“性自主权”侵权责任认定与精神损害赔偿

姚邢

内容提要：我国民事立法层面尚未做好将“性自主权”明确列入一般人格权范畴的理论准备。在处理日益增多的“性自主权”侵权纠纷中，法院在审判过程中确认“性自主权”的权利属性时出现了司法偏差。这就需要从“性自主权”概念和属性的法理辨析中明确其人格权本质，从法教义学角度实现“性自主权”一般人格权抑或其他人格权益的权利证成，进而为法院“据法裁判”提供理论依托。通过对“性自主权”侵权情形的划分和归类，明晰侵犯“性自主权”的构成要件和基本特征；通过梳理民事诉讼以及刑事附带民事诉讼中侵犯“性自主权”的法律规范，明确侵犯“性自主权”，尤其是在刑民交叉案件中的责任认定、救济措施以及存在的规制漏洞。在此基础上，厘清因侵犯“性自主权”提起精神损害赔偿的法律依据、认定机制和赔偿标准。

关键词：性自主权　人格权　侵权情形　责任追究

我国立法和司法解释并未明确“性自主权”的法律属性，但司法实践中开创了“性自主权”保护的先河。2001年深圳发生全国首宗“性自主权”（媒体又称“贞操权”）侵权纠纷案，法院一审支持原告8万元赔偿诉求（二审裁定撤销一审判决、驳回原告起诉），这一年也成为我国“性自主权”保护元年。2012年，福建厦门首例“骗色索赔案”以原告败诉而告终；2014年，在备受瞩目的“上海首例侵犯性自主权案”中，原告最终获赔3万元精神损害赔偿。司法实践中，对于近乎相同的基本案情，在不同时空中也出现了截然不同的裁判结果。由此引发的理论热议开启了我国有关“性自主权”概念、属性和定位的探讨，并在后续《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）人格权编起草过程中进一步发酵，成为舆论关注和争议的焦点。随着《民法典》的颁布，“性自主权”概念未被正式接纳的结果也使得旷日持久的争论逐渐偃旗息鼓。但司法实践中有关“性自主权”“同案不同判”的现象并没有随着理论争鸣的降温而渐次消失，反而逐渐成为立法与司法相龃龉情形下法官裁判“进退两难”的重点话题。随着现实语境中公民“性自主权”（或“性自主权”）维权意识的不断高涨，“性自主权”相关案件的数量势必呈上升态势，这迫切要求在立法阐释与司法实践层面明确基本立场、制定裁判指引，以回应现实所需。本文将围绕“性自主权”权利属性、侵权情形、救济机制三个维度展开探讨，论证以侵犯“性自主权”为由在民事诉讼尤其是刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿的正当性，以期为有关“性自主权”侵权立法完善提供理论参考。

一、问题的提出

2001年以降，考察二十余年来有关“性自主权”（或“贞操权”“性权利”）侵权司法案例，不难发现，“性自主权”在我国仍属于新鲜事物，理论层面缺乏学术建构，实践层面出现裁判偏差，我国“性自主权”保护始终处于“准据错乱”和“谨小慎微”的尴尬局面。学术界多数论者认为，“性自主权”于我国司法之所以“新鲜”，一是源于立法及司法解释并未明确其权利属性，二是司法传统上易将“性自主权”与“贞操权”联系起来，而实践中对于“贞操”概念认知及权利保护历来采取审慎态度。司法传统以及裁判实践中的进退失据，归根结底仍是囿于对立法的模糊理解。那么问题就在于，我国当前立法及司法解释是否能够支撑起“性自主权”侵权保护的法律根基？如果不能，就需要进一步追问：是否应该接纳“性自主权”作为一项独立的人格权进行保护？

2021年1月1日起开始施行的《民法典》的亮点之一就是人格权独立成编。遗憾的是，人格权编并没有如众多学者所预料的将“性自主权”明确纳入其中。至于“性自主权”未被人格权编正名的原因，此处不再赘言。关于“性自主权”是否属于人格权的争论随着《民法典》的颁布逐渐归于沉寂，与“理论趋冷”形成鲜明对比的是，司法实践中因侵犯性自主权主张精神损害赔偿的情形屡见不鲜。通过对近些年“性自主权”侵权案件裁判要点的梳理，可以发现实务部门处理“性自主权”侵权案件，主要有三种裁判结果：一是认可“性自主权”属于一般人格权，但有判决表述为“贞操权”，支持原告赔偿主张；二是支持原告诉求，但在判决书中没有采用“性自主权”或“贞操权”这一表述，而是代之以“生命权、健康权、身体权等民事权益”；三是不认可“性自主权”的人格权属性，认为据此主张赔偿并无法律依据。

“同案不同判”的尴尬境遇，源于当下实务部门对“性自主权”权利属性看法不一，相关立法不甚明确，最终导致裁判结果莫衷一是。但是，“性自主权”未被正名不等于保护“性自主权”就于法无据。回归法教义学视角辨析“性自主权”的权利属性，援引现有的法律条文来据法裁判，是契合司法规律且易被实践所接受的方法。但是，关于“性自主权”概念的边界厘定尚未形成学界共识，法条扩张到“性自主权”的法理依据亟待厘清。法条扩张解释的限度与司法对现实的回应力度紧密相关。人格权作为一项开放性权利，其内涵和外延本身就随着司法实践的推进而不断拓展。问题就在于，当期司法实践中出现的“性自主权”侵权案例是否具备了对法条进行扩张解释的必要性和充分性？如果已经达到，那么该以何种方式、在何种层面上进行扩张解释？如果未达到，“性自主权”保护是否就只能延续当前的冲突局面，在实践探索中踽踽独行？

首先，虽然《民法典》第990条第1款没有将“性自主权”列入，即“性自主权”未被包含在具体人格权中，但第2款规定“除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”，这一条款呈现开放结构，属于兜底条款。这种兜底条款的出现充分体现出保障一切合法、合理的人格权益的立法初衷。《民法典》第990条的制度安排发出了这样的信号：人格权或者人格权益并不是能够被列举穷尽的，更不是固定不变的。对于部分尚需公众所接受的权利，以及本质与义务关系尚待明确的新兴权利等，以兜底的形式，交由法官自由裁量，以司法案例数量的积累促成权利定型、裁判稳定进而助推立法完善。“常常是先通过司法机关的试验性判决来开启的，在相应判决得到量的累积和经验总结之后，才会最终被升格为一项独立的人格权予以保护。”“人格权保持开放性，就意味着这种人格承认与提升在制度安排上具有广泛的空间。”因此，对《民法典》第990条进行扩张解释，是“性自主权”于法有据的逻辑前提。而《民法典》第1010条关于性骚扰问题的规制，更是在保护性自主权领域的一次立法飞跃。这种信号作用更为直接，即性骚扰作为侵犯“性自主权”的一种主要情形，由于其发生频次高、违法形态较为固定、社会公众认知度高，立法接纳理由更为充分，据法裁判可操作性也更大。这就为其他形态的侵害“性自主权”行为的认定提供了示范指引。

