论国际私法视域下基本权利的介入路径

何叶华

内容提要：近年来，国际私法学者通过引入宪法理论装置来论证基本权利对国际私法的辐射效力，但对于基本权利应以何种方式介入涉外民商事司法实践尚缺乏体系化研究。在国际私法的发展过程中，公共政策作为法院地实体价值的历史载体，一直以来发挥着重要的价值审查功能。当国际私法案件中出现与基本权利价值相悖的情况时，公共政策通过对法律选择结果的间接排除，保障基本权利所承载的人权价值不受侵犯。但由于受到联系程度与相对性条件限制，传统公共政策路径存在一定局限，无法为基本权利提供充分保护，故需要法官转变逻辑范式，超越双边选法模式，引入基本权利的直接介入路径。直接介入路径以基本权利的保护范围、干预与正当化为逻辑分析框架，能够在权衡不同法益冲突之际，最大限度保护当事人的基本权利。

关键词：基本权利　介入路径　公共政策　分析框架

宪法基本权利相关问题的研究一直是法治社会构建的核心内容。近年来，在宪法基本权利理论的纵深研究过程中，学者逐渐开始注意基本权利与部门法之间的联动问题。其中，区别于一般法律规范，国际私法作为调整涉外民商事法律关系的专门规范，其特有的法律选择方法是根据冲突规范连结点的指引找到与之对应的准据法，以调整不同法律体系之间的法律冲突。当特定案件事实涵摄到冲突规范之前时，冲突规范自身并未明确规定具体权利义务内容，这似乎与基本权利的保护相去甚远。

但随着宪法的发展，国际私法的立法与司法裁判越来越多地显现出与基本权利频繁互动的迹象。对此，国际私法学者借助“基本权利间接第三人效力”“宪法的价值辐射作用”“国家行为理论”等理论装置，突破传统观点，明确即使冲突规范这种特殊的选法方法并不能将国际私法与本国宪法体系相割裂，冲突规范本身需要接受基本权利的人权价值审查。此外，针对法律选择结果指向外国法的情况，否定了基本权利适用范围由冲突规范先行决定的错误观点，指出冲突规范自身并不构成基本权利规范适用的豁免标准，尤其当外国法适用的结果与基本权利价值发生冲突时，更不能以冲突规范的适用逻辑为理由牺牲基本权利价值。由此，学界已经将国际私法的发展统合于宪法基本权利的体系之内。但是，国际私法学界对于基本权利的作用构造尚不明晰，也缺乏对基本权利规范介入方式等实践议题的思考，因此本文将在基本权利与国际私法互动理论的证成基础上，进一步对国际私法实践中基本权利规范以何种路径发挥作用、不同路径如何选择等问题作出回答，以期对基本权利规范与国际私法的联动过程形成更为清晰的认知。

一、基本权利的间接介入路径——公共政策

在国际私法的发展过程中，公共政策作为法院地实体价值介入的工具，一直以来发挥着重要作用。因此当国际私法案件中出现与基本权利价值相悖的情况时，公共政策作为基本权利价值的历史载体，被广泛适用于国际私法案件，以保障基本权利所承载的价值不受侵犯。从逻辑顺序来看，公共政策属于一种间接介入方式，即在法律选择之后，法官通过公共政策被动检视案件的结果是否符合基本权利的保护要求。在此情况下，基本权利价值构成公共政策的审查标准，以完成对本国冲突规范适用过程的一种事后矫正。

（一）公共政策与基本权利的关联

公共政策虽然普遍纳入各国法律体系，但其概念一直以来模糊不清。有学者将公共政策的适用称之为本国法院对外国“可憎的”法则，或“显然不公正的法律”不予承认，或将之界定为第一级冲突规范的保留。在比较法上，英美法将公共政策指向“基本正义原则、公共道德和公共福利”，法国则将公共秩序认定为“法国法上基于国际绝对价值所认可的普遍正义价值、法国文明社会的基础以及特定的立法政策”。公共政策之所以缺乏清晰明确的概念界定，主要是因为公共政策指向一国根本的社会政策、法律规则、道德观念等，它在不同的历史阶段和社会条件具有不同的概念外延，并且对于国际私法所依存的多元法律体系来说，不同国家对于国际私法意义上的公共秩序保留亦存在不同的价值判断，因此公共政策概念的模糊似乎也在意料之中。

尽管在概念界定上存在一定困难，但公共政策与基本权利的联系相当紧密。有学者断言，如果试图确定公共政策的内容范围，那么基本权利应位列其中并身居首位，这是不存在任何争议的公理。这主要是因为公共政策用于维护社会最基本的道德原则、社会正义与价值观念，宪法基本权利作为一国法律体系中不可动摇的核心，自然构成公共政策的内容且是最为稳固的部分。从国际私法的视角来看，公共政策天然包含了基本权利保护的面向，在宪法对国际私法的影响下，这一特征愈发凸显，因此公共政策成为基本权利介入国际私法不可或缺的通道。

