为，人权概念的宪法化是对传统的集体主义权利观的反思，并通过其背后的个体尊严予以有效地协调与中和。“国家尊重和保障人权”在很大程度上重构了个人与国家、个体与集体的宪法关系，并向国家赋予新的正当性来源。通过实现个体与集体、个人与国家的共生共存，“国家尊重和保障人权”既体现了鲜明的中国特色，也重新接续近代以来的立宪价值传统。“国家尊重和保障人权”不仅重塑了个人，而且重塑了国家，更重塑了宪法本身。

（二）在国家的整体构造中保障人权

在重新挖掘“人权条款”入宪的重大意义之后，进一步的问题是，应当在何种框架范围内来阐释其具体内涵？2004年修宪将“国家尊重和保障人权”加入《宪法》第33条作为第3款，该款位于第2款平等权之后、第4款权利义务统一性之前。鉴于“国家尊重和保障人权”的规定对整部宪法的重大意义，并不能拘泥于条款位置来理解其内涵和意义，甚至不能局限于“公民的基本权利和义务”一章。同样，对于国家保障人权的阐释，亦不能局限于基本权利教义学，而是必须在国家的整体构造中阐释“国家保障人权”，具体而言，主要是三个基本价值和制度的层面。

首先，必须将国家保障人权与民主相结合。这在社会主义传统中其来有自，在现行《宪法》的序言和总纲两部分得到了充分体现。即使在基本权利章的具体列举中，政治权利在诸种权利中也居于起首位置。作为基本背景，人权之所以能够入宪是因为，“党的十五大、十六大都明确地提出了‘尊重和保障人权’”，而十五大和十六大报告都将“尊重和保障人权”置于社会主义民主的框架中。民主保障论在近代立宪中原本居于次要位置，在我国宪法中则居于首要。从根本上说，在社会主义法治国家的内在构造中，国家与社会并不是对立的，“‘法治国家’中的‘国家’主要是在政治共同体的意义上使用，是包括社会在内的综合概念”，这就决定了国家与社会的一致性。因此，“我国现行宪法循着‘政权—人权—治权’的逻辑理路建构体制框架。全过程人民民主揭示人民政权的归属，引导基本权利的建构”。总之，国家保障人权应当与全过程民主相互结合，在国家概念的民主续造中实现国家保障人权。

其次，国家保障人权需要与国家的权力构造相关联。与近代立宪专注于通过分权来捍卫自由不同，社会主义宪法更加注重国家权力的合理分工，因此，也就更需要通过积极地构造权力来实现人权的保障。《宪法》第33条第3款在表述上将“尊重”和“保障”并列，但在解释学上却不能将二者并列或等同视之。“尊重人权和保障人权是联系在一起的。只有尊重人权，才有可能保障人权”，尊重是前提，但笔者认为，保障则是重心。一方面，必须首先确保近代立宪任务的实现，防止人权受到权力的侵害，这是讨论《宪法》第33条第3款的基本前提。习近平总书记指出：“要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制。”在此意义上，国家监察体制改革等关于国家机构的重大调整，均可纳入广义的人权保障范畴中。众所周知，“腐败是权力的异化，不仅堵塞民主过程，也最终造成对人权的侵害”。另一方面，还必须更加有效地解释“保障”，通过国家权力的积极构造更好实现人权。如学者所言，传统的分权学说已经被更为积极的功能适当理论所修正。就此而言，有必要在国家权力系统乃至整个国家治理体系中体现人权价值，围绕人权保障构建专门的国家人权机构也应当提上日程。