在厘清“性自主权”权利属性和法律依据的前提下，才有可能继续探讨侵犯“性自主权”的情形认定以及责任追究问题。从情形认定的构成要件上来说，与一般侵权行为相同，“性自主权”侵权构成包含侵害事实、行为违法、因果关系、主观过错四个要件。但从近些年相关案件的裁判文书来看，存在着释法说理部分略显单薄的显著特点。尤其是一审判决，如上海市某基层人民法院审理的“性自主权”侵权案，裁判理由过于简单：“本案中，被告隐瞒了已婚的事实，以结婚为目的与原告交往，诱使原告与其发生性关系，显然已侵犯原告的性自主权”，至于上述四个构成要件，均一笔带过，这种没有就构成要件展开论证的做法较为不妥。然而，现实中这种情况比较普遍，如何规范“性自主权”侵权认定过程中的论证、说理，值得考察。

研判有关“性自主权”司法案例，可以发现胜诉案例绝大多数是未上升到刑事追诉层面的民事诉讼，也即在刑事附带民事诉讼中提起“性自主权”侵权索赔，往往以失败告终。这一现象并非简单以“举轻以明重”原则失灵就能圆满解释，其根源在于我国精神损害赔偿在民事和刑事领域的“二分”。我国刑事领域所主张的是刑罚已经“伸张正义”，自然已弥补精神损害；民事领域则依据《民法典》第1183条，即“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。适格主体依法可就民事权利及利益受到损害而提起精神损害赔偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法司法解释》）第175条第2款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。”由先前的“不予受理”到现行的“一般不予受理”，有学者认为“若仍然坚持完全禁止在刑事附带民事诉讼程序中受理精神损害赔偿的传统立场，则无论在实体法层面还是程序法层面均已丧失正当性”。学界大多认为该条解释打破了刑事附带民事诉讼不得主张精神损害赔偿的禁锢，当将该条款作为突破口在刑事附带民事诉讼中引入精神损害赔偿。与身体权、健康权等受侵害可以主张经济赔偿不同，强奸案、猥亵案等受害者的“性自主权”仿佛难以获得经济层面的赔偿，那么，“一般不予受理”可否像司法实践中保护未成年受害人一样为“性自主权”受害者创造先例？面对精神损害赔偿难以“量化”的问题，是否可以参照人身损害定损规则，将精神损害赔偿金额的确定进行规范化、梯度化完善？

二、“性自主权”之法理阐释——正当性论证

学界围绕“性自主权”概念、属性、特征等范畴的讨论颇多，但鲜有论及“性自主权”正当性证成。“性自主权”作为一项新兴权利，其本身无法实现在现有法律框架下的自然证成。在理论层面对“性自主权”的权利主张和权利属性进行证成，是保护“性自主权”的逻辑前提。区分传统意义上的“贞操”与现代意义上的“性自主权”，在概念标准和实证标准两个维度实现其理论证成，借鉴域外国家和地区的立法经验，是具有现实意义的基础性论证。

（一）“性自主权”的概念辨析

首先，“性自主权”不同于传统意义上的“贞操权”。《辞海》对“贞操”一词的解释是：“贞节，坚贞的节操，旧指女子不失身或不改嫁。”虽然现代法律意义上的“贞操权”语义与传统已经截然不同，但为避免歧义、防止误读，同时与国际上多数国家表述接轨，应当采用“性自主权”概念。“性自主权”概念的内涵和外延相比“贞操权”来说更为精准。所谓“性自主权”，就是自然人维护性纯洁并得请求特定对象保有同等义务的权利。与传统“贞操”相比，现代“性自主权”有着两点突出特征。一是权利主体为自然人，包括男女。传统观念中“贞操”仅指向女性，要求女性守妇道、重贞洁，“三从四德”等等。现代“性自主权”为男女主体同时享有，都有权维护自身性纯洁。二是实现了从义务本位向权利本位的转换。与传统道德约束与伦理义务上的“贞洁烈女”要求不同，现代“性自主权”所指称的是以性权利维护为目标的法律概念，是一项复合型人格权，具体包括性承诺权、性选择权、性拒绝权、性抵抗权、性安全权、性自卫权、性纯洁权等。

对于“性自主权”权利构成的分类学界众说纷纭，并未达成共识。前述“性自主权”作为复合型人格权的构成，根据其内涵指向大概可以归为两种：性支配权和性维护权。性支配权和性维护权均面向自然人的性纯洁和精神满足。性纯洁的状态和精神满足的心理是“性自主权”的核心依归。所谓性支配权，就是自然人拥有对他人性要求的承诺和选择性行为对象的权利。这种承诺和选择是基于自然人真实的意思表示，不能存在任何违背其真实意志的情形，如引诱、胁迫、欺骗、强迫、暴力等，当然也不能违背公序良俗，否则将承担民事侵权责任甚至受到刑事追责。所谓性维护权，就是自然人对他人性要求的拒绝以及对违背意志性行为的抵抗。性维护权的核心在于同意，即任何性行为的发生均要以自然人的同意为前提。但是，“婚内强奸”是否涉及“性自主权”侵权在理论界尚存争议。不少学者认为，由于我国刑法对“婚内强奸”不以强奸罪论处，“性自主权”就无从谈起。但是，与性骚扰类似，虽未上升到刑法规制层面，“婚内强奸”的受害者完全可以要求责任方承担民事侵权责任。

司法实践中为规避理论争议和法律漏洞将“性自主权”与“身体权”“健康权”强行混淆、迳行裁判的做法值得商榷。“性自主权”与“身体权”“健康权”处于平行位阶，三者虽有关联但存在根本不同。首先，“性自主权”的权利客体是性纯洁与性自主，也可统称为“性权利”，“身体权”权利客体是身体的完全性、完整性，“健康权”的权利客体是生理、心理机能的完整和健康。其次，从侵权情形上来看，三者也存在明显区别。“性自主权”侵权主要包括性骚扰、欺诈侵害性利益、婚姻正常存续期内配偶侵害性利益、强奸侵害性利益、猥亵侮辱侵害性利益和强迫卖淫侵害性利益等。需要注意的是，这种利益受损不以物理性伤害为前提。与之相比，“身体权”“健康权”要求更为明显的实质性伤害出现。对于“健康权”中心理健康受损与“性自主权”中精神损害出现的“竞合问题”，应该谨慎对待，心理损伤同时符合“性自主权”和“健康权”侵权认定情形的，应以侵犯“性自主权”认定为准。