公共秩序保留与基本权利之间的联结，也可以在国际私法实践中得到验证。考察多国案例发现，法院在实践中也一般采用公共政策这种间接方式来捍卫基本权利。不同于传统冲突规则采用机械保守的形式和价值中立姿态，经过宪法抽象审查的冲突规范本身已融入了对基本权利保护价值的考虑，从而减少与基本权利价值发生直接冲突的可能。法院依靠国际私法既有的公共政策，对外国法适用的结果进行例外的、限制的矫正，可以保证基本权利价值在国际私法诉讼中得到维护。这种做法更深层的原因在于基本权利与公共政策具有共同属性。当一项基本权利最初的内涵与外延相对模糊笼统，很难明确其保护强度与范围时，法院将其纳入具有灵活空间、兼容并蓄品格的公共政策之中，进行个案价值判断，应当是更为现实可行的方法。此外，在涉外民商事司法实践中，不同国家就特定基本权利的辐射范围、保护水平等问题观点相异。这种客观现实也要求在基本权利价值共识尚未成熟稳定的情况下，法院只能通过公共政策在个案中对与法院地国基本权利保护价值相悖的外国法作出必要防御，否则将会有“人权帝国主义”之嫌。

（二）间接路径的消极功能与判断方法

欲明确公共政策何以承担基本权利保护的使命，仍需进一步分析公共政策机制的功能与适用方法。传统观点认为公共政策的适用包含消极与积极两种功能。消极功能体现为法官根据冲突规范指引，通过公共政策排除外国法适用的结果；积极功能则是直接适用法院地法。虽然积极功能的最终结果也表现为对外国法适用结果的否定，但其本质在于直接肯定本国法，进而完全排除选法机制，消极功能则仍然以冲突规范的适用为前提，仅否定外国法适用的结果，两种功能在根本上相互对立，而无法容纳于同一个公共政策概念体系。当前主流观点认为，公共政策一般发挥消极的“安全阀”作用，只有当案件结果与法院地国的基本权利价值、根本道德原则相冲突且难以被容忍时，法院才可以根据公共政策排除外国法的适用。

遵循公共政策消极功能的一般设定，基本权利规范通过公共政策机制的间接介入并不排除双边选法机制，也不针对外国法本身进行抽象评价，而是需要法官结合个案事实判断，外国法适用的具体结果是否违反公共政策、是否对基本权利价值构成严重损害以及案件是否满足联系要求等启用条件，在一起涉外抚养权纠纷案中，约旦男子与德国女子在德国缔结婚姻，并育有三个儿女。婚后一年二人开始分居，男方带两个男孩返回约旦并与孩子祖父母共同生活，女儿则跟随母亲一直居住在德国。后该男子因拐卖儿童入狱服刑，女方遂在德国法院提起离婚诉讼，法院判决二人离婚，并判定母亲一方享有三个子女抚养权。男方对此提出抗议，请求法院变更两个男童的抚养权。理由是根据约旦法，离婚后父亲独享子女的抚养权及法定代理权。对此，德国地方法院首先明确，虽然约旦法与德国法存在显著差异，但并不当然认为这与德国公共秩序相冲突，即公共政策的适用并不对外国法进行抽象审查，而是需要依据特定事实进行判断。

由于案件属于涉外婚姻关系解除后的儿童抚养权纠纷，法院根据《德国民法典施行法》第19条第2款规定，对于离婚后儿童抚养权问题适用儿童惯常居所地法律。在本案中，对于常年居住在德国的女儿来说，即便约旦立法赋予男性一方优势地位，但由于其抚养权分配准据法为德国法，因此并不会出现任何与德国公共政策相冲突的情形，也无须启动公共政策审查。但对两名男童而言，由于其惯常居所地是约旦应适用约旦法。依据该法，父亲一方将独占两个男童抚养权，德国母亲一方仅能获得人身照顾权利，并受到宗教信仰条件的严格限制，一旦脱离伊斯兰教还将自动丧失该权利。显然，这种差异化对待严重侵犯了德国母亲一方的平等权利，也限制了当事人的宗教信仰自由。此外，由于父亲一方仍在服刑，本身不具备实际抚养能力，如果法院适用约旦法将儿童抚养权全部转移给父亲一方，也将导致儿童基本权利保护目标落空，法院虽然没有针对联系要求展开详细分析，但由于本案中女方当事人具有德国国籍，且在德国法院提起诉讼，显然符合公共政策的联系要求。综上，法官认定案件适用约旦法的结果与德国基本法规定相冲突，需要通过公共政策予以反向排除。