最后，作为人权保障主体的国家是社会主义法治国家，“尊重和保障人权揭示了全面依法治国的本质要求”，因此，国家保障人权还需要与法治原则相关联。如学者所言，“法治原则所对应的宪法主体可主要归结为国家与公民”，法治价值因此体现在“规范和控制国家公权力的运行”与“保障人权与公民权的实现”两方面。就形式而言，人权与法治的结合要求人权价值不仅体现在宪法中，还要导入以宪法为统帅的法律体系，对各个部门法产生直接的影响。如张文显教授所总结，“在习近平法治思想科学指引下，我国立法机关积极回应人民群众的所急所需所盼，把人权保障作为立法工作的重点任务，加快充实和完善人权保障的法律规定，形成涵盖人权保障各层面的法律法规，为促进各项人权全面发展提供法律依据。”从内容或领域上看，人权立法几乎涉及国内法的各个部门；从类型上看，其中不仅涵盖积极地保障人权，还在广义上兼及更好地尊重人权。甚至，“尊重和保障人权”的表述直接写入了15件现行有效的法律并成为其基本原则之一。以《刑事诉讼法》为例，其在2012年修改中不仅将“尊重和保障人权”增补为重要原则，而且在非法证据排除、法律援助等诸多制度上体现该原则。这些修改既有利于保证准确及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，又保障无罪的人不受刑事追究，尊重和保障人权，保护公民的诉讼权利和其他合法权利。因此，法律体系和法治体系的不断完备，为国家保障人权提供了强有力的制度支撑。

（三）基本权利教义学的方向性反思

前文主要在基本权利教义学以外对“国家保障人权”进行规范阐释。在厘清外围之后，就需要将外围素材整合进基本权利教义学，并回答文首所提出的核心问题，即：“国家保障人权”到底意味着国家对人权承担何种积极义务，以及这些义务之间的关系形态。

首先，我国宪法的基本权利章采取与世界上多数成文宪法典类似的构造，并未按照基本权利的性质进行分节，尽管如此，其条文排列仍然具有内在的条理性可循。其由平等权入手，继之以政治权利、精神和文化活动的自由、人身自由和人格尊严、社会经济权，最后以基本义务收尾。总体而言，自由权在前，社会权在后，即前部分依次列举表达自由、宗教信仰自由、人身自由、住宅自由等，较多强调防御和不受侵犯；而后部分涉及劳动权、休息权、获得物质帮助权、教育权等，较多强调国家促进和实现。此外，关于社会经济权的内容又与总纲部分的政策性内容存在关联，比如总纲第14条关于改进劳动组织、改善物质和文化生活、健全社会保障制度的规定分别与劳动权、休息权、获得物质帮助权等具有内容上的密切关联性和手段上的高度相似性。因此，在以“国家保障人权”为基础而建构国家积极义务的过程中，仍然应当结合基本权利的类型，并突出不同类型权利的保障重心。具体而言，自由权应以防御功能为主，而社会权则应以给付功能为主。两类权利的性质和功能在宪法文本中具有清晰的界分，不能予以完全抹杀。

其次，国家人权义务的规范阐释应当以“保障”为中心。《宪法》在文本表述上将“尊重”和“保障”并列，但重心应当在后者。“尊重”无疑表达了国家的消极不作为义务，它对应着基本权利针对国家的干预防御权，基本权利在受到国家的不正当干预时，个人具有请求免于干预的防御资格，学界也普遍认为防御权是基本权利的首要功能。然而，在国家应当不作为而作为时，个人的干预防御权如何得到实现？从逻辑上讲，所谓防御请求有自相矛盾之嫌，因为不作为是不需要基于请求的，只有在国家应当不作为而作为时，才有防御请求的问题，但此时与其说请求国家的内容是不作为，毋宁说是请求国家保护（请求对象是宪法审查机关），经由请求保护而停止国家作为并使之回归不作为的状态。李海平教授曾设问：既然“尊重”和“保障”并列，那么，“如果说‘尊重’表达了公民请求国家不作为的防御性主观权利，那么‘保障’表达的国家作为义务，为何不能理解为与受国家保护的主观权利相对应的义务？”笔者认为，尊重与保障在性质上必然相互关联，防御请求与消极受益请求亦不可分。就此而言，“保障”具有丰富的内涵，在某种意义上可以包含“尊重”，应当是阐释国家人权义务的中心。“尊重”可以纳入“保障”的内涵阐释，与其说它意味着防御功能，不如说它的作用是宣示近代立宪任务的完成。

最后，如何阐释“保障”的内涵就成为基本权利教义学的重中之重。既有的基本权利教义学致力于形成完整且系统的功能体系理论，但在基本方向上则存在若干未明未尽之处，需要进行一定反思。笔者认为，基本权利的功能体系应当坚持而不是抛弃基本权利的传统分类，并且基于我国人权保障的实践需要来区别对待不同的功能类型，择其要者分述为如下三点。