（二）“性自主权”的权利证成

我国《民法典》没有在具体人格权中列出“性自主权”，其主要考量两个因素。一是适用频率低。虽然司法实践中出现了部分“性自主权”侵权案件，且引起了社会热议，但总体来看案件占比很低。近几年虽然有上升趋势，但还不足以支撑该权利上升到具名人格权的位阶，否则将影响法律权威性，引起法律适用的混乱。二是有替代方案。在“性自主权”概念属性尚未确定，理论争议较大的背景下，立法者认为通过现有的刑法、行政法、司法解释等，完全可以实现对“性自主权”的保护，这样既规避了相关争议，也不会导致司法实践的于法无据，因而也无须在具体人格权中再单独列明。

对于性自主权而言最大的危险就是权利要求根本不再得到重视。重视“性自主权”的权利要求，逻辑起点在于新兴权利的证成，而这种证成必须符合一定的证成标准。所谓权利的证成标准，学界并未形成通说。一般来讲，主要包括两项：概念标准和实证标准。

权利证成的概念标准包含了两项内容，即利益的正当性和被保护的合理性（道德性）。“性自主权”之所以是一项“人格利益”，是因为其目的在于其是为了维护自然人保持性不受非法侵害之纯洁状态，这种“性纯洁状态”关乎人格尊严，其内含的性承诺权、性安全权、性自卫权、性选择权等，已经在刑事立法层面得到完整保护，可见其正当性。一项有正当性根据的诉求未必自然等同于一项权利主张。在利益正当性基础上，还要探究权利被保护的合理性（道德性）。这种合理性（道德性）一是表达对个人选择加以保护的必要性，二是表达对个人选择加以保护的优先性。“性自主权”凸显个人独立性选择和对性权利主体地位的尊重，且这种尊重应该得到其他个人主体以及公共主体的支持。因而其本质上是道德的，保护其不受侵犯自然就是合理的。

权利证成的实证标准也包含两部分内容，一是法律体系的容纳可能，二是司法保护的实现可能。法律体系的容纳可能是指能否通过权利推定的方法，在现有的法律框架中推衍出相关权利适用的法律依据。人格权的开放性为“性自主权”被法律体系所容纳提供了逻辑前提。诚如有的民法学者指出，“人格权保持开放性，有助于为司法机关在甄别和承认新型人格利益的保护时，提供一种制度安排上的可行性和裁判依据”。司法保护的实现可能是指对于某一项权利的保护不会产生过高的社会成本，不会引起社会公众的反感，不会降低司法机关的权威性。“性自主权”的保护显然是要求权利义务对等的、被公众期待的。司法实践中维护“性自主权”的判决也起到了良好的社会效果。

（三）“性自主权”的释法路径

“性自主权”在《民法典》中的依据主要有两处，一是第990条人格权之一般规定，二是第1010条性骚扰之特殊规定。这两条规定虽然都没有直接明确“性自主权”概念，但从立法理念及立法进路考察，不难看出此两条规定在体系解读视野下存在着弹性解释空间，即对第990条在人格权开放属性基础上的扩张解释和对1010条在“举轻以明重”原则基础上的类推解释。

《民法典》第990条第1款所列举的是具体人格权，第２款可视为一般人格权的规定。对第2款进行扩张解释是实现“性自主权”法律规制上逻辑证成的必然路径。《民法典》第990条第2款规定“除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”；民法所保护的内容，不但包括民事权利，也包括民事利益，并且民事权利应当包括但不限于列举的权利。根据“概括性权利中的未列举兜底条款”模式推论，“性自主权”可以归入“其他人格权益”的范畴。与学界主张将“性自主权”作为具体人格权的理论建构不同，《民法典》已然明确将其排除在具体人格权保护范围之外。而对于一般人格权的保护，我国又与德国的立法（如“人格尊严不受侵犯”之一般人格权规范）、司法（如宪法法院）存在诸多不同，但从体系化视角审视，仍可以找到一般人格权视域下“性自主权”保护的有效路径——“性骚扰”条款的类推解释。

《民法典》第1010条将“性骚扰”列在了“身体权和健康权”项下，这种立法设计在学界引起不小争议。因为性骚扰作为侵害“性自主权”的主要情形，等于是将“性自主权”置于“身体权和健康权”的下位，一来降低了“性自主权”的位阶，二来限缩了“性自主权”的权利范围。面对这种质疑，首先要厘清明确规制性骚扰而不是直接明确保护“性自主权”的立法逻辑。一是从立法历程上看，无论是关于“贞操权”还是“性自主权”的立法建议，从本世纪初就有论述甚至草案陆续提出。而《民法典》最终没有明确保护“贞操权”或者“性自主权”，主要考量还是学界并未达成一致意见，司法实践需求并不高，社会公众接受程度也较低，规制后存在误读或副作用可能性较大。但对于频繁发生的性骚扰尤其是职场性骚扰，立法呼声极高，理论较为成熟，争议相对较小，因而得以进入《民法典》。作为体现保护“性自主权”的唯一具体条文，就只能置于“身体权和健康权”项下。

这种立法体例并不当然意味着其他形式侵犯“性自主权”的行为就无法得到规制。结合《民法典》第990条进行体系化解读，从性骚扰条款出发可以归纳出两条“性自主权”释法路径。其一，对性骚扰条款进行广义解读。“性骚扰”一词泛指以性欲为出发点的骚扰，以带性暗示的言语或动作针对被骚扰对象。狭义上的性骚扰往往不包括强行发生性行为，而广义上却可以涵摄一切与性有关的违法甚至犯罪行为，因为强行发生性行为本身也是一种骚扰。第1010条第1款列举的性骚扰情形——违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式实施，其中肢体行为也可以解读为包括性行为。因此，本条款可以涵盖侵犯“性自主权”的全部行为类型。其二，退一步讲，即使对于性骚扰不做扩大解释，根据“举轻以明重”释法原则，也可以此类推认定其他侵害“性自主权”行为的成立。与以言语、文字、图像、肢体等方式实施的情节轻微的骚扰相比，通过猥亵、侮辱或者欺诈、卖淫等方式强行发生性行为情节更为恶劣，对被害人带来的伤害也更加严重。既然骚扰可以要求担责，其他更为严重的侵害行为当然可以援引此条款要求承担责任。

（四）“性自主权”的域外考察

最早出现“性自主权”立法保护的是德国。1900年《德国民法典》第二编债务关系法第825条规定：“以欺诈、胁迫或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻之外的同居的人，对该妇女负有赔偿因此而生的损害的义务。”2002年德国债法改革，修改后的第825条表述为“因欺诈、胁迫或滥用从属关系而诱使他人实施或容忍其（性）行为的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务”。变化在于主体由“妇女”改为“他人”，实现了男女在“性自主权”保护上的平等。需要注意的是，德国“性自主权”一般译为“性自主决定权”，其内涵与我国论者所称“性自主权”基本一致。另外，德国对于“性自主决定权”的规制并没有以列明的形式具体呈现，而是遵循了“一般人格权”理论，即由“人格尊严不受侵犯”原则阐释演变而来。

我国台湾地区“民法典”第195条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。”与德国一般人格权立法模式不同，我国台湾地区表述为“贞操权”，其内涵与“性自主权”等同，并且与身体、健康等权利并列为具体人格权。鉴于人格权的抽象性和开放性，台湾地区“立法”将“贞操”与“信用、隐私”等补充列举，凸显了保护“性自主权”的重要性。对于其他重要权利，采取了兜底性、限制性规定，并非没有门槛。“被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额”所指向的就是精神损害赔偿。

《法国民法典》并没有具体规定“性自主权”作为一项独立的人格权受到法律保护，但是其1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”司法系统进行了扩张解释，通过援引这一条款对侵犯“性自主权”等人格权益的行为进行规制，判决也包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿。日本国内对“性自主权”的权利属性也存在争议，与《法国民法典》类似，《日本民法典》也没有对“性自主权”等人格权益进行明确规定，但在实践中，尤其是最高法院通过判例对隐私权、名誉权、肖像权、姓名权、性自主权等具体人格权进行了实质性保护。

研判大陆法系几个最具有代表性的国家和地区对于“性自主权”的立法保护，可以发现，无论是德国“一般人格权”形式，我国台湾地区“具体人格权”形式，还是法国、日本扩张解释、判例先行的形式，都存在以下共同点：一是虽形式不同，但实质上都确认了“性自主权”的人格权属性，都对其进行了有效保护；二是从赔偿的方式上看，都包含了精神损害赔偿，如精神抚慰金等；三是从演变历程来看，都是随着社会发展而不断作出适用性变化，如男女平等适用。这三点对于我们建构适合本土的“性自主权”保护体系来说，具有较高的借鉴意义。

三、“性自主权”侵权情形认定

所谓侵害“性自主权”的行为，是指行为人使用暴力、胁迫、欺诈、引诱等手段，违背权利人真实意思表示，造成权利人性纯洁之状态受到损害之行为。侵害“性自主权”的具体情形并非自始固化，而是随着社会实践的发展和社会经验的积累不断得到扩充。理论规制侵害“性自主权”行为的应然状态在实际操作过程中并未得到完整展现，这种应然与实然之间的差距在本质上是因为侵害情形在民众接受度、制度可操作性以及法律实施成本和代价方面出现脱节。如“婚内出轨”对配偶“性自主权”造成的侵害，在没有提起离婚诉讼而申请精神损害赔偿的情况下往往难以得到法院支持；又如强奸造成的“性自主权”损害，刑事追责之后往往难以在民事诉讼程序中得到精神损害赔偿的支持判决。本章仅在应然层面，从侵权责任的四个构成要件（行为、损害事实、因果关系和过错）剖析“性自主权”的表现形态与权利边界。

（一）性骚扰侵害“性自主权”

“性自主权”延伸至性骚扰领域，是“性自主权”概念辐射和“性权利”实践面向的双重展现。性自主权包括性的自主及性的尊严，作为其他权利的基础权利，人身自由权和人格尊严权皆可为性自主权所吸收，同时，面对司法裁判中性骚扰所侵害权利的错综复杂、莫衷一是，有必要以一种确定的周延概念一以贯之，最适合的概念就是“性自主权”。

《民法典》第1010条规定：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”这是对性骚扰侵害“性自主权”进行追责的核心条款。条款本身就明确了性骚扰的几种典型行为。过错认定中，要明确行为人实施性骚扰是主观故意，即故意实施冒犯对方性尊严和性利益的行为，过失不构成性骚扰侵权，如不经意或不小心的触碰。

从损害事实来看，认定性骚扰是否成立的关键因素是确认行为是否具有违法性和是否产生侵害后果。“一般而言，违反赋权性规范的属于结果不法，违反义务性规范的属于行为不法。”性骚扰的违法性判断应采取行为不法和结果不法相结合的方式，因为“性自主权”本质上兼具赋权性规范和义务性规范的双重色彩，也就是说只要符合行为不法或者结果不法的任何一种情形，就应该判定侵权成立。侵害后果的认定往往较为复杂，因为性骚扰侵害的大多是心理健康，导致人格评价降低、人格尊严受损等，这些损伤是无形的。实践中获赔的案例大多是较强烈的骚扰行为或者产生较为严重的损害后果，法官对于无形的、不明显的伤害的判赔往往十分谨慎，这增加了获赔成功的难度。要明确的是，身体与精神损害伤情报告只能是辅助性参考，不能成为必要条件，不能将此作为是否支持精神损害赔偿的标准。

（二）欺诈侵害“性自主权”

所谓欺诈侵害“性自主权”，是指侵权人在引诱、欺骗的情况下，导致权利人基于错误的意思表示而同意发生性行为，对权利人造成精神损害的情形。从侵权行为来看，欺诈的表现形态主要有三种：隐瞒已婚事实、隐瞒重大疾病、隐瞒真实年龄。严格来讲，此处的“欺诈”有别于“欺诈型强奸”的情形，后者包括采取迷信手段、利用或假冒治病、冒充丈夫等发生性关系。与“欺诈型强奸”相比，此处欺诈侵害“性自主权”在侵权情形、行为后果等方面均有不同。尤其在损害事实方面，这种意义上的欺诈对于受害人来说，伤害最大的是感情，而非身体。而这种“感情伤害”在传统认知上往往不应也不能得到公权力救济，因为“法律一般不会像保护身体和财产一样保护我们的感情安全”。而“性自主权”所要保护且能施展效能的正是介于“感情伤”和“刑事犯”之间的“精神伤”。

欺诈侵害“性自主权”的情形多发生在男女朋友交往过程中，辨别“欺骗感情”和“欺诈侵权”是重中之重。从“感情伤害”到“精神伤害”，并非以精神和心理伤情鉴定为必要依据，司法实践中要根据案情具体把握两个标准：一是有证据证明欺诈情形的存在，二是有理由推定受害人精神受到较大损伤。欺诈情形复杂多样，包含但不限于隐瞒已婚事实、重大疾病、真实年龄，主要难点在于证据的提供以及因果关系的推断。要判断受害人是否基于这种相信而产生合理期待，并在这种错误的认知下产生同意的意思表示。在过错认定方面，需要谨慎对待，尤其是实践中出现被告人以“已经告知真实信息且取得理解”等作为抗辩理由，要结合双方所提交证据进行判断。推定受害人精神是否受到较大损伤是指结合案情，以社会公德为尺度，研判受害人的伤害情况，如是否怀孕、流产、堕胎、失业、以夫妻名义生活、造成负面社会评价等等。

（三）婚内配偶侵害“性自主权”

婚内配偶侵害“性自主权”主要包括对配偶实施强奸、性虐待、性羞辱等“性暴力”行为，并非单指“婚内强奸”。同时，并非所有符合强奸行为要件的情形都可以认定为“婚内强奸”。多数学者认为，“婚内强奸”中丈夫是否构成强奸罪，关键看实施具体行为时婚姻关系是否处于正常状态，在婚姻关系正常的情况下，丈夫是不会成为强奸犯罪主体的。若婚姻关系处于不正常、不稳定的情况，则可能构成强奸罪，如夫妻感情破裂、双方分居，一方已起诉离婚（包括起诉至法院未判决或一审判决未生效期间），婚姻关系处于非正常的、不稳定状态中；婚姻关系属于法律禁止的包办、买卖婚姻，受胁迫婚姻或法律认定婚姻无效的情形；丈夫教唆或者帮助他人对自己妻子进行强奸，成为实施强奸的共犯。

性虐待、性羞辱等行为，往往与家庭暴力相结合，其侵权构成与“婚内强奸”不同，即不需要婚姻关系处于不正常状态。从损害事实上来看，婚内侵权给配偶带来的损害往往不为他人知晓，与性骚扰可能带来的社会负面影响不同，这种损害大多是精神和身体损伤。而要获得法院支持，基本都需要以身体损害作为判定要件，因为婚内精神伤害难以进行评定。同时，要区分婚内出轨和婚内强奸所侵害法益的不同：婚内出轨侵害的是配偶权，配偶权属于身份权；婚内强奸侵害的是“性自主权”，而“性自主权”属于人格权。“性自主权”所蕴含的性纯洁权和性支配权等作为基本人格权，不能因婚姻关系的确立而对配偶进行豁免。虽然婚内配偶是否可以构成对“性自主权”的侵害在理论上尚存争议，但从保障性权利、反对性暴力的角度来讲，确认婚内配偶侵害“性自主权”有着现实意义。自上世纪90年代以来，婚内强奸犯罪化的立法趋势愈发明显。我国刑法目前并没有将婚内性侵认定为强奸犯罪，由此产生了两派观点：既然婚内性侵不构成强奸，就没有必要进行“性自主权”层面的追责；与之相反的观点是，既然无法以刑事责任追究婚内性侵，“性自主权”完全可以发挥弥补受害人损害的积极作用。

如第二种观点所讲，面对配偶实施强奸、性虐待、性羞辱等“性暴力”，在刑事追责无门的情况下，以侵害“性自主权”为由申请保护与赔偿的方式确为可行。通过道德调整婚姻关系存在缺陷，加之婚姻关系对个人、公共利益均有影响，法律应予以干预。我国《反家庭暴力法》对于配偶侵害身体权、健康权有着明确规定，家庭暴力当然包含“性暴力”。《反家庭暴力法》对于施暴者的规制措施主要有四种：给予批评教育、出具告诫书、治安管理处罚或者发布人身安全保护令。这些措施的主要目的是停止侵害，而非损害赔偿。问题就在于，夫妻之间如何就侵害“性自主权”进行赔偿？实践中，婚姻关系存续期间向配偶索要精神损害赔偿的案例并不多见，可操作性也较低。但是在因为性暴力导致的离婚案件中，侵害“性自主权”完全可以作为“一方有过错”的情形之一，受害人以侵害“性自主权”为由申请精神损害赔偿或者在离婚析产中要求多分财产的主张应该得到支持。

（四）强奸侵害“性自主权”

强奸侵害“性自主权”的判定，应符合刑法中对于强奸的认定。主体上，必须是年满14周岁具有刑事责任能力的男子；主观方面表现为故意，并且具有奸淫的目的；客观方面必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。刑法层面，强奸侵害的法益是自然人的性自主权。吊诡的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）中明确不予支持刑事附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼提起精神损害赔偿。学者给出的相关解释是，刑罚的施加已是对被害人的抚慰，况且难以对精神损害进行界定和量化，这些理由值得商榷。

“刑罚属于性犯罪行为的公法评价，而精神损害赔偿属于私法评价，二者本身可以并存，公法评价无法阻却私法评价的存在”，质言之，刑事惩戒仅仅以“复仇”的形式修复了“心中的恨”，却难以弥补受害者“精神的伤”。实际上，在刑事追责之外申请民事赔偿亦有法律依据，《民法典》第187条第1款规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。”问题的关键在于法院据以裁判的法条是刑诉法及其司法解释还是《民法典》（《民法典》实施之前以《侵权责任法》为援引）。例如在“谢某某与屈某某生命权、健康权、身体权纠纷上诉案”中，原审法院及二审法院均认为依据《侵权责任法》第4条第1款规定，加害人谢某某应同时承担刑事责任和民事赔偿责任，不能因其承担了刑事责任而免除承担民事赔偿责任。另外，对于“精神损害难以界定和量化”的疑虑，也不应成为阻却精神损害民事赔偿的理由。确定精神损害赔偿数额，一方面需要在现有的精神损害鉴定规则基础上进一步细化，另一方面有赖于法官对法律的解释和自由裁量。

（五）猥亵、侮辱侵害“性自主权”

《刑法修正案（九）》对强制猥亵、侮辱妇女罪进行了修改，变更为强制猥亵、侮辱罪，客体由妇女变成了他人，也即明确了男女性权益都应得到保护。“性自主权”的权利主体为自然人，同样体现男女平等的观念。因此，所谓猥亵、侮辱侵害“性自主权”与性骚扰一样，并非单指女性。

从侵权要件来看，猥亵、侮辱侵害“性自主权”在客观行为上表现为以暴力、胁迫、药剂、催眠术或其他方法对男女强行实施性交以外的猥亵、侮辱。猥亵、侮辱造成的损害结果既可能有精神上的，也可能有身体上的。要结合行为实施场合、频次、幅度、时长等综合判定其行为性质恶劣程度，是否构成强制猥亵、侮辱罪，以及确定赔偿数额。与猥亵概念相关的罪名还有“猥亵儿童罪”，“性自主权”作为自然人自始享有的人格权，当然也由儿童所享有。但司法实践中往往护忽视男性“性自主权”，尤其是未成年男子的“性自主权”。

很多时候，猥亵、侮辱不一定上升到刑法规制层面。可以说，猥亵、侮辱行为是性质较为恶劣的性骚扰，而强制猥亵、侮辱罪（包括猥亵儿童罪）是情节较为恶劣、伤害较为明显的猥亵、侮辱行为。在区分猥亵犯罪行为、猥亵违法行为以及狭义的性骚扰时，需要参考法律所规定的构成要件及其规范保护目的。判定强制猥亵、侮辱罪往往需要结合侵害性象征明显部位、伴随暴力或者胁迫、持续时间较长、对被害人身心伤害较大、行为人主观恶性与人身威胁较大等具体情形来综合审视。如在于欢案中，杜某等人将于欢及其母亲控制在办公室，杜某在于母面前脱裤露出生殖器的行为，因没有直接侵害对方身体的性敏感区域，属于猥亵违法而非猥亵犯罪行为。区分性骚扰，猥亵、侮辱行为以及强制猥亵、侮辱罪的目的在于依据情节、性质的不同而寻求不同的“性自主权”侵权救济渠道（包括救济形式以及赔偿数额等）。

（六）强迫卖淫侵害“性自主权”

与性骚扰以及猥亵、侮辱不同，强迫卖淫本身就是犯罪行为。刑法学理论上，关于强迫卖淫罪是行为犯还是结果犯存在很大争议。行为犯主张即只要行为人有强迫行为，无论受害人是否实施了卖淫行为，都不影响罪名的成立；结果犯主张即只有被害人在行为人的强迫之下实施了卖淫行为，才能成立既遂。强迫卖淫罪所侵害的法益有两项，一是人身自由权，二是“性自主权”。从时间序列来看，人身自由权在先，“性自主权”在后。“性自主权”是否受到侵害，不能以强迫卖淫罪的既遂与否来进行判定，而要看“性自主权”是否已经受到侵害，也即强迫卖淫罪未遂不代表“性自主权”未被侵害。

站在“性自主权”法益保护角度，受害人是否被迫实施了卖淫行为是认定行为人是否侵害“性自主权”的关键因素。如果行为人仅限制受害人人身自由，尚未强迫其实施卖淫行为，这种情况下仅侵害其人身自由权，并无侵害“性自主权”。如果行为人在限制受害人人身自由前提下强迫其实施卖淫行为，卖淫行为也已开始，即使没有完成也可认定其侵害“性自主权”，因为在受害人遭受身体或者精神压迫而不得不同意的瞬间，这种“不得已而为之”的非自愿、不同意之状态，表明其“性自主权”已然被侵犯。对于强迫卖淫者中途放弃强迫行为，受害者之后自愿实施卖淫行为的，不影响侵害“性自主权”的认定，但会影响精神损害赔偿数额的确定。区分关键就在于受害人是否已经进入卖淫的准备阶段、进入特定的场所以及面对接受“服务”的“顾客”。法官要根据不同案件的具体情形综合研判，不能一概而论。至于因强迫卖淫所导致的精神损害，其赔偿数额要结合强迫形式、暴力程度、持续时间、卖淫频次、社会影响等诸多因素综合考量。

四、侵害“性自主权”的救济机制及完善路径

与现实中侵害“性自主权”行为事实不胜枚举形成强烈反差的是，司法实践中侵害“性自主权”案件的立案与判决数量并不高。“性自主权”立法规制的模棱两可、维权意识的普及不够，导致民众谈“性自主权”而色变的心态仍然存在。与在实体法上明确“性自主权”作为一项人格权予以保护相比，在程序法上及时跟进，在民事诉讼尤其是刑事附带民事诉讼层面疏通诉讼流程、明确救济机制，显得更为重要。精神损害赔偿制度的“一般性目的”在于，在保护他人人身权益的同时，对精神损害赔偿制度的适用范围进行必要限制，防止制度被滥用。对于“一般性目的”的过度解释带来的适用范围限制也导致“性自主权”救济难以有效实现。另外，作为诉求核心关切的精神损害赔偿，面临着“严重损害”认定标准不统一、赔偿数额地区差异比较大的主要问题，因此，在侵犯人格权精神损害赔偿案件中细化损害赔偿标准、合理确定赔偿数额也是一项亟待解决的实践难题。

（一）涉刑侵权诉讼的提起——完全救济原则

之所以优先探讨涉及刑事犯罪的“性自主权”侵权诉讼，是因为不涉及刑事追责的民事侵权，在民事诉讼层面并不存在程序性障碍，即救济性渠道是畅通的。与之相比，涉及刑事追责案件的“性自主权”侵权纠纷，实践中处于“求助无门”的尴尬境地。究其根源，在刑诉法司法解释第175条第2款规定，“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理”。

刑诉法司法解释这一条款的立法逻辑是刑事惩戒已然达到弥补被害人精神损害的效果，而附带民事诉讼制度设计初衷是补偿物质性、经济性损失，如果再要求精神损害赔偿，势必稀释刑事惩戒的作用力，并进一步导致诉讼资源的浪费。这种立法逻辑的错误就在于，将刑事制裁凌驾于民事责任，以刑罚惩戒替代民事赔偿，忽视了刑事法益与民事权利这两种性质截然不同概念的彼此独立性，阻断了精神损害在民事层面的修复渠道，导致精神损害的“不完全救济”。以强奸罪为例，刑法维度侵害的是“性自主决定权”法益，而民法维度侵害的是“性自主权”这一人格权益。定罪科刑的依据是强奸罪的社会危害性和应受惩罚性，也可以在一定程度上平息受害人的“仇恨情绪”，但主要面向还是社会秩序的恢复；而精神损害赔偿的依据是强奸行为给受害人造成的心理和精神创伤，这种创伤最直接、最有效的修复方式就是经济赔偿，其主要面向是受害者本人精神状态的修复与正常生活的回归。

既然适用死刑仍可以申请死亡赔偿金，同理，判处强奸罪等就不应该阻却“性自主权”精神损害赔偿。与刑诉法司法解释不同的是，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“精神损害赔偿司法解释”）第1条规定：“因人身权益或者具有人身意义的特定物受到侵害，自然人或者其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。”本条款并没有将涉刑侵权行为排除在外，但是被刑诉法司法解释第175条“架空”。“对侵害行为、主观恶性、侵害手段、方式及侵害后果较一般民事侵权更为强烈的性侵害犯罪，《规定》与《批复》却将精神损害赔偿排除在法律保护之外，法律之间的冲突非常明显。”有学者指出，实际上刑事诉讼中认罪认罚从宽以及刑事和解程序中被告人的积极赔偿已经起到了弥补被害人精神损失的效果。这种观点夸大了认罪认罚从宽以及刑事和解程序的制度功效：一是并非所以案件都适用认罪认罚从宽以及刑事和解程序，二是并非所有适用认罪认罚从宽以及刑事和解程序案件的赔偿数额都能达到受害者的心理预期。换句话讲，被告人通过积极赔偿取得被害人谅解，能够在一定程度上消弭被害人仇恨心理、换取被告人从轻量刑，但不能成为阻却因侵犯“性自主权”而申请精神损害赔偿的事由。

德国著名犯罪学家施奈德认为：“对于受害者说来，与其说赔偿具有金钱方面的意义，不如说他们更重视赔偿是代表国家和社会的法庭以及罪犯本人承认他作为人的价值的表示。”人格作为人的价值之一，实现其完全救济是实体法和程序法所应共同遵循的制度理念和价值追求。“完全救济原则”是指保障受害者在刑事法益和民事权利两个维度实现双向救济，最大限度修复社会法治秩序和个人精神状态。在现有的法律框架内，实现“完全救济原则”并非没有可能。

刑诉法司法解释第175条表述由原来的“不予受理”变更为“一般不予受理”，司法解释对于刑事附带民事诉讼精神损害赔偿总体上仍持否定态度，面对理论界争议，司法解释并未作出太大改变的理由此处不再赘言。但相较以往，“一般”二字的增加也给刑事附带民事诉讼能否在未来逐步容纳精神损害赔偿留下了想象空间，因为有“一般”就必然会有例外。而什么类型案件属于“例外”，司法解释并没有给出进一步解释。2021年，上海市宝山区人民检察院就牛某某强奸案支持受害人提起附带民事精神损害赔偿之诉，获得法院判决支持附带民事诉讼原告精神损害赔偿3万元。该案作为人民检察院首例支持附带民事精神损害赔偿之诉的案件，受到广泛关注。司法实践中，附带民事精神损害赔偿之诉数量不多且集中出现于未成年人案件。在立法及司法解释已然出台，短期内无法更改的情况下，就需要理论及实务部门共同研判究竟何种类型或者性质案件可以作为“例外”，在此基础上使精神损害赔偿诉请能够得到支持。

制定法都具有开放性结构，这使得法律规范具有不确定性，这主要体现为法律语言的模糊性或立法者意图的不确定性。“一般”所呈现的开放结构，为法院创造性适用司法解释提供了可能。我国刑事诉讼法学领域的主流观点已开始支持受害人就精神损害提起附带民事诉讼。更有实务部门提出，精神损害赔偿要进一步延伸至侵害生命安全、人身健康类的犯罪，侵犯性自主权类的犯罪，剥夺人身自由、侵犯人格尊严的犯罪，侵犯家庭成员身份类的犯罪，侵犯死者人格利益的犯罪，损坏特定纪念物品犯罪等。以最高检公布的案例为导向，既然附带民事诉讼中保护未成年人人格权益已经得到司法判例的支持，延展到自然人主体人格权益在法理上就不存在阻碍，在法律解释层面也是完全可行的。

侵害“性自主权”案件中的精神损害赔偿得到支持，实践中需要突破的难点有二。一是如何将这种少数例外适用扩展到整体人格权甚至是延伸至《刑法》第四章“侵犯公民人身权利罪”项下罪名。完全依赖法官的创造性解释面临诸多压力，法律解释部门可以以补充解释或者司法判例的形式推动法条扩张解读和拓展适用。二是如何避免在规避阻却因素之后滥用诉权情形的出现。一旦立法及司法机关将“性自主权”涉刑侵权诉讼纳入审理范围，就可能出现“涉刑即提诉”的紧张局面，加剧司法资源紧张的矛盾。对此，一方面要启动案件筛查机制，对于已经达成和解协议，明确放弃索赔主张的，不宜再予立案；另一方面，提高调解结案率，非特殊情形可适用简易程序，法官可援引刑事判决所认定证据事实，作出民事裁判。

（二）精神损害赔偿的适用规则——梯度定损原则

精神损害赔偿是指以金钱赔偿的方式救济一方遭受的精神损害的民事责任方式。无论是纯粹民事纠纷还是涉刑侵权诉讼引发的“性自主权”精神损害赔偿，精神损害难以界定和量化的疑虑始终是核心矛盾。解决这一矛盾的关键在于明确可以无差别遵循的精神损害赔偿原则以及可以精细化参照的精神损害赔偿标准。

有学者提出，精神损害赔偿应遵循“自由裁量、区别对待、适当限制”的基本原则。实践中大多也以这三项原则为基准，但救济效果不佳。法官要么在根本不考虑精神损害是否“严重”的情况下就支持精神损害赔偿请求，要么笼统地以不存在严重精神损害为由，驳回精神损害赔偿请求。对于一般侵权来说，这些原则所起到的作用有限，遑论本就处在边缘地带的“性自主权”侵权救济。因此，结合当前司法现状，有必要在此基础上提出更具执行性和操作性的赔偿原则，那就是“梯度定损原则”。所谓“梯度定损原则”，是指对于侵犯“性自主权”所提起的精神损害赔偿，本着“应赔尽赔、底限保护、封顶控制”的基本态度，以阶梯化、层次化、结构化的赔偿标准为主要建构，按照“补偿性、抚慰性、惩罚性”和“普通型、加重型、严重型”双轨区分的方式，实现“性自主权”精神损害赔偿的合理化、无差化以及最优化。“应赔尽赔、底限保护、封顶控制”核心在于损害填平。即使是情节较为轻微、社会影响不大的案件，也不能轻易驳回起诉，可以在数额上进行斟酌，但其“性自主权”救济的象征性意义不容忽视。封顶控制的意义在于规避“狮子大开口”等无理诉求，避免诉讼周期的无限拉长，进而导致司法资源的浪费。

比较法上确定精神损害赔偿数额的方法包括置换、经济分析、表格参照、酌定赔偿、固定赔偿、最高限额赔偿、医疗费比例赔偿、日标准赔偿、区分不同损害的赔偿等多种方法。德国法院的法官在精神损害赔偿中考虑的因素主要有损害的类型和持续时间、受害人个人状况、包括受害人自身参与在内的行为状况、受害人和行为人之间的个人关系、赔偿义务经济上的重要性、保险以及迄今为止可比较案件的判定金额。我国司法实践中在确定精神损害赔偿金额时考量的基本因素主要包括侵权人的过错程度、侵害手段、侵权场合、行为方式、侵害后果等情节因素以及侵权人获利情况、侵权人经济能力、受诉法院当地平均生活水平等经济因素。“精神损害本身无法用金钱数额进行衡量，但是精神损害赔偿的数额应该与精神损害的严重程度相一致。”“补偿性、抚慰性、惩罚性”和“普通型、加重型、严重型”双轨区分，其基本考量是从侵权性质和侵害效果双重维度来权衡救济尺度，以此确定最终的赔偿金额。从侵权手段、场合、方式等层面确定是否适用惩罚性赔偿，从过错程度、侵权后果层面来确定普通、加重以及严重情形。普通型即心理失衡、精神萎靡、轻度抑郁，加重型即中度、重度抑郁以及精神崩溃，严重型即伴随较为严重身体损伤、重度精神类疾病。以职场性骚扰为例，频次少、持续时间较短、私密场合且手段不属于恶劣情形的，可以视为普通型，在最低限度保护基础上，结合被告人经济能力及当地生活水平确定补偿性赔偿金额；频次高、持续时间较长、手段较为恶劣且周遭产生一定影响的，可以视为加重型，可在适用补偿性赔偿金的同时加以抚慰性赔偿；受害人产生严重心理及精神疾病，或者伴随身体损伤，严重降低社会评价等情形出现的，可以视为严重型，补偿性、抚慰性及惩罚性赔偿可同时适用，可视具体情形在最高赔偿标准范围内顶格赔偿。

（三）“性自主权”男女同享的优化路径——性别平等理论为视角

“性自主权”享有主体从来就不单指向某一性别，其权利实现本就应该是性别平等的最好彰显。在保护女性“性自主权”理论与实践不断丰富和完善的今天，男性“性自主权”几乎丧失了发言权，无论是理论建构还是司法实践，极少出现保护男性“性自主权”的声音。与之形成对比的是，现实中侵害男性“性自主权”的情形比比皆是。但在女性面对“性自主权”侵权大多选择沉默的背景下，保护男性“性自主权”难度更大。

所谓“性别平等”是指每个人不论性别，均享有同等的条件充分实现其人权，均能平等地参与政治、经济、文化和社会发展活动并从中受益。“性自主权”理论维度下的性别平等，是指无论男女，性权益都受到法律保护，在性骚扰、欺诈侵害、婚内配偶侵害、强奸、猥亵侮辱、强迫卖淫等情形下，均平等地享有救济权。在涉刑侵犯“性自主权”情形中，以往只有强迫卖淫罪受害人主体包含了男性。《刑法修正案（九）》将猥亵犯罪对象由“妇女”改为“他人”，意味着男性也可能成为猥亵犯罪的侵害对象，男性“性自主权”在刑法规制层面实现了历史性跨越。但是，更为严重的强奸罪中并没有体现男女平等。对于男性“性自主权”在刑事立法层面的缺失，多数学者建议性犯罪尤其是强奸罪中主体应该由“妇女”变更为“他人”。从保护男性“性自主权”角度来说，刑事立法上的完善是基础性前提之一。在猥亵男性可以入刑的背景下，之所以要将强奸男性也纳入刑事规制，刑事法益层面的论证此处不再赘言，单从男性“性自主权”保护角度来说，就有其制度必要性。一方面，“强奸男性入刑”可以为受害人提起民事侵权诉讼提供刑事制裁判决支撑，在事实认定和证据呈现方面，更容易为民事审判所接受；另一方面，对侵权性质最为恶劣的强奸男性行为进行规制，可以为其他相对轻型的侵权行为救济起到示范作用和震慑效果。

目的理性刑法体系将刑法目的设定为“辅助性法益保护”，因此，并非所有的法益都由刑法保护。不同的部门法既可能保护不同种的法益，也可能保护同一种法益。比之涉刑侵权诉讼，纯粹民事诉讼领域尚不存在立法缺位问题。作为一般人格权，民事立法层面对于“性自主权”的规制并没有区分男女，而是统之以“自然人”。问题就在于，侵害男性“性自主权”不为传统观念所接受。一旦提起相关民事诉讼，受害人往往会陷入舆论漩涡，承受较大的心理负担，背负一定的负面评价。解决这一困境的办法在于，涉及“性自主权”侵权案件，司法机关要全方位保护受害人隐私，对于此类案件采取不公开审理方式，对于相关涉案信息采取保密化处理。尤其是在智能化庭审、裁判文书公开等方面，采取诸如画面模糊、消音处理、进行隐名等措施，保护个人关键信息，将社会影响降至最低。另外，较之女性来说，侵害男性“性自主权”的事实认定难度也更高。尤其是性骚扰、欺诈侵害以及婚内配偶侵害这三种类型，极易出现证据不足的情况。通说认为，在性权益面前，男性因其生理优势往往占据主导地位，被侵害的可能性较低。以性骚扰为例，将对女性性骚扰的情形进行男女互换，同样的证据面前，法官在自由裁量时可能倾向于不认定为性骚扰。关键在于如何通过典型司法判例对侵害男性“性自主权”案件进行裁判指引，为后续类似情形下法官审判提供证据审查、事实认定以及法律适用方面的规范参考。

结　语

司法裁判推动“性自主权”保护由法理探讨到实践确权的过程，正是我国人格权保护立法及司法进路渐趋理性与成熟的标志。任何一项新兴权利的出现，其由理论证成到立法确立，再到规范司法的过程都不是一蹴而就的。对“性自主权”概念属性、情形认定以及救济机制的研判，其意义不仅在于正面回答理论界对于“性自主权”是否应该保护以及如何进行保护的疑虑，更在于为司法实践中认定事实模糊、赔偿标准不一、裁判说理牵强提供可资借鉴的新思路、新范式。

“性自主权”作为新兴人格权，司法实践中“同案不同判”的尴尬境地必将随着“性自主权”概念的厘清、权利的证成以及立法的明确逐渐走向规范与完善。解决“性自主权”在刑民立法之间的龃龉，廓清“性自主权”司法保护路径，更需要在法条解释以及判例指引下循序渐进。在立法规制目前难以取得实质性进展的情况下，法官的建设性、开创性作用显得尤为重要。因为，由司法判例自下而上的推动才是最为有效且积极稳妥的演变进路。

（姚邢，北京工商大学法学院讲师，法学博士。）

Abstract：At the legislative level in China，there has been insufficient theoretical preparation to explicitly include“sexual autonomy”within the scope of general personality rights. In handling the increasing number of disputes related to violations of“sexual autonomy，”judicial biases have emerged during the trial process when courts determine the nature of the right to“sexual autonomy”. This situation necessitates a clear legal analysis of the concept and attributes of“sexual autonomy”to establish its essential nature as a personality right，and，from the perspective of legal doctrine，enable the justification of the right to“sexual autonomy”as either a general personality right or other personality interests，thereby providing theoretical support for courts to“adjudicate according to law”. By delineating and categorizing instances of violations of“sexual autonomy，”the constitutive elements and fundamental characteristics of such violations can be clarified. By examining the legal norms governing civil litigation and civil litigation associated with criminal cases concerning violations of“sexual autonomy，”the responsibility determination，remedies，and existing regulatory loopholes regarding violations of“sexual autonomy，”especially in cases involving both criminal and civil matters，can be defined.Based on this foundation，the legal basis，determination mechanism，and compensation standards for claiming compensation for mental damages resulting from violations of“sexual autonomy”can be elucidated.

Keywords：Sexual Autonomy；Personality Rights；Violations；Liability Investigation

(责任编辑 陆海娜)