二、公共政策间接路径的局限

在国际私法体系内，公共政策作为传统实体价值审查机制，通过间接介入的方式对外国法适用的结果进行价值矫正，在基本权利的保护层面具有一定优势。具体来看，公共政策本身具有灵活开放的属性，便于法官结合个案事实对不同领域的基本权利价值进行权衡与判断。另外由于公共政策具有例外、限制的适用要求，法官并不对外国法作出任何否定评价，而是将个案中外国法适用的具体结果纳入价值判断范围，当基本权利价值受到严重侵犯时，法院采用反向排除的间接方式来保证裁判结果与基本权利保护的目标相一致。

公共政策虽然具有前述优势，但在司法实践中也表现出一定局限，无法承担起基本权利保护之重任。这主要是因为，国际私法的存在基础是法律共同体之上多元法律体系之间的相互平等与尊重，自洽于国际私法体系的公共政策虽然构成一项干扰因素，为本国法院开启实体价值审查的通道，但仍然以冲突规范双边选法机制为一般前提，仅在外国法适用结果严重违反本国基本价值、法律原则的情况下，法院才能对外国法适用的结果予以否定，否则将出现本国法取代外国法，例外规则蚕食一般规则的危机。因此无论是从公共政策与冲突规范的关系还是公共政策对于整个国际私法框架的影响来看，克制和例外构成公共政策适用的基本原则。而公共政策机制也正是在这一限制层面上表现出对基本权利保护的不足。

具言之，公共政策间接路径的局限体现在两个方面，其一为联系要求，即公共政策的介入需要法院与争议之间存在一定联系。联系本身代表着一国法律体系对国际私法案件具有规制利益，不仅贯穿冲突规范连结点的选取以及逻辑结构的安排，也与间接审查机制相链接，构成公共政策介入的正当化理由。如果法院与案件不存在任何联系，无论外国法适用结果如何，也不会对本国造成不利影响，公共政策亦无排除之必要。然而，当国际私法案件涉及基本权利保护问题时，公共政策介入与联系限制之间相对稳固的逻辑框架将面临挑战。

在一起涉外亲子关系案件中，法国法院根据《法国民法典》第311条第14项指引，对案件中非婚生子女亲子关系的确立适用儿童属人法即阿尔及利亚法律。但阿尔及利亚法律不允许法国男子与阿尔及利亚儿童确立法律上的亲子关系。适用外国法的这一结果侵犯了非婚生子女的平等权利，同时由于无法获得亲子身份，该儿童的抚养、教育、继承等重要权利无法实现，因此当事人主张应当排除适用外国法。但是法国最高法院裁定认为，由于该儿童不具有法国国籍，且当前并不居住在法国，与法国缺乏充分联系，因此即使存在儿童基本权利保护缺失的情况，也并不违反法国的公共政策。但在2012年，法国最高法院在一起类似案件中，放弃公共政策的联系要求，作出完全相反的裁判，认为虽然儿童与法国之间不满足一般联系要求，但适用科特迪瓦法律将导致儿童的亲子关系无法确立，儿童在法国生活可能遭受不利，因此构成公共政策介入的理由。可以看出，针对儿童基本权利保护的公共政策判断，法国最高法院先采取不同的联系要求，前案要求儿童具有法国国籍或经常居住在法国，后案则取消联系要求，作出相反判决。这种公共政策适用标准上的混乱以及权利保护结果上的差异，根本原因在于，基本权利蕴含着人类社会最为根本的价值利益，权利本身的基础性与优先性足以突破公共政策的联系限制，构成基本权利介入的正当性基础。联系要求虽符合公共政策本身的逻辑自洽需求，但也将阻碍基本权利透过公共政策机制获得充分保障。尤其当法院与案件争议不具有一般联系时，基本权利保护目标将全部落空。

公共政策的另一重局限是其受到相对性要求的约束。按照通常适用逻辑，法院在根据冲突规范指引适用外国法时，外国法与本国法的适用结果不一致，并不当然启动公共政策。只有在适用外国法的结果严重违反本国公共政策时，法院才能通过公共政策排除外国法的适用。换言之，公共政策适用取决于本国法对外国法适用结果的忍受程度，而这又与一项实体价值的共识程度以及本国公共秩序的受损害程度相对应。具体来看，一项实体价值的共识程度越高，基础越稳定，受到损害程度越深，那么不同法律体系之间的容忍空间越小，公共政策启动的几率越大。如果外国法的适用与本国公共秩序不相一致，法院需综合各项因素，考察共识基础是否缺失，多大程度可以容纳判决结果上的差异，而不能盲目排除外国法的适用，只有在明显违反的情况下才能启动公共政策。

但是，当公共政策机制发挥基本权利保护作用时，上述相对性要求将难以维系。究其原因，公共政策的判断本质上是法院地法与外国准据法之间的横向比较，与先不同，当公共政策包含基本权利内容时，其价值判断转换为纵向逻辑，以保证基本权利的位阶差异与不容减损。因此当外国法适用的结果与某项基本权利相冲突时，法院形式上应当绕开冲突规范，直接适用本国基本权利规范，实质上也无须受到损害程度、共识程度等相对性因素的限制，应当优先捍卫本国基本权利价值。

申言之，在符合联系要求与相对性判断的情况下，公共政策在一定程度上可以发挥基本权利保护的功能，但是当缺乏联系或不满足相对性条件时，公共政策与基本权利保护之间的漏洞将暴露出来，所以在国际私法案件中，如果完全将基本权利价值审查交由公共政策来完成，法院将不可避免地面临或取消公共政策的外部限制或基本权利价值遭受严重减损的两难局面。

三、基本权利的直接介入路径

在传统司法实践中，法院往往借助公共政策的间接路径对案件进行基本权利的价值审查。但根据前述分析可以发现，公共政策可能偏离基本权利保护目标。实际上，在公共政策的间接路径之外，立法和司法实践中也已形成另外一种基本权利介入方式，即基本权利的直接适用。由于这本质上构成一种特殊的直接适用法规则，故确有必要先行对国际私法直接适用法理论详述之。

（一）直接适用法的历史渊源与基本权利

在所有法律体系中均存在部分实体规则，基于其特定的性质和内容，要求排除既有双边冲突规范而得到直接适用。这就是国际私法体系中的直接适用法规则。从功能上来看，由于直接适用法与公共政策都体现为对特定实体价值公共利益的关切，并均能够达到排除外国法适用的法律效果，因此在直接适用法理论成熟之前，理论界一直将直接适用法视为公共政策的积极功能面向进行。对此公共政策不仅要对冲突规范选法机制得出的外国法适用结果进行消极防卫，也时刻准备转换为积极身份，用于解释法院直接适用本国特定实体规则的现象。但自20世纪以来，私人经济领域出现越来越多的直接适用法规则，用于实现国家的管制政策，如避免不正当竞争和垄断、规制证券市场、进出口管制的法律规范。这些特定的直接适用规则由于有明确的政策价值目标，先验地排除双边法律选择环节，积极、直接地适用于涉外民商事关系，因此已经难以被概念模糊、消极防御的公共政策机制所容纳，直接适用法也自此独立出来，成为国际私法领域强制规则的特殊集合体。

承前所述，直接适用法最初主要集中在经济管制立法，旨在发挥国家事务管理和安全维护功能，与基本权利保护并无太多联结。但伴随宪法基本权利与国际人权事业的发展，尤其当公共政策机制显露出不足之时，基本权利规范开始从公共政策框架中独立出来，走上直接适用法的介入通道。在内容层面，直接适用规则的范围也从最传统的经济管制领域向基本权利保护层面不断扩张，引入儿童保护、男女平等等带有特定基本权利保护目的的强制性规范。但也应当注意，作为直接适用本国实体法规范的单边方法，直接介入路径的目的在于捍卫本国最为核心的权利价值，因此法院不能随意扩张其适用范围，否则将冲击以平等、多元为基础的国际私法体系。

（二）涉外案件中直接介入路径的分析框架

由于历史上直接适用法理论依附于公共政策保留制度，司法实践中基本权利规范的直接适用常常出现与公共政策相混同的情形。但进一步观察，可以发现二者虽然存在部分重叠，但是基本权利规范的直接适用方式仍然显著区别于公共政策的间接模式，尤其与后者无法为私人主体提供充分救济时，基本权利以直接介入方式突破既有选法逻辑，贯通公法与私法。直接介入方式之所以具有如此强韧的特征，不仅在于基本权利自身具备相当强大稳固的价值内核，而且仰赖于基本权利分析框架的精细化构造。依据我国宪法学界主流观点，基本权利案件的分析框架主要包含基本权利的保护范围、针对基本权利的干预以及干预的正当化三个层次。

1. 国际私法案件中基本权利的范围界定

基本权利保护范围的界定构成基本权利分析框架的逻辑起点。如果某一法律行为本身不属于基本权利的保护范畴，那么对其构成的干预将无法被纳入基本权利的评价范畴，干预的正当化论证亦无从谈起，因此基本权利保护范围的明确对于后续环节的启动具有重要意义。广义上，基本权利的保护范围包括属人保护范围、事项保护范围、地域保护范围以及时间保护范围。其中事项保护范围又被认为是狭义的基本权利保护范围，是当前宪法学界讨论比较集中的方面，既有就基本权利事项保护范围界定或宽泛或限缩的标准之争，又有围绕特定基本权利内容进行的具体阐释。但由于涉外因素的加入，涉外民商事法律关系领域基本权利的保护范围的界定问题呈现出一些特殊性。其关注重心聚焦在属人保护范围与空间地域保护范围两个层面。

在国际私法案件中，基本权利范围的界定需要回答两个关键问题。其一，在属人保护范围方面，基本权利的保护仅限于本国公民吗？外国人是否享有基本权利？其二，就空间地域范围问题，当涉外民商事案件依据冲突规范的指引适用外国法时，案件是否已经超出基本权利的适用范围，因此不再受到基本权利的审查？对此，德国宪法法院在著名的西班牙人案(Spaniard)中进行了最为系统、经典的论述。在该案中，一名住所在德国的西班牙男子计划与一名德国女子结婚，该女子当时在德国法院已经取得有效的离婚判决。根据当时德国《民法典施行法》第13条第1款规定，“结婚能力依据本国法确定”。对于男方结婚能力的问题，冲突规范指向西班牙法，但结婚障碍由此出现。因为当时的《西班牙民法典》明确规定，“西班牙人禁止离婚且禁止西班牙人与离过婚的人结婚”。该西班牙男子由于无法取得本国签发的结婚能力证明文件，遂向德国法院申请免除证明结婚能力的法定义务。原审法院虽然赞同国际私法必须与宪法基本权利保护目标相一致，并认定案件涉及的冲突规范本身不存在违宪之嫌。但对于冲突规范指向外国法的情况，法院认为外国法的适用不属于宪法的效力范围，德国宪法不能对外国法进行价值审查。此外，西班牙法律对于婚姻能力的禁止性要求属于西班牙对本国公民结婚事项设定的合理限制，德国司法机关无义务处理外国人是否享有婚姻自由以及权利限度的问题，法院适用西班牙法律，拒绝为当事人办理婚姻登记，反而可以避免女方及婚后子女遭受跛脚婚姻之不利。鉴于此，法院拒绝了当事人的请求，当事人遂向德国宪法法院提出宪法诉愿。

与原审法院判决意见相反，宪法法院明确在涉外场景下，基本权利的属人保护范围不仅及于本国公民，也包含外国人与无国籍人的基本权利。此外，案件经冲突规范指引适用外国法，也并未脱离基本权利的地域保护范围。具体来看，根据德国《基本法》第6条第1款，宪法对于婚姻与家庭生活关系内部领域的保护，不仅要求国家权力不能施加任何不当干预，同时认为该项基本权利构成整个婚姻家庭法最根本的客观价值基础，必须受到充分尊重和保护。对于属人范围，德国法院认为结婚自由属于人类社会极其关键且必不可少的一项自由权利，不能受到一般法律的减损；与此同时，这项基本自由权利已经在国际法体系内得到普遍认可，联合国《世界人权宣言》与区域性《欧洲人权公约》等法律文本均有所规定。作为宪法基本权利与国际人权的共同体现，结婚自由权利具有优先的秩序地位，其他部门立法与司法裁判均需与之契合，同时属人范围上也具有普遍保护之必要，对于婚姻自由权利的保护范围并不限于德国人，而应当及于所有人。

在对自由权利的属人范围进行分析之后，德国联邦宪法法院继而回答基本权利的空间适用范围问题。传统观点认为，基本权利调整的范围仅限于冲突规范指向国内法的情形，对于适用外国法的情况，案件走向实际已经脱离基本权利的空间效力范围，不再受到任何限制，因此即便外国法适用的结果与基本权利价值相抵触，也不能成为基本权利介入的正当理由。对此，德国联邦宪法法院进行了有力反驳，指出基本权利一旦接受冲突规范指引，那么外国法的适用如同“跃入深渊”，涉外案件的判决结果将完全取决于冲突规范所导向的外国法的具体内容和实体价值，尤其当外国法与基本权利价值发生冲突时，当事人将无法获得基本权利的充分保护，因此，基本权利的介入不仅包含冲突规范，也覆盖外国法适用阶段，基本权利介入外国法适用环节的正当性基础不仅源于其具有宪法规范的形式外观，更重要的是，基本权利承载着最为核心和稳固的价值，构成整个法律秩序价值判断的根本标准。立法承认冲突规范的指引功能，并非是在基本权利价值秩序之外创设出二阶体系，而是在平等、多元的涉外民事法律环境中，为当事人获得公平正义的判决设定的一种多边法律选择方法，如果其与基本权利价值相违背，冲突规范本身以及适用外国法的结果均应当接受基本权利的调试。

2. 国际私法案件中基本权利的干预判断

按照基本权利分析框架，第二个阶层需要审查案件中是否存在基本权利受到干预的情形。所谓基本权利的干预，不同于基本权利之侵害，是指“国家为了保护他人基本权利、维护公共利益而妨碍当事人行使其基本权利的事实”。在这阶层，法院需要完成对干预事实的识别，为后续干预行为的正当化检验奠定基础。在基本权利干预这一阶层的判断过程中，法官必须充分考虑个案事实，依据基本权利的性质与具体类型进行判断说理。

在跨境案件中，由于冲突规范在一国法律体系之外为私人主体带来一种新的可能，基本权利干预的判断更为复杂，在2010年的洛松奇案(Losonci)中，欧洲人权法院依据《欧洲人权公约》规定的禁止歧视权利，对案件中当事人的婚后姓氏权利是否受到干预进行判断。案件涉及一名居住在瑞士的匈牙利男子与一名具有瑞士和法国双重国籍的女子，二人意图在瑞士缔结婚姻，并希望婚后各自保留原来姓氏。根据《瑞士民法典》规定，婚后家庭姓氏原则上从夫姓，但双方也可以通过更改姓氏，将妻子姓氏作为共同的家庭姓氏。虽然立法赋予当事人选择家庭姓氏的自由，但并不允许当事人婚后继续保留各自姓氏，因此本案当事人的姓氏主张在缔结婚姻过程中遭遇法律障碍。考虑到女方具有双重国籍，存在更名的困难，当事人为了在瑞士顺利缔结婚姻，最后选择以妻子姓氏作为家庭姓氏。婚后，丈夫申请根据《瑞士国际私法》关于姓名权的冲突规范，将婚后双重姓氏洛松奇·罗丝改回自己的婚前姓氏洛松奇。但瑞士法院驳回当事人申请，理由是当事人在结婚时已经选择根据瑞士法律保留女方姓氏作为婚后家庭姓氏，男方并不能在婚后再次选择根据《瑞士国际私法》第37条第2款的规定适用本国法以期更改姓氏，两种程序相互排斥。在申请被拒绝后，当事人遂向欧洲人权法院提起救济申请，认为瑞士法院的裁决侵犯其基本权利。

对此，欧洲人权法院首先明确该案涉及的姓名权争议属于《欧洲人权公约》第8条家庭生活权利和第14条禁止歧视权利的保护范围，之后法院根据具体案件事实对干预行为进行判定。根据瑞士实体法与冲突规范的规定，《瑞士民法典》第160条将丈夫姓氏规定为默认的家庭姓氏，同时在法典第30条赋予当事人结婚时可以选择女方姓氏进行家庭姓氏变更的权利。上述实体法规定虽然在纯粹国内案件中，不会导致任何差别情况，但如果在涉外场景下与法律选择规范相联结，瑞士相关立法规定将得出两种完全不同的法律适用结果。在当事人分别为一名外国男子与一名瑞士女子的情形下，男方当事人在选择保留女方姓氏时，也同时消解掉自身援引冲突规范适用本国法重获原来姓氏的自由空间。正如本案中，夫妻婚后无法保留各自原家庭姓氏。但如果进行性别调换，即当一名瑞士男子与外国女子结婚时，变更姓氏不存在任何法律障碍。因为此时姓氏选择过程并未启动，瑞士男子自动保留原姓氏作为家庭姓氏，妻子一方则可以通过冲突规范的指引适用本国法选回自己的姓氏，因此欧洲人权法院法官一致认为，虽然瑞士立法关于婚后家庭姓氏的规定是通过姓氏的统一来促进家庭关系的统一，但是在国际私法场景下导致当事人可能失去更改姓氏的机会，遭受歧视待遇，因此案件客观上构成对当事人婚姻家庭权与禁止歧视权利的干预。

3. 国际私法案件中干预之正当化

在基本权利直接介入的分析框架下，法院需要结合个案事实继续追问，对基本权利的干预是否具有合法性基础，由此形成基本权利三阶层分析的逻辑闭环。具体来看，法院需要判断干预行为在形式上是否有明确的法律依据，符合法律保留原则；在实质正当性方面是否符合比例原则，以期完成法益权衡的理性论证过程。在国际私法实践过程中，基本权利干预的正当性检验也基本遵循这一分析思路。

对于基本权利干预正当化问题的国际私法实践而言，具代表意义的是2014年的法国蒙森案(Mennesson)。在该案中，蒙森夫妇在美国通过商业代孕方式生育一对双胞胎，并在美国加利福尼亚州最高法院获得亲子关系确认判决。在返回法国之后，蒙森夫妇请求法国法院承认这一外国判决，以便利代孕儿童在法国获得合法身份。该案虽然仅涉及承认一项外国判决，但法国法院陷入取舍难题。一方面，虽然美国加利福尼亚州允许商业代孕行为，并制定了专门立法，将商业代孕的全部流程都纳入法律规制范畴，但法国立法明确禁止代孕，代孕判决违反法国身份法定的基本原则，承认该外国判决将违背法国公共政策。另一方面，法院如果拒绝承认该判决，不仅直接否定了蒙森夫妇与代孕子女依据美国加利福尼亚州立法取得的亲子关系，而且将导致双胞胎儿童无法取得法国国籍，双胞胎儿童在财产继承、学校教育、社会保障等方面的权利也将无法获得充分保障，严重违背儿童利益最大原则。案件从巴黎地方法院一直上诉至法国最高法院，最终法国最高法院在传统公共政策框架内判定，虽然代孕儿童的利益需要得到保护，但是由于法国立法明确禁止代孕行为，且对于代孕行为的限制属于法国公共政策的一部分，确认代孕协议合法的美国判决与法国公共政策严重抵触，因此法院拒绝承认该判决的法律效力。蒙森夫妇的诉讼之路由此陷入僵局。

僵局的打破始于蒙森夫妇和子女依据《欧洲人权公约》第8条家庭生活权向欧洲人权法院申请救济。在裁判过程中，欧洲人权法院并未采纳法国法院的公共政策分析思路，而是对基本权利的直接介入路径进行了详细论证。欧洲人权法院对于案件是否属于家庭生活权保护范围以及干预情形并无异议，法院需要解决的核心问题是：法国法院的判决是否构成对当事人基本权利的正当干涉？对此，法院指出案涉基本权利的干预必须满足《欧洲人权公约》第8条第2款的规定，即依法进行、具有合法目的以及出于民主社会的必要。

在形式审查方面，欧洲人权法院认为由于《法国民法典》第16-7条规定代孕协议无效，并将其纳入公共政策的保护范畴，因此原法院裁判具有明确的法律依据。在实质要求方面，欧洲人权法院部分认同法国法院的观点，认为法国法院干预行为的目的在于避免法国公民在境外进行商业代孕，进而损害自然人的健康权利以及自由权利，具有一定正当性。并且鉴于代孕本身是一个复杂的伦理问题，即使在欧盟体系内，各国就代孕的合法性仍未达成共识，所以成员国在代孕行为的认定和规制方式上享有广泛的自由裁量空间。但本案还涉及与身份法定价值相冲突的基本权利，即代孕儿童享有的儿童权利。从价值秩序层面来看，儿童权利保护作为国际社会普遍认可的基本权利价值，相对于身份权利的法定原则等法益理应给予更高保护层级。在损害程度上虽然身份问题并不影响代孕子女与蒙森夫妇长期生活在一起，但对代孕儿童来说，这一裁判仍然带来一系列严重后果，例如无法基于血统在法国完成出生登记、获得法国国籍、适用法定继承以及享受出入境便利。儿童成长与私人生活因此受到严重干扰。最后，法国法院以捍卫自然人身份法定为由，拒绝承认外国判决也并非必要，因为即便法国法院否定蒙森夫妇与代孕儿童之间的亲子关系，也不能改变蒙森夫妇与代孕儿童共同生活的客观事实。综上，欧洲人权法院依据《欧洲人权公约》最终认定法国最高法院判决对基本权利的干预不具有正当性，构成对代孕儿童基本权利之侵犯。

四、直接路径与间接路径的比较与选择

至此，在涉外民商事案件中基本权利的两种介入方式与分析过程已经得到系统呈现，可以看出，两种机制界分明确，前者仍然保留国际私法传统的冲突规范选法机制，关注准据法适用的最终结果是否与法院地实体价值出现严重偏离特定；后者则超越多边法律选择过程，将带有实体价值的法律规范直接用于案件争议的解决，两种路径遵循着不同的逻辑论证思路。与之相对应，基本权利对国际私法案件的介入也据此两分，法院既可以选择传统的公共政策模式，间接地对冲突规范适用的结果进行实体审查，也可以选择放弃冲突规范的双边化考察，直接将基本权利适用于涉外民商事法律关系之中。

但考察司法实践可以发现，法官在考虑基本权利对国际私法案件的介入时，更多地倾向于公共政策的间接方式。这其中部分是路径依赖的结果，公共政策作为传统的国际私法实体价值审查方法，天然服务于法院地国最为基本的原则、价值的保护，基本权利自然会与法院地的公共政策考量发生内容、范围上的重叠。更现实的考虑是，受到联系因素和相对性要求的限制。国际私法的公共政策主要发挥一种例外的消极的防御作用，法院通过对冲突规范指引结果的实体审查，既可以尊重国际私法多元法律体系，也可以保证基本权利价值不受到严重侵犯。此外公共政策具有灵活的适用特质，法官能够根据个案事实进行自由裁量，更好地实现基本权利保护与国际私法价值之间的平衡。以上优势虽然可以说明公共政策机制承担着基本权利价值审查的责任，但并不意味着公共政策是保护基本权利最为理想的工具。

这主要考虑到，公共政策的考量同时受到联系因素和相对性方面的限制，在法院与案件联系微弱的情况下，即使外国法适用的结果与基本权利价值存在严重冲突，法院也不足以适用公共政策，为案件当事人提供基本权利上的保护。另外，公共政策的相对性要求外国法适用的结果应当达到严重违反本国公共政策的程度，在不满足损害程度要求的情况下，法院也难以通过公共政策间接介入。申言之在满足联系和相对性的条件时，法院通过公共政策的间接介入可以妥善解决国际私法案件中基本权利受到侵犯的问题。但是当无法满足前述条件时，公共政策无法为当事人提供充分的基本权利保护。对此有观点提出，可以直接取消公共政策的限制因素以消除基本权利价值受到侵犯的风险。此观点与其说将公共政策从一般限制约束中解放出来，不如说构成公共政策例外之例外。虽然能够在基本权利保护情境下克服间接机制的局限性，但却导致公共政策的适用不再受到外部限制，与直接适用功能并无二致。抑或理解为不得不超越公共政策原本的例外本质，那么公共政策的内在逻辑论证又重新回到消极与积极、间接与直接适用的矛盾阶段。这种尝试不仅对司法实践毫无助益，还将扰乱公共政策本身的适用逻辑。因此，在现有公共政策的框架内，即便公共政策作为基本权利保护的重要路径之一，其自身的限制要求也不应取消。

公共政策间接路径的局限为基本权利规范的直接介入留出了必要的空间。基本权利规范的直接介入区别于公共政策的间接路径，逻辑上脱离双边选法机制，以规范本身的性质和权利内容为切入点展开单边分析。在分析框架上，法院需要从案件涉及的基本权利保护范围展开，重点关注基本权利是否出现受到干预的情形以及干预正当化理据。一般来看，一项基本权利规范的价值越稳固，内容越清晰具体，越具有压倒性权重，法官也更适于将其径直投射到国际私法案件之中。此时基本权利规范通过直接适用的强效果，并不意在防止外国法对法院地国域内产生何种实体效果，而是关注本国法所主张的基本权利价值是否得到全部实现，因而可以最大限度保护当事人所享有的基本权利。

结　语

现代国际私法的发展，反映出其从价值中立向积极回应基本权利保护需求的立场转变。在基本权利的介入路径方面，公共政策通过间接排除干预基本权利的选法结果，一定程度上可以实现基本权利的保护目标。但由于传统公共政策间接路径受到联系与相对性要求的限制，无法充分满足基本权利的保护需求，所以法官需要超越传统的双边逻辑，从基本权利的规范性质与范围出发，在国际私法案件中开辟出一条直接介入路径。综观之，虽然在逻辑架构、法律效果以及保护程度上，公共政策的间接路径与直接适用路径存在明显差异，但是在论证释理阶段，由于二者共同服务于基本权利保护的目标，法官不宜进行抽象意义上的路径选择，而是应当充分考量个案事实，分别从单边与多边思维出发，来判断案件是需要保留双边选法机制，是通过公共政策审查实现基本权利保护的目标，还是只有以直接适用的方式才能给予当事人最充分和严格的保护。在基本权利与国际私法的对话关系中，直接路径与间接路径的整合不仅进一步疏通基本权利的介入通道，也有助于国际私法借鉴基本权利的价值检视过程，为本部门法未来的发展寻求理论支撑。

（何叶华，南京航空航天大学人文与社会科学学院讲师，航空法与空间法研究院研究员。）

【本文系司法部法治建设与法学理论部级项目(项目批准号：22SFB5061)、江苏省社会科学基金后期资助项目(项目批准号：22HQB3)的阶段性研究成果。】

Abstract：In recent years，international private law scholars have argued for the radiating effect of fundamental rights on international private law by introducing constitutional theory. However，there remains a lack of systematic research on how fundamental rights should be integrated into judicial practices concerning foreign-related civil and commercial cases. Throughout the development of international private law，public policy has served as a historical carrier of substantive values for judicial entities and has consistently played a crucial role in value review. In cases of international private law where conflicts arise with the values of fundamental rights，public policy indirectly excludes the legal choice outcomes to safeguard the human rights values inherent in fundamental rights from infringement.However，due to limitations imposed by the degree of connection and relative conditions，traditional paths of public policy have certain constraints and cannot provide comprehensive protection for fundamental rights.Therefore，there is a need for judges to shift their logical paradigms，transcend bilateral choice-of-law models，and introduce a direct intervention path for fundamental rights. This direct intervention path utilizes the logical analysis framework of the protection scope，intervention，and justification of fundamental rights. It can effectively balance conflicting legal interests and maximize the protection of the fundamental rights of the parties involved.

Keywords：Fundamental Rights；Intervention Path；Public Policy；Analysis Framework

(责任编辑 李忠夏)