其一，必须始终铭记人权概念入宪的初心，是对作为个体的人的权利的肯认，而只有在个人能够就其自由受到的侵害而直接寻求程序性救济时，前述目标才是可能的。在发展基本权利教义体系的过程中，必须始终将主观权利功能特别是自由的防御型救济置于首位。因此，“保障”必须首先意味着自由权的消极受益功能。亦言之，自由权对应的国家给付应以司法保障为重心，特别是宪法层面的基本权利救济。学者对基本权利的主观权利功能进行了系统阐释，但其相关讨论在我国实际上仅停留于理论层面，由于宪法诉愿、违宪抗辩等制度在我国仍然是缺失的，基本权利的主观请求并不具备提请的可能性。对此，在未来完善合宪性审查和备案审查制度的过程中，应当以权利救济为导向大力推进个人提请的机制建设。

其二，社会权与自由权的界分仍然无法彻底逾越，应当对社会权的主观权利功能采取克制立场。其实，所谓基本权利的积极受益功能，主要是对社会权而言的。尽管社会权在社会主义国家非常重要，但宪法的文本表述主要涉及国家的促进和实现义务。无论是赋予个人直接请求国家给付的资格，还是允许其请求国家制定给付性立法，都是过于激进的解释。在推进共同富裕的过程中必须“坚决防止落入‘福利主义’养懒汉的陷阱”，因为福利在本质上是借社会或集体的名义对个人自由的剥夺。笔者认为，“保障”只能推导出客观价值秩序功能，而无法推导出积极受益权。特别是，在自由权的消极受益程序仍然缺失的前提下，单纯发展积极受益功能并不具有现实可行性，对人权保障而言更是舍本逐末。只有在给付性立法所设定的框架内，在客观价值秩序再主观化的意义上，个人才有请求给付的资格。

其三，“保障”意味着所有类型基本权利的客观价值秩序功能，其中包括保护义务、制度保障、第三人效力等不同表现形式。作为客观价值秩序功能的“保障”与国家对公共利益或事业的保障具有相同的性质，是不必然包含主观请求的客观任务。晚近学界关于社会经济权的观点渐趋收缩，不仅抛弃其防御权属性，而且认为其功能更多表现为客观价值秩序，“是宪法基于客观价值秩序对国家设置的保护义务”，甚至否定其基本权利属性，并将其定性为“国家任务”，进而认为其“具体实现方式和方法应落入立法形成空间”。笔者认为，客观价值秩序功能应当对主观权利功能发挥补充和强化的作用，但它不能取代后者的主体地位，当前的基本权利教义学也应当防止重心偏移。另一方面，客观价值秩序如同国家任务一样，其本身并不具有自足性，必须结合关于民主、法治等的一系列宪法制度安排，比如，前文所述的国家人权立法就无法离开民主和法治的框架。因此，客观价值秩序功能的研究也需要与民主、法治和国家治理等领域的宪法研究相结合。

五、结语

习近平总书记就中国人权发展道路发表重要讲话时指出，“坚定不移走中国人权发展道路，更加重视尊重和保障人权，更好推动我国人权事业发展。”《宪法》第33条第3款是理解中国人权发展道路的规范起点。但总体来说，既有研究对其的挖掘尚需进一步深入。本文采取较为宏观的视角，试图从世界来看中国，即通过在宪法思想史中追溯“国家保障人权”的思想渊源，并梳理其特定的实践演进，来为理解我国《宪法》第33条第3款提供借鉴。其分析的主线是“国家保障人权”的“保障”内涵，但其场域却分布在思想渊源、法理逻辑和规范流变等相互关联的不同层面。尽管本文并非严谨的基本权利教义学研究，但却试图对更为切实地建构基本权利教义学，特别是基本权利的功能体系，提供一定思考。如学者所言，“健全人权法治保障机制，有助于维护人的尊严与自由，保障人民的美好生活，使人民成为人权事业发展的参与者、促进者、受益者，推动人的全面发展。”围绕“国家保障人权”进行学术上的追本溯源，是健全人权法治保障机制的基础性作业。

（因原文篇幅较长，已略去注释、图表等。）

（作者：王建学，天津大学法学院教授。高强，天津大学法学院博士研究生